Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 28 de Septiembre de 2009

Fecha de Resolución28 de Septiembre de 2009
EmisorJuzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteJose Silva
ProcedimientoQuerella Funcionarial

Exp. Nro. 09-2455

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

QUERELLANTE: A.C.C.T., portadora de la cédula de identidad Nro. 14.156.936, representada por la abogada Yleny Durán Morillo, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 91.732.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo Nro. 00044 de fecha 05 de febrero de 2009, suscrito por el Secretario General Ejecutivo del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores.

REPRESENTANTE DE LA REPÚBLICA: Y.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 15.239.

I

En fecha 07 de abril de 2009, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 07 de abril de 2009, siendo recibido en la misma fecha.

II

ALEGATOS DE LA QUERELLANTE

Que el acto administrativo Nro. 00044, de fecha 05 de febrero de 2009, suscrito por el Secretario General Ejecutivo del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, mediante el cual fue removida del cargo de Comisionada de Asuntos del Patrimonio Cultural con Rango de Jefe de División en la Dirección General de Servicios Administrativos se encuentra viciado de falso supuesto y consecuentemente de inmotivación, al entender que el cargo que ejercía era de confianza, cuando el mismo no ha sido catalogado como tal ni en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni en el Reglamento Orgánico.

Indica que durante el procedimiento administrativo jamás le fue señalado que hubiere incurrido en alguna omisión, negligencia, imprudencia, impericia, o en alguna conducta irregular, error o falta grave, que hiciera procedente su remoción, por lo que tal procedimiento debe ser declarado nulo, de nulidad absoluta, por haberse quebrantado el contenido de los artículos 19, 20 y 82 de la Ley de Orgánica de Procedimientos Administrativos; 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 25 de la misma, dado que nunca estuvo incursa en causal de remoción de su cargo.

Alega la ilegalidad e inconstitucionalidad del acto impugnado por vulnerar el principio de justicia social, al haberle sido violentados sus derechos laborales, por cuanto el cargo del cual fue removida nunca fue catalogado como de libre nombramiento y remoción, de manera que al pretender removerlo ignorando el debido proceso vicia de nulidad el acto objeto del presente recurso.

Señala que el recurrido, al no precisar el alcance y contenido del concepto jurídico indeterminado Seguridad de Estado, y no determinar éste, e interpretar erradamente el artículo 20, numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, negando su condición de funcionario de carrera y consecuencialmente aplicar el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, incurrió en el vicio de falso supuesto.

Que del acto administrativo de fecha 05 de febrero de 2009, el cual fue notificado el día 9 de febrero de 2009, se observa la intención de la Administración de removerla desde el 5 de febrero, fecha esta en la que aún no había cesado la inamovilidad contenida y alegada en este acto, al haber dado a luz el día 7 de febrero de 2008, por lo que el acto debe ser declarado nulo.

Finalmente solicita se declare nulo el acto impugnado por violar los derechos constitucionales previstos en el artículo 89, numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por estar viciado de falso supuesto; consecuentemente sea reincorporada al cargo de Comisionada de Asuntos del Patrimonio Cultural con el Rango de jefe de División en la Dirección General de Servicios Administrativos, desde el día en que le fue notificado el acto objeto de la presente querella, hasta la fecha en que efectivamente sea reincorporada a su cargo; y el pago general de su salario que comprende su remuneración por el ejercicio de su cargo desde la fecha de su desincorporación, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, a razón de Bolívares Siete Mil Cuatrocientos Cuatro con Dieciocho Céntimos (Bs.F. 7.404,18) mensuales correspondiente a salario, y cualquier otro beneficio, ventaja o provecho a que se haga acreedora.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos, como en el derecho los alegatos expuestos por la parte recurrente.

Indica que el demandar la nulidad del acto administrativo de remoción por estar incurso conjuntamente en los vicios de falso supuesto e inmotivación, anula la denuncia, ya que se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que no permite constatar la existencia de uno u otro, por lo que solicita se desestimen las denuncias formuladas por la parte querellante en este sentido.

