Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 20 de Mayo de 2014

Fecha de Resolución20 de Mayo de 2014
EmisorJuzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteMaría Elena Centeno Guzman
ProcedimientoNulidad

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

Caracas, 20 de mayo de 2014

204° y 155°

Exp. 12-3365

PARTE RECURRENTE: A.J.O.A. y A.M.P.D.O., venezolanos, titulares de la cédula de identidad Nros. V- 3.625.742 y V- 4.052.542, representados judicialmente por el abogado en ejercicio T.A.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 45.397.

PARTE RECURRIDA: MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

REPRESENTANTES DE LA PARTE RECURRIDA: D.L., A.G., H.R., M.R., M.A., C.G., A.C., M.C., R.P., V.H., L.F., E.B., Nayibis Peraza, A.Á., A.B., C.B., L.P., J.V., R.P., Yeniré Reyes, R.Z., Marialejandra Chuy, J.F., D.A., A.T., C.A., I.S., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 74.800, 84.382, 108.244, 109.217, 49.057, 7.404, 66.284, 37.140, 105.500, 117.024, 91.288, 36.830, 104.933, 115.638, 19.052, 117.244, 149.015, 144.269, 111.964, 182.021, 131.049, 155.192, 178.193, 134.793, 178.130, 179.397 y 193.015 respectivamente.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 092-2011, de fecha 12 de diciembre de 2011, suscrita por el ciudadano E.G., actuando en su condición de Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda y notificada al recurrente en fecha 19 de marzo de 2012 a través de Oficio signado OA-0050-01-2012 de fecha 31 de enero de 2012 en virtud de la cual fue declarado sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución signada Nº R-LG-00005 de fecha 1 de marzo de 2011 emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal, mediante la cual se declaró a su vez sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-09-00219 de fecha 18 de diciembre de 2009, que declaró ilegal el uso instalado de Oficina en el inmueble representado por el apartamento Nº 74, situado en la Planta Séptima, del Edificio Onnis, ubicado en la Calle Independencia, entre la Avenida Principal de Bello Campo y Avenida Coromoto de la Urbanización Bello Campo, identificado con el Nº de Catastro 15-07-01-U01-002-002-005-001-P07-034, propiedad de los ciudadanos A.J.O. y A.M.P.d.O., venezolanos y portadores de la cédula de identidad Nros. V- 3.625.742 y V- 4.052.542 respectivamente.

I

En fecha 19 de septiembre de 2012, fue presentado escrito por ante el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de Turno), por el abogado T.A.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 45.397, actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos A.J.O.A. y A.M.D.O., portadores de la cédula de identidad Nro. 3.625.742 y 4.052.542, respectivamente, contra el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 092-2011, de fecha 12 de diciembre de 2011, suscrita por el ciudadano E.G., actuando en su condición de Alcalde del Municipio Chacao, notificada al recurrente en fecha 19 de marzo de 2012 a través de Oficio signado OA-0050-01-2012 de fecha 31 de enero de 2012 en virtud de la cual fue declarado sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución signada Nº R-LG-00005 de fecha 1 de marzo de 2011 emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal, mediante la cual se declaró a su vez sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-09-00219 de fecha 18 de diciembre de 2009, mediante la cual se declaró ilegal el uso instalado de Oficina en el inmueble representado por el apartamento Nº 74, situado en la Planta Séptima, del Edificio Onnis, ubicado en la Calle Independencia, entre la Avenida Principal de Bello Campo y Avenida Coromoto, Urbanización Bello Campo, identificado con el Nº de Catastro 15-07-01-U01-002-002-005-001-P07-034 propiedad de los ciudadanos A.J.O. y A.M.P.d.O., anteriormente identificados.

Por auto de fecha 01 de octubre de 2012, se admitió en cuanto ha lugar en derecho la presente causa por cumplir con los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en consecuencia, se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda y al Síndico Procurador del Estado Miranda, así como también a las ciudadanas Procuradora General de la República y Fiscal General de la República. En esa misma oportunidad se libraron los oficios correspondientes.

Mediante diligencia de fecha 09 de enero de 2013, el abogado T.A.P., anteriormente identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó cuatro (04) juegos de fotostatos a los fines de practicar las respectivas notificaciones ordenadas mediante el auto de admisión.

Mediante diligencia de fecha 28 de enero de 2013, la abogado C.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 179.397, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte accionada, consignó expediente administrativo debidamente certificado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, relativa al inmueble objeto de la presente causa, constante de ciento noventa y cinco (195) folios útiles, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Mediante auto de fecha 26 de abril de 2013, se ordenó notificar a todas las partes en la presente causa motivado a que la misma se encontraba paralizada, dejándose constancia que una vez que constara en autos la última de las notificaciones se procedería a fijar la audiencia de juicio.

En fecha 12 de julio de 2013, fue dictado auto mediante el cual se fijo la oportunidad para que tuviese lugar la audiencia de juicio en la presente causa, la cual fue celebrada en fecha 07 de agosto de 2013, asistiendo a dicho acto tanto la representación judicial de la parte actora como la representación judicial de la parte accionada las cuales presentaron en esa misma oportunidad sus escritos probatorios. Asimismo se dejó constancia que a dicho acto no compareció representación fiscal alguna.

En fecha 16 de septiembre de 2013, fue dictado auto mediante el cual la ciudadana Juez Adriana Requena Durán se abocó al conocimiento de la presente causa, en virtud del disfrute de las vacaciones correspondientes al período 2012-2013, del Juez Provisorio de este Juzgado, Abg. J.G.S.B..

Mediante auto de fecha 20 de septiembre de 2013, fueron admitidas las pruebas promovidas por las partes en la presente causa al momento de la celebración de la audiencia de juicio. Asimismo, mediante diligencia de fecha 26 de septiembre de 2013, el abogado T.P., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante, ejerció recurso de apelación en contra del antes mencionado auto de admisión de pruebas.

En fecha 27 de septiembre de 2013, este Juzgado oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la parte accionada en contra del auto de admisión de pruebas dictado en la presente causa, y en consecuencia se ordenó la remisión a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo una vez provistas las copias correspondientes.

En fecha 08 de octubre de 2013, la representación judicial de la parte accionada consignó su escrito de informes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como también se tiene que en fecha 14 de octubre de 2013, la ciudadana E.S.R., actuando en su carácter de Fiscal Octogésima Quinta del Ministerio Público con competencia en materia de Derechos y Garantías Constitucionales y Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas y Estado Vargas, consignó opinión Fiscal en la presente causa.

