Decisión nº As-OP01-R-2005-000073 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 5 de Agosto de 2005

Se recibe en fecha 20 de junio de 2005, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial, Asunto signado con el N° OP01-R-2005-000073, constante de ocho (08) folios útiles, contentivo de escrito de apelación de sentencia planteada por la defensa de los acusados debidamente identificados anteriormente y un (01) anexo del asunto principal N° 2U-231, constante de dos (02) piezas, la primera constante de doscientos treinta folios útiles y la segunda contentiva de doscientos cincuenta y cuatro (254) folios útiles, apelación de sentencia planteada por la defensa de los acusados debidamente identificados anteriormente.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión J.A.G.V., tal como consta al folio ocho ( 08) de las respectivas actuaciones.

En fecha siete (07) de julio de 2005, se admite cuanto ha lugar en derecho, el Recurso de Apelación, asímismo, los recaudos presentados, conforme al artículo 455 del Código Adjetivo Penal y en consecuencia, se acordó fijar para el día Martes diecinueve (19) de marzo de 2005, a las 10: 00 horas de la mañana para que tenga lugar la Audiencia Oral y Pública. Librándose las correspondientes boletas de notificación a las partes y boleta de traslado a los acusados de autos.

En data 19 de julio del año que discurre, fecha fijada para llevarse a cabo la Audiencia Oral y Pública, con la asistencia del recurrente abogado J.A.L.M., así mismo, los acusados de autos A.D.L.F.; E.R.L.F. y A.J.M.F. mediante traslado del Internado Judicial, no concurrió la Representación de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público.

Ahora bien, concierne a esta Sala evaluar, la apelación interpuesta por el recurrente en fecha 01 de junio del año 2005 contra la decisión dictada en fecha 19 de mayo del año 2005 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 02 de este Circuito Judicial Penal.

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene la Causa Nº OP01-R-2005-000073 antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

La Defensa Impugnante, basó su recurso en el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

…Del estudio de la recurrida se evidencia que el juzgador,…, condenó a mis defendidos en el debate oral y público a sufrir la pena de Doce Años por la Comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas,…, por haberse demostrado plenamente la culpabilidad de mis defendidos por este delito, delito por el cual la Fiscalía Tercera del Ministerio Público acusó en su debida oportunidad, ya que de los elementos de convicción procesal presentados por la Fiscalía existían suficientes meritos para estimar tal circunstancia y así lo decidió el Tribunal en cuestión, teniendo como base para el calculo de la pena el siguiente criterio: que la pena por el Delito de Distribución…es de Diez a Veinte años, que al sumar los dos extremos y extrayendo su limite (Sic) medio, de conformidad con el articulo (Sic) 37 del Código Penal , nos da una pena de Quince años y que al aplicarle el articulo (Sic) 74.Ordinal 4° del Código Penal por no haberse acreditado en el juicio oral y público que los acusados presentaban antecedente penal, hace la respectiva rebaja hasta Doce años. A criterio de esta defensa técnica existe un error en la adecuación de la pena por una aplicación errónea de la norma jurídica, esto se desprende de la inadecuada aplicación de la atenuante Jérica del artículo 74 del Código penal. La pena del delito de Distribución…es de Diez a Veinte años, que al sumar sus extremos y tomar la mitad, de conformidad con el artículo 37 del Código penal, nos da una media de Quince años; como se demostró en el juicio oral y publico (Sic) que mis defendidos hubiesen tenido antecedente penal alguno, el juzgador, ya que el juzgador ha debido llevar la pena al limite inferior, es decir, a Diez años, tal como lo estipula el legislador en el encabezamiento del articulo (Sic) 74 del Código antes mencionado, ya que esta rebaja ha de haber sido llevada hasta el limite inferior de la pena que tiene estipulada el delito por el cual el juzgador dicto su respectiva sentencia condenatoria, mas aun cuando se ha hecho habitual en el ámbito de los Tribunales de juicio de este estado, que al aplicar la atenuante genérica del articulo (Sic) 74 del Codito Penal (Sic), los Jueces la rebajan hasta el limite inferior, es decir, las sentencias dictadas por los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal en funciones de juicio de este Circuito Judicial Penal, para los delitos previstos en el articulo de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es de Diez años, que es la pena que a criterio de esta defensa, ha de ser la que tengan que cumplir mis defendidos.

