Decisión nº PJ0152007000568 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 13 de Agosto de 2007

En fecha 15 de mayo de 1996, comenzó a prestar sus servicios para la demandada, como Gerente de Cobranzas, devengando un salario a comisión, sobre los montos recuperados, hasta el 06 de junio de 2000, fecha en la cual fue despedido sin causa que lo justificara.

Que en fecha 08 de diciembre de 1999, suscribió una transacción con la demandada, ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, la cual aún cuando no llenó los extremos exigidos en el artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, fue homologada por el Inspector del Trabajo, no obstante que en la misma se deja constancia que en su condición de trabajador “renunciaba plena y suficientemente a todos los derechos expuestos”, lo cual no debe ser estimada como transacción, conservando íntegramente las acciones que como trabajador le corresponden contra la empresa para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo.

Que aún cuando fue suscrita la transacción antes mencionada, la relación de trabajo, continuó ininterrumpida hasta el 06 de junio de 2000.

Que devengó en el año inmediatamente anterior a su despido las siguientes cantidades de dinero:

• junio de 1999,…………………………………………….Bs.1.884.960,00

• julio de 1999,……………………………………………..Bs. 3.223.376,00

• agosto de 1999,………………………………………….Bs. 3.122.988,00

• septiembre de 1999,…………………………………….Bs. 1.966.655,00

• octubre de 1999,…………………………………………Bs. 2.076.260,00

• noviembre de 1999,……..………………………………Bs. 2.879.358,00

• diciembre de 1999,……..………………………………..Bs. 548.997,00

• enero de 2000,……… ….………………………………Bs. 2.518.078,37

• febrero de 2000, …… ………………………………….Bs. 2.058.316,00

• marzo de 2000, ……..……………………………………Bs. 1.906.686,00

• abril de 2000, ……………………………………………..Bs. 1.204.591,73

• mayo de 2000,…………………………………………… Bs. 1.140.558,00

Que los anteriores ingresos dan un promedio desde el mes de mayo de 1999 exclusive al mes de mayo, inclusive, de Bs. 2.046.282,00, mensuales, lo que resulta un salario diario en la cantidad de Bs. 68.209,40, en base a lo cual deben calcularse los conceptos que se le adeudan de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y los cuales según su decir, no le fueron cancelados al terminar la relación de trabajo que lo unía con la demandada.

Con fundamento en los anteriores hechos reclama los siguientes conceptos: antigüedad desde el 15.05.1996 al 18.06.1997, (artículo 108 y 133 de la LOT derogada en concordancia con el artículo 665 de la Ley vigente), vacaciones no disfrutadas ni pagadas, utilidades legales, compensación por transferencia; antigüedad a partir del 19.06.1997 hasta el 19.06.1998, vacaciones no disfrutadas ni pagadas, utilidades legales, antigüedad a partir del 20.06.1999 hasta el 20.06.1999, vacaciones no disfrutadas ni pagadas, utilidades legales, antigüedad a partir del 21.06.1999 hasta el 06.06.2000, vacaciones no disfrutadas ni pagadas, utilidades, en total son: 222 días por antigüedad, 100 días por vacaciones, 60 días por utilidades, compensación por transferencia. Asimismo, reclama la indemnización del artículo 125: antigüedad 120 días y preaviso 60 días, para un total de 39 millones 622 mil 125 bolívares con 94 céntimos, menos la cantidad recibida de 1 millón 300 mil bolívares según transacción de fecha 08 de diciembre de 1999, le adeuda la cantidad de 38 millones 322 mil 125 bolívares con 94 céntimos, más los intereses sobre las prestaciones de antigüedad e indexación.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada, con fundamento en los siguientes alegatos:

Admitió que el actor laboró para la demandada, la fecha de inicio de la relación de trabajo, es decir el 15 de mayo de 1996, que fue contratado bajo la modalidad de salario por comisión, pero negó que haya culminado el 06 de junio de 2000, por cuanto según su decir, terminó el 08 de diciembre de 1999, fecha en la cual suscribió una transacción laboral con la demandada, en la cual renunció al cargo que venía desempeñando como Gerente de la misma en la ciudad de Maracaibo.

Negó que haya sido despedido el 06 de junio de 2000, toda vez que el actor estuvo en Caracas en la Oficina Principal, y reclamó mayor cantidad de dinero por conceptos laborales pendientes. Que en fecha 08 de junio de 2000, recibió de la empresa la cantidad de 1 millón 140 mil 558 bolívares, por concepto de diferencia de prestaciones sociales, asimismo, que había recibido en fecha 22 de mayo de 2000, la cantidad de 1 millón 204 mil 591 bolívares con 73 céntimos, por concepto de prestaciones sociales, en virtud de la reclamación extrajudicial cumplida directamente por el actor, en la que exigía una mayor cantidad de dinero por los conceptos laborales.

Señaló que es cierto que suscribió una transacción laboral por ante el Inspector del Trabajo del Estado Zulia, porque en esa fecha culminó la relación de trabajo, que en esa oportunidad el actor estuvo en desacuerdo con el monto recibido, y por ello reclamó y obtuvo una mayor cantidad de dinero, pero que sin embargo, niega que después de esa fecha haya continuado la relación de trabajo.

Negó que el actor haya sido despedido en fecha 08 de diciembre de 1999 ni el 06 de junio de 2000. Que en diciembre se planteó una crisis de dirección y gerencia que condujo a un acuerdo de terminación de la relación de trabajo del hasta entonces Gerente A.P., los Jefes de Grupo F.C. y otros empleados de la empresa.

Que el promedio mensual devengado en los últimos 12 meses anteriores a la terminación de la relación de trabajo fue la cantidad de Bs. 2.102.028,07, el cual debe ser base de cálculo de los derechos de vacaciones y utilidades de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo.

Señaló que el pago de Bs. 548.997,00 corresponde al pago del salario de los 8 días de diciembre y la transacción que se celebró en fecha 08 de diciembre de 1999, y que aunque no corresponden con lo que efectivamente le correspondían al actor, dicha cantidad se pagó sin que el trabajador renunciara a sus derechos, solamente ambas partes cedieron en las cantidades, pero que luego se le reconoció al actor los pagos indicados como complemento de sus prestaciones sociales, es decir, el 22 de mayo de 2000, recibió la cantidad de 1 millón 204 mil 591 bolívares y el 08 de junio de 2000, la cantidad de 1 millón 140 mil 558 bolívares.

Señaló que el actor mantuvo por un tiempo firma conjunta con la Presidenta de la empresa y la Gerente General, en una cuenta corriente, en una de las agencias de Maracaibo.

Opuso la prescripción de la acción, en virtud de que desde la fecha del despido 08 de diciembre de 1999, se ha cumplido más de un año, de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo, opuso la cosa juzgada la caducidad de la acción de estabilidad laboral y la inepta acumulación de pretensiones.