Revisadas las actas procesales y estando en el momento oportuno para dictar la sentencia definitiva pasa este sentenciador a decidir, sobre las siguientes consideraciones:

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Explicó que en principio el Recurso Jerárquico interpuesto ante la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, guarda fundamento en que en la Resolución Nro. R-LG-09-00219 de fecha 18 de diciembre de 2009, es la misma Dirección de Ingeniería Municipal de dicho Municipio la que hace saber que la construcción del Edificio Onnis fue aprobada en fecha 08 de octubre de 1958 y que la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en jurisdicción del Municipio Chacao fue publicada en Gaceta Municipal Nro. Extraordinario 5585 de fecha 13 de abril de 2005 ratificando el permiso de construcción clase “A” Nro. 23.479 de fecha 23 de febrero de 1970.

Que no fue sino hasta el 02 de agosto de 2007, es decir casi treinta y siete (37) años después de construida la edificación, cuando la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao realizó una visita de inspección “para atender una denuncia de fecha 26/07/07”, y como consecuencia de ello se inició un procedimiento administrativo sobre la defensa de la zonificación por supuestas irregularidades con respecto al uso instalado.

Que la Resolución se refiere a que en dicho inmueble funciona “una oficina en presunta contravención a lo previsto en el numeral 1 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en virtud de que el inmueble detenta una zonificación R9-C2 (Vivienda Multifamiliar con comercio vecinal conforme a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en jurisdicción del Municipio Chacao”.

Alegó que la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en jurisdicción del Municipio Chacao, como se expresa en la misma Resolución, fue publicada en Gaceta Municipal Nro. Extraordinario 5585 de fecha 13 de abril de 2005, ratificando así el Permiso de Construcción Clase “A” Nro. 23.479 de fecha 23 de febrero de 1970; y que también se dice allí que fue en esa fecha cuando “se aprobó el uso exclusivo de vivienda desde el primer piso hasta la planta pent-house de la edificación”.

Señaló que en lo atinente al Documento de Condominio, la recurrida lo identifica como un “Documento suscrito entre particulares” lo cual aduce no es cierto, ya que si se remontan al origen, a las características, y la finalidad del mismo, debe aceptarse que tal Documento en la oportunidad de aceptarse su registro por parte de la Municipalidad, cumplía, cabal y fielmente, con las normativas urbanas locales, ajustándose así a la legalidad imperante para la fecha.

Expuso que el artículo 4 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, a la cual el Municipio hizo referencia en la Resolución Nro. R-LG-09-00219 de fecha 18 de diciembre de 2009, no es aplicable a la presente situación, puesto que la norma allí contenida está referida a “las presuntas irregularidades cometidas en la ejecución de las obras de edificación” y no se refiere a las obras que ya están construidas, tal como es el Edificio Onnis.

Indicó que el hecho cuya irregularidad se dilucida no se subsume en éste supuesto de hecho que es el que tipifica la norma, por lo que se está ante una situación atípica respecto de la norma que utilizó la Dirección de Ingeniería Municipal para el ejercicio de su facultad inspectora, pues se está cuestionando el uso de una obra que fue ejecutada hace mas de cuarenta (40) años.

Alegó que en la Resolución se les señala que el uso que se le está dando al inmueble es consecuencia de su “actitud unilateral mediante la cual decidimos cambiar, sin autorización ni consulta ante los órganos competentes, respecto al uso aprobado para el inmueble”.

Explicó que dicho inmueble fue adquirido por los recurrente en fecha 01 de agosto de 2002 y que para dicha fecha ya dicho inmueble era utilizado por su anterior propietario, como Oficina, por lo que no es cierto que sus representados estén asumiendo dicha actitud unilateral, ya que en esa situación opera el principio y derecho que a su favor está consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el numeral 2 de su artículo 49 referido a la presunción de inocencia.

Que a la Alcaldía del Municipio Chacao le corresponde desvirtuar el efecto erga omnes del Documento de Condominio, el cual, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 26, contenido en el Título Tercero de la Ley de Propiedad Horizontal, acompañó al proyecto de la obra, formando parte consustancial del Cuaderno de Comprobantes, y que el artículo 26 de dicho Documento establece que “será de obligatorio cumplimiento, y que sólo será modificable por la Asamblea de Propietarios”.

Alegó el contenido de la Cláusula Décima Tercera del Documento de Condominio la cual establece que “los apartamentos y pent-house pueden destinarse para oficinas de negocios, consultorios y despachos profesionales, institutos de belleza,…, y en general toda actividad profesional y comercial”.

Manifestó que en su artículo 13 igualmente se establece que “Ningún acto administrativo (como pudiera ser la Resolución Nro. 092-2.011 de fecha 12 de diciembre de 2011 del Despacho del Alcalde del Municipio Chacao) podrá violar lo establecido en otro de superior jerarquía, ni los de carácter particular vulnerar lo establecido en una disposición administrativa de carácter general, aún cuando fueren dictados por una autoridad igual o superior a la que dictó la disposición general”.

Señaló que desde la interposición del Recurso de Reconsideración, se ha insistido en la perentoria necesidad de precisar que es carga de la prueba del órgano municipal el establecer si para la fecha de la construcción del Edificio Onnis, ya existía la normativa sobre la zonificación en los términos actuales, o esa normativa fue dictada luego del otorgamiento del permiso de construcción municipal, pues el documento de condominio al cual se ha hecho referencia fue redactado y acompañó en su oportunidad el permiso de construcción municipal.

Arguyó que en el apartamento 102 del piso 11 del Edificio Onnis – que según la Dirección de Ingeniería Municipal, esa planta debe desarrollarse única y exclusivamente para el uso de vivienda- funciona la Sociedad Mercantil “YUROCARIB-AG, S.A.”, cuyo otorgamiento de Patente de Industria y Comercio es de fecha 23 de mayo de 1975, cuando el edificio fue construido en el año 1970, por lo que al no permitirle a su representada seguir ejerciendo su actividad económica se estaría violando el principio y el derecho a la igualdad, que conforme al artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es consagrado para el uso y disfrute de todos los habitantes de dicho territorio.

Explicó que en la Dirección de Ingeniería Municipal se decidió en relación al Recurso Jerárquico lo siguiente:

Sobre éste particular éste Despacho considera pertinente señalar, que efectivamente se otorgó Patente de Industria y Comercio a la Sociedad antes identificada. La misma se efectuó bajo los lineamientos de una norma ajustada a las exigencias legales de la época, específicamente del año 1975, la cual sólo exigía que la zonificación fuera mixta y admitiera el uso sin verificarse el permiso municipal y las Variables Urbanas Fundamentales aprobadas para que fuese otorgada la extinta Patente de Industria y Comercio, siendo importante destacar que las precitadas patentes eran estudiadas y otorgadas por el Concejo Municipal de la época

.

Alegó que de tal afirmación se infiere que la clasificación de zonificación actual (R9-C2 vivienda multifamiliar con comercio vecinal) es de reciente data y posterior al permiso de construcción otorgado al Edificio Onnis, por lo que aplicar ahora tal Ordenanza de Zonificación y la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio Chacao violaría por inconstitucional, lo dispuesto en el artículo 24 de la Carta Magna.