PETITORIO

Con fundamento a las razones de hecho y de derecho expuesta (Sic) por la defensa en este escrito contentito del recurso me veo en la imperiosa necesidad de solicitar: la corrección del error en el calculo de la pena impuesta a mis defendidos y la misma sea adecuada a las previsiones del articulo (Sic) 74, Ordinal 4° del Código penal, es decir, que la misma sea llevada al limite inferior, a los fines que a mis defendidos sean sentenciados a la pena de Diez años de presidio (Sic), en base al calculo lógico de esta defensa dejo plasmado en el cuerpo de este escrito…

DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL RECURRIDA

En relación al dictamen judicial que se recurre, el Tribunal Mixto, estableció lo siguiente:

“… 2.- Elementos probatorios que se refieren a la autoría y a la culpabilidad de los acusados.

1. - Las declaraciones de los funcionarios J.G.A., J.A.M., D.G. y Cedeño Abache Osman, quienes actuaron en el procedimiento, se valoran como plena prueba de que los propietarios de los paquetes donde se encontró la sustancia cuyo contenido resultó ser estupefaciente del tipo clorhidrato de cocaína y cocaína base, son los mismos acusados A.M., E.L. y A.L.. Este Juzgador les da este valor por merecer fe sus dichos al respecto, toda vez que ellos fueron contestes en afirmar que sabían que en esa residencia vendían drogas, que las personas llamaban al comando a denunciar que allí se vendía droga, por lo que una vez obtenida la orden de allanamiento ingresaron a la vivienda y dos ciudadanos se encontraban dentro de la misma y un tercer ciudadano trató de escapar siendo capturado luego. Ahora bien, los ciudadanos que se encontraban dentro de la vivienda allanada resultaron ser los acusados A.M. y E.L., mientras que A.L., al observar la presencia policial optó por huir del lugar. Este juzgador llega a esta conclusión en base a las siguientes declaraciones: El funcionario J.G.A. manifestó a preguntas del Ministerio Público que tres personas resultaron detenidas, dos de ellos estaban dentro de la vivienda, supimos que uno de los sujetos se había fugado y lo detuvimos cerca de la casa, en un terreno baldío, éste se sacó un dinero que tenía encima y lo lanzó, él forcejeó conmigo, me quitó la pistola, un funcionario vio todo esto, el dinero se contó en su presencia y eran 680 mil bolívares; este dicho coincide con lo declarado por el funcionario J.A.M. cuando dijo a preguntas del Ministerio Público que los dos acusados estaban dentro de la residencia, un ciudadano salió corriendo al fondo y un funcionario lo consiguió corriendo, este ciudadano soltó un dinero y trató de despojar al funcionario de su armamento, el ciudadano tenía como 600 y pico mil bolívares, eran billetes de mil, cinco mil y diez mil bolívares, este ciudadano forcejeó con el funcionario, este ciudadano trató de quitarle el arma de fuego al funcionario; luego a preguntas de la defensa dijo: el tercer ciudadano estaba en la vivienda y salió corriendo, al ser capturado fue herido producto del forcejeo; el funcionario D.G. dijo a preguntas del Ministerio Público que los acusados estaban dentro de la vivienda, luego manifestó a preguntas de la defensa que dentro de la vivienda habían dos personas, que sí se practicó una tercera detención; el funcionario Cedeño Abache Osman dijo que resultaron detenidas dos personas, un tercer ciudadano resultó detenido y se llama Aristóteles, a este ciudadano se le incautó un dinero.

