Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 4 de Marzo de 2010
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Edgar José Moya Millán |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DE LA REGION CAPITAL
Mediante escrito presentado en fecha quince (15) de octubre de dos mil nueve (2009), ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor), por el ciudadano A.P., titular de la cedula de identidad Nº 13.827.704, debidamente asistido por el abogado J.L.S.M., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 24.578, contra la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano de la DIRECCIÓN NACIONAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y DE JUSTICIA.
Por efectos de la distribución reglamentaria, correspondió a este Tribunal el conocimiento del presente recurso, siendo recibido en fecha veintidós (22) de octubre de dos mil nueve (2009).
En fecha veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve (2009), se dicto auto mediante el cual se admitió el presente Recurso y se solicitaron los antecedentes administrativos correspondientes al caso.
En fecha veintiuno (21) de enero de dos mil diez (2010), se dicto auto mediante el cual el Juez Edgar Moya Millán se avocó al conocimiento de la presente causa, en esta misma fecha se dicto auto mediante el cual se fijó la audiencia preliminar para el quinto día de despacho siguiente a las once de la mañana.
En fecha veintinueve (29) de enero de dos mil diez (2010), se dicto auto mediante el cual se dejó sin efecto el auto de fecha 21 de enero de 2010y se fijó nueva oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en la presente causa.
En fecha cinco (05) de febrero de dos mil diez (2010), tuvo lugar la audiencia preliminar en el presente Recurso, en la que se dejó constancia de la comparecencia de la comparecencia del abogado A.J.S.A., en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, asimismo se dejó constancia de la no comparecencia de la representación judicial del organismo querellado.
En fecha veintitrés (23) de febrero de dos mil diez (2010), se dicto auto mediante el cual se ordenó abrir pieza separada a los fines de proveer en torno a la medida cautelar solicitada.
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE
Expresa la parte recurrente que en el escrito libelar queda demostrado el fumus boni iuris que lo ampara, en virtud que la Providencia permite ver con facilidad que el Director General de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), ordenó su retiro de la Administración, junto con su remoción, sin realizar gestión reubicatoria alguna y sin además considerar su derecho a ser jubilado.
Indica que en cuanto al periculum in mora queda demostrado, por cuanto se le ha exigido entregar el cago, en ejecución de la mediad de remoción y retiro, lo que hace que la espera por el fallo le cause daños que serian difícil de reparar, incluso con la orden de pagarle sus salarios no percibidos ya que se le cercena la posibilidad actual de recibir el dinero que le permitiría la subsistencia digna de su familia y sus hijos menores de edad.
En virtud de las consideraciones antes expuestas solicita de conformidad con el articulo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, la suspensión cautelar de los efectos del acto contenido en el oficio identificado con el numero DG-086-09, de fecha 10 de julio de 2009, por el que se le removió del cargo Inspector Jefe de la Delegación Territorial de S.T.d.T. de la DISIP y se ordenó su retiro inmediato de la Administración Publica.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizados los términos pasa este Tribunal a pronunciarse acerca de la procedencia de la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos formulada, lo cual hace en los términos siguientes:
En tal sentido, se observa que la medida cautelar sólo requiere como fundamento un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación, así como la consideración, por parte del Tribunal de que la suspensión de los efectos del acto recurrido resulta procedente como garantía del derecho constitucional violado, mientras dure el juicio; es decir que la medida cautelar se revela como necesaria para evitar que el accionante, por el hecho de existir un acto administrativo, se vea impedido de alegar violación de derechos constitucionales. De ahí que la suspensión de sus efectos pretenda mantener sin ejecución el acto por la presunción grave de violación constitucional invocada en el Recurso de Nulidad, o de que la ejecución del acto administrativo (en aplicación del principio de ejecutividad y ejecutoriedad), pueda ocasionar una daño que resulte irreparable o de difícil reparación, para el caso de que la sentencia definitiva sea declarada Con Lugar al favor del recurrente.
Al respecto es pertinente observar que la medida de suspensión de los efectos ejercido en forma conjunta con el Recurso de Nulidad adquiere naturaleza provisoria, de allí que la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia temporal, sometida por ello a la decisión final del recurso de anulación; y su otorgamiento se fundamenta, debido a la celeridad requerida, sólo en presunciones, es decir, si existe en el expediente prueba que haga presumir la violación del derecho o garantía constitucional del accionante.
Asimismo, cabe destacar que la instrumentalidad de las medidas preventivas típicas, como en el caso de autos, están dirigidas a sus efectos, no solo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente y sus efectos tienen vigencia hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro. De igual forma, es de advertir por este Juzgador que para que se den estas medidas, la urgencia viene a ser la garantía de eficacia de estas medidas. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Esta es otorgada, visto el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado ese retardo en aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva.
Este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución como tal. Por tanto, basta con que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el juez actúe recurrentemente.
Ahora bien, está en la potestad del Juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el juez no puede invadir el fondo del asunto el cual será conocido en el juicio principal.
Bajo estos parámetros, y sentado lo anterior previo análisis del asunto debatido, este Tribunal debe determinar si en el presente caso se cumplen con los requisitos para la procedencia del mandamiento cautelar de suspensión de los efectos del acto recurrido, es decir si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales, legales o de hecho alegadas por la parte recurrente.
Para lo cual, resulta forzoso para este Juzgador verificar si existe, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En este sentido, es importante mencionar, que en el derecho patrio como en el derecho comparado español, la medida provisional no prejuzgará de modo alguno la decisión sobre el fondo, ya que ésta ha sido considerada como una característica más de las medidas cautelares y se justifica, según se ha dicho por tres razones: en primer lugar, la relación entre la medida provisional y la sentencia, que como se ha expuesto se caracteriza por la función instrumental de la primera, la cual se invertiría si la sentencia resulta influida o anticipada por la medida provisional; en segundo lugar, el procedimiento que se inicia con una solicitud de medidas provisionales no permite llegar a una decisión capaz de incidir en el fondo del asunto sin grave lesión de los derechos de las partes; en tercer lugar, la motivación de los trámites ordinarios en el procedimiento principal, quedaría sin sentido una vez que el problema central por zanjar ya hubiera sido resuelto mediante auto de concesión de medidas cautelares.
Ahora bien, en el presente caso nos encontramos frente a una solicitud de suspensión de efectos de acto contenido en el oficio Nº DG-086-09, de fecha 10 de julio de 2009, dictado por el Director General de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP). Dicha solicitud la hace la accionante en virtud de cercenarle la posibilidad actual de recibir el dinero que permitiría la subsistencia digna de su familia y a sus hijos menores de edad.
En ese sentido, cabe hacer referencia quien aquí decide, que en el caso de autos, resulta imposible para este Juzgador determinar la presencia del fumus boni iuris, esto es la presunción de buen derecho, y el periculum in mora, retardo en el cumplimiento de la obligación, ello, puesto que la parte recurrente no fundamenta en su escrito libelar, no cumpliendo de esta manera con los requisitos exigidos para la procedencia de dicha medida, por lo que mal podría este Juzgado hacer cualquier tipo de pronunciamiento acerca de la medida cautelar solicitada, puesto que tendría que entrar a conocer el fondo del asunto, lo cual le está vedado al Juez en la etapa cautelar, y así se decide.
Por otra parte observa este Sentenciador que dicho petitorio se corresponde con el fondo de la pretensión principal del caso bajo análisis, por lo que este Tribunal, al emitir un pronunciamiento referente a la medida cautelar solicitada, estaría tocando el fondo del asunto debatido, lo cual le está vedado al Juez en la etapa cautelar, y así se decide.
DECISIÓN
Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por el ciudadano A.P., titular de la cedula de identidad Nº 13.827.704, debidamente asistido por el abogado J.L.S.M., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 24.578, contra la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano de la DIRECCIÓN NACIONAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y DE JUSTICIA.
PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los Cuatros (04) días del mes de Marzo de dos mil nueve (2009). Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-
JUEZ PROVISORIO
MSc. E.M.M.
ABOGADO
LA SECRETARIA,
M.G.J.
En la misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia siendo las 8:25 AM.
LA SECRETARIA,
M.G.J.
EXP: 6390/EMM