Que la autoridad competente del Municipio Chacao ha venido cobrando los impuestos a la Oficina que ocupa el apartamento 74, conforme a su ejercicio de “Impuesto de Industria y Comercio”, la cual ha sido continuada y permanente a través del tiempo, por lo que dicha situación constituye una reconocimiento y convalidación del hecho que allí existe, y consecuentemente, debe surtir los efectos jurídicos previstos en la Ley.

Consideró que dicha conducta municipal evidencia de manera irrefragable que el Municipio aceptó voluntariamente, de manera consentida y válida el uso del apartamento Nro. 74 como Oficina, pues para cobrar y recibir el pago de un tributo es necesario que ambas partes se encuentren en una determinada situación jurídica, por lo que el pago de tal tributo por parte de la Municipalidad comporta una convalidación de la situación actual.

Finalmente, solicitó sea revocado lo dispuesto en la Resolución Nro. 092-2.011 de fecha 12 de diciembre de 2011 en cuanto a que la misma declaró “uso ilegal el instalado en el inmueble denominado Edificio Onnis, piso 7, apartamento Nro. 74 de la Urbanización Bello Campo” y consecuentemente ordenó “el cese permanente de las actividades desarrolladas en el inmueble, a saber, oficina, y restituir el uso de vivienda al inmueble”. Igualmente solicitó se declare la nulidad de lo dispuesto en la referida Resolución relativo a “notificar la decisión a la Dirección de Administración Tributaria a los fines de que ejerza las actuaciones legales a que hubiere lugar en contra de los propietarios por el uso instalado ilegalmente en el inmueble”.

III

INFORMES DE LA PARTE RECURRIDA

Enfatizaron que el acto administrativo impugnado no adolece del vicio de falso supuesto de hecho alegado por la parte actora, dado que el procedimiento administrativo para la preservación y defensa de la zonificación se inició con base a lo establecido en el artículo 210 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao pues el hecho contradictorio lo constituyó un inmueble distinguido con el Nº 74 ubicado en el piso 7 del Edificio Onnis, y que según los documentos que reposan en el expediente administrativo de la edificación, dicho inmueble le fue aprobado un uso para “vivienda familiar” tal como se evidencia de Permiso de Construcción Clase “A” Nro. 23479 de fecha 23 de febrero de 1970, que señala un uso exclusivo de vivienda, desde el primer piso hasta la planta Pent House, pudiendo ejercer el comercio, sólo en la planta baja.

Expusieron que se dejó constancia en el informe de inspección realizado en fecha 02 de agosto de 2007 que el ciudadano A.J.O. tiene su oficina de computación en el piso 7 del edificio Onnis y que dicha edificación fue aprobada según lo indicado en el permiso Nº 23479 del 23 de febrero de 1970, con comercio en planta baja, vivienda en planta tipo, pent house y 2 sótanos destinados a estacionamiento (64 puestos) por lo que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, inició el procedimiento administrativo para la preservación y defensa de la zonificación con base a lo encontrado en el inmueble, lo que conllevó a que fuese dictada la Resolución R-LG-09-00219 de fecha 18 de diciembre de 2009 donde se declaró el Uso Ilegal instalado en el inmueble, se ordenó el cese permanente de la actividad de oficina desarrollada en el mismo y restituir el uso de vivienda.

Explicaron que esto fue declarado así por el Órgano de Control Urbano, por existir una clara violación a las Variables Urbanas Fundamentales, específicamente a lo establecido en el artículo 87 numeral 1 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, ello debido a que no cumplió con lo establecido en el artículo 219 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, toda vez, que el Uso Urbanístico admitido por la Ordenanza de Zonificación es R9-C2, vigente para el momento en que se inició el procedimiento administrativo.

Señalaron que la parte recurrente interpuso recurso de reconsideración en contra de la Resolución Nro. R-LG-09-00219, dictada en fecha 18 de diciembre de 2009 y la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao, luego de revisar los argumentos señalados dictó la Resolución R-LG-11-00005 de fecha 01 de de marzo de 2011, donde se ratificó la decisión inicial. Asimismo, expuso que la parte actora interpuso ante esta última decisión recurso jerárquico, el cual fue decidido por medio de Resolución Nº 092-2011 de fecha 12 de diciembre de 2011 dictada por el ciudadano Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda, donde se ratificó el acto administrativo impugnado, por existir un uso ilegal en el inmueble propiedad de la demandante.

Alegaron que las variables urbanas fundamentales están contenidas en una ley declarada de “interés general” tal como lo resalta el contenido del artículo 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por tanto, no admiten interpretaciones analógicas, ni pueden ser relajadas por los particulares, y que dicho procedimiento administrativo fue iniciado en defensa de la zonificación con base a un uso instalado que no es admitido por la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, el cual establece claramente que el inmueble identificado, detenta una zonificación R9-C2, es decir, un uso de Vivienda Multifamiliar con Comercio Vecinal sólo en sus dos primeras plantas, por lo que no existe el vicio de falso supuesto de hecho alegado por la recurrente.

Expusieron que el Órgano de Control Urbano, actuó con base en lo establecido en el artículo 210 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, el cual señala que “todo inmueble destinado a uso diferente al permitido en los planos de zonificación… será considerado como USO ILEGAL, y sancionado por la Ingeniería Municipal, conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística…” y a su vez, actuó totalmente apegado a la realidad de los hechos, esto es, a la situación actual del inmueble, según se desprende de fiscalización realizada.

Con respecto al falso supuesto de derecho alegado por la parte recurrente con respecto al artículo 4 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, que se constató el cumplimiento de lo establecido en dicho artículo, por parte de la ciudadana A.H.d.K., quien se identificó como copropietaria del inmueble Edificio Onnis, al dirigir comunicación de fecha 25 de julio de 2007, a la Dirección de Ingeniería Municipal, denunciando la supuesta irregularidad percibida u ocasionada por sus vecinos o copropietarios del inmueble antes identificado, lo que produjo el inicio de la averiguación administrativa por parte del órgano de control urbano con la finalidad de constatar la veracidad de dicha denuncia.

Alegaron que igualmente el artículo 4 de la referida Ley señala: “… se declara de interés nacional la ordenación urbanística…” , por lo que estas no permiten ni admiten interpretaciones analógicas, así como tampoco permiten ser relajadas por los particulares, y se estableció una serie de actos para evitar el quebrantamiento de la norma por los particulares, como el Permiso de Construcción o la C.d.C.d.V.U.F. otorgada a las Edificaciones con la finalidad de autorizar la ejecución de las obras de desarrollo urbano conforme a la zonificación.

Adujeron que del acta de inspección de fecha 02 de agosto de 2008 se constató que el ciudadano A.J.O. tiene su oficina de computación en el piso 7 del edificio Onnis, cuando en realidad del permiso otorgado para dicha edificación Nro. 23479 de fecha 23 de febrero de 1970 fue aprobado para desarrollar actividades comerciales en la planta baja, reservado el resto de las plantas para el uso de vivienda de conformidad con la Ordenanza de Zonificación que rige a dicho inmueble.