2. - Las declaraciones de los funcionarios J.G.A., J.A.M., D.G. y Cedeño Acosta Osman, coinciden a su vez, con el dicho del testigo presencial Richard Lozada cuando dijo que dos personas resultaron detenidas, que no supo si una tercera persona resultó detenida. Ahora bien, las declaraciones de los funcionarios policiales indican que el acusado A.L. fue detenido inmediatamente luego de haber intentado fugarse, sin que el testigo haya podido percatarse de esta detención, resultando lógico entonces el dicho del testigo cuando declaró haber visto solo dos ciudadanos detenidos, refiriéndose a E.L. y A.M., pues considera este juzgador que los funcionarios policiales tenían interés en preservar la presencia del testigo Richard Lozada en la vivienda allanada a los fines de observar la incautación de sustancias estupefacientes, que a fin de cuentas, era lo que buscaban, ya que fueron contestes en afirmar que sabían que en esa casa vendían drogas por las llamadas y denuncias recibidas en el comando policial, encargándose posteriormente de la aprehensión del evadido, es decir, de A.L., según lo expuesto por los funcionarios J.G.A. y J.A.M., cuyas declaraciones fueron reforzadas por los también funcionarios policiales D.G. y Cedeño Acosta Osman. A estas declaraciones hay que agregar el dicho de los propios acusados E.L. y A.M., cuando manifestaron el primero a preguntas del Ministerio Público que tenía 27 años viviendo en la casa allanada, que no lo llamaron para decirle donde encontraron la droga, que resultaron detenidos su persona y su hermano A.M., que cuando la comisión detuvo a Aristóteles lo lesionó; y el segundo, es decir, A.M., que el allanamiento fue a las 7 de la mañana en Los Robles, detuvieron a E.L. y a mi hermano, que yo me encontraba haciendo comida, que la Guardia revisó porque vendían droga, que mi hermano Eusebio estaba sentado conmigo, que a Aristóteles lo agarraron por Rattán Plaza; y a la propia declaración de A.L. cuando dijo que venía de su trabajo y que lo agarraron como a cincuenta metros de la Plaza de Los Robles; resultando una contradicción entre su dicho y el dicho de sus hermanos E.L. y A.M., razón por la cual este juzgador les da credibilidad al dicho de los funcionarios policiales, al resultar verosímil su declaración y una coartada lo declarado por el propio A.L. y sus hermanos Eusebio y Alcides para desligarse de los hechos, no teniendo otra finalidad que confundir al tribunal. En consecuencia, se da por demostrado que efectivamente, el día 12 de septiembre del 2002, los funcionarios policiales J.A., J.A.M., D.G. y Cedeño Acosta Osman, practicaron un allanamiento en una vivienda ubicada en la población de los Robles, calle Libertad, casa nro 122, y como consecuencia de esa visita resultaron detenidos los acusados E.L., A.M., dentro de la residencia allanada y A.L., al percatarse de la presencia policial, intentó escaparse, siendo aprehendido en los alrededores de la vivienda allanada por el funcionario J.G.A., resultando testigo de esta aprehensión el funcionario J.A.M., en posesión de un dinero producto de la actividad ilícita ligada a los estupefacientes, quedando desvirtuado el dicho del acusado A.L., cuando manifestó que venía de su trabajo y es cuando lo detienen, que el dinero es producto de su trabajo. La experiencia común nos indica que las personas salen a trabajar en horas de la mañana y regresan a sus hogares en horas de la tarde, a menos que se labore en locales nocturnos y por el dicho de su hermano A.L. y del propio A.L., éste último se dedica a reparar motos, resultando por tanto contradictoria su declaración, cuya finalidad es la de confundir al tribunal Así se decide.

3. - La detención de los acusados fue producto de la incautación de una sustancia estupefaciente en dos sitios distintos de la residencia allanada.

