Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 1 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL M.D.E.M.

CORTE DE APELACIÓN

Mérida, 01 de Octubre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2013-016321

ASUNTO : LP01-R-2013-000115

PONENTE: DR. A.J.C.C.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, emitir la decisión con ocasión al Recurso de Apelación de auto, Interpuesto por el abogado A.D.L.R.A., actuando en su condición de defensor técnico privado, y como tal de los encausados A.C.A.R., J.A.L.A. y L.A.R.M., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 13 de Mayo de 2013, en la cual mantiene la medida cautelar judicial preventiva de libertad, con ocasión a la orden de aprehensión, todo esto en contra de los nombrados imputados.

FUNDAMENTOS DE LA APELACION INTERPUESTA

En su escrito de interposición del recurso (Ver folio 01 al 04), por el abogado A.D.L.R.A., actuando en su condición de defensor técnico privado, y como tal de los encausados A.C.A.R., J.A.L.A. y L.A.R.M., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 13 de Mayo de 2013, lo hacen en los siguientes términos:

(…) Yo, A.D.L.R.A., venezolano, Mayor de edad, Titular de la Cedula de Identidad Nº 15.330.894, Inscrito en el IPSA bajo el Nº 65.431, domiciliado procesalmente en la Avenida las Américas, Mercado Principal, Primer Piso, segundo nivel, modulo B, Oficina 65, en mi carácter de Abogado Defensor de Los ciudadanos A.C.A.R., J.A.L.A. y L.A.R.M., según consta en la Causa signada bajo el Nº LP01-P-2013-16321, para interponer Apelación de Autos en contra de decisión emitida en Audiencia Especial de Presentación de Detenido de fecha Diez de M.d.D.M.T., efectuada de conformidad al articulo 236 del COPP, Apelación de Autos que interpongo de conformidad a lo establecido en el articulo 439 ordinales cuarto y quinto del COPP, por los Motivos que expondré a continuación;

NARRACION DE LOS HECHOS

Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Mérida, en fecha Diez de M.d.D.M.T., se efectúo la Audiencia Especial de Presentación de Detenido de conformidad al articulo 236 del COPP, en contra de mis representados ciudadanos A.C.A.R., J.A.L.A. y L.A.R.M., Audiencia en la que se declare con lugar la solicitud de la representación Fiscal de mantener la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mis representados, por la presunta comisión del Delito de Homicidio Intencional Calificado con Motivos Fútiles e Innobles y en la Ejecución de un Robo con Alevosía, previsto y sancionado en el articulo 406 en su numeral 2 en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos E.J.G. TORRES Y L.E.C.G., y Asociación para Delinquir de conformidad al articulo 3 7 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada y Financiamiento del terrorismo en perjuicio del Estado Venezolano, precalificaciones jurídicas que no comparte esta Defensa Técnica por las razones de Derecho que expondré a continuación.

MOTIVACIÓN LEGAL

Artículo 439 ordinal cuarto del COPP.

ARTICULO 439.

Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.

2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fine de juicio.

J- Las que rechacen la querella o la acusación privada.

4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnabies por este Código.

6 Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.

Las señaladas expresamente por la ley.

Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones con el mayor respeto y admiración hacia el Honorable Juez en Funciones de Control Cinco, quien aquí Recurre considera que el ciudadano Juez yerra al precalificar el Delito de Homicidio Intencional Calificado con Motivos Fútiles e Innobles y en la Ejecución de un Robo con Alevosía, previsto y sancionado en el articulo 406 en su numeral 2 en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, motivado a que de los Elementos de Convicción presentados en la por la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico, Audiencia Especial de Presentación de Detenido de fecha ha Diez de M.d.D.M.T., se desprende que no existen los supuestos para que se configure este Delito, motivado a que no se presentaron elementos que hagan suponer que se estaba ejecutando un Robo a las Presuntas Victimas y durante el mismo se produjo la muerte de las mismas, en virtud de esto me permito explicar el por que de tal afirmación. El Homicidio Intencional Calificado con Motivos Fútiles e innoble y en la Ejecución de un Robo con Alevosía, es un hecho de especial agravamiento que ha ocurrido con motivo u ocasión del robo, el cual radica en la violencia utilizada por el infractor orientada a la consumación o tentativa del robo, con la consecuente defunción de la victima del hecho.