Alegaron que si bien es cierto, desde 1970 el inmueble en cuestión siempre ha detentado una zonificación que admitía únicamente un uso de vivienda y comercio sólo en su primera planta, con la entrada en vigencia de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, se estableció que el comercio podía ser ejercido en las dos primeras plantas, admitiendo así un uso R9-C2 que comprende vivienda multifamiliar con comercio vecinal únicamente en las dos primeras plantas, por lo que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, mal podría contravenir lo establecido en la Ordenanza de Zonificación que se encuentra vigente y que en la reforma que se efectuó a dicha Ordenanza no se modificó el contenido de los artículos que regulan el inmueble en cuestión.

Explicaron que es evidente que para el momento de la protocolización del documento de compra venta, ante el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao, en fecha 1 de agosto de 2002, quedando registrado bajo el Nº 40, tomo 7, protocolo primero, los demandantes conocían el destino de vivienda del bien adquirido, el cual es cónsono con lo establecido en la Ordenanza antes referida; por lo que el hecho que el propietario anterior le diera uso de oficina, según su decir, para nada afecta la validez del acto administrativo ni tampoco se puede pretender modificar el uso legalmente permitido por la vía de hecho.

Sostuvieron que a través del Documento de Condominio no se puede modificar la condición urbanística asignada a los inmuebles mediante el Permiso Municipal de Construcción, ni la otorgada por la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, siendo que su posible ilegalidad no queda subsanada al momento de la protocolización del documento de condominio, así como tampoco pueden dichos documentos particulares contravenir normas urbanísticas que son de orden público.

En lo relativo a la improcedencia de la violación del derecho a la igualdad alegado por la parte actora, señalaron que del acto administrativo impugnado se evidencia que la licencia otorgada con una regulación proveniente de 1975, que no se encuentra vigente en virtud que la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del 13 de diciembre de 2005, dispone en los Artículos 3, 4 y 7 que todo individuo que quiera practicar actividades económicas dentro de la jurisdicción del Municipio Chacao requerirá autorización previa de la Administración Tributaria, lo cual se conoce con el nombre de Licencia de Actividades Económicas, la cual es otorgada por la Dirección de Administración Tributaria, mediante documento que deberá ser exhibido en un sitio visible del establecimiento comercial.

Indicaron que la legislación local no permite otorgar una licencia de actividades económicas si el inmueble no tiene la conformidad de uso respectiva.

Manifestaron que en el presente caso los accionantes en ningún momento han hecho una comparación real entre un caso en concreto en que se haya otorgado el beneficio de prescripción de acciones sancionatorias a otro particular que se encuentre en la misma situación en la que él se encuentra, por lo que mal se puede alegar la violación del principio a la igualdad, si dentro de sus alegatos el demandante no demostró la verdadera violación a este principio, sino que simplemente se limitó a nombrar la supuesta violación al principio constitucional sin justificar ni desarrollar su argumento.

Señalaron que todas las personas, funcionarios públicos y ciudadanos en general deben aplicar la norma en irrestricto respeto al derecho a la igualdad instaurado constitucionalmente, por lo que se debe tratar por igual a aquellos particulares que se encuentren en iguales condiciones ante la ley, lo cual manifestaron en el presente caso no se configuró, ya que de lo alegado y probado por el demandante en este proceso judicial no se evidenció violación a dicho principio, sino que se demostró la actuación ajustada a derecho realizada por el Órgano de Control Urbano al dictar el acto administrativo impugnado.

Finalmente solicitaron sea declarada SIN LUGAR la presente demanda de nulidad interpuesta y sea ratificado el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 092-2011, de fecha 12 de diciembre de 2011, dictada por el ciudadano Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda.

IV

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Luego de hacer un breve recuento de los antecedentes del caso y de los fundamentos del recurso, la abogada E.S.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.374, actuando en su carácter de Fiscal Octogésima Quinta del Ministerio Público con competencia en materia de Derechos y Garantías Constitucionales y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y estado Vargas, mediante escrito de opinión fiscal consignado en fecha 14 de octubre de 2013 indicó lo siguiente:

Indicó que en primer lugar, los actos de contenido sancionatorio emanados de las administraciones municipales en materia de urbanismo, deben estar precedidos de un procedimiento previo a fin de velar por el cumplimiento de una serie de principios jurídicos como son el de legalidad, los relativos a la garantías, protección de situaciones jurídicas de los administrados, presunción de inocencia y confianza legítima así como aquellos relacionados con la eficacia de la actividad administrativa, dentro del que se incluye al principio de la economía procedimental, el principio de actuación de oficio y por último el principio de publicidad, todo ello en aras de salvaguardar los derechos de los administrados, debiéndose garantizar en el mismo los derechos a la defensa y al debido proceso del propietario de la obra y del constructor, derechos éstos que pretenden ser salvaguardados en todo momento siendo los mismos de rango constitucional.

Expuso que en el presente caso, la aseveración realizada por la parte recurrente, relativa a que cuando adquirió la propiedad el uso objetado ya existía, no resulta argumento jurídico cierto que permita la procedencia de un eximente legítimo al cumplimiento del ordenamiento jurídico aplicable.

Manifestó que resulta inconsistente por parte del apoderado judicial de los recurrentes el alegato relativo a un derecho preferente de uso comercial del apartamento ubicado en el piso 7 del Edificio Onnis, ello de conformidad con las disposiciones contenidas en instrumentos normativos como la Ley de Propiedad H.y.q. tal y como expone, la materia urbanística tiene una debida correspondencia con la forma como va a delinearse la convivencia social, ello de conformidad con el bienestar general y el respeto y ejercicio del ordenamiento jurídico en base al goce efectivo de los derechos por parte de cada quien, así como la efectiva exigencia de deberes que apuntan al mantenimiento de la organización social.

Señaló que los alegatos de la parte recurrente relativos a la norma aplicable, así como las discrepancias relacionadas con el uso del inmueble objeto de la presente controversia, configuran una serie de argumentos que si bien es cierto están basados en normas de rango legal, configuran un análisis parcial en el cual se obvian valores fundamentales de mayor rango establecidos en disposiciones constitucionales y que atienden a deberes específicos tendientes al mantenimiento efectivo y legítimo del derecho de propiedad, ello de conformidad con la determinación de una irregularidad. (Usos inadmisibles para el inmueble) lo cual aduce existen en la propiedad de los ciudadanos A.J.O.A. y A.M.P.d.O..

Indicó que el recurrente alegó haber adquirido el lote de terreno objeto de la presente controversia en el año 2002, siendo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela promulgada en el año 1999, sin que pudiese evidenciarse actuación alguna de los ciudadanos A.J.O.A. y A.M.P.O., destinada a adecuar la situación jurídica de las actividades comerciales realizadas a las disposiciones y planteamientos establecidos en la Constitución y el ordenamiento jurídico que regula la materia.