Este juzgador llega a esta convicción en base a las siguientes declaraciones: El funcionario J.G.A., manifestó que el día de la visita domiciliaria, se encontró al lado de la residencia allanada, una droga escondida dentro de un ducto de aire acondicionado, habían unos objetos en la pared y había una silla pegada a la pared y estos estaban cerca del ducto donde estaba la sustancia incautada, luego, el segundo hallazgo lo hicimos detrás de la pared del patio en una mata de capacho, la mata de capacho está aproximadamente a dos metros de la pared, para llegar a la mata había una escalera allí puesta lo que nos facilitó el acceso para llegar a la mata de capacho, allí se consiguió una sustancia de olor penetrante, la mata parecía como escarbada y ello nos motivó a revisar, es decir, vimos la escalera, vimos la mata escarbada y encontramos la droga, habían testigos y estos nos acompañaron. El funcionario J.A.M. manifestó que en un conducto de aire acondicionado se consiguió una presunta droga, este ducto estaba en un sitio contiguo a la casa allanada, estaban presente los testigos, en la pared habían huecos y había una silla, esto nos motivó revisar la pared, luego en una mata de capacho se consiguió droga, vimos una escalera que estaba pegada a la pared, la silla y la escalera nos dio la idea de conseguir la droga. El funcionario D.G. dijo que en dos sectores de la casa allanada se consiguió droga, al fondo de la casa había una escalera y a dos metros había una mata de capacho, agarramos la escalera, brincamos la pared y allí está la mata de capacho, allí conseguimos la droga, la otra droga la conseguimos así: había una silla, habían huecos en la pared y en un ducto de aire acondicionado vimos la otra porción de la droga, los testigos siempre estuvieron con nosotros, el ducto estaba al lado de la casa allanada, la escalera estaba al fondo de la vivienda allanada, agarramos la escalera, brincamos la pared, vimos la mata de capacho y encontramos la droga, la otra droga la encontramos dentro de un ducto de aire acondicionado. El funcionario Cedeño Abache Osman dijo que dentro de un ducto de aire acondicionado encontramos una bolsa con contenido de fuerte olor, pegado a la pared había huecos y esto facilitaba el acceso a donde estaba la droga.

Ahora bien, estas declaraciones coinciden con el dicho del testigo Richard Lozada cuando manifestó que en la casa no se consiguió nada, en la casa de al lado la Guardia sacó una bolsa y dijo que era droga, luego subimos por una tapia y allí parece que se consiguió también estupefaciente. A preguntas del Ministerio Público, dijo que dentro de un ducto se consiguió la bolsa, creo que para subir habían (Sic) huecos, la Guardia Nacional buscaba drogas, en la parte de atrás conseguimos unas bolsitas.

Estas declaraciones adminiculadas, conllevan a este juzgador a la siguiente conclusión: los acusados aprovecharon la ausencia de personas en la casa contigua a su residencia para ocultar la droga dentro del ducto del aire acondicionado, los acusados utilizaban una silla la cual se encontraba pegada a la pared y apoyados en unos huecos que tenía la misma, les resultaba fácil llegar hasta el ducto del aire acondicionado donde ocultaban la droga. La otra porción de la droga, la tenían oculta dentro de una mata de capacho la cual se encontraba justo detrás de la tapia de su residencia, y para llegar hasta ella, se apoyaban de la escalera que estaba en la pared o tapia, la brincaban y allí mismo tenían la mata de capacho donde permanecía oculta la droga incautada. Este mismo razonamiento fue el que les motivó a los funcionarios policiales realizar el procedimiento, pues ellos mismos fueron contestes cuando manifestaron que vieron la silla, vieron los huecos en la pared, se montaron en la silla, se apoyaron en los huecos de la pared, revisaron el ducto del aire acondicionado y encontraron la droga oculta; del mismo modo encontraron la otra droga: vieron la escalera apoyada en la pared, se subieron por ella, brincaron la tapia, observaron una mata de capacho que parecía como escarbada, según el dicho del funcionario J.A., la revisaron y encontraron oculta la otra porción de estupefaciente, lo cual coincide, con la exhibición de las fotografías tomadas por la policía en la vivienda el día del allanamiento. Es de hacer notar que el funcionario Cedeño Abache Osman, solo fue testigo, conjuntamente con Richard Lozada, de la incautación de la droga dentro del ducto del aire acondicionado, mas no de la droga incautada en la mata de capacho, de esta última, fueron testigos presenciales los funcionarios J.A., J.M., D.G. y el testigo Richard Lozada.