Señala que de no ser estimado lo anterior, debe precisarse que del acto administrativo se evidencia que el Ministerio querellado consideró el cargo que ocupaba la querellante como un cargo de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción por las funciones inherentes a dicho cargo y de acuerdo a lo previsto en el Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, dando cumplimiento con lo ordenado en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto el cargo de confianza, ocupado por la querellante, quedó expresamente indicado en el respectivo Reglamento Orgánico.

En cuanto a la denuncia de violación del principio de justicia social, señala que el mismo constituye el pilar fundamental del sistema laboral venezolano, toda vez que a los derechos de los trabajadores se les ha otorgado rango constitucional a los derechos de los trabajadores, como es el ingreso a la carrera administrativa, y la estabilidad de los funcionarios públicos, siempre y cuando se de cumplimiento a los requisitos establecidos en la Constitución, motivo por el cual considera que la referida denuncia resulta infundada.

Indica que el Ministerio determinó que el cargo ocupado por la querellante era de confianza por cuanto valoró la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por la funcionaria, donde el máximo jerarca amerita la confianza de quien ejerza tales labores, a diferencia del funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, por lo que resulta evidente que no existió falso supuesto, pues el organismo realizó la debida aplicación e interpretación de la norma en la cual fundamentó la remoción de la querellante, ello en virtud de las funciones de confianza desempeñadas por esta, así como por lo dispuesto en el artículo 27 del Reglamento Orgánico del Ministerio encargado de la relaciones exteriores de la República.

En cuanto al alegato de falso supuesto que se fundamentó en el dicho de la querellante según el cual en el acto administrativo se interpretó de manera errónea el artículo 19 y el segundo supuesto del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con relación a las funciones que comprenden seguridad de Estado, señala que la parte querellante incurrió en una grave confusión al afirmar que supuestamente el Ministerio querellado aplicó lo dispuesto en el segundo supuesto del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica en cuanto a la seguridad de Estado, pues se evidencia de las actas que conforman el expediente administrativo de la querellante, que tanto el nombramiento como la remoción de la querellante se fundamentaron en las funciones de confianza desempeñadas por ella en el ejercicio del cargo que ocupaba, las cuales nunca fueron de seguridad de Estado.

Con relación al señalamiento en cuanto a que en el procedimiento administrativo de remoción de la hoy recurrente, jamás se señaló omisión, negligencia, imprudencia, impericia, conducta irregular, error o falta grave que hiciera procedente la remoción de su cargo, indica que la parte recurrente manifiesta una confusión terminológica, por cuanto la remoción de la querellante se efectuó en virtud de encontrarse ejerciendo un cargo de confianza, y no por haber incurrido en una causal de destitución, de manera que su remoción podía realizarse por decisión discrecional del jerarca.

Indica que para rebatir la denuncia de violación del fuero maternal es necesario destacar que los actos administrativos surten sus efectos a partir de la fecha de su publicación, y en el presente caso al tratarse de un acto administrativo de efectos particulares, desde su notificación, ello es, desde el 09 de febrero de 2009, en virtud de lo cual, aun cuando el acto administrativo fue dictado en fecha 5 de febrero de 2009, la querellante fue efectivamente removida a partir de la fecha de notificación del mismo, por lo que se evidencia el respeto al fuero maternal de la querellante, toda vez que el mismo había fenecido el día 7 de febrero y la querellante fue efectivamente removida a partir del día 9 de febrero de 2009.

Finalmente solicita se declare sin lugar la presente querella.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En primer lugar debe este Juzgado pronunciase con respecto al alegato expuesto por la parte recurrente en cuanto a que el acto administrativo objeto del presente recurso debe ser declarado nulo, ya que en el Procedimiento Administrativo jamás le fue señalado que hubiere incurrido en alguna omisión, negligencia, imprudencia, impericia, o en alguna conducta irregular, error o falta grave, que hiciera procedente su remoción, por lo que tal procedimiento debe ser declarado nulo, de nulidad absoluta, por haberse quebrantado el contenido de los artículos 19, 20 y 82 de la Ley de Orgánica de Procedimientos Administrativos; 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 25 de la misma, dado que nunca estuvo incursa en alguna causal de remoción de su cargo. Por su parte, la representación judicial de la parte querellada indica que la parte recurrente manifiesta una confusión terminológica, por cuanto la remoción de la querellante se efectuó en virtud de encontrarse ejerciendo un cargo de confianza, y no por haber incurrido en una causal de destitución, de manera que su remoción podía realizarse por decisión discrecional del jerarca. En tal sentido precisa este Juzgado necesario hacer ciertas aclaratorias a los fines de disipar cualquier duda en relación a los términos remoción, retiro, y destitución.