Expuso que la parte recurrente en su escrito recursivo no presentó señalamiento de orden jurídico que permita legitimar su actuación de conformidad con lo previsto en los artículos 2 y 115 de la Constitución, así como los lineamientos establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación al derecho de propiedad y las implicaciones que trae consigo el ejercicio legítimo de dicho derecho.

En razón de tales consideraciones consideró que el recurso debe ser declarado Sin Lugar.

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Juzgado pasa a conocer los motivos objeto de litis en la presente controversia, y en primer lugar se tiene lo siguiente:

1- De los vicios de falso supuesto alegados

Los apoderados judiciales de la parte accionada enfatizaron que el acto administrativo impugnado no adolece del vicio de falso supuesto de hecho alegado por actora, dado que el procedimiento administrativo para la preservación y defensa de la zonificación se inició con base a lo establecido en el artículo 210 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao pues el hecho contradictorio lo constituyó un inmueble distinguido con el Nº 74 ubicado en el piso 7 del Edificio Onnis, y que según los documentos que reposan en el expediente administrativo de la edificación, dicho inmueble le fue aprobado un uso para “vivienda familiar” tal como se evidencia de Permiso de Construcción Clase “A” Nro. 23479 de fecha 23 de febrero de 1970, que señala un uso exclusivo de vivienda, desde el primer piso hasta la planta Pent House, pudiendo ejercer el comercio, sólo en la planta baja.

Expusieron que se dejó constancia en el informe de inspección realizado en fecha 02 de agosto de 2007 que el ciudadano A.J.O. tiene su oficina de computación en el piso 7 del edificio Onnis y que dicha edificación fue aprobada según lo indicado en el permiso Nº 23479 de 23 de febrero de 1970 con comercio en planta baja, vivienda en planta tipo, pent house y 2 sótanos destinados a estacionamiento (64 puestos) por lo que la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao, inició el procedimiento administrativo para la preservación y defensa de la zonificación con base a lo encontrado en el inmueble, lo que conllevó a que fuese dictada la Resolución R-LG-09-00219 de fecha 18 de diciembre de 2009 donde se declaró el Uso Ilegal instalado en el inmueble, se ordenó el cese permanente de la actividad de oficina desarrollada en el mismo y restituir el uso de vivienda.

Explicaron que esto fue declarado así por el Órgano de Control Urbano, por existir una clara violación a las Variables Urbanas Fundamentales, específicamente a lo establecido en el artículo 87 numeral 1 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, ello debido a que no cumplió con lo establecido en el artículo 219 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, toda vez, que el Uso Urbanístico admitido por la Ordenanza de Zonificación es R9-C2, y vigente para el momento en que se inició el procedimiento administrativo.

Señalaron que la parte recurrente interpuso recurso de reconsideración en contra de la Resolución Nro. R-LG-09-00219, dictada en fecha 18 de diciembre de 2009 y la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao, luego de revisar los argumentos señalados dictó la Resolución R-LG-11-00005 de fecha 01 de de marzo de 2011 donde se ratificó la decisión inicial. Asimismo, expuso que la parte actora interpuso ante esta última decisión recurso jerárquico, el cual fue decidido por medio de Resolución Nº 092-2011 de fecha 12 de diciembre de 2011 dictada por el ciudadano Alcalde del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, donde ratificó el acto administrativo impugnado, por existir un uso ilegal en el inmueble propiedad de los demandantes.

Alegaron que las variables urbanas fundamentales están contenidas en una ley declarada de “interés general” tal como lo resalta el contenido del artículo 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por tanto, no admiten interpretaciones analógicas, ni pueden ser relajadas por los particulares, y que dicho procedimiento administrativo fue iniciado en defensa de la zonificación con base a un uso instalado que no es admitido por la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, el cual establece claramente que el inmueble identificado, detenta una zonificación R9-C2, es decir, un uso de Vivienda Multifamiliar con Comercio Vecinal sólo en sus dos primeras plantas, por lo que no existe el vicio de falso supuesto de hecho alegado por la recurrente.

Por otra parte, en lo relativo al vicio de falso supuesto de derecho, expuso la parte recurrente que el artículo 4 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, a la cual el Municipio hizo referencia en la Resolución Nro. R-LG-09-00219 de fecha 18 de diciembre de 2009, no es aplicable a la presente situación, puesto que la norma allí contenida está referida a “las presuntas irregularidades cometidas en la ejecución de las obras de edificación” y no se refiere a las obras que ya están construidas, tal como es el Edificio Onnis.

Indicó que el hecho cuya irregularidad se dilucida no se subsume en éste supuesto de hecho que es el que tipifica la norma, por lo que se está ante una situación atípica respecto de la norma que utilizó la Dirección de Ingeniería Municipal para el ejercicio de su facultad inspectora, pues se está cuestionando el uso de una obra que fue ejecutada hace mas de cuarenta (40) años.

Al respecto, la representación judicial de la parte recurrida indicó en base al contenido del artículo 4 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, que se constató el cumplimiento de lo establecido en dicho artículo, por parte de la ciudadana A.H.d.K., quien se identificó como copropietaria del inmueble Edificio Onnis, al dirigir comunicación de fecha 25 de julio de 2007, a la Dirección de Ingeniería Municipal, denunciando la supuesta irregularidad percibida u ocasionada por sus vecinos o copropietarios del inmueble antes identificado, lo que produjo el inicio de la averiguación administrativa por parte del órgano de control urbano con la finalidad de constatar la veracidad de dicha denuncia.

Alegaron que igualmente el artículo 4 de la referida Ley señala: “… se declara de interés nacional la ordenación urbanística…” , por lo que estas no permiten ni admiten interpretaciones analógicas, así como tampoco permiten ser relajadas por los particulares, y se estableció una serie de actos para evitar el quebrantamiento de la norma por los particulares, como el Permiso de Construcción o la C.d.C.d.V.U.F. otorgada a las Edificaciones con la finalidad de autorizar la ejecución de las obras de desarrollo urbano conforme a la zonificación.

Adujeron que del acta de inspección de fecha 02 de agosto de 2008 se constató que el ciudadano A.J.O. tiene su oficina de computación en el piso 7 del edificio Onnis, cuando en realidad del permiso otorgado para dicha edificación Nro. 23479 de fecha 23 de febrero de 1970 fue aprobado para desarrollar actividades comerciales en la planta baja, reservado el resto de las plantas para el uso de vivienda de conformidad con la Ordenanza de Zonificación que rige a dicho inmueble.

Alegaron que si bien es cierto, desde 1970 el inmueble en cuestión siempre ha detentado una zonificación que admitía únicamente un uso de vivienda y comercio sólo en su primera planta, con la entrada en vigencia de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, se estableció que el comercio podía ser ejercido en las dos primeras plantas, admitiendo así un uso R9-C2 que comprende vivienda multifamiliar con comercio vecinal únicamente en las dos primeras plantas, por lo que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, mal podría contravenir lo establecido en la Ordenanza de Zonificación que se encuentra vigente y que en la reforma que se efectuó a dicha Ordenanza no se modificó el contenido de los artículos que regulan el inmueble en cuestión.

Explicaron que es evidente que para el momento de la protocolización del documento de compra venta, ante el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao, en fecha 1 de agosto de 2002, quedando registrado bajo el Nº 40, tomo 7, protocolo primero, los demandantes conocían el destino de vivienda del bien adquirido, el cual es cónsono con lo establecido en la Ordenanza antes referida; por lo que el hecho que el propietario anterior le diera uso de oficina, según su decir, para nada afecta la validez del acto administrativo ni tampoco se puede pretender modificar el uso legalmente permitido por la vía de hecho.

Ahora bien a los fines de resolver el punto planteado, este Juzgado debe señalar:

El vicio de falso supuesto de hecho es interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo.

De manera que, para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto es necesario que resulte totalmente falso el o los supuestos (bien por falsedad, error de interpretación, o aplicación de una norma derogada como si estuviere vigente, etc.) que sirvieron de fundamento a lo decidido.

Sobre ese particular, este Juzgado considera necesario señalar lo establecido por la Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 26 de julio de 2007, con ponencia del Magistrado EMIRO GARCÍA ROSAS, al hacer referencia al falso supuesto de hecho:

A juicio de esta Sala, el falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

Del extracto de la sentencia transcrita anteriormente se desprenden los elementos esenciales que deben concurrir para establecer la existencia del falso supuesto de hecho, al señalar que se patentiza cuando la Administración dicta un acto fundamentándose en hechos falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión.

Analizado lo anterior, debe señalarse que en el presente caso el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 092-2011, de fecha 12 de diciembre de 2011, que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución Nro. R-LG-00005, de fecha 01 de marzo de 2011 dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal, que a su vez declaró ilegal el uso instalado de oficina, y ordenó el cese permanente de las actividades desarrolladas en el inmueble objeto de la presente controversia, se basó en hechos recogidos mediante acta levantada en fecha 02 de agosto de 2007 (folio Nro. 01 del expediente administrativo), por parte de la funcionaria N.M., actuando en su carácter de funcionaria adscrita a la Dirección de Ingeniería Municipal que señaló lo siguiente:

Se trata de una edificación que consta de 2 sótanos, PB, 12 Ptas(sic) tipo y un nivel de Pent House. En dicho inmueble se observa que hay usos de vivienda, oficinas, consultorios médicos, distribuidos en los diferentes. Igualmente, se observa que el retiro de frente y lateral están siendo utilizado (sic) como estacionamiento. Ninguna de estas oficinas posee aviso de publicidad en el exterior de sus inmuebles. Según lo manifestado por el representante de la junta de condominio, los ocupantes de los diferentes inmuebles desear realizar los trámites ante esta dirección para el cambio de uso. Es todo.

Asimismo, conviene precisar que el acto administrativo contenido en la Resolución Nro.R-LG-09-00219, de fecha 18 de diciembre de 2009, dictado en fase constitutiva, tomó en consideración éstos hechos al señalar en su motivación lo siguiente:

Ahora bien, la Administración Municipal representada por la Dirección de Ingeniería Municipal tiene la obligación de practicar las diligencias necesarias con la finalidad de verificar los hechos denunciados, tal como ocurrió en este caso donde se constató que en el Piso 7, Apartamento Nº 74, del referido inmueble se encuentra instalada una Oficina, en contravención a la zonificación que impera a la parcela a saber, R9-C2 (Vivienda Multifamiliar con Comercio Vecinal), la cual solo admite los usos comerciales en las dos primeras plantas de la Edificación, ello de conformidad con el Permiso de Construcción Municipal Nº 23479 de fecha 23 de febrero de 1970 y la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao.

(folio 81 del expediente administrativo)

En este orden de ideas, debe indicarse que estos hechos que fueron objeto de apreciación por parte de la funcionaria adscrita a la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao, no fueron contradichos por la parte recurrente sino que al contrario fueron aceptados expresamente por la misma al indicar, por ejemplo, en el Recurso de Reconsideración interpuesto ante la administración municipal en fecha 11 de febrero de 2010, que:

en fecha 01 de agosto de 2002, nosotros adquirimos en compra el referido inmueble, del cual era propietario el ciudadano J.A.A.R., titular de la cédula de identidad Nro. 4.583.809; y a la fecha de tal negociación ya este inmueble era utilizado por su anterior propietario como OFICINA; por lo que realmente lo que ha ocurrido en este caso que nos atañe a nosotros, mi esposa y yo, tan sólo lo que hemos hecho, es que hemos continuado dándole el mismo uso. Tan igual como lo hacen los propietarios u ocupantes de los inmuebles ubicados en todas las demás plantas de este edificio

(folios 104 y 105 del expediente administrativo)

Es por lo anterior que, al evidenciarse la certeza de los hechos tomados en consideración para dictar el acto administrativo impugnado, mal puede alegarse que el mismo se encuentra viciado por falso supuesto de hecho, por lo que, en consecuencia, se desecha el alegato esgrimido por la parte actora al respecto. Así se decide.

Por otro lado, en lo relativo al vicio de falso supuesto de derecho, debe considerarse que, tal y como precedentemente se ha señalado, el mismo se verifica cuando se incurre en la errónea aplicación del derecho o en una falsa valoración del mismo, aplicándose al supuesto de hecho una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula.

Así, en el presente caso, dicho vicio es denunciado en virtud de la presunta errónea aplicación, por parte de la recurrida, del artículo 4 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación que dispone:

Artículo 4. Toda persona natural o jurídica, asociación de vecinos, junta de condominio y las organizaciones gremiales, sociales, culturales, deportivas u otras que funcionen en la comunidad, deberán denunciar ante los órganos administrativos competentes en materia urbanística, las presuntas irregularidades cometidas en la ejecución de las obras de edificación, a los fines de practicar su fiscalización y consecuente control.

A tales efectos, este Tribunal debe indicar que del artículo antes descrito se evidencia la clara obligación de los sujetos mencionados en esta misma norma, a saber, personas naturales o jurídicas, asociaciones de vecinos, junta de condominio y organizaciones gremiales, sociales, culturales, deportivas y las demás que funcionen en la comunidad, de denunciar las irregularidades de las que tengan conocimiento, a fin que los órganos competentes (en el presente caso naturalmente la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, en virtud de las funciones que tiene asignada) tomen las medidas pertinentes al caso, en relación a las presuntas irregularidades que se cometan en la ejecución de las obras de edificación, para posteriormente proceder a “consecuente control”.

Es por lo anterior que, en el presente caso, se evidencia que el procedimiento administrativo iniciado por la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, se corresponde precisamente con esas actividades de consecuente control que debe ejercer sobre dichas edificaciones, de conformidad con las atribuciones que le son asignadas por el ordenamiento jurídico, ya que al ser la materia urbanística de orden público, es el Municipio por medio de sus órganos competentes, quien debe velar por el estricto cumplimiento de esta materia.

Así, debe señalarse que la autoridad municipal al efectuar la inspección sobre el inmueble objeto de la presente controversia, constató que en el mismo se encontraba instalada una oficina, tal y como se evidencia en el acta de inspección levantada en fecha 02 de agosto de 2007 (folio Nro. 01) del expediente administrativo, actividad esta que en el presente caso debe indicarse no se corresponde con la actividad permitida por la zonificación del inmueble en cuestión, toda vez que del folio Nro. 277 de la pieza Nro. 1 del presente expediente, se verifica el extracto del plano de zonificación correspondiente a la Urbanización Bello Campo, de donde se puede apreciar que el inmueble de autos posee una zonificación R9-C2, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 y 125 último párrafo de la Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, correspondiente a vivienda multifamiliar y comercio vecinal, este último el cual solamente puede ejercerse en la primera y segunda planta del inmueble de conformidad con lo señalado en el artículo 128 de la ordenanza antes señalada que dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 128: AREA DE CONSTRUCCIÓN: El área total de construcción en las zonas C-2 no podrá exceder de ciento setenta y cinco por ciento (175%) del área de la parcela o se regirá por las normas de la zona residencial con la cual este mezclada y el uso comercial se restringirá a las dos (2) primeras plantas.

(Resaltado de este Juzgado)

Es por lo anterior que, al encontrarse la actividad del accionante en frontal contradicción con la zonificación permitida para el inmueble objeto de la presente controversia, ya que dicha actividad es ejercida en la planta 7 del inmueble objeto de la presente controversia, siendo que a esa planta solamente le corresponde el uso de vivienda, y además en consideración que la zonificación que posee el inmueble concuerda con lo dispuesto en la Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, mal puede alegarse la existencia del vicio de falso supuesto de derecho y en consecuencia se desecha la denuncia efectuada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.

2- De la aplicabilidad de Documento de Condominio al presente caso:

En lo atinente a este punto, la parte actora señaló que a la Alcaldía del Municipio Chacao le corresponde desvirtuar el efecto erga omnes del Documento de Condominio, el cual, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 26, contenido en el Título Tercero de la Ley de Propiedad Horizontal, acompañó al proyecto de la obra, formando parte consustancial del Cuaderno de Comprobantes, y que el artículo 26 de dicho Documento establece que “será de obligatorio cumplimiento, y que sólo será modificable por la Asamblea de Propietarios”.

Asimismo, hicieron valer el contenido de la Cláusula Décima Tercera del Documento de Condominio la cual establece que “los apartamentos y pent-house pueden destinarse para oficinas de negocios, consultorios y despachos profesionales, institutos de belleza,…, y en general toda actividad profesional y comercial”.

Al respecto la representación judicial de la parte accionada señaló que a través del Documento de Condominio no se puede modificar la condición urbanística asignada a los inmuebles mediante el Permiso Municipal de Construcción, ni la otorgada por la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, siendo que su posible ilegalidad no queda subsanada al momento de la protocolización del documento de condominio, así como tampoco pueden dichos documentos particulares contravenir normas urbanísticas que son de orden público.

Al respecto este Juzgado debe indicar que un documento de condominio, independientemente de que se encuentre registrado, no puede contravenir lo indicado en la norma de zonificación, en especial, por tratarse de normas de orden público de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, pretendiendo erigir al registrador, en garante de normas urbanísticas o sencillamente, que un documento elaborado a los fines de dejar constancia de negociaciones jurídicas entre privados, se erija por encima de normas de interés general, motivo por el cual se desecha el alegato referido a la violación de lo dispuesto en el documento de condominio. Así se decide.

4- En lo relativo al uso previo del inmueble:

La parte actora explicó que dicho inmueble fue adquirido por los recurrentes en fecha 01 de agosto de 2002 y que para dicha fecha ya dicho inmueble era utilizado por su anterior propietario como oficina, por lo que no es cierto que sus representados estén asumiendo dicha actitud unilateral, ya que en dicha situación opera el principio y derecho que a su favor está consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el numeral 2 de su artículo 49 referido a la presunción de inocencia.

A lo anterior la representación judicial de la parte recurrida señaló que es evidente que para el momento de la protocolización del documento de compra venta, ante el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao, en fecha 1 de agosto de 2002, quedando registrado bajo el Nº 40, tomo 7, protocolo primero, los demandantes conocían el destino de vivienda del bien adquirido, el cual es cónsono con lo establecido en la Ordenanza antes referida; por lo que el hecho que el propietario anterior le diera uso de oficina, según su decir, para nada afecta la validez del acto administrativo ni tampoco se puede pretender modificar el uso legalmente permitido por la vía de hecho.

En este orden de ideas, sobre este punto la representación fiscal expuso que la aseveración realizada por la parte recurrente relativa a que cuando adquirió la propiedad el uso objetado ya existía, no resulta argumento jurídico cierto que permita la procedencia de un eximente legítimo al cumplimiento del ordenamiento jurídico aplicable. Asimismo, manifestó que resulta inconsistente por parte del apoderado judicial de los recurrentes el alegato relativo a un derecho preferente de uso comercial del apartamento ubicado en el piso 7 del Edificio Onnis, ello de conformidad con las disposiciones contenidas en instrumentos normativos como la Ley de Propiedad H.y.q. tal y como expone, la materia urbanística tiene una debida correspondencia con la forma como va a delinearse la convivencia social, ello de conformidad con el bienestar general y el respeto y ejercicio del ordenamiento jurídico en base al goce efectivo de los derechos por parte de cada quien, así como la efectiva exigencia de deberes que apuntan al mantenimiento de la organización social.

Señaló que los alegatos de la parte recurrente relativos a la norma aplicable, así como las discrepancias relacionadas con el uso del inmueble objeto de la presente controversia, configuran una serie de argumentos que si bien es cierto están basados en normas de rango legal, configuran un análisis parcial en el cual se obvian valores fundamentales de mayor rango establecidos en disposiciones constitucionales y que atienden a deberes específicos tendientes al mantenimiento efectivo y legítimo del derecho de propiedad, ello de conformidad con la determinación de una irregularidad. (Usos inadmisibles para el inmueble) lo cual aduce existen en la propiedad de los ciudadanos A.J.O.A. y A.M.P.d.O..

Determinado lo anterior, este Juzgado observa que en el presente caso mal puede alegarse la existencia de derecho alguno cuando se está en frontal violación de las normas de zonificación que regulan al inmueble objeto de la presente controversia, por lo que se desecha el alegato realizado por la parte actora. Así se decide.