La experiencia común nos indica que de haber tenido protección la tapia que sirve de defensa en la casa de los acusados, tales como las cercas con alambre de púas, por ejemplo, o como usualmente las personas suelen hacer para defender su propiedad, colocando retazos de vidrios en las verjas o cercas que les sirven de protección a sus viviendas, la duda les asistiría, pero la manera en que fue incautada la droga, esto es, una escalera apoyada a la pared, con lo cual se brinca y allí está la mata de capacho donde tenían oculta la droga, y del mismo modo, una silla con la que usada para trepar por la pared, valiéndose de los huecos que presenta a fin de alcanzar el ducto del aire acondicionado en la casa abandonada contigua a su vivienda, son hechos que destruyen la presunción de inocencia de los acusados, resultando una coartada sus declaraciones cuando manifestaron, el acusado E.L.: que entre su casa y la casa contigua hay como cincuenta metros, luego dijo que hay entre 50 a 100 metros de distancia, que los testigos siempre estuvieron con ellos sentados, que a Aristóteles lo detuvieron casi llegando a Rattán Depot; el acusado A.M.: que cuando los funcionarios estaban revisando la casa los testigos no estaban presentes, que los testigos estaban con la Guardia Nacional; y finalmente A.L.: que venía de su trabajo cuando lo agarran, que nunca ha pisado una sede policial, que si ha estado detenido, que su hermano Alcides nunca ha estado detenido, que Alcides si ha estado detenido, contradicciones estas que demuestran que no están diciendo la verdad, además de buscar confundir al tribunal, ya que quedó demostrado con la valoración de las anteriores pruebas, como quedó desvirtuada la presunción de inocencia, llegando este juzgador al convencimiento, sin que quepa dudas razonables, de la culpabilidad de los acusados A.M.F., E.L.F. y A.L.F. en la comisión del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Así se decide.

Este juzgador no valora la prueba de la inspección judicial al no aportar ningún elemento de interés al debate, toda vez que al constituirse el tribunal en la dirección de la residencia allanada, en presencia de las partes y de los acusados, pudo observar que la vivienda a inspeccionar se encuentra totalmente abandonada, pudiendo observar su puerta principal cerrada y el requerimiento de la defensa en cuanto a dejar constancia de la ocupación de las viviendas aledañas por personas, se evacuó, constatándose que la vivienda del lado izquierdo se encontraba ocupada por una familia y la vivienda del lado derecho estaba desocupada, esta inspección en la forma practicada, en nada contribuyó a comprobar ni desvirtuar hecho alguno relacionado con el objeto del debate, no acreditándosele ninguna valoración. Así se decide.

III

Con las pruebas anteriormente analizadas en el capítulo primero, en el punto sobre el cuerpo del delito, este Tribunal encuentra que quedó plenamente demostrado, primero: la incautación de dos paquetes, uno en la residencia contigua de la vivienda allanada, dentro de un ducto de aire acondicionado y el otro paquete en la parte de atrás de la vivienda allanada, luego de vencer o saltar una tapia, hecho ocurrido el 12 de septiembre del 2002, en horas de la mañana, que el contenido de esas bolsas, luego de sometida a la experticia correspondiente por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, resultó ser clorhidrato de cocaína y cocaína base. Por ello, este Tribunal califica el hecho como delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Al respecto, este artículo dispone:

El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga, prepare, produzca, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes y psicotrópicos a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años

.