La remoción debe ser entendida como la separación del cargo, sin que ello necesariamente implique el retiro del funcionario de la Administración Pública. Ahora bien, cuando un funcionario público no ha ejercido cargos de carrera, e ingresa a la Administración en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, la autoridad administrativa competente puede en cualquier momento y sin necesidad de realizar gestión reubicatoria alguna o procedimiento administrativo previo, proceder a remover y retirar en un solo acto al funcionario.

Por su parte, la destitución implica el inicio de un procedimiento administrativo en los términos establecidos en el Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando la Administración considere que el funcionario público ha incurrido en alguna de las causales de destitución previstas en la ley, de manera que se trata de un procedimiento disciplinario de corte sancionatorio, el cual, de determinarse la comisión del hecho constitutivo de la falta, culmina con la emisión de un acto administrativo de destitución.

En el caso de autos, la querellante fue removida de un cargo que a consideración de la Administración, era de alto nivel y de confianza ( a entender de la Administración), y por ende de libre nombramiento y remoción, de manera que no se trató de una medida de carácter disciplinario que implicase la imposición de alguna sanción administrativa, por cuanto la Administración procedió a retirar a la querellante del cargo de Comisionada de Asuntos del Patrimonio Cultural con rango de Jefe de División en la Dirección General de Servicios Administrativos en el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, sin que en el acto se señalase que el mismo era producto de la verificación de alguna falta de carácter disciplinaria, razón por la cual, no se requería para su retiro un procedimiento previo en el que se verificase su incursión en actuaciones negligentes, omisivas, u otras que tendieran a su destitución. Por lo que se desechan los argumentos y alegatos de la parte querellante en este sentido. Así se decide.

Resuelto lo anterior, se observa que el objeto de la presente querella lo constituye la solicitud del actor, que se declare la nulidad del acto administrativo Nro. 00044 de fecha 05 de febrero de 2009, suscrito por el Secretario General Ejecutivo del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, por considerar que con la emisión de éste se incurrió en los vicios de inmotivación, falso supuesto, violación de derechos constitucionales como el derecho al trabajo, el debido proceso, y al fuero maternal.

Por su lado la parte recurrida alega la imposibilidad de denunciar los vicios de falso supuesto e inmotivación de manera concurrente, y en todo caso la improcedencia de los mismos por considerar que la Administración actuó apegada a derecho. En tal sentido se observa:

Ha sido reiterada la jurisprudencia de los Juzgados Contenciosos Administrativos, que ha establecido que los vicios de inmotivación y de falso supuesto son irreconciliables y por tanto no pueden ser alegados simultáneamente, por cuanto si se alega que existe un error en los fundamentos de hecho o derecho de un acto, es porque de los mismos se desprenden los motivos por los cuales fue dictado. Ahora bien, a consideración de este Juzgado, tal aseveración no es del todo cierta, por cuanto un acto puede no señalar los motivos de hecho o de derecho por los cuales fue dictado y que lo fundamentaron, y al mismo tiempo, asumir en cuanto a los motivos efectivamente valorados (hecho o derecho según sea el caso) como cierto un hecho que no ocurrió, o apreciar erróneamente los hechos o valorar equivocadamente los mismos.

En el presente caso, el acto objeto de impugnación textualmente señala:

El Encargado de la Secretaría General Ejecutiva del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, en ejercicio de la delegación de atribuciones, gestiones y firmas de los actos y documentos que le confiere el numeral 6 de la Resolución DM Nº 268 de fecha 09 de octubre de 2007, (…); en concordancia con el artículo 7 y 68 de la Ley de Servicio Exterior, con los artículos 19 y 20 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 27 del Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores. CONSIDERANDO Que el cargo de Comisionada de Asuntos del Patrimonio Cultural con rango de Jefe de División en la Dirección General de Servicios Administrativos en el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, es catalogado como un cargo de “Confianza” y por consiguiente de libre nombramiento y remoción por las funciones inherentes a dicho cargo y de acuerdo a lo establecido en el Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para la Relaciones Exteriores. CONSIDERANDO Que la ciudadana A.C.C.T., titular de la cédula de identidad Nº V-14.156936, es funcionario del Ministerio, en el cargo Comisionada de Asuntos del Patrimonio Cultural con rango de Jefe de División en la Dirección General de Servicios Administrativos en el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, según Resolución DM Nº 000138 de fecha 12 de abril de 2007. RESUELVE Remover a la ciudadana A.C.C.T., titular de la cédula de identidad Nº V-14.156.936, como Comisionada de Asuntos del Patimonio Cultural con rango de Jefe de División en la Dirección General de Servicios Administrativos en el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, a partir de la fecha de su notificación.”

Del acto parcialmente trascrito observa este Juzgado lo siguiente:

En primer lugar se desprende de manera clara el fundamento de derecho del mismo, el cual implicó la consideración por parte de la Administración que el cargo de Comisionada de Asuntos del Patrimonio Cultural con rango de Jefe de División en la Dirección General de Servicios Administrativos en el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, era un cargo de alto nivel y de confianza (a decir de la Administración) y por ende de libre nombramiento y remoción, de acuerdo a lo previsto en los artículo 19 y 20 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el artículo 27 del Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, agregando el acto que el cargo es catalogado como de confianza, lo cual tipifica en el artículo 21 eiusdem.

En segundo lugar observa este Juzgado que en el acto parcialmente trascrito se señalan las disposiciones normativas que lo fundamentaron. Así, es claro que efectivamente del acto administrativo objeto de impugnación se desprenden y es posible conocer los motivos que lo sustentaron y que dieron lugar al retiro de la querellante del cargo ejercido en el Ministerio de Relaciones Exteriores. Empero la existencia de motivación, no significa que la misma se encuentre ajustada a derecho, o fundamentada en hechos ciertos. De manera que si se verifica que el cargo del cual fue removida la querellante no se encuentra dentro de los previstos en las normas que fundamentaron el acto, tal y como fue denunciado por la querellante en su escrito, el acto sería nulo por falso supuesto, pero no por inmotivación, razón por la cual se desecha el alegato de falta de motivación y se pasa a verificar si el cargo ejercido por el funcionario hoy querellante es un cargo de libre nombramiento y remoción en los términos expuestos en el acto impugnado, y en tal sentido se observa:

Del acto administrativo Nro. 00044 de fecha 05 de febrero de 2009, suscrito por el Secretario General Ejecutivo del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, que corre inserto a los folios 13 y 14 del expediente judicial se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de remover a la recurrente en los artículos 19 y 20 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y 27 del Reglamento Orgánico del Ministerio de Relaciones Exteriores indicando a su vez que se trata de un cargo de confianza, los cuales se refieren a los cargos considerados como de alto nivel y de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, para referirnos a los cargos de libre nombramiento y remoción debe indicarse que los mismos constituyen una excepción, ya que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, así como el personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.

Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa; y, en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que “Los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. (…) Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”

De la ligera y aislada lectura del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se podría llegar a una primera y errada conclusión, que el libre nombramiento y remoción sólo depende de la voluntad de nombrar y remover libremente de su cargo a un funcionario, que de aceptarse esa sola limitante entraríamos nuevamente en el sistema de botín de la función pública, donde la permanencia del funcionario dependería solamente de la voluntad de quien tiene la competencia para ingresar personal.

Siendo que el derecho es un sistema y más aún la función pública, las normas no pueden leerse y analizarse de manera aislada, sino que deben verificarse igualmente aquellas que tengan relación entre sí.

Así, si bien es cierto que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley, los artículos 20 y 21 determinan cuáles serán de alto nivel y cuáles de confianza, como únicas dos formas de determinar cierta categoría de funcionarios, de acuerdo al cargo o a las funciones que ejerce de libre nombramiento y remoción, siendo que el artículo 21 eiusdem establece los parámetros que permiten distinguir cuáles cargos pueden considerarse como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. De manera que el artículo 21 eiusdem señala en cláusula abierta que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

A su vez, la determinación de los cargos de alto nivel se encuentran en un catálogo cerrado, suerte de numerus clausus que comprenden sólo a aquellos que se encuentren tasados en dicho catálogo, y que lo integran sólo: El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo; los ministros o ministras; jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes; comisionados o comisionadas presidenciales; viceministros o viceministras; directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios; miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales; directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos; registradores o registradoras y notarios o notarias públicos; Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados; directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía; máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.

Ahora, tales normativas deben ser aplicadas en conjunto por cuanto la segunda es complemento de la primera y en base a ellas, el acto administrativo impugnado debía fundamentar su motivación.

Como se observa, de la redacción de los artículos transcritos, el elemento determinante para considerar a un funcionario como de libre nombramiento y remoción varía según sea considerado de alto nivel o de confianza, pues el primero lo define el cargo mientras que los segundos se determinan de acuerdo a las funciones que desempeña el funcionario, independiente del cargo que ocupe.

Por otro lado, el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala expresamente que:

Artículo 53. Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.

Los perfiles que se requieran para ocupar los cargos de alto nivel se establecerán en el Reglamento de la presente Ley.

La lectura aislada e imprudente del citado dispositivo pudiera hacer pensar que la Administración es libre de disponer cuáles cargos son de Alto Nivel y cuáles de confianza, indicándolo en el Reglamento Orgánico; sin embargo, tan errónea interpretación es el resultado de desconocer no sólo que la Función Pública es un sistema, sino de desconocer el texto expreso de los citados artículos 20 y 21 de la misma Ley.

Ciertamente, el Reglamento Orgánico dispondrá o señalará los cargos que correspondan de acuerdo al catálogo cerrado del artículo 20 y las funciones del artículo 21; sin embargo, no es libre de disponer cargos de tal naturaleza fuera de los parámetros de los citados artículos, pues tal interpretación desconocería el mandato constitucional que exige que la Ley determine las excepciones a la carrera administrativa.

Adicionalmente a lo expresado en la referida ley, el artículo 21 dispone una mención de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza -por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad-, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quién detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.

En ese sentido se observa que la característica especial de estos cargos de libre nombramiento y remoción (y que los distinguen de otros tipos de cargos), es que la persona que los ocupe puede ser removida del mismo sin que previamente se haya iniciado un procedimiento administrativo para su remoción. Ello significa que las personas que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad en el ejercicio del cargo, pudiendo ser removidas en cualquier momento sin más motivación que la de encontrarse en el ejercicio de un cargo bien de confianza, o bien de alto nivel, razón por la cual, al constituirse en excepción del mandato general previsto en la Constitución, el acto debe encontrarse motivado en las razones que de acuerdo a la Ley, determina que el cargo es de libre nombramiento y remoción.

Así, no basta que en un acto administrativo un determinado cargo sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica esté dentro de la organización administrativa en un nivel que de acuerdo a la Ley del Estatuto de la Función Pública es considerado como tal, o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza de manera de demostrar objetivamente tal condición; pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal.

En ese sentido este Juzgado debe revisar el acto Nº 00044 de fecha 05 de febrero de 2009, suscrito por el Secretario General Ejecutivo del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, que corre inserta a los folios 13 y 14 del presente expediente judicial, y al respecto se tiene que el mismo es dictado bajo los supuestos previstos en los artículos 19 en su último aparte, 20 ordinal 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 27 del Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, y al respecto se tiene:

Los artículos 19 y 20, numeral 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública señalan al tenor expreso:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

…Omissis…

16. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

Con referencia al artículo 19, en cuanto a que serán funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que “…son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en [esa]Ley”, es de señalar que dicha expresión se encuentra vacía de contenido si la misma es analizada de forma aislada, toda vez que la misma debe encontrar eco y aplicación de manera conjunta con el artículo 20 ó 21 de la misma Ley, que precisamente impone los límites a que se refiere.

Por su parte el artículo 27 del Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores prevé lo siguiente:

Artículo 27. Se declaran como cargos de confianza del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores y por tanto de libre nombramiento y remoción los siguientes cargos:

Grado DENOMINACIÓN

99 Coordinador de Área

99 Asistente al Ministro y Viceministros

En este Estado, preciso es señalar que de las normas invocadas como fundamento del acto objeto de impugnación, se colige que el cargo ejercido por la querellante fue considerado por la Administración de alto nivel y de confianza, sin embargo del acto no se desprenden las funciones ejercidas por la querellante en el ejercicio del cargo, y que fueran consideradas de confianza de acuerdo a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que ni siquiera esta norma fue citada en el acto.

Empero, la aplicación del artículo 27 de dicho Reglamento resultaría un absoluto contrasentido con respecto a lo pregonado por la Constitución en cuanto a la carrera y a la estabilidad que de ella deriva, y que prevé que sólo la Ley determinará la distinción de los cargos o que la misma se haga bajo el tamiz que regule la Ley, para que posteriormente la Administración disponga de absolutamente amplios poderes para definir cuál cargo es de carrera y cuáles de libre nombramiento y remoción. Si bien es cierto, la propia Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 53 señala que “los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos y entes de la Administración Pública Nacional”, tal mención no implica que dicha determinación quedará al albedrío del jerarca, sino que debe hacerse en un todo con el resto de la ley; en especial, las previsiones de los artículos 20 y 21 que establece como numerus clausus los cargos que han de considerarse como de alto nivel y las funciones que determinan un cargo como de confianza

Así, tal y como fue señalado ut supra, cualquier cargo considerado como de alto nivel o de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en un reglamento orgánico u ordenanza de personal, debe hacerse en estricta consonancia con lo previsto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual excluye cualquier mención genérica, abierta y sin motivación de la posibilidad de considerar de alto nivel cualquier cargo público, a discreción de la Administración.

En el caso de autos, la querellante fue removida del cargo de Comisionada de Asuntos del Patrimonio Cultural con rango de Jefe de División en la Dirección General de Servicios Administrativos en el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, cargo que ni se trata de alguno de los cargos tasados en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para ser considerado como de alto nivel, ni fue considerado como de Alto Nivel en el Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores con fundamento en lo previsto en dicha norma –en el supuesto absolutamente negado de considerarse que dichas normas podrían tener clasificaciones distintas a la de la Ley-.

Además de no haberse verificado la calificación legal del cargo ejercido por la querellante como de alto nivel, tampoco se verificó su condición de cargo de confianza. En este sentido, es preciso señalar que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza -por tratarse también de una limitación al derecho a la estabilidad- la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quién detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.

Por tanto, corresponde a la Administración definir y evidenciar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que la querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

El Registro de Información del Cargo (R.I.C) que contenga la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.

Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo de la querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por ésta, y si las mismas eran de confianza.

Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de una funcionaria de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.

De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de retiro, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Comisionada de Asuntos del Patrimonio Cultural con Rango de jefe de División en la Dirección General de Servicios Administrativos en el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, sea de confianza o de alto nivel, y haber sido removida la querellante de su cargo con base a tales hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo de remoción de la querellante del cargo de Comisionada de Asuntos del Patrimonio Cultural con Rango de jefe de División en la Dirección General de Servicios Administrativos en el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, dado que el cargo no se encuentra tipificado dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se señalaron en el acto las funciones ejercidas por ésta, ni se demostró que las mismas eran las previstas en el artículo 21 eiusdem, lo cual demuestra la existencia de un falso supuesto por errónea aplicación de los aludidos artículos. Así se decide.

Tal declaración lleva a la consideración de este Tribunal, que en virtud de la nulidad del acto, procede en el caso de autos la reincorporación al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de la exclusión del querellante de la nómina de pago con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su exclusión de la nómina, hasta su total y efectiva reincorporación, y así se decide.

Con relación a la solicitud de cancelación de “cualquier otro beneficio, ventaja o provecho a que se haga acreedor”, este Tribunal debe rechazarla, por genérica, vaga e indeterminada. Así se decide.

En virtud del pronunciamiento anterior, resultaría inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes, sin embargo este Juzgado considera que al ser la protección a la maternidad, un derecho constitucional fundamental, resulta atinado pronunciarse con relación al alegato expuesto por la parte recurrente en cuanto a la violación a su derecho al fuero maternal.