3- De la presunta violación del derecho a la igualdad y del cobro de tributos por parte de la recurrida:

La parte actora indicó que en el apartamento 102 del piso 11 del Edificio Onnis – que según la Dirección de Ingeniería Municipal, esa planta debe desarrollarse única y exclusivamente para el uso de vivienda- funciona la Sociedad Mercantil “YUROCARIB-AG, S.A.”, cuyo otorgamiento de Patente de Industria y Comercio es de fecha 23 de mayo de 1975, cuando el edificio fue construido en el año 1970, por lo que al no permitirle a su representada seguir ejerciendo su actividad económica se estaría violando el principio y el derecho a la igualdad, que conforme al artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es consagrado para el uso y disfrute de todos los habitantes de dicho territorio.

Asimismo, señaló que la autoridad competente del Municipio Chacao ha venido cobrando los impuestos a la Oficina que ocupa el apartamento 74, conforme a su ejercicio de “Impuesto de Industria y Comercio”, la cual ha sido continuada y permanente a través del tiempo, por lo que dicha situación constituye una reconocimiento y convalidación del hecho que allí existe, y consecuentemente, debe surtir los efectos jurídicos previstos en la Ley.

Al respecto la representación judicial de la parte accionada indicó que del acto administrativo impugnado se evidencia que la licencia otorgada con una regulación proveniente de 1975, que no se encuentra vigente en virtud que la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del 13 de diciembre de 2005, dispone en los Artículos 3, 4 y 7 que todo individuo que quiera practicar actividades económicas dentro de la jurisdicción del Municipio Chacao requerirá autorización previa de la Administración Tributaria, lo cual se conoce con el nombre de Licencia de Actividades Económicas, la cual es otorgada por la Dirección de Administración Tributaria, mediante documento que deberá ser exhibido en un sitio visible del establecimiento comercial.

Indicaron que la legislación local no permite otorgar una licencia de actividades económicas si el inmueble no tiene la conformidad de uso respectiva.

Manifestaron que en el presente caso los accionantes en ningún momento han hecho una comparación real entre un caso en concreto en que se haya otorgado el beneficio de prescripción de acciones sancionatorias a otro particular que se encuentre en la misma situación en la que él se encuentra, por lo que mal se puede alegar la violación del principio a la igualdad, si dentro de sus alegatos el demandante no demostró la verdadera violación a este principio, sino que simplemente se limitó a nombrar la supuesta violación al principio constitucional sin justificar ni desarrollar su argumento.

En este orden de ideas, la representación fiscal señaló que el recurrente alegó haber adquirido el lote de terreno objeto de la presente controversia en el año 2002, siendo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela promulgada en el año 1999, sin que pudiese evidenciarse actuación alguna de los ciudadanos A.J.O.A. y A.M.P.O., destinada a adecuar la situación jurídica de las actividades comerciales realizadas a las disposiciones y planteamientos establecidos en la Constitución y el ordenamiento jurídico que regula la materia.

Al respecto este Tribunal observa:

Corre inserto al folio Nro. 229 de la pieza Nro. 1 del presente expediente judicial, Permiso de Industria y Comercio correspondiente a la Sociedad Mercantil YUROCAGIB – AG, S. A, que se encuentra ubicada en el Piso 11 del inmueble de autos, así como también corren insertos a los folios Nros. 230 al 235 de la misma pieza del presente expediente, las planillas de pagos municipales, correspondientes a la misma sociedad mercantil, mas no consta a los autos elemento probatorio alguno del cual se pueda evidenciar el pago por parte de la accionante del “impuesto” al que hace referencia en su escrito libelar.

Sin embargo, debe señalarse que aún en el caso en que resultare acreditada dicha situación a los autos, si la Administración Tributaria procede a cobrar determinado Tributo por el ejercicio de una actividad económica, ello ocurre en razón de la actividad efectivamente desempeñada por el contribuyente, mas no en virtud de la zonificación que detente el inmueble, motivo por el cual, este Juzgado debe desestimar el alegato esgrimido por la parte actora. Así se decide.

Ahora bien, en lo relativo a la violación del derecho a la igualdad esgrimido por la parte accionante, debe este Juzgado indicar que para evidenciar la existencia efectiva del mismo, debe la parte aportar suficientes elementos de juicio a los fines que se pueda valorar las especiales situaciones de hecho y determinar si existe efectivamente tal trato desigual entre personas que deben ser tratadas por igual, siempre y cuando el trato solicitado esté acorde con la ley.

Así debe indicarse que en el presente caso, el trato solicitado por el hoy accionante, es decir, destinar el inmueble de su propiedad ubicado en el piso 7 del edificio Onnis a actividades de “Oficina”, viola normas de orden público de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y tal como se ha señalado anteriormente, por lo que mal puede este Juzgado acordar dicho pedimento. Asimismo, conviene precisar que en lo relativo a la actividad desempeñada por la Sociedad Mercantil YUROCAGIB – AG, S. A, mal puede este Juzgado emitir un pronunciamiento al respecto, toda vez que ello le corresponde a la administración municipal, luego del procedimiento administrativo respectivo, motivo por el cual deben desecharse los alegatos esgrimidos por la parte actora. Así se decide.

En virtud de lo anterior, considera este Juzgado que en el presente caso la Administración actuó conforme a derecho, por lo que al no evidenciarse los vicios denunciados, ni ningún otro vicio que por afectar el orden público deba ser conocido de oficio por el Tribunal, es por lo que se declara SIN LUGAR la acción interpuesta. Así se decide.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por los ciudadanos A.J.O.A. y A.M.P.D.O., titulares de la cédula de identidad Nros. V- 3.625.742 y V- 4.052.542, representados judicialmente por el abogado en ejercicio T.A.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 45.397, contra el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 092-2011, de fecha 12 de diciembre de 2011, suscrita por el ciudadano E.G., actuando en su condición de Alcalde del Municipio Chacao, notificada al recurrente en fecha 19 de marzo de 2012 a través de Oficio signado OA-0050-01-2012 de fecha 31 de enero de 2012 en virtud de la cual fue declarado sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución signada Nº R-LG-00005 de fecha 1 de marzo de 2011 emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal, mediante la cual se declaró a su vez sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-09-00219 de fecha 18 de diciembre de 2009, mediante la cual se declaró ilegal el uso instalado de Oficina en el inmueble representado por el apartamento Nº 74, situado en la Planta Séptima, del Edificio Onnis, ubicado en la Calle Independencia, entre la Avenida Principal de Bello Campo y Avenida Coromoto, Urbanización Bello Campo, identificado con el Nº de Catastro 15-07-01-U01-002-002-005-001-P07-034, propiedad de los accionantes.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinte (20) días del mes de mayo del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

LA JUEZ,

M.E.C.G.

LA SECRETARIA,

C.M.V.

En esta misma fecha, siendo las doce y treinta post-meridiem (12:30 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

C.M.V.

EXP. Nº. 12-3365

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