Por ello, la conducta analizada encuadra dentro del supuesto de la norma transcrita, es decir, el ocultamiento de sustancias estupefacientes. Segundo: Ha quedado igualmente demostrado, conforme a las pruebas analizadas en el capítulo dos, relativo a la culpabilidad, la autoría por parte de los acusados A.M., E.L. y A.L., del delito por el cual se decretó la apertura a juicio, por lo que este Tribunal considera que debe reprochársele su conducta y en consecuencia se les declara culpable. Así se decide. Con base a los dos considerandos precedentes este Tribunal acoge la acusación fiscal y habiendo quedado demostrado plenamente el delito y la culpabilidad de los acusados A.M., E.L. y A.L., la presente sentencia es condenatoria conforme a los dispuesto en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y a continuación se procede a establecer la pena. Tercero: El delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, acarrea como pena la de prisión de diez a veinte años. Ahora bien, de conformidad con el artículo 37 del citado Código, la pena normalmente a aplicar es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad, que en el presente caso serían quince (15) años de prisión, sin embargo, este Tribunal considera que los acusados son acreedores de la rebaja del artículo 74, ordinal 4° del Código Penal, toda vez que se aprecia como una circunstancia que aminora la gravedad del hecho la buena conducta predelictual, pues a pesar que no hay constancia de los antecedentes penales, la duda les favorece. En consecuencia, la pena a aplicar es en menos del término medio quedando esta en doce (12) años de prisión, mas (Sic) las accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal.

IV

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, actuando como Tribunal Unipersonal, en nombre de la República y por autoridad de la ley, condena a los ciudadanos A.J.M.F., venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, de 21 años de edad, nacido en fecha 08 de septiembre de 1983, titular de la Cédula de Identidad nro. 17.653.234, con residencia en el Piache, Urbanización A.P., Casa S/N, de color rosada, Municipio García, de este estado; E.R.L.F., venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, titular de la cédula de identidad nro. 13.425.104, nacido el 13 de septiembre de 1976, de 28 años de edad, con residencia en el Piache, Urbanización A.P., Casa S/N, cerca de la empresa Manpresa, Municipio García, de este estado; A.D.L.F., venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, titular de la cédula de identidad nro. 12.920.555, nacido el 09 de diciembre de 1971, de 33 años de edad, con residencia en Los Chacos, calle Los Chacos, Casa S/N, cerca de una escuela, Municipio Maneiro, de este estado, a cumplir la pena de doce (12) años de prisión, por la comisión del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y a las accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal…”.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Alzada como punto previo debe aclarar ciertos asuntos indicados por la parte acusada en su escrito de Apelación, que son fundamentales tener presente:

El recurrente, luego de argumentar su recurso, considera que hay violación de la Ley por errónea aplicación de la norma jurídica establecida en el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Y como punto único, acomete contra la decisión dictada por el Tribunal de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, denunciando la infracción del artículo 74, ordinal 4° del Código Penal Venezolano por inobservancia, por considerar que la recurrida no tomó en cuenta la correspondiente rebaja de la pena a favor de sus patrocinados, toda vez, que los mismos no poseen antecedentes penales.

Del debate judicial contenido en las actas procesales se observa que los acusados le es plausible la aplicación del artículo 74, ordinal 4° del Código Penal.

Respecto a este punto, debe señalarse que ha sido jurisprudencia reiterada tanto de la Sala de Casación Penal y de este Tribunal Colegiado, que la apreciación de una circunstancia atenuante no referida especialmente por la Ley, es materia que compete a la soberanía de los juzgadores de mérito. La circunstancia, cuya omisión se denuncia, basada en que el Juez Primario no tomó en cuenta la carencia de antecedentes penales de los acusados para dictar el fallo condenatorio.