Así, señala la recurrente que al haber sido dictado el acto de remoción el día 5 de febrero de 2009, es decir, dos días antes del vencimiento del año de inamovilidad previsto en la ley como protección a la maternidad, se evidencia la intención de la Administración de removerla y retirarla, en tal sentido se observa:

Una de las características que posee todo acto administrativo es la de su ejecutividad, es decir, la cualidad del acto administrativo de poder ser ejecutado, lo cual se ve íntimamente relacionado con la eficacia del acto; ello es, un acto ejecutivo debe poder producir los efectos jurídicos para los cuales fue dictado.

Así, un acto administrativo dictado por una autoridad competente, siguiendo el procedimiento legalmente establecido (perfecto); y que cumpla con los requisitos formales y materiales para su existencia (válido); que no es notificado al destinatario del mismo, o que lo es extemporáneamente, no produce efectos jurídicos (ineficaz). De manera que la ejecutividad del acto implica que su contenido sea jurídicamente vinculante, ello es, que haya sido puesto en conocimiento al afectado o afectados por el mismo.

En el presente caso la querellante señala que la Administración al dictar el acto el día 5 de febrero de 2009, violento su derecho a la inamovilidad maternal, por cuanto la misma se vencía el día 7 de febrero del mismo año.

Ahora bien, efectivamente tal y como fue señalado por la parte recurrente, el acto administrativo objeto del presente recurso, y en el cual se decide la remoción y retiro de la querellante del cargo de Comisionada de Asuntos del Patrimonio Cultural con rango de Jefe de División en la Dirección General de Servicios Administrativos en el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores fue dictado el día 5 de febrero de 2009, sin embargo, también se desprende del acto, y de los dichos de la querellante, que el mismo fue notificado el día 09 de febrero de 2009, dos días después del vencimiento de su inamovilidad maternal, tal y como se evidencia del Acta de Nacimiento Nro. 374, que corre inserta al folio 16 del expediente judicial, en la que se constata que la querellante dio a luz el día 07 de febrero de 2008, de manera que es a partir de dicha fecha y hasta el día 7 de febrero de 2009 que la querellante gozaba de dicha protección; de forma tal que la fecha que debe ser considerada a los fines de reconocerle eficacia al acto es el 09 de febrero de 2009, lo que fue expresamente señalado en el acto de notificación que corre inserto a los folios 13 y 14 del expediente judicial, cuando se indicó que la funcionaria se considera removida a partir de la fecha de su notificación.

De manera que el hecho cierto es que la Administración respetó el año de inamovilidad maternal otorgado por la ley a la querellante, al notificarla de su remoción dos días después del vencimiento de su fuero maternal, aun cuanto haya dictado el acto dos días antes del mismo. Motivo por el cual este Juzgado desestima el alegato en referencia, y así se decide.

V

DECISIÓN

Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por la ciudadana A.C.C.T., portadora de la cédula de identidad Nro. 14.156.936, representada por la abogada Yleny Durán Morillo, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 91.732, contra el acto administrativo Nro. 00044 de fecha 05 de febrero de 2009, suscrito por el Secretario General Ejecutivo del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores. En consecuencia:

PRIMERO

SE DECLARA la nulidad del acto administrativo Nro. 00044 de fecha 05 de febrero de 2009, suscrito por el Secretario General Ejecutivo del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores.

SEGUNDO

SE ORDENA, al Ministro del Poder Popular para Relaciones Exteriores, proceda a reincorporar a la querellante al cargo de Comisionada de Asuntos del Patrimonio Cultural con rango de Jefe de División en la Dirección General de Servicios Administrativos en el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación, de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado, siempre que no implique la prestación efectiva del servicio.

TERCERO

SE NIEGAN los demás pedimentos solicitados por la parte querellante en los términos expuestos en la motiva de la presente sentencia.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintiocho (28) días del mes de septiembre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

EL JUEZ,

J.G.S.B..

EL SECRETARIO,

C.B.F.P.

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post-meridiem (03:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

C.B.F.P.

Exp. Nro. 09-2455.-

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