Con relación a lo mencionado si bien la norma se refiere a "homicidio", se ha entendido que la norma refiere a "muerte" en su concepto genérico, comprendiendo de esta forma que si el resultado de ejercer la fuerza sobre las cosas y no sobre la persona, fuera la muerte, obtendríamos el agravamiento mentado, aquí cabria preguntarse si con la mencionada ampliación del concepto de homicidio a muerte se encontraría comprendida dentro de la figura del Homicidio Intencional Calificado con Motivos Fútiles e Innobles y en la Ejecución de un Robo, el infortunio del infractor que, entrase quebrando una puerta o una ventana en una vivienda de una persona cardiaca, quien a su vez con motivo de ser amedrentada por la fractura de su puerta o ventana, dicha disfunción cardiaca produjera su defunción o que cayendo la puerta encima suyo causare el deceso producto de las violencias ejercidas sobre las cosas, debiera extenderse el agravante al evento puramente casual o fortuito, esto se resume en que esta Precalificación Jurídica comprende las violencias ejercidas para ejecutar el Robo, aun cuando el resultado es decir la Muerte, sea meramente accidental.

El Homicidio debe ser un suceso eventual que altera el designio del ladrón, la intención del infractor no es matar, sino el de la sustracción, y viéndose en situación de ser resistido por la victima, decide ejercer violencia, sin evaluar la eventual y lamentable consecuencia del deceso, no requiere que este en la mente del sujeto cuando va a efectuar el robo la idea de matar, aunque vaya preparado, aun con armas, porque precisamente, esas armas se utilizan para configurar la violencia, o la intimidación, que están dentro de la naturaleza del robo.

Este Defensor Técnico dese señalar a los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones con mucho respeto que tampoco comparte la Precalificación Jurídica dada por el Tribunal del Delito de Asociación para Delinquir, motivado a que este se configura cuando dos o mas personas se reúnen o conciertan para celebrar un convenio o un pacto que tiene como fin la organización de dichos individuos en una sociedad con fines delictivos, sin que se especifique que tipo de delitos se cometerá, el momento y el lugar ni contra quien o que se va a atentar, pero si cual va a ser su actividad principal: delinquir.

Para que se reconozca este delito debe darse la conjunción de tres factores: primero, la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; segundo, que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común; por ultimo, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad publica.

PETITORIO.

Ruego a los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Mérida, con todo respeto que admitan la presente Apelación de Autos, por no estar incursa en ninguna de las Causales de Inadmisibilidad, una vez Sustanciada y verificadas las Actuaciones, sea Declarada Con Lugar y se Anule la Decisión dictada en fecha en fecha Diez de M.d.D.M.T., se efectúo la Audiencia Especial de Presentación de Detenido de conformidad al articulo 236 del COPP, en contra de mis representados ciudadanos A.C.A.R., J.A.L.A. y LLTS A.R.M., y por ende ordene la Celebración de una Nueva Audiencia ante un Tribunal Distinto y se les otorgue Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad a mis representados, de no estar de acuerdo con esta Solicitud realice un cambio en la Precalificación Jurídica acordada y establezca la Precalificación Jurídica Correcta y se les otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de libertad a mis representados a fin de que enfrenten el Proceso en Libertad. Apelación de Autos que realizo en tiempo hábil la ciudad de Mérida esperando Justicia a la fecha de su presentación con Deo Favente (…)

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CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION

La Fiscalía Tercera de P.d.M.P. estando dentro del tiempo útil para hacerlo dio contestación al Recurso de Apelación (ver folio 10 al 14) interpuesto por la Defensa Privada, en los siguientes términos:

(…) El Ministerio Publico en Representación de la Republica Bolivariana de Venezuela y ejerciendo las Acción Penal, quien aquí suscribe abogada, T.R.F., actuando con el carácter de Fiscal Tercera de P.d.M.P.d.E.M., de conformidad con las atribuciones legales que me son conferidas en los artículos 285 numerales 3 y 4 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, artículos 16 y 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico y articulo 111 numeral 12 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a Contestar Recurso de Apelación, interpuesto por el Abogado A.D.L.R., en su condición de Defensor Privado, ejerciendo la defensa de los ciudadano 1.-J.A.L.A.. de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de identidad numero V-19.895.272, natural de Mérida estado Mérida, de 26 anos de edad, soltero, de profesión y oficio obrero, residenciado en: calle 01, casa numero 4-78, barrio Campo de Oro municipio Libertador del Estado Mérida, hijo de Belkys León Altuve (V); 02.-RIVAS M.L.A., de nacionalidad venezolana, natural de Mérida, titular de la cedula de identidad V-20.431.542 de 25 anos de edad, nacido en fecha 03-03-1.988, soltero, de profesión u oficio obrero; Barrio R.L., casa sin numero Sector El Puma R.P.J.P. municipio Libertador del estado Mérida, hijo de M.M. y A.R. y 03.-A.C.A.R., de nacionalidad venezolana, natural de Mérida estado Mérida, titular de la cedula de identidad V-20.200.551, de 23 anos de edad, nacida en fecha 05-05-1.990, soltera, de profesión u oficio estudiante, residenciada en: urbanización La Mata, avenida 02, casa 318 municipio Libertador del estado Mérida, hija M.R. (V) y P.R. (V); Quienes resultan imputados en la causa penal, signada con el N° MP-180812-2013, de nuestra nomenclatura interna, Asunto N° LP01-P-2013-016321 y RECURSO identificado bajo el Asunto LP01-R-2013-000115, por la presunta comisión de uno de los Delitos Contra Las Personas, específicamente el delito previsto y sancionado en el Articulo 406 Numeral 2, en concordancia con el Articulo 83, ambos previstos en el Código Penal Vigente, el cual establece el HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES. CON ALEVOSIA Y EN LA EJECUCION DE UN ROBO , en perjuicio de los ciudadanos E.J.G.T. y L.E.C.G.: Así como el Delito de Delincuencia Organizada previsto y sancionado en el Articulo 36 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano; En este mismo orden de ideas cabe destacar que a la ciudadana A.C.A.R.. se le atribuye el delito de Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el Articulo 277 del Código Penal en perjuicio del Estado Venezolano; Siendo la oportunidad legal la establecida en el articulo 441 de la Ley Penal Adjetiva antes invocada, fundamento la presente Contestación del Recurso, en los términos siguientes;

CAPITULO PRIMERO

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN

AFIRMACION DE LA LIBERTAD, Artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal

Si bien es cierto el articulo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el derecho que le asiste a toda persona de ser juzgada en libertad y en consecuencia la restricción de la libertad tiene carácter excepcional, pero partiendo del hecho cierto que su aplicación, es decir la privación de la libertad, es proporcionada a la pena que pueda ser impuesta, lo cual igualmente esta consagrado en El Articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, siendo en consecuencia un aspecto ineludible a tomar en consideración cuando se establece, si respecto a un caso concreto se ha observado o no el debido proceso, es decir, es la determinación acerca de si una persona privada de la libertad, enmarca dentro de las previsiones del Legislador patrio, quien dejo a reserva judicial, la privación de libertad al establecer" salvo las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso, a tal extremo que ese mismo legislador patrio efectivamente en cuanto a la restricción de la libertad lo califico como medida excepcional, pero no por esto que no se pueda aplicar, como en la practica han querido alegar, de tal manera que aun siendo la libertad la regla, la privación considerada excepción como tal solo se aplica cuando el caso en concreto así lo exija por diversas circunstancias tales como la magnitud del daño social causado, la magnitud de la pena a imponer, lo cual trae como consecuencia el peligro de fuga y la obstaculización de la justicia, lo cual puede implicar en algunos casos el peligro inminente tanto de la victimas como testigos; En consecuencia la doctrina considera, porque así lo determino el Legislador Patrio, que solo se viola el derecho de ser juzgado en libertad, cuando se ha decretado la Privativa sin que encuadre dentro de las excepciones tanto constitucionales como legales, toda vez que estas ciertamente existen pautas que en cierto modo limitan los derechos y garantías de los procesados, bien sean imputados o acusados, infiriendo entonces que las dos formas de sustraer a una persona al proceso que ha de ser sometido es privándolo de la libertad, permitiéndome citar el mas fácil de los ejemplos, "como cuando es aprehendido un ciudadano en flagrancia , y se mantiene privado por estarse atribuyendo un delito cuyo pena sea mayor a los diez de prisión: En este mismo orden de ideas se considera en segundo lugar, cuando se aprehende a un ciudadano sin encontrarse cometiendo delito alguno, pero que pese sobre el mismo una orden de aprehensión expedida con anterioridad por la autoridad Judicial, bien por vía de excepción tal como en el caso que nos ocupa, o bien previa solicitud fiscal.