Ha sostenido Feo, en relación a la discrecionalidad judicial que establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, que el legislador no hace otra cosa que fijar el sentido con que se usa la fase “ el Juez puede o podrá”, a fin de alejar toda duda y establecer la precisión. No habrá Juez en el futuro como ha sucedido, que al tropezar con puede o podrá, se crea autorizado, para conceder o no, según su capricho o su voluntad soberana, sino que ha de entender que la ley confía en su prudente arbitrio para que estime si es conforme a la razón o a la equidad, acorde con la justicia imparcial, obrar en este o en el otro sentido. (Resaltado de la Corte)

La Ley acredita al Juez de Instancia, para que, a su criterio, admita o no cualquier otra circunstancia de igual entidad a la indicada. Entre estas circunstancias genéricas bien pudiera ser la carencia de antecedentes penales de los acusados, que a su juicio aminore la gravedad del hecho. No obstante, siendo ello facultativo de los jueces de mérito, es consecuencial, que también es de su soberanía apreciar si los hechos de autos configuran o no dicha atenuante.

El legislador autoriza al Juez de Instancia por medio del artículo 74 ordinal 4° del Código Penal Vigente, para que según su criterio admita cualquier otra circunstancia de igual entidad a las indicadas en el mismo artículo; como pudiera ser la supresión de antecedentes penales de los acusados. Pero siendo ello facultativo de los jueces, es consecuencial, que también es de su soberanía apreciar si los hechos constantes de autos configuran o no dicha atenuante genérica, llamada también de creación judicial. Por tal razón, al abstenerse el Juez Primario, de no apreciar en el presente asunto la supresión de los antecedentes penales como atenuante, infringió el artículo que denuncia el recurrente.

Hay sentencias reiteradas del M.T. de la República, que nos indican que es de la soberana apreciación de los Jueces de Instancia estimar si los hechos del proceso constituyen la circunstancia atenuante prevista en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal y si en el caso bajo examen se encuentra presente tal circunstancia, -como es el caso de la carencia de antecedentes penales- puede aplicar la atenuación genérica cuarta del artículo 74 del Código Penal Vigente.

En efecto, el Juez de Juicio al momento de establecer la penalidad correspondiente expresó lo siguiente:

…relativo a la culpabilidad, la autoría por parte de los acusados A.M., E.L. y A.L., del delito por el cual se decretó la apertura a juicio, por lo que este Tribunal considera que debe reprochársele su conducta y en consecuencia se les declara culpable. Así se decide. Con base a los dos considerandos precedentes este Tribunal acoge la acusación fiscal y habiendo quedado demostrado plenamente el delito y la culpabilidad de los acusados A.M., E.L. y A.L., la presente sentencia es condenatoria conforme a los dispuesto en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y a continuación se procede a establecer la pena. Tercero: El delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, acarrea como pena la de prisión de diez a veinte años. Ahora bien, de conformidad con el artículo 37 del citado Código, la pena normalmente a aplicar es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad, que en el presente caso serían quince (15) años de prisión, sin embargo, este Tribunal considera que los acusados son acreedores de la rebaja del artículo 74, ordinal 4° del Código Penal, toda vez que se aprecia como una circunstancia que aminora la gravedad del hecho la buena conducta predelictual, pues a pesar que no hay constancia de los antecedentes penales, la duda les favorece. En consecuencia, la pena a aplicar es en menos del término medio quedando esta en doce (12) años de prisión, mas (Sic) las accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal…

En relación a la pena aplicable en el presente asunto; a los ciudadanos acusados de autos, el Tribunal de Merito observó, que el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, establece una pena de Prisión de Diez (10) a Veinte (20) años; que por aplicación del artículo 37 del Código Penal, el término medio, normalmente aplicable sería de Quince (15) años de prisión; tomando en consideración la cantidad de sustancia incautada y el daño social que la misma ocasión, el Juzgador Primario de conformidad con el artículo 37 del citado Código, manifestó: “… la pena normalmente a aplicar es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad, que en el presente caso serían quince (15) años de prisión, sin embargo, este Tribunal considera que los acusados son acreedores de la rebaja del artículo 74, ordinal 4° del Código Penal, toda vez que se aprecia como una circunstancia que aminora la gravedad del hecho la buena conducta predelictual, pues a pesar que no hay constancia de los antecedentes penales, la duda les favorece. En consecuencia, la pena a aplicar es en menos del término medio quedando esta en doce (12) años de prisión, mas (Sic) las accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal.