Finalmente, se opuso a las bases de cálculo de los derechos, toda vez que el actor, en relación a la base de cálculo de la antigüedad desconoce el principio contenido en el parágrafo segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual no permite que la antigüedad se haga con base a un promedio de lo devengado durante los últimos 12 meses de la relación de trabajo. Asimismo, el actor alega como base de cálculo de las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 eiusdem, el promedio de lo devengado en los 12 últimos meses, cuando según su decir, no es correcto.

A fecha 21 de mayo de 2007, el Juez de Juicio dictó sentencia parcialmente estimativa de la demanda, en cuya parte dispositiva condenó a la demandada a pagar al actor la cantidad de 7 millones 262 mil 672 bolívares con 50 céntimos, más los

No habiendo tenido éxito total en la instancia la pretensión de la parte demandante, la misma ejerció recurso de apelación, señalando en primer término en cuanto al tiempo que duró la relación laboral, ésta fue desde el 15 de mayo de 1996 hasta el mes de junio de 2000, que respecto a este hecho, la parte demandada en la contestación de la demanda alegó que culminó en fecha 08 de diciembre de 1999, toda vez que se había celebrado una transacción, pero que sin embargo, la relación de trabajo continuó, ya que el actor siguió prestando sus servicios para la empresa demandada hasta el mes de junio del 2000, y ello no fue tomado en cuenta por el a quo, en virtud de que señala que el único término es el existente entre el mes de diciembre de 1999 al mes de junio de 2000, y con base a ello realiza los cálculos de los conceptos condenados.

De otra parte señaló que la transacción realizada, constituye únicamente un abono respecto de lo que se le debía al actor por sus prestaciones sociales, por cuanto venía cumpliendo después de ese tiempo con las mismas funciones realizadas antes de celebrarse la misma.

Asimismo, señaló que las comisiones se las siguieron pagando desde el mes de enero de 2000 al mes de junio de 2000, siendo imposible según su decir, que los cálculos efectuados en la transacción sean los correctos, toda vez que no se hicieron tomando en cuanta los últimos 12 meses, los cuales se subsumían a montos de fechas que no se encontraban dentro de la transacción.

Respecto del concepto reclamado referido a las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, señaló que el a quo declaró su improcedencia, basado en que el actor era un trabajador de dirección o confianza, no obstante, que éste hecho no formaba parte de los puntos controvertidos en la presente causa, señalando igualmente que no existen pruebas que lo demuestre y que haga presumir que no le corresponde, por lo que al haberlo establecido el a quo desmedró los derechos del trabajador.

Los fundamentos de la apelación no fueron rebatidos por la parte demandada, en virtud de su incomparecencia.

En cuanto a los fundamentos de apelación, la misma se basó en el hecho de que en la presente causa opera la corrección monetaria, por la naturaleza de lo reclamado como deuda de valor.

Ahora bien, observa el Tribunal que el a quo declaró improcedente las defensas opuestas por la parte demandada referidas a la prescripción de la acción, la cosa juzgada, la caducidad de la acción de estabilidad laboral, así como la referida a la inepta acumulación, sin que la parte demandada hubiera ejercido recurso de apelación, en consecuencia, se entiende que la misma se conformó, por lo que dichos aspectos de la sentencia quedan fuera de la controversia sometida ala conocimiento de esta Alzada. Así se declara.-

Asimismo, se observa que el Juzgado a quo al momento de pronunciarse sobre la prescripción de la acción, estableció como fecha de terminación de la relación de trabajo que unió al actor con la demandada, el 06 de junio de 2000, es decir, la fecha alegada por la parte actora, sin que igualmente la parte demandada hubiere recurrido respecto de ésta decisión, por lo que se entiende que se conformó, en consecuencia, éste Tribunal tomará como fecha de terminación de la prestación de servicios del actor, el 06 de junio de 2000 y no el 08 diciembre de 1999. Así se establece.-

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que conforme al artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, es preciso que el demandado se refiera de un modo particular y categórico a cada uno de los elementos petitorios, ya para negarlos, ya para admitirlos, simplificando así el debate probatorio y facilitar el encuentro de la verdad, pues al conminar al patrono a que se pronuncie sobre todos los hechos del libelo lo obliga a excepcionarse y por consiguiente a comprobar la excepción, aliviando la posición procesal del trabajador demandante, por ello, no basta para dar cumplimiento al artículo 68 referido, con que el patrono se extienda a contradecir todos y cada uno de los hechos con la manida frase de “no es cierto” u otra equivalente pues para conseguir el ratio legis de la Ley es indispensable que el patrono complemente su negativa en base a alguna circunstancia capaz de desvirtuar las afirmaciones del actor, es decir, que diga por qué no es cierto lo que se narra en el libelo.

En este sentido, la disposición contenida en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo tiene el rango de un instituto jurídico de orden público, por cuanto es manifiesta la intención del legislador en el sentido de que, por parte del patrono, la contestación de la demanda no debe dejar la posibilidad de una sorpresa procesal que pueda hacer nugatorios los derechos del trabajador, debiendo el sentenciador examinar si en la contestación el demandado no hizo la requerida determinación, o si no aparecen desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso, por cuanto de conformidad con la norma citada, se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso, sin embargo, si fuere negada la existencia de la relación laboral, corresponderá al demandante comprobar los elementos característicos de la misma, esto es la prestación personal de servicios, demostrada la cual, operará a favor del demandante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Dicha doctrina ha sido ratificada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia al establecer que según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 15 de marzo de 2000, expediente N° 98-819).

De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

El Alto Tribunal de la República en sentencia del 1 de julio de 2005 estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colidía con los criterios de la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contiene el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega y que por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

De lo anterior, encuentra este Tribunal que no forman parte de los hechos controvertidos en la presente causa, la existencia de la relación de trabajo, su fecha de inicio, el 15 de mayo de 1996, la fecha de terminación, el 06 de junio de 2000, que la de remuneración se efectuaba bajo la modalidad de comisión por cantidades de dinero efectivamente recuperadas, así como la existencia de una transacción celebrada entre las partes en fecha 08 de diciembre de 1999, quedando la controversia limitada a determinar los salarios devengados por el actor durante la relación laboral, saber el salario básico, normal e integral, así como la procedencia o no de los conceptos reclamados por el actor en su libelo de demanda, para lo cual se debe verificar si la parte demandada canceló correctamente los conceptos que por prestaciones sociales le correspondían al actor por la prestación de sus servicios, correspondiéndole la carga de la prueba a la misma sobre éstos hechos.

Así las cosas, este Tribunal pasa a valorar las pruebas que constan en el expediente, a fin de determinar cuáles de los hechos controvertidos han quedado demostrados en el proceso:

En la oportunidad de la promoción de pruebas, la parte demandada por intermedio de su apoderado judicial, procedió a promover los siguientes elementos probatorios:

1. - Prueba documental:

   Original de carta de renuncia de fecha 30 de octubre de 1999, suscrita por el ciudadano A.P., la cual corre inserta al folio 168, observando el Tribunal que la misma no fue atacada por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, no obstante la misma es desechada toda vez que con ella se pretende demostrar la fecha de terminación de la relación laboral, hecho éste que no forma parte de los puntos controvertidos, toda vez que el a quo declaró que la relación de trabajo culminó el 06 de junio de 2000 y la demandada no apeló al respecto.

   Original de Transacción Laboral celebrada por ambas partes en el proceso, de fecha 08 de diciembre de 1999, homologada por la Dra. I.C., en su condición de Inspector del Trabajo Jefe del Estado Zulia, la cual corre inserta a los folios 169 y 170. Respecto de ésta documental, observa el Tribunal que no fue atacada por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma la fecha de ingreso, la fecha de renuncia según carta recibida y aceptada por la empresa demandada en fecha 30 de octubre de 1999, y que el actor percibía una remuneración bajo la modalidad de sólo comisión por concepto de cantidades efectivamente recuperadas, asimismo que el actor reclamó la cantidad de 13 millones 711 mil 311 bolívares, sin embargo la empresa demandada estuvo en desacuerdo con dicha cantidad y ofreció cancelarle al actor el monto de bolívares 1 millón 300 mil, por todos los con conceptos reclamados así como por aquellos no contemplados pero que pudieran presentarse a criterio del trabajador.

2. - Promovió la testimonial de los ciudadanos J.d.G., J.G., B.A., N.G., V.B., P.L.F. y N.L., observando el Tribunal que únicamente fueron evacuados la de los ciudadanos:

   V.B., quien declaró conocer a la empresa demandada por cuanto laboró para la misma como Jefe de grupo desde el año 1999 a octubre de 2000, asimismo manifestó que conoce al actor, que el mismo prestó servicios para la demandada ejerciendo el cargo de Gerente de la Sucursal Maracaibo, que el actor renunció el 30 de octubre de 1999 y que no laboró para la empresa para el mes de diciembre de 1999 y los meses de enero y subsiguientes del año 2000; y que le consta que la demandada y el actor firmaron una transacción a consecuencia de la renuncia presentada por el actor donde se le cancelaban todas sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales por cuanto el propio actor se lo comentó.

   Respecto de ésta declaración, el Tribunal la desecha toda vez que no aporta elementos capaces de dirimir la presente controversia, ya que en primer lugar, declaró que el actor no laboró para la demandada en los meses de enero a junio de 2000, hecho éste que como quedó establecido no forma parte de lo controvertido por cuanto quedó firme, asimismo, en cuanto a la transacción celebrada, el testigo declaró que conoce ese hecho ya que el propio actor se le comentó, lo que quiere decir que no tiene certeza de lo contenido en la transacción celebrada ni mucho menos de los conceptos cancelados y si éstos cubren la totalidad de lo reclamado. Así se declara.

   P.L., quien declaró que conoce a la empresa demandada, por cuanto prestó servicios para la misma desde el mes de mayo de 2000, que conoce al actor, ya que igualmente prestó servicios para la demandada desempeñando el cargo de Gerente de la Sucursal, que el actor no laboró para los meses de diciembre de 1999 y enero, febrero, marzo y subsiguientes de 2000, que le consta que el actor y la demandada firmaron una transacción y que conoce los hechos declarados por cuanto comenzó a laborar para el mes de mayo de 2000, debido a la renuncia del actor.

   Respecto a ésta declaración, el Tribunal la desecha por cuanto, el mismo se contradice en sus dichos, ya que en principio manifiesta que comenzó a laborar para la demandada en mayo de 2000 y que conoce al actor por cuanto prestó servicios para la misma y luego señala que el actor no laboró para el año 2000, lo que hace que éste sentenciador, no le merezca fe a sus declaraciones, por que no se explica como si el testigo entró a laborar en mayo de 2000, como es posible que conozca al actor y que declare que el mismo no haya laborado para ese año.

3. - Promovió la prueba de informes, a los fines de que el Tribunal requiera al Banco Mercantil las transferencias entre diciembre de 1999 y noviembre de 2000, entre cualquier cuenta en Caracas de la empresa demandada, con indicación en cual y en qué período tuvo firma autorizada el actor.

   Asimismo, que le solicite al Banco Mercantil se sirva indicar los cheques que éste emitido de la cuenta N° 1067-31048-7 a personas naturales. Igualmente que indique si hubo transferencias, depósitos o cheques dirigidos al actor o a alguna persona jurídica de la cual éste fuera firma autorizada, representante legal, accionista o socio. Además que verifique e informe si el actor, emitió de la cuenta de la demanda, algún cheque a su nombre, o hizo alguna transferencia o depósito a su favor, y que involucre cantidades especificadas en el escrito de promoción de pruebas. Finalmente, que informe si la demandada con la firma de su presidenta emitió cheques o hizo transferencias o depósitos a favor del actor correspondiente a los pagos recibidos en el mes de diciembre, en mayo de 2000, y el 08 de junio de 2000, y por último que informe la relación de cuentas que mantiene la demandada desde enero de 1998.

   Respecto de ésta prueba, se evidencia que corre inserta al folio 231 del expediente, respuesta emanada del Banco Mercantil, de fecha 01 de marzo de 2002, en la que informa y anexa los estados de cuenta, de la cuenta corriente N° 1067-31048-7, desde el mes de diciembre de 1999, hasta el mes de noviembre de 2000, de la empresa demandada, donde se observa las distintas transferencias de débito y de cheque realizadas en dicha cuenta para el período mencionado, así como el resumen de notas correspondientes a transferencias en línea realizadas entre cuestas corrientes pertenecientes a la demandada, así como los registros de firmas de la cuenta de la empresa en la cual se evidencia las personas naturales autorizadas para movilizar dicha cuenta. Ahora bien, la información remitida no coadyuva a dirimir los hechos controvertidos en la presente causa, en consecuencial la prueba promovida es desechada por éste Tribunal.

   De su parte la representación judicial de la parte demandante promovió los siguientes

1. - Promovió la prueba de exhibición, a los fines de que la demandada exhiba las siguientes documentales:

   • Relaciones que bajo la denominación de “Honorarios Profesionales” debía cancelar Recuperaciones Venamerica, R.V.A, C.A correspondiente a los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de todo el año 1999 y enero, febrero, marzo, abril, mayo del año 2000. Que no son más que las comisiones que le correspondía como GERENTE DE COBRANZAS, se acompaña copia de las citadas relaciones que se acompañan al libelo de demanda.

   • Correspondencia dirigida por RECUPERACIONES VENAMARICA, en la persona de su Presidenta I.d.A. y/o la Gerente General B.A. y demás personal de la referida compañía y que se determinan:

   - Comunicación de fecha 21 de febrero de 2000, remitida por I.P. como presidenta de la demandada, referida al envío de la contabilidad al cierre de mes y resultados de la cobranza diaria,

   - Comunicación de fecha 24 de febrero del 2000 remitida por I.P. como presidenta de la demandada, referida a estrategias de Cobranzas Cartera Amortizada - Autos –enero 2000,

   - Comunicación remitida por el mandante A.C.P. en su carácter de Gerente General de Venamerica Maracaibo a la Dra. I.d.A., Venamerica Caracas de fecha 20 de Marzo del 2000 donde plantea la problemática con relación a los Registros de Comercio y aperturas de cuentas constituidos por el personal de la Empresa.

   - Comunicación de fecha 24 de marzo del 2000 remitida por I.P. y B.A. en su condición de Presidenta y Gerente General dirigida a varios ciudadanos entre las cuales se encuentra el accionante A.P. referidas a los cambios de políticas de cobranzas.

   - Comunicación 31 de marzo del 2000 dirigida por I.P.D.A. y B.A. como Presidente y Gerente General referida al Plan Banco Provincial Tarjeta de Crédito, Cartera Amortizada, y Urgente cambio de política,

   - Comunicación 07 de abril del 2000 dirigida por la Gerente General de Venamerica B.A. a varios empleados entre los cuales se encuentra el ciudadano A.P., dicha comunicación esta referida a la entrega de cartera Movilnet,

   - Comunicación 19 de mayo del 2000 dirigida por la Gerente General de Venamerica B.A. a varios empleados entre los cuales se encuentra el ciudadano A.P. referida a entrega de cartera Movilnet,

   - Comunicación de fecha 30 de mayo del 2000 dirigida por la Gerente General de Venamerica al actor, donde le remite nueve expedientes de la cartera del Banco Mercantil vehículos, para su respectiva gestión,

   - Comunicación de fecha 31 de mayo de 2000, dirigida por la Gerente General de la demandada, donde se les prohíbe suministrar a los deudores un número de cuenta del Banco Mercantil para realizar el pago de deuda por servicio telefónico,

   - Comunicación de fecha 01 de junio de 2000, dirigida por la presidenta de la demandada, referida al soporte Banco Provincial pida auto,

   - Comunicación de fecha 01 de junio de 2000, dirigida por la Gerente General referida al plan comercial ponga al día su imagen tarjeta-cartera activa, y,

   - Comunicación de fecha 03 de junio de 2000, dirigida por la presidenta de la demandada referida al pago de servicios y canon de arrendamiento,

   Ahora bien, para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, las cuales son:

   Que la parte requirente acompañe una copia simple del documento, sea fotostática o mecanografiada, pero que refleje su contenido, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento. Esta copia debe ser consignada en la oportunidad de promoción de pruebas. Este primer elemento no tiene ninguna significación probatoria; es necesario sólo a los fines de que estén delimitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivarían de la no presentación de la escritura.

   Que el documento sea decisivo o pertinente a la litis.

   El requirente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido.

   En el caso de autos, se evidencia que el promovente de la prueba cumplió con el requisito de acompañar copias fotostáticas de las documentales solicitadas, las cuales no fueron exhibidas por la parte demandada en la oportunidad correspondiente, considerando este Tribunal que la falta de exhibición por parte de la demandada acarrea como consecuencia que se tenga como exacto el contenido de dichas documentales, las cuales son desechadas por éste Tribunal, toda vez que no aportan elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia, ya que las relaciones que bajo la denominación de honorarios profesionales, corresponden a las comisiones que le correspondía al actor por la prestación de sus servicios, hecho éste que no forma parte de lo controvertido, y respecto de las demás comunicaciones las cuales fueron promovidas a los fines de demostrar que para el mes de junio de 2000 el actor aún prestaba sus servicios para la demandada, igualmente éste hecho no formaba parte de lo controvertida, por cuanto el juzgado a quo efectivamente declaró que la relación de trabajo culminó el 06 de junio de 2000, sin que la parte demandada hubiese recurrido de tal decisión, en consecuencia, el mismo quedó firme.

3. - Promovió la prueba de informe a los fines de que el Tribunal requiera al Banco Mercantil Sucursal Plaza República (Maracaibo) Centro Comercial Lago Mall Maracaibo y Centro Plaza en la ciudad de Caracas, para que informe sobre los distintos cheques emitidos a favor del Banco Mercantil de la cuenta corriente No.- 1067-31048-7 abierta en la Sucursal Plaza Republica de Maracaibo y si se libró los siguientes cheques bajo los Nos.-20440182, 40440211, 70440258, 27440259, 71440273, 01479997, 77509138, 74716842, 74377402, 91786229.

   Asimismo, si la cuenta máxima N°. 8280-00011-9 de la Sucursal Lago Mall en la ciudad de Maracaibo tiene como titular a la sociedad Mercantil INVERSIONES DE TELEFONIA Y Com, y si la respuesta es afirmativa informe si en fecha 09 de mayo de 2000 fue abonada alguna cantidad de bolívares por la empresa demandada, remitiendo al Tribunal copia fotostática del referido depósito o nota de crédito. Igualmente, que informe si en la Sucursal del Banco Mercantil situada en Centro Plaza en la ciudad de Caracas, existe la cuenta corriente No.- 1079-30012-0, si la respuesta es afirmativa que informe si la empresa demandada libró el cheque No.- 19091791 de fecha 08 de junio del 2000, y si el cheque referido fue cobrado o depositado, remitiendo al Tribunal copia del mismo.

   Respecto de ésta prueba se observa que corren insertas a los folios 494, 495, 497 y del 498 al 502, ambos inclusive, respuesta por parte del Banco Mercantil, donde informa que la cuenta corriente N° 1079-30012-0, figura en sus registros a nombre de la empresa demandada, anexando copia de cheque N° 19091791, por la cantidad de Bs. 1.140.558,00 de fecha 08 de junio de 2000, a favor del ciudadano A.P. en cuyo reverso se observa la firma, número y huella de la persona que lo hizo efectivo, lo cual corresponde al monto cancelado al actor por la demandada por concepto de comisiones, cantidad ésta que se corresponde con lo contenido en la documental consignada por la parte actora que corre inserta al folio 418, y no como pretende hacer ver la demandada, que éste pago fue por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, sino que el actor efectivamente laboró para la demandada hasta el 06 de junio de 2000, devengando sus respectivas comisiones tal cual como las devengó desde durante toda la relación laboral que existió entre el actor y la demandada.

   Asimismo, fueron anexas copias de cheques de fechas: 06.08.1999, 08.10.1999, 09.11.1999, 12.01.2000, 03.03.2000, de lo cual se evidencia que estos pagos corresponden a las cantidades que por comisiones devengaba el actor por la prestación de sus servicios a la demandada. Además, informó al Tribunal que el actor figura como titular de la cuenta corriente N° 1067-33088-7, anexando copia de depósito N° 91786229, abonado a la cuenta antes mencionada por la cantidad de Bs. 1.906.686,00. En virtud de lo evidenciado, éste Tribunal le otorga pleno valor probatorio a la prueba promovida. Así se decide.-

   De otra parte, igualmente solicitó al Tribunal requiera del Banco Provincial, sucursal Los Dos Caminos, en Caracas, si la Cuenta 0108-0268-0100001495 pertenece a la empresa demandada, y de ser afirmativo que informe si en fecha 01 de julio de 1999 se libró cheque N° 08506658 a la orden de A.P., observando el Tribunal que no consta en el expediente respuesta correspondiente a ésta prueba en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse.

4. - Promovió la testimonial de los ciudadanos: M.P., L.P. y J.R., observando el Tribunal que únicamente fueron evacuadas las siguientes:

   M.P., quien declaró que conoce al actor, por cuanto es su Jefe en la empresa demandada, que es cierto que les hicieron firmar a todos los trabajadores una transacción en diciembre de 1999 ya que por el contrario no podían continuar laborando para la empresa, que después continuaron prestando sus servicios para la demandada.

   J.R., quien declaró que conoce al actor por cuanto son compañeros de trabajo, que la demandada les hizo firmar una transacción, donde renunciaban a sus cargos y les cancelaban algunas indemnizaciones, pero que no obstante de ello, continuaron prestando servicios para la demandada.

   Respecto de las declaraciones de los ciudadanos antes mencionados, éste Tribunal les otorga pleno valor probatorio, toda vez que manifestaron que efectivamente, después que haberse celebrado la transacción entre la demandada y sus trabajadores los mismos continuaron prestando servicios para la misma, tal fue el caso del actor A.P..

   Ahora bien, valorados como fueron los elementos probatorios aportados por las partes, el Tribunal, para decidir, observa que en la presente causa quedaron fuera de los hechos controvertidos: la existencia de la relación de trabajo, su fecha de inicio, es decir el 15 de mayo de 1996, la fecha de terminación, el 06 de junio de 2000, que su forma de remuneración se efectuaba bajo la modalidad de comisión por cantidades de dinero efectivamente recuperadas, así como la existencia de una transacción celebrada entre las partes en fecha 08 de diciembre de 1999, quedando la controversia limitada a determinar los salarios devengados por el actor durante la relación laboral, saber el salario básico, normal e integral, así como la procedencia o no de los conceptos reclamados por el actor en su libelo de demanda, para lo cual se debe verificar si la parte demandada canceló correctamente los conceptos que por prestaciones sociales le correspondían al actor por la prestación de sus servicios, correspondiéndole la carga de la prueba a la misma sobre este hecho.

   Así las cosas, observa el Tribunal que efectivamente en fecha 08 de diciembre de 1999, al actor recibió la cantidad de 1 millón 300 mil bolívares, correspondiente a sus prestaciones sociales, tal como se evidencia del Acta de Transacción celebrada y homologada por el Inspector del Trabajo del Estado Zulia, en donde se le cancelaron los conceptos de antigüedad, bono vacacional, vacaciones por disfrutar y utilidades legales, no obstante, el actor en su escrito libelar demanda además los conceptos de antigüedad desde el 15.05.1996 al 18.16.1997, vacaciones no disfrutadas ni pagadas correspondiente a ese período, así como las utilidades legales, la compensación por transferencia, antigüedad a partir del 19.06.1997 al 06.06.2000 y las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre las cuales no se evidencia su pago efectivo por parte de la empresa demandada.

   Ahora bien, en el presente caso se tiene que, habiendo continuado el actor laborando para la demandada desde la fecha de celebración de la transacción, esto es desde el 08 de diciembre de 1999 hasta el 06 de junio de 2000, toda vez que efectivamente existen pruebas en el expediente que demuestran que para los meses que van de enero a junio de 2000, el actor siguió percibiendo el monto correspondiente a las comisiones por cobranzas devengadas, lo cual hace evidenciar que el tiempo efectivamente laborado por el actor debe ser computado desde el 15 de mayo de 1996 hasta el 06 de junio de 2000, tiempo éste sobre el cual debe procederse a calcular las prestaciones sociales y otros conceptos laborales correspondientes al actor, y no como erróneamente lo estableció el a quo que debían calcularse desde el 08 de diciembre de 1999 al 06 de junio de 2000, por cuanto no se puede pretender declarar que al actor se le causaron nuevamente sus prestaciones sociales, ya que como se evidenció del análisis efectuado a las pruebas que constan en el expediente la demandada no logró excepcionarse respecto del pago correspondiente a todos los conceptos que le corresponden al actor tanto en los años anteriores al 08 de diciembre de 1999 como en fecha posterior, por lo que se le estaría causando un daño al actor si se le reconociera únicamente lo generado en el año 2000.

   Así las cosas, se tiene que, luego de calcular el verdadero monto generado, este Tribunal deberá deducir la cantidad recibida por el actor mediante la transacción suscrita, lo cual ascendió a la cantidad de Bs. 1.300.000,00, monto éste que en definitiva fue lo único que canceló la demandada al actor por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, ya que como se mencionó supra, no se evidencia que le haya cancelado monto distinto por concepto de prestaciones sociales, por cuanto las cantidades que señala en la contestación de la demanda le fueron canceladas referidas al pago efectuado en el mes de diciembre de 1999, mayo de 2000 y junio de 2000, corresponden al monto devengado por el actor referidas a su remuneración mensual, tal como se evidencia en las documentales que corren insertas a los folios 393 y siguientes del expediente, en consecuencia, se debe efectuar el cálculo correspondientes a todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor, a los fines de verificar cuáles proceden en derecho y de qué forma, desde el 15 de mayo de 1996 hasta el 06 de junio de 2000. Así se establece.-

   Fecha de inicio:……………………….…………………. 15.05.1996

   Fecha de terminación:………………………………….. 06.06.2000

   Tiempo efectivamente laborado: 4 años y 22 días.

   Al ciudadano A.P., le corresponden los siguientes conceptos:

   Con respecto al primer corte de cuenta el actor reclama dicho concepto desde la fecha de ingreso 15 de mayo de 1996 al 18 de junio de 1997, según lo establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando el cuanta el salario integral promedio que devengaba en el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo de Bs. 75.219,81 diarios, 30 días de salario, lo cual arroja la cantidad de 2 millones 256 mil 594 bolívares con 30 céntimos.

   Asimismo, pretende el pago de la antigüedad acumulada desde el 18 de junio de 1997 a la terminación de la relación de trabajo, en base al salario promedio devengado en el año inmediatamente anterior a la finalización de la relación de trabajo.

   Ahora bien, observa este sentenciador que en su libelo de demanda, la actora pretende el pago de las diferencias que reclama tanto en el corte de cuenta, la compensación por transferencia así como la antigüedad acumulada desde el 18 de junio de 1997 a la terminación de la relación de trabajo, en base a un último salario de Bs. 7.681,18.

   Ahora bien, de conformidad con las disposiciones legales aplicables, la pretensión del actor resulta contraria a derecho, pues para el cálculo de la prestación de antigüedad, se debe tomar en consideración lo establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone en su primer párrafo: “Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes.”

   Adicionalmente a lo expuesto, la Ley Orgánica del Trabajo en el parágrafo segundo de su artículo 146 establece: “El salario base para el cálculo de la prestación por antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108 de esta Ley, será el devengado en el mes correspondiente.”, y el artículo 77 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo referido al salario base para el cálculo de prestaciones e indemnizaciones consagra que: “A los efectos de determinar el salario base para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones de naturaleza laboral, se tomarán en consideración las percepciones salariales que se causen durante el lapso respectivo, aún cuando el pago en efectivo no se hubiere verificado dentro del mismo.”

   De lo expuesto se evidencia que, el legislador estableció que para el cálculo de este abono mensual de cinco (05) días, se deben tomar en consideración las percepciones salariales que se causen durante el lapso, es decir, para el cálculo de esta base de salario se deben considerar todas las percepciones que tienen carácter salarial causadas durante el mes respectivo, y entre otras comprenden: las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras ó trabajo nocturno, alimentación y vivienda, es decir, se calcula con base al salario (Art. 133 LOT) que percibía el trabajador en el mes correspondiente, y no existe recálculo por variaciones de sueldo.

   Además de los cinco días indicados, correspondientes a la prestación de antigüedad, el trabajador tiene derecho a dos (02) días de salario adicionales por cada año de servicio a partir del segundo año o fracción superior a 6 meses de antigüedad desde el 19/06/97, acumulativos hasta un máximo de treinta (30) días de salario, lo cual significa que, pasado el primer año de servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tiene derecho a dos (02) días más de salario por cada año trabajado, también por concepto de antigüedad, acumulativos hasta llegar a treinta (30) días de salario; pero a diferencia del anterior, para el cálculo de este beneficio, se hará tomando en consideración lo establecido en el artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece en su segundo párrafo “La referida prestación de antigüedad adicional, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo.....”

   Es decir, que si bien la prestación de antigüedad, establecida en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes, se calcula con base al salario que percibe el trabajador en el mes correspondiente, la prestación de antigüedad adicional correspondiente a los dos (02) días más de salario por cada año trabajado, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo.

   Así las cosas, observa este Tribunal que corresponden al actor los siguientes días por concepto de prestación de antigüedad:

   Para el cálculo de la prestación de antigüedad, como quedó establecido que la relación laboral comenzó el 15 de mayo de 1996, corresponde aplicar lo dispuesto en los artículos 665 y 666 de las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica del Trabajo y en el artículo 108 eiusdem.

   Lo procedente en el caso de autos, es en primer lugar hacer un corte de cuentas hasta la fecha de entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo para calcular la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y el bono de transferencia; y en segundo lugar, desde ese momento hasta la fecha de término de la relación de trabajo, deberá calcularse la prestación de antigüedad por el primer año de servicio, de conformidad con lo estipulado en el artículo 665 eiusdem, por cuanto el actor mantenía una relación de trabajo mayor a seis (6) meses cuando entró en vigencia la Ley; y, por último, en el año o los años subsiguientes, deberá calcularse la prestación de antigüedad conforme lo dispone el artículo 108 eiusdem.

   Ahora bien, observa el Tribunal que desde el 15 de mayo de 1996 hasta el 19 de junio de 1997, el actor tenía 1 año 1 mes y 4 días, en consecuencia según el artículo 666 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo a la accionante le corresponde 30 días de salario por ese año de servicio, tal como lo reclama en su libelo de demanda, sin embargo reclama dicho concepto calculado con base al último salario promedio integral devengado el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, a saber, desde el mes de junio de 1999 al mes de mayo de 2000, por lo que, en cuanto a esta punto, se debe acotar que el mencionado artículo señala expresamente en su Parágrafo Único, si el trabajador percibiere salarios a comisión, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley, en consecuencia, se procederá a realizar el cálculo correspondiente tomando como base el salario promedio devengado por el trabajador durante el año inmediatamente anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley.

   Corte de Cuenta: Desde el 15.05.96 al 19-06-97: 1 año 1 mes y 4 días.

   Literal “a” del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   …a) La indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y que esta Ley reforma, calculada con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, la cual en ningún caso será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000, oo).

   La antigüedad a considerar a estos fines será la transcurrida hasta la fecha de entrada en vigencia de esta Ley…

   Indemnización de Antigüedad (salario promedio devengado por el trabajador durante el año inmediatamente anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley, es decir, desde el mes de julio de 1996 hasta el mes de junio de 1997).

   30 días x año

   30 x 1 año (efectuado el corte) = 30 días

   Compensación por transferencia

   Literal “b” del artículo 666 Ley Orgánica del Trabajo (salario normal al 31 de diciembre de 1.996):

   …b) Una compensación por transferencia equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de servicio, calculada con base en el salario normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996.

   El monto de esta compensación en ningún caso será inferior a cuarenta y cinco mil bolívares (Bs. 45.000,oo). Este monto mínimo que se asegura, será pagado atendiendo a lo dispuesto en el artículo 194 de esta Ley.

   El salario base para el cálculo de esta compensación no será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,oo) ni excederá de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,oo) mensuales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 667 de esta Ley. A los mismos fines, la antigüedad del trabajador no excederá de diez (10) años en el sector privado y de trece (13) en el público…

   Así pues, le corresponde 30 días de compensación por transferencia a calculado en base al salario promedio devengado entre el 15 de mayo de 1996 y el 31 de diciembre de 1996, que no podrá ser inferior a 15 mil bolívares ni mayor a 300 mil bolívares mensuales.

   Prestación de Antigüedad: Artículo 665 eiusdem del 19-06-97 al 06.06.2000

   Art. 665 Ley Orgánica del Trabajo

   Del 19-06-97 al 18-06-98: 60 días

   Prestación de Antigüedad: Art. 108 eiusdem

   Del 19-06-98 al 18-06-99: 60 días + 2 días adicionales

   Del 19-06-99 al 06-06-00: 60 días + 4 días adicionales

   6 días adicionales (2 correspondientes al año 1999, 4 correspondientes al año 2000).

   De lo anterior se evidencia que correspondía a favor del actor el pago de 186 días por concepto de prestación de antigüedad y de 6 días por concepto de prestación de antigüedad adicional.

   Ahora bien, observa este tribunal que resulta contraria a derecho la pretensión de la parte actora de calcular con el último salario promedio devengado el concepto de corte de cuenta y la prestación de antigüedad de conformidad con el artículo 108 eiusdem, por lo que el demandante ha debido suministrar en su libelo de demanda todos y cada uno de los salarios devengados mes a mes desde el inicio de su relación de trabajo hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, observando que el actor se limitó a determinar lo devengado en el último año de trabajo y como se expresó anteriormente, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 146 eiusdem, la prestación de antigüedad, se liquidará mensualmente, y el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108, será el devengado en el mes correspondiente; estableciendo el artículo 146 que los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante al relación de trabajo ni a su terminación, y en cuanto a la prestación de antigüedad adicional, tal como se dijo anteriormente, debe ser calculada con base al salario promedio devengado por el trabajador en el año inmediato anterior al mes en que debe efectuarse el referido cálculo.

   En este sentido, resulta pertinente recalcar lo que señala el autor M.V. en su obra “El Salario para Prestaciones, Concepto y Cálculo”, Ediciones FACES/UCV, Caracas 2001: “Con el nuevo régimen, no sólo se abandonó la exigencia ed al normalidad, en cuanto se refiere al salario para prestaciones, sino que se superó la tradicional fórmula dicotómica que distinguía entre salario fijo y salario variable que, no obstante, mantiene su vigencia como regla legal para el cálculo de otros beneficios. La prestación de antigüedad se debe calcular con el salario del mes correspondiente. Esto es así, cualquiera haya sido el criterio fijado para estipular el salario, es decir, por tiempo (fijo) o por rendimiento (variable)”

   Así las cosas, no habiendo señalado el actor el salario promedio devengado en el año anterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, así como el salario promedio devengado en el período trabajado antes del mes de diciembre de 1996 y tampoco los salarios devengados mes a mes después del 19 de junio de 1997, resulta imposible establecer la cuantía correspondiente a la indemnización de antigüedad, compensación por transferencia y a la prestación de antigüedad, por lo que necesariamente ésta será determinada mediante experticia complementaria al presente fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito para el establecimiento de la cuantía del corte de cuenta establecido en el literal “a” del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo así como la compensación por transferencia establecida en el “b” eiusdem, deberá examinará los asientos contables o las nóminas de la empresa demandada para determinar las comisiones devengadas durante el período comprendido entre el mes de julio de 1996 y al mes de junio de 1997, lo cual deberá sumar y luego dividir entre 12 meses, para así obtener el salario promedio de ese respectivo año, para calcular la indemnización de antigüedad anterior al 18 de junio de 1997. Igualmente deberá examinar los asientos contables o las nóminas del período comprendido entre el mes de mayo de 1996 y el mes de diciembre de 1996, para determinar las comisiones devengadas durante ese período para obtener el salario promedio para el cálculo de la compensación por transferencia. 3°) El perito para el establecimiento de la cuantía de la prestación de antigüedad, para el período comprendido entre el 19 de junio de 1997 y el 06 de junio de 2000, deberá examinar los asientos contables o las nóminas de la demandada, correspondientes al período comprendido entre el 19 de junio de 1997 y el 06 de junio de 2000, a fin de determinar las comisiones devengadas mes a mes por el actor. 4º) El perito deberá adicionar a los montos resultantes, la alícuota mensual correspondiente a las utilidades recibidos por el trabajador cada año, que son de 15 días, y deberá sumar también lo cancelado por concepto de bono vacacional, el cual será adicionado en el mes que se cause, sólo en lo que respecta al cálculo de la prestación de antigüedad posterior al 18 de junio de 1997.

   En relación a la prestación de antigüedad adicional, el perito deberá examinar los mismos asientos y determinar el promedio de comisiones devengadas por el trabajador en el año inmediatamente anterior a los meses de junio de 1999 y junio de 2000, respectivamente, debiendo sumar todas las comisiones devengadas mensualmente durante el año respectivo, y dividirlo entre el número de meses de cada período, para obtener el salario promedio anual y, luego de sumar los resultados obtenidos para cada período, para obtener el total de la antigüedad adicional.

   Vacaciones vencidas y bono vacacional vencido: reclama el pago de éstos conceptos correspondientes a los períodos 1996-1997, 1997-1998, 1998-1999 y 1999-2000, 100 días a razón del salario diario de Bs. 68.209,40, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 6.820.940,00.

   En el presente caso, no quedó demostrado que el trabajador haya disfrutado sus vacaciones durante el tiempo de servicios ni que las mismas se las hayan cancelado, correspondiendo la carga de la prueba liberatoria a la demandada, quedando evidenciado únicamente que canceló la cantidad de 1 millón 300 mil bolívares tal como se desprende de la transacción celebrada, la cual aparte de otros conceptos incluía el referido a vacaciones vencidas, sin señalar de cuál período, razón por la cual deberá pagar la demandada las vacaciones desde el año 1996 al año 2000, calculadas al salario promedio devengado durante el último año de prestación de servicios, toda vez que, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicias en sentencia No. 78 de 2000 hasta hoy reiterada, estableció al interpretar el Artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la voluntad del legislador fue prever que cuando finalmente el trabajador tome las vacaciones que no disfrutó por acuerdo con el patrono; pueda disponer de dinero para que este disfrute sea real y efectivo, y por tanto el trabajador tiene derecho a cobrar las vacaciones o disfrutarlas calculadas esta vez al último salario normal o básico, pero en el presente caso, como el actor percibía un salario a comisión, corresponde de conformidad con el artículo 145 calcularlo con base al salario devengado durante el año inmediatamente anterior a la terminación de la relación laboral, el cual si fue proporcionado por el trabajador en su libelo de demanda.

   Vacaciones vencidas

   Del 15.05.96 al 15.05.97 = 15 días

   Del 15.05.97 al 15.05.98 = 16 días

   Del 15.05.98 al 15.05.99 = 17 días

   Del 15.05.99 al 15.05.00 = 18 días

   Total: 66 días

   Bono Vacacional:

   Del 15.05.96 al 15.05.97 = 7 días

   Del 15.05.97 al 15.05.98 = 8 días

   Del 15.05.98 al 15.05.99 = 9 días

   Del 15.05.99 al 15.05.00 = 10 días

   Total: 34 días

   Total vacaciones y bono vacacional vencido: 100 días x Bs. 68.209,40 = Bs. 6.820.940,00

   Utilidades: reclama el pago de éste conceptos correspondientes a los períodos 1997, 1998, 1999 y 2000, 60 días a razón del salario diario de Bs. 68.209,40, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 4.092.564,00.

   Observa el Tribunal que no quedó demostrado en las actas procesales que al actor le hayan cancelado las utilidades causadas desde el 15 de mayo de 1996 al 06 de junio de 2000, quedando evidenciado únicamente que canceló la cantidad de 1 millón 300 mil bolívares tal como se desprende de la transacción celebrada, la cual a parte de otros conceptos incluía el referido a las utilidades legales, sin señalar de cuál período, razón por la cual deberá pagar la demandada las correspondientes desde el año 1996 al año 2000, calculadas a razón del último salario promedio devengado, el cual se aplica para el cálculo por razones de equidad. Así pues, tenemos:

   El actor laboró por un período de tiempo de 4 años y 22 días, por lo que le corresponde 15 días salario x 4 años = 60 días x Bs. 68.209,40, lo que arroja la cantidad total de bolívares 4 millones 092 mil 564 con 00 / 100 céntimos.

   Indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: reclama lo siguiente: antigüedad 120 días, la cantidad de Bs. 9.162.765,60 y preaviso: 60 días, la cantidad de Bs. 2.400.000,00.

   Ahora bien, respecto de éste concepto, observa este Tribunal, que el Juzgado a quo declara la improcedencia de la indemnización, fundamentando su decisión en el hecho de que al actor no le correspondía toda vez que era un personal de dirección y confianza y podía ser despedido a tenor de lo establecido en los artículos 42, 45 y 112 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   De lo anterior, se tiene que, la parte demandante recurrente en la audiencia de apelación, señaló que nunca fue un hecho controvertido si el actora era o no un empleado de dirección y de confianza, hecho éste que además según su decir, no quedó demostrado, en virtud de ello, debía declararse la procedencia del mismo. Al respecto, encuentra éste Tribunal que efectivamente el actor en su libelo de demanda alegó que desempeñó el cargo de Gerente de Cobranzas, y que el mismo fue despedido sin junta causa, de su parte la demandada si bien admitió el cargo desempeñado, adujo que el actor no fue despedido de la empresa, hecho que no logró demostrar, toda vez que únicamente corre inserta a las actas procesales documental señalada como “renuncia” del trabajador pero de fecha 30 de octubre de 1999, y tal como se ha mencionado el actor continuó prestando sus servicios para la demandada hasta el mes de junio del 2000, es decir, que la renuncia que aduce la demandada nunca se consumó, en consecuencia, como no se evidencia de actas que el actor haya renunciado para la fecha de terminación de la relación de trabajo, se tiene que el mismo fue despedido de manera injustificada, tomando en consideración, que ciertamente como alega la parte demandante, nunca se demostró en el presente caso que el actor fuera un empleado de dirección, por lo que no podía ser despedido sin causa justa de conformidad con el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que en todo caso el actor pudo desempeñar un cargo de confianza, el cual gozaba de estabilidad, en consecuencia, el reclamo por éste concepto resulta procedente.

   De conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de la Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

   Así pues, habiendo laborado el actor por un tiempo de 4 años y 22 días, le corresponde 120 días a razón del salario promedio integral de lo devengado durante el año inmediatamente anterior al despido, de conformidad con el Parágrafo Primero del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que el actor devengó un salario a comisión, el cual resulta de la siguiente manera:

   Salario integral: salario promedio + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

   Salario normal: Bs. 68.209,40

   Alícuota de utilidades: 15 días x Bs. 68.209,40 / 360 días = Bs. 2.842,06

   Alícuota de bono vacacional: 10 días x Bs. 68.209,40 / 360 días = Bs. 1.894,71

   Total salario integral: Bs. 68.209,40 + Bs. 2.842,06 + Bs. 1.894,71= Bs. 72.946,17

   120 días x Bs. 72.946,17 = Bs. 8.753.540,40

   Igualmente le corresponde adicionalmente al trabajador una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley de sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos años y no mayor de 10 años, en consecuencia, habiendo laborado el actor por un tiempo de 4 años y 22 días, le corresponde 60 días a razón de Bs. 72.946,17 (salario promedio integral de lo devengado durante el año inmediatamente anterior al despido, de conformidad con el Parágrafo Primero del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que el actor devengó un salario a comisión), la cantidad de Bs. 4.376.770,20.

   Total artículo 125 de la LOT:…………………………………..Bs. 13.130.310,60

   Las cantidades anteriormente especificadas calculadas por este Tribunal, alcanzan a la cantidad de 24 millones 043 mil 814 bolívares con 60 céntimos de la cual se debe restar la cantidad de 1 millón 300 mil bolívares recibida por el actor en la oportunidad de la suscripción de la transacción celebrada en la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, lo que arroja un total de bolívares 22 millones 743 mil 814 con 60/100 céntimos, a lo cual deben sumarse las resultas de la experticia complementaria del fallo ordena para el cálculo de la indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, prestación de antigüedad y antigüedad adicional.

   No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley que entró en vigencia el 1 de mayo de 1991 para el período comprendido entre mayo de 1996 y junio de 1997 y la Ley que entró en vigencia el 19 de junio de 1997, para el período comprendido entre el 19 de junio de 1997 y la terminación de la relación de trabajo; 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo establecido por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada de bolívares 22 millones 743 mil 814 con 60/100 céntimos, más los correspondientes a las cantidades que resulten de las experticias complementarias al fallo ordenadas para el cálculo de la indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, prestación de antigüedad y antigüedad adicional, causados desde la fecha en que terminó la relación de trabajo, hasta la fecha de ejecución del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar, cuyos emolumentos serán sufragados por la empresa demandada, considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses, ni serán indexados.

   Como quiera que la presente causa data de la vigencia del derogado régimen procesal laboral, se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad condenada de bolívares 22 millones 743 mil 814 con 60/100 céntimos, así como de las cantidades de dinero que resulten de las experticias complementarias al fallo ordenadas para el cálculo de la indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, prestación de antigüedad y antigüedad adicional, la cual debe calcularse desde la fecha de admisión de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, así como el tiempo durante el cual los tribunales laborales permanecieron cerrados por causa de la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,

   Ahora bien, por cuanto la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 185 establece también la procedencia de la condena de indexación con posterioridad a la sentencia definitivamente firme, específicamente, cuando el demandado no cumpliere voluntariamente con lo dispuesto en la misma, se ordena la indexación o corrección monetaria en etapa de ejecución forzosa, adicionalmente a la calculada sobre la cantidad condenada a pagar en la sentencia definitivamente firme, por lo que en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, la cual debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

   Por tanto, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer la indexación judicial sobre la cantidad condenada en la sentencia, según el índice inflacionario suministrado por el Banco Central de Venezuela y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, mas los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

   Surge en consecuencia, la declaratoria parcialmente estimativa del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, por lo que resolviendo el debate sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, modificando la sentencia apelada.

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, el JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia de fecha 21 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, en el juicio que sigue el ciudadano A.P. frente a la sociedad mercantil RECUPERACIONES VENAMÉRICA RVA, C.A.

   2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano A.P. frente a la sociedad mercantil RECUPERACIONES VENAMÉRICA RVA, C.A., en consecuencia se condena a la parte demandada a pagar al actor la cantidad de bolívares 22 millones 743 mil 814 con 60/100 céntimos, por los conceptos especificados en la parte motiva del fallo, más las cantidades de dinero que resulten de las experticias complementarias al fallo ordenadas para el cálculo de la indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, prestación de antigüedad y antigüedad adicional, intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria.

   3) SE MODIFICA el fallo apelado.

   4) NO HAY CONDENATORIA en costas procesales.

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

   Dada en Maracaibo a trece de agosto de dos mil siete. Año 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   EL JUEZ

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   Miguel Agustín URIBE HENRÍQUEZ

   La Secretaria

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   Luisa E. GONZÁLEZ PALMAR

   Publicada en el mismo día su fecha a las 15:19 horas. Registrado bajo el No. PJ0152007000568

   La Secretaria

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   Luisa E. GONZÁLEZ PALMAR

   MAUH / LGP / jmla

   VP01-R-2007-000848