CAPITULO SEGUNDO FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN

Debido Proceso. Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (Privación Judicial Preventiva de Libertad)

No obstante lo antes expuesto, es decir establecer la noción de la Excepción de la privación de la libertad proporcionada a la pena que pueda ser impuesta, lo cual es suficiente para inferir que el juez de Control N° 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, la acuerda dada la connotación de los hechos y la proporcionalidad de la pena en el caso que nos ocupa, por lo que el Ministerio Publico, considera apegada a la Legislación y a la Doctrina, que la Privación es una medida asegurativa preventiva, la cual se materializa a través de la imposición del Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aun y cuando al transcurrir del tiempo la humanidad en las diversas legislaciones ha establecido entre los Principios del Derecho Penal la Presunción de Inocencia, como pilar esencial del debido proceso, establecido en consecuencia en nuestra ley penal adjetiva en el Articulo 8, hoy con rango no solo penal sino Constitucional.

Así las cosas el Ministerio Publico, a quien el Legislador Patrio a través tanto de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela como del Código Orgánico Procesal Penal, le ha concedido la honrosa pero delicada tarea de Ejercer la Acción Penal, por lo que le corresponde en el ejercicio de sus funciones y en cumplimiento de principios rectores, establecer la verdad de los hechos y así satisfacer por una parte el cumplimiento del mandato constitucional previsto en el ultimo aparte del Articulo 30 de nuestro magno texto legal, que no es otro que procurar que los culpables reparen los danos causados, lo cual en algunos casos, tomando en cuenta la gravedad de estos, conlleva a una consecuencia casi ineludible, que no es mas que otra sino el aseguramiento del imputado, a fin de evitar o que evada el proceso o que entorpezca el desarrollo del mismo, así como asegurar la asistencia del imputado a los diversos actos del proceso y la ejecución probable de la pena que se le pudiera imponer, pues con esta intención el Legislador Patrio plasmo a través del Articulo 236 de la Ley Penal Adjetiva que rige, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, siempre y cuando lógicamente se cumplan con los requisitos plasmados en el texto legal que no son otros que el hecho punible merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, así como la existencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir que el imputado ha sido autor o participe del hecho punible investigado así como una presunción razonable por las circunstancias del caso de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, aunado al hecho cierto que en la tarea de ejercer la acción penal es imperativo para el Ministerio Publico, siempre solicitar la Privación Judicial Preventiva cuando la pena a imponer sea mayor a diez (10) años, pues así nos lo impuso ese mismo legislador, en el Articulo 237, primer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, tal como en el caso que nos ocupa y ante esta premisa y los elementos de convicción el juez aplicando derecho estableció esta excepción.

CAPITULO TERCERO FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 3 de Mayo del ano 2.013 la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico, dicta el inicio de una Investigación Penal la cual queda signada bajo el N° MP-180812-2013, de nuestra nomenclatura interna, en virtud del hallazgo de los cadáveres de los ciudadanos E.J.G. TORRES Y L.E.C.G., y en consecuencia ante esta circunstancia se inicia la investigación, por lo que dado el cúmulo de elementos de convicción, se presenta dentro del lapso de Ley, previsto en la excepción a el Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos J.A.L.A.. RIVAS M.L.A. y A.C.A.R., ante el Tribunal de Control N° 5, contra quienes en forma oral se les imputo el delito en referencia y se le planteo al referido juzgador que a criterio de este despacho Fiscal, se requiere mantener la aprehensión, siendo que encuadraba dentro de los supuestos de procedencia establecidos en el Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que simplemente exige que la aprehensión se mantenga ante la magnitud del delito así como de la pena, lo cual trae inmerso el peligro de fuga y con evidencias que hagan presumir que se trata en este caso de las presuntas autoras y a tal efecto se consignan elementos de convicción que sustentan las exigencias del Legislador pues se ubica a las presuntas autoras, que al relacionarlas con los elementos de convicción colectados hasta la presente fecha, evidentemente las vinculan con los hechos, decidiendo en esta oportunidad el Juez que le toco conocer que ciertamente la aprehensión es procedente, fundamentándose ciertamente en los elementos que le son presentados pero que no vienen al caso como para discutir, pues no es esta la oportunidad procesal, pero que trajo como consecuencia que se continuara con la investigación bajo los parámetros del procedimiento ordinario y es así que en este lapso recabaremos los resultados de una pruebas que son claves para esclarecimiento de la investigación y las cuales encuadran perfectamente dentro de los hechos investigados y dada la connotación penal de los hechos investigados, es por lo que este despacho Fiscal solicito al Tribunal mantenga la Aprehensión de conformidad con el Articulo 236 del Código Orgánico procesal penal, y en efecto ante estas circunstancias es que el Tribunal de Control N° 5, de manera responsable acuerda mantener dicha medida de privación preventiva, siendo que la solicitud esta ajustada a derecho y consona con el principio establecido en el Articulo 13 eiusdem, como es la Finalidad del proceso y a lo cual este esta obligado a cumplir, y sin dilación alguna se celebro la audiencia, que como bien consta en el acta levantada para tales efectos, se cumplieron todas las formalidades de Ley, pues brindo a cada una de las partes la oportunidad de esgrimir sus argumentos, estando los aprehendidos asistidos por un Abogado quien ejerció su defensa, así mismo les fue impuesto del precepto constitucional establecido en el Articulo 49 ordinal 5 de la Constitución de La Republica Bolivariana de Venezuela, decretando el Juez la privación de libertad ante una serie de elementos que oportunamente se consignaron. Pero lo que si es inoportuno es pretender en esta etapa del proceso tratar de descalificar la imputación dada por el Ministerio Publico, para lograr una medida menos gravosa, argumentando que no se ha probado el delito, argumentando que los elementos de convicción no se corresponden con os hechos investigados y aunque debo ser enfática al señalarles que ciertamente no se han recabado todas las pruebas debemos destacar que precisamente nos encontramos dentro de esta etapa procesal, por lo que tal pretensión debe desestimarse, siendo que no es esta la oportunidad para pretender probar los hechos.

PETITORIO

Honorables Magistrados, en razón de los motivos expuestos y con fundamentos en las disposiciones legales citadas, solicito de esta Corte de Apelaciones muy respetuosamente, No Admita el Recurso de Apelación, interpuesto por el Abogado A.D.L.R., en representación de los ciudadanos J.A.L.A.. RIVAS M.L.A. y A.C.A.R.y en definitiva Mantenga la sabia Decisión dictada por el Juez de Control N° 5, Abogado A.E., en fecha 10 de Mayo de 2013, en la cual Priva de Libertad a los mencionados ciudadano, a quienes se investiga y en consecuencia se le sigue un proceso por la presunta comisión del Delito HOMICIDIO NTENCIONAL CALIFICADO, previsto en el Articulo 406 numeral 2 del Código Penal Vigente, Delincuencia Organizada y Porte Ilícito de Arma de Fuego, en consecuencia mantengan la Decisión Recurrida por el Defensor, pues lo expuesto por el Defensor es absolutamente contrario a las disposiciones legales aplicables, toda vez que el imputado es aprehendido conforme a la Excepción del Articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal. En consecuencia ante la disposición expresa del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, les solicito a ustedes muy respetuosamente Honorables magistrados de esa Corte, dentro del lapso legal ahí establecido, se sirvan no admitir el Recurso planteado por el defensor por ser totalmente infundado y en consecuencia mantenga la decisión dictada por el Juez de Control Nº 05, quien ordena la Privación de Libertad de los ciudadanos J.A.L.A., RIVAS M.L.A. y A.C.A.R., pues su actual condición no es contraria a derecho.

Y como prueba de todo lo antes expuesto ofrezco el acta levantada con motivo de la celebración de la audiencia así como el auto a través del cual decide mantener la privación de libertad de los tantas veces mencionados ciudadanos, para lo cual le solicito muy respetuosamente al Tribunal de Control Nº 5, se sirva a expedir copia certificada y anexarla al presente escrito (…)

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DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 13 de Mayo de 2013, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictó decisión en los términos siguientes:

(…) PRIMERO: Se impone a los ciudadanos ADRRIANA C.A.R., J.A.L.A. y L.A.R.M. (ya identificados), de la orden de aprehensión autorizada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal en fecha 09-05-2013, a las 10:30 de la noche vía telefónica, y ratificada en el lapsos de las 12 horas por este Juzgado de Control en funciones de guardia, ello de conformidad con lo previsto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se mantiene la medida de privación de libertad que les fue decretada en fecha 09-05-2013 a las 10:30 de la noche vía telefónica, según lo dispone el articulo 236, numerales 1º, 2º y 3, del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 237 parágrafo primero del mismo Código.

TERCERO: Se ordena la remisión del presente asunto a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público en el lapso legal correspondiente; a los fines de dar continuidad con la investigación en el presente asunto penal. Se ordena oficiar a los órganos de seguridad del estado a los fines de dejar sin efecto la orden de aprehensión dictada en contra de los imputados de autos. Y así se decide (…)

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MOTIVACIÓN DE ESTA SALA ÚNICA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA

Analizado como ha sido el contenido del Recurso de Apelación de Autos, el escrito de contestación por parte del Ministerio Publico, así como la decisión objeto de impugnación, esta Corte para resolver hace las siguientes consideraciones:

El recurrente alega en su escrito de apelación que no comparte la calificación jurídica de acordada por el Tribunal de Control N° 05 de esta sede Judicial a sus defendidos de: Delito de Homicidio Intencional Calificado con Motivos Fútiles e Innobles y en la Ejecución de un Robo con Alevosía, previsto y sancionado en el articulo 406 en su numeral 2 en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos E.J.G. TORRES Y L.E.C.G., y Asociación para Delinquir de conformidad al articulo 3 7 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada y Financiamiento del terrorismo en perjuicio del Estado Venezolano, señala que hubo intención de matar, así como también que el delito de asociación para delinquir supone la reunión de dos o mas personas para convenir o pactar la organización de hechos delictivos para lo cual se debe dar tres factores: el primero la existencia de una organización , segundo que los miembros se hayan organizado de manera voluntaria y tercero que dicho objetivos pongan en peligro la seguridad publica, así mismo solicita se anule la decisión y ordene la celebración de una nueva audiencia por ante un Tribunal distinto y les otorgue a sus defendidos una medida cautelar sustitutiva a Privación de la Libertad con la finalidad que enfrenten el juicio en libertad.

Planteada así las cosas, esta Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida observa lo siguiente:

Señala el Recurrente que no existen elementos de convicción que permitan establecer la responsabilidades de sus defendidos en la presunta comisión de los delitos de: Delito de Homicidio Intencional Calificado con Motivos Fútiles e Innobles y en la Ejecución de un Robo con Alevosía, previsto y sancionado en el articulo 406 en su numeral 2 en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos E.J.G. TORRES Y L.E.C.G., y Asociación para Delinquir de conformidad al articulo 3 7 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada y Financiamiento del terrorismo en perjuicio del Estado Venezolano, en tal sentido, esta superioridad a los fines de verificar lo aquí planteado verifica la causa principal identificada con el Nº LP01-P-2013-17594. Al respecto se evidencia que en contra de los ciudadanos A.C.A.R., J.A.L.A. y L.A.R.M. en fecha 09-05-2013, a las 10:30 de la noche vía telefónica se acordó librar la orden de aprehensión autorizada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, la cual ratificada en el lapsos de las 12 horas por el Juzgado de Control N° 05 por encontrarse en funciones de guardia, ello de conformidad con lo previsto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. A tales efectos una vez aprehendidos los referidos ciudadanos se fijo la audiencia respectiva, mediante el cual el Juzgador acordó mantener la medida de privación de libertad que les fue decretada en fecha 09-05-2013 ya señalada, según lo dispone el articulo 236, numerales 1º, 2º y 3, del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 237 parágrafo primero del mismo Código. En tal sentido se observa que en dicha causa existen ciento cinco (105) elementos de convicción que permitieron al Juez a Quo motivar su decisión y llegar a la conclusión que efectivamente existe una presunción graves en cuanto a la responsabilidad de los encausados en la presunta comisión de los delitos ya mencionados, por lo que considera esta Alzada que en la actual etapa procesal no pueden entrar a valorar dichos elementos de convicción pues sería entrar a conocer el fondo del asunto, de modo que si el Juzgador de Instancia consideró que existían suficientes elementos de convicción todavía existen otras etapas procesales (audiencia preliminar o juicio oral y publico) en donde en virtud de los principios de inmediación y contradictorio pueden demostrar la inocencia de los encausados.

Ahora bien, observa esta Alzada la inconformidad del recurrente en cuanto a la calificación jurídica atribuida por el Juzgador, en tal sentido es necesario establecer que la Jueza a quo verificó en un análisis de las actas de investigación y determinó que la conducta desplegada por los causados de autos, se subsume en el tipo penal que le fue atribuido, de acuerdo con las actuaciones realizadas.

No obstante, esta Corte de Apelaciones convienen en señalar, que la calificación atribuida respecto del mencionado tipo penal, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De tal manera, que la misma puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

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En tal sentido, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una “calificación jurídica provisional” , la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega el recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho.

Por otro lado, el recurrente igualmente solicita a esta Superioridad la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la libertad por una menos gravosa, al respecto, se observa que la privación de libertad es una medida cautelar que solo procede cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidad del proceso. Entendiéndose a la misma como una medida de aseguramiento personal, que recae sobre el imputado para restringir o limitar su libertad física, por parte del Estado, el cual como detentador de la Administración de Justicia, dispone para tal efecto, de diversos mecanismos destinados a garantizar la eficacia de su poder punitivo, resaltando, entre ellas, las medidas de coerción personal, las cuales cumplen una función cautelar para garantizar los resultados del proceso, en procura de una justicia palpable y material, distinguiéndose de las medidas corporales definitivas, debido a que éstas últimas, reprimen la conducta delictual y sirven de escarmiento al penalmente responsable.

Que la libertad es un principio esencial en el proceso penal, se encuentra prevista en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya mencionado, este principio se encuentra también previsto en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano, el cual contiene la más firme afirmación del derecho a ser juzgado en libertad como regla, siendo la privación de libertad la excepción sólo en los casos previstos expresamente por el mismo código. Al respecto señala:

Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medida cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

. (Subrayado de la Corte).

También el artículo 9 ejusdem ratifica tal afirmación, señalando lo siguiente:

Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta

. (Subrayado de la Corte).

No obstante, las medidas cautelares durante el proceso, deben ser acordadas en atención al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230, en concordancia con el artículo 242, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, destacando este último, que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad puedan razonablemente ser satisfechos por ella, en efecto, el Juez debe aplicar un criterio de razonabilidad que le indique la conveniencia de la imposición de la medida sustitutiva, porque en estos casos y sobre todo en las etapas tempranas del proceso, no se puede aspirar a una seguridad absoluta.

En concordancia con lo antes expuesto el artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:

Artículo 44 “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial a menos que sea sorprendido in fraganti, en este caso, será llevado a una autoridad policial Judicial...”.

Ahora bien, en relación a la detención de los encausados de autos, existen plurales y fundados elementos de convicción por los cuales el representante fiscal estimó y consideró constitutivos de un hecho punible, en consecuencia, esta Alzada una vez analizado la situación planteada considera que en efecto se encuentra acreditado que dichos ciudadanos pudieran tener responsabilidad en la comisión de los hechos punibles atribuidos por el Ministerio Publico, cumpliéndose así con las previsiones de los artículos 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, se debe analizar los supuestos establecidos en la Ley para otorgar o no la medida cautelar sustitutiva o por el contrario ratificar la medida privativa de libertad solicitada por el represente del Ministerio Público, al respecto el artículo 236 del texto adjetivo penal vigente, el cual establece:

Artículo 236. ...El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación...

.

De la norma antes transcrita se observa que, en el presente caso, nos encontramos en presencia de la comisión de los Delitos de: Delito de Homicidio Intencional Calificado con Motivos Fútiles e Innobles y en la Ejecución de un Robo con Alevosía, previsto y sancionado en el articulo 406 en su numeral 2 en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos E.J.G. TORRES Y L.E.C.G., y Asociación para Delinquir de conformidad al articulo 37 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada y Financiamiento del terrorismo en perjuicio del Estado Venezolano, respectivamente, hecho punible éste presuntamente ocurrido en fecha 29-04-2013, lo que evidencia no encontrarse evidentemente prescrita su acción penal, configurándose con ello, lo señalado en el numeral 1º de la antes transcrita norma adjetiva penal. Así las cosas, en cuanto al supuesto señalado en el numeral 2º del citado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a los fundados elementos de convicción, se establece que existen ciento cinco (105) elementos de convicción que el Juez A quo valoró para tomar su decisión, de modo que resulta ilógico señalar –como lo hace el recurrente- que no existen elementos de convicción para considerar a los encausados como responsable del hecho punible. Por ultimo, respecto del peligro de fuga establecido en el numeral 3º de la supra mencionada norma adjetiva penal, establece el artículo 237 ejusdem, lo siguiente:

(Citamos): “Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. - Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. - La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. - La magnitud del daño causado;

4. - El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. - La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”.

Así pues, por su parte el artículo 238 de la norma adjetiva penal refiere el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, de la siguiente manera:

Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1.- Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2.- Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia

.

Como colorario de lo anteriormente señalado, existe en el presente proceso una presunción fundada de peligro de fuga, circunstancia que esta que la Alzada estima acreditada, de conformidad con las normas anteriormente transcritas, en virtud que el delito atribuido a los ciudadanos: A.C.A.R., J.A.L.A. y L.A.R.M., contemplan una pena superior a los diez (10) años de prisión, a lo que se le suma la magnitud del daño causado y finalmente a la presunción de que los encausados influirán sobre los testigos o demás personas que directa o indirectamente intervengan en el presente proceso, poniendo en peligro la investigación llevada en su contra.

Existe en consecuencia, proporcionalidad entre la medida de coerción personal que implica privación de libertad y el hecho punible presuntamente cometido por los encausados de autos, no siendo procedente en el presente caso a criterio de esta Superioridad, la imposición de una medida cautelar sustitutiva, por resultar las mismas insuficientes a los fines de garantizar la sujeción del imputado a los actos del proceso, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es ratificar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos: A.C.A.R., J.A.L.A. y L.A.R.M., ello de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y Así se Declara.-

De modo que la decisión recurrida dictada por el Juez de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida se encuentra ajustada a derecho al estar dados los requisitos de Ley, por lo cual esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado A.D.L.R.A., actuando en su condición de defensor técnico privado, y como tal de los encausados A.C.A.R., J.A.L.A. y L.A.R.M., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 13 de Mayo de 2013, en la cual mantiene la medida cautelar judicial preventiva de libertad, con ocasión a la orden de aprehensión, todo esto en contra de los nombrados encausados.

SEGUNDO

Confirmala decisión dictada en fecha 13 de Mayo de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, por encontrarse la misma ajustada a derecho.

Cópiese y publíquese. Notifíquese a las partes. Cúmplase.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. A.J.C.C.

PRESIDENTE ACC-PONENTE

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

DRA. ANA TERESA FERMIN

LA SECRETARIA

ABG. WENDY LOVELY RONDON

En fecha _____________ se libraron las boletas de Notificación Nos ______________________________________________________________

La Secretaria