Con relación a la rebaja de la pena por falta de antecedentes penales se ha manifestado el M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, en reiteradas oportunidades que es cierto que las circunstancias atenuantes, son en principio de la libre apreciación de los jueces de instancia, pero, esa discrecionalidad conferida a los jueces para la aplicación de la atenuante genérica, debe responder a lo que resulte más equitativo, en aras de la imparcialidad y la justicia, razón por la cual la potestad de acogerla o no debe ser un acto voluntario regido por la razón y las leyes, y no una apreciación arbitraria circunstancial o caprichosa de quienes poseen dicha facultad.

El asunto bajo análisis, se observa que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal, aprecia este Despacho Revisor, que al aplicar el contenido del artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, lo hace de manera incorrecta, toda vez, que debió aplicar la pena en su límite inferior por disponerlo así la disposición técnica del artículo in comento. Asímismo, se infiere de la norma legal establecida en el artículo 37 de la Ley Sustantiva Penal lo siguiente:

…Cuando la Ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que lo normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el merito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto,…

La intención del Legislador al crear dichas normas era evitar cerrar la puerta, con menoscabo de la justicia, a esas circunstancias atenuantes que puedan presentarse, las cuales las dejó al prudente arbitrio de los tribunales para que en cada caso particular las estimare con su racional discernimiento, lo que determina la atribución conferida a los jueces.

Por ello, es de obligatorio cumplimiento para los jueces motivar las razones del por qué aplican o dejan de aplicar cualquier circunstancia atenuante de la responsabilidad penal, expresando claramente los fundamentos de su decisión a través de un razonamiento lógico y justo, no siendo este el caso de autos.

En tal sentido, colige esta Alzada, que lo ajustado a derecho es corregir la pena aplicada por el Juez de Juicio e imponer la pena mínima de diez (10) años de prisión, a los acusados de auto, todo ello, en aras al derecho que tiene todo acusado a que se le siga un debido proceso y a la aplicación de una pena justa.

Este Juzgado Colegiado, en atención a lo establecido en los artículo 443 y 457 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a corregir el vicio de la sentencia recurrida, ya que tales infracciones constituyen un error material en la denominación o cómputo de la pena impuesta por el Juez Primario. En consecuencia, no se anula la decisión de la recurrida, sino que de seguida se pasa a corregir los vicios encontrados y que sólo afectan la pena impuesta a los acusados. Por consiguiente, la resolución judicial recurrida queda firme en todo cuanto no sea objeto de la presente declaratoria. Así se decide.

PENALIDAD: Por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS –de diez (10) a veinte (20) años de prisión, artículo 34 de la Ley Orgánica que rige la materia- en perjuicio de la Colectividad, la pena a imponerse a los ciudadanos A.L.F.; E.L.F. Y A.M.F., es la de quince (15) años de prisión, que resulta de tomar el término medio de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, y en razón a que los acusados de autos carecen de antecedentes penales, en tal sentido constituye una atenuante y según lo establecido en el encabezamiento del citado artículo 37 Código Penal, cuando se sanciona un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se aplica normalmente el término medio, el cual se reducirá hasta el límite inferior. Por consiguiente al existir circunstancias atenuantes (supresión de antecedentes penales), se les impone a los acusados de autos la pena inferior, que para el caso bajo análisis es de DIEZ 10) AÑOS DE PRISIÓN más las penas accesorias contenidas en el artículo 16 del Código Penal.

Queda de esta forma corregida y modificada la sentencia dictada por el Tribunal en Funciones de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, el diecinueve (19) de mayo del año 2005. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todos los fundamentos antes expuestos esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes Pronunciamientos: