Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 8 de Mayo de 2013

Fecha de Resolución 8 de Mayo de 2013
EmisorJuzgado Segundo Superior Del Trabajo
PonenteJesús Del Valle Millan Figuera
ProcedimientoRecurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, miércoles Ocho (08) de mayo de 2013

203º y 154º

Exp Nº AP21-R-2013-000370

Exp Nº AP21-L-2012-002198

PARTE ACTORA: A.A.L.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, y titular de la Cédula de Identidad No. 8.442.629.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.C.G., inscrita en el IPSA bajo el No. 72.754.

PARTE DEMANDADA: MONTO SEGURIDAD CA; inscrita en el Registro Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 03-09-07, anotada bajo el No. 57, Tomo 12-A..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: D.A.P., inscrito en el IPSA bajo los Nos. 144.709.

SENTENCIA: Definitiva.

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto por la abogada A.G., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha DOCE (12) DE MARZO DE 2013, por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

CAPITULO PRIMERO.

Antecedentes

  1. - Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por la abogada A.G., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha DOCE (12) DE MARZO DE 2013, por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

  2. - Recibidos los autos en fecha Tres (03) de abril de 2013, se dio cuenta al Juez de éste Juzgado, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por auto de fecha Diez (10) de abril de 2013 se fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día MARTES Treinta (30) DE ABRIL DE DOS MIL TRECE (2013) A LAS 02:00 P.M., de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo oportunidad a la cual comparecieron ambas partes, dictándose el correspondiente dispositivo del fallo. Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

    II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

    El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

    …Ahora bien, procede este juzgador a emitir sus conclusiones, para lo cual OBSERVA:

    Sobre la Antigüedad, jornada laboral y cargo del actor:

    Ambas partes se encuentran firmes y contestes respecto a que el actor en fecha 24 de febrero de 2010 comenzó a prestar servicios a favor de la demandada, renunció en fecha 03-03-12, su jornada era de 11 horas ordinarias y una (01) hora denominada HORA DE DESCANSO, cumplía jornada diurna de 07:00am a 07:00pm, incluida la hora de descanso ambas partes están firmes y contestes respecto a que el actor se desempeñó en el cargo de oficial de seguridad.

    En cuanto a los salarios básicos del actor:

    Ha quedado establecido en autos que los salarios básicos del actor fueron los mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional según la Gaceta Oficial Nº 39.372, así como en la Gaceta Oficial Nº 39.660, dichos salarios fueron los siguientes:

    Febrero 2010: Bs. 33.33 diarios

    Marzo 2010: Bs. 35.48 diarios

    Abril 2010: Bs. 35.48 diarios

    Mayo 2010: Bs. 40.80 diarios

    Junio 2010: Bs. 40.80 diarios

    Julio 2010: Bs. 40.80 diarios

    Agosto 2010: Bs. 40.80 diarios

    Septiembre 2010: Bs. 40.80 diarios

    Octubre 2010: Bs. 40.80 diarios

    Noviembre 2010: Bs. 40.80 diarios

    Diciembre 2010: Bs. 40.80 diarios

    Enero 2011: Bs. 40.80 diarios

    Febrero 2011: Bs. 40.80 diarios

    Marzo 2011: Bs. 40.80 diarios

    Abril 2011: Bs. 40.80 diarios

    Mayo 2011: Bs. 46.92 diarios

    Junio 2011: Bs. 51.61 diarios

    Julio 2011: Bs. 51.61 diarios

    Agosto 2011: Bs. 51.61 diarios

    Septiembre 2011: Bs. 51.61 diarios

    Octubre 2011: Bs. 51.61 diarios

    Noviembre 2011: Bs. 51.61 diarios

    Diciembre 2011: Bs. 51.61 diarios

    Enero 2012: Bs. 51.61 diarios

    Febrero 2012: Bs. 51.61 diarios

    En cuanto al reclamo de hora de descanso con incremento 50%:

    Al respecto la Sala Constitucional, en sentencia No. 203 ha establecido al respecto lo siguiente: “En efecto, respecto a la carga de la prueba cuando el trabajador reclama el pago de acreencia distintas o en exceso de las legales o especiales, así como la posibilidad que tiene el demandado de contestar en forma pura y simple estas demandas, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social desde el año 2003, (SCS Nº 797 caso: T.D.J.G. viuda DE AVENDAÑO), en los siguientes términos:

    …Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencia distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple.

    En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de excesos o especiales, que ciertamente trabajó todos los domingos durante los veintiún (21) años que aduce duró la relación de trabajo entre el ciudadano J.I.A.R. y la demandada…

    De acuerdo a lo expuesto, en atención al caso de autos, tenemos que correspondía al actor la carga de la prueba de haber prestado servicios en la jora de descanso, excediéndose de la jornada ordinaria correspondiente a los vigilantes.

    Cabe señalar que el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente: “No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

    1. Los trabajadores de dirección y de confianza;

    2. Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

    3. Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y

    4. Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada.

    Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.” (Cursillas y Negritas de este tribunal).

    Del artículo anterior se desprende, que estos tipos de trabajadores (vigilantes) no están sometidos a los límites legales establecidos en el articulo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de su propia naturaleza, los cuales se encuentran sujeto a las previsiones del régimen especial contenido en la Ley Orgánica del Trabajo.

    En el presente caso, el actor en concreto reclama el pago de la hora de descanso diurna como extraordinaria por cuanto alega que debía permanecer en su sitio de trabajo durante la hora de comida y alega que le es computable a su jornada efectiva de trabajo. Aduce que por tal hora de descanso debió calcularse el recargo del 50% por ser extraordinaria.

    Ha quedado plenamente establecido en autos que el actor prestaba efectivamente servicios como oficial de seguridad de 07:00am a 07:00pm, con una hora diaria de descanso, por lo cual laboraba 11 horas diarias. La doceava hora correspondiente a la hora de descanso consistía en una interrupción de la jornada que también era cancelada por la demandada al igual que las señaladas 11 horas efectivas de servicios, es decir, sin el mencionado recargo del 50%.

    En los recibos de pago de salarios emanados de la demandada a favor del actor, que rielan a los folios 78 al 81, se evidencia que al actor cobraba horas de descansos, así como la duodécima hora diurna. Dichas horas de descanso se pagaban tomando en consideración el salario diario dividido entre las 11 horas de la jornada del actor y el resultado era multiplicado por el total de horas de descanso de la respectiva quincena.

    Ahora bien, este Juzgador observa que no quedó evidenciado que el actor tenia funciones asignadas para la hora de descanso, no se alegó ni se probó que se le prohibiera dormir, comer, conversar, leer, hablar por teléfono, oír radio, ver televisión, realizar sus diligencias personales (bancarias, pagar facturas, retirar documentos en la universidad, exámenes médicos, llevar vehiculo al taller, etc). La hora de descanso estaba destinada principalmente para que al actor comiera, descansara, realizara sus diligencias personales, diera satisfacción de necesidades personales que contribuyeran a su efectiva reincorporación y rendimiento para la siguiente jornada laboral. En su hora de descanso el actor podía realizar las actividades de su libre elección siempre que no interrumpiera ni afectara el funcionamiento de la empresa demandada, dando cumplimiento a los reglamentos internos de la empresa y guardara el debido respeto a su patrono y los clientes del mismo.

    De acuerdo a lo expuesto tenemos que en el caso de autos el actor no probó que laboró en condiciones en exceso de las ordinarias, es decir, no probó que en su hora de descanso laborara a favor de la demandada En tal sentido, visto que ha quedado plenamente establecido en autos que la demandada canceló al actor la hora del descanso, de acuerdo al salario vigente para la época y visto que dicha hora no era efectivamente laborada, no constituyendo una hora extra, por lo cual resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE el reclamo del 50% del salario correspondiente a la hora de descanso. ASI SE DECLARA.

    En cuanto al reclamo de dia libre:

    Por otra parte el actor reclama el pago de día libre; al respecto alega, que la demandada en los recibos de pago coloca 03 días libres, siendo que solo pago dos, por lo cual reclama 05 días libre correspondientes al mes de diciembre de 2011, en base al último salario básico diario de Bs. 51.61, reconoce que por tales días recibió el pago de Bs. 206.44. Este Juzgador luego de revisar los recibos de pago correspondiente al mes de diciembre de 2012 constata que efectivamente la demandada únicamente canceló 04 días libres al actor siendo que tal como se indica en tales recibos el actor le correspondieron 05 días libres, en tal sentido resulta forzoso ordenar el pago de 01 dia de descanso por la suma de Bs. 51.61. Asimismo, visto que el pago de días libres era una suma cancelada en dinero de manera regular y permanente, se declara que tal concepto debe formar parte del salario normal, por los montos indicados en los recibos de pagos que cursan en autos. ASI SE DECLARA.

    En cuanto a los salarios normales:

    Ha quedado establecido como cierto que el salario normal del actor estaba compuesto por el salario básico antes discriminado mes a mes (mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional), mas los montos correspondientes a dia libre, Ayuda de Ciudad, Bono de Asistencia y Bono Bancario, los cuales a pesar de no indicarse en la demanda, en que estipulación, cláusula de convenio, pacto, convención colectiva ni contrato de trabajo u otra fuente se encuentran previstos, esos beneficios salariales se tienen como ciertos ya que su pago era realizado en dinero, de manera regular y permanente, a favor del actor por sus servicios personales. Tales pagos se refleja en los recibos de pago que rielan desde el folio 39 al 62 del expediente. En tal sentido, se tiene como cierto que los montos correspondientes a Ayuda de Ciudad, Bono de Asistencia y Bono Bancario fueron los siguientes:

    Febrero 2010: Ayuda de Ciudad: Bs. 16.67, Bono de Asistencia: Bs. 25,00 y Bono Bancario: Bs. 25,00, todos quincenales.

    Marzo 2010: Ayuda de Ciudad: Bs. 70,00; Bono de Asistencia: Bs. 70,00 y Bono Bancario: Bs. 70,00 todos quincenales.

    Abril 2010: Ayuda de Ciudad: Bs. 75.00, Bono de Asistencia: Bs. 75,00 y Bono Bancario: Bs. 75,00 todos quincenales.

    Mayo 2010: Ayuda de Ciudad: Bs. 70,00; Bono de Asistencia: Bs. 70,00 y Bono Bancario: Bs. 70,00 todos quincenales.

    Junio 2010 a Febrero 2012: Ayuda de Ciudad: Bs. 75.00, Bono de Asistencia: Bs. 75,00 y Bono Bancario: Bs. 75,00, todos quincenales.

    Se deja establecido de conformidad con en el articulo 133 de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo vigente desde el 19-06-97, que los días libres, la Ayuda de Ciudad, el Bono de Asistencia y el Bono Bancario cancelados al accionante SI eran de carácter salarial pues si aumentaban el patrimonio del actor, si tenían carácter remunerativo, si tenían su origen directo en la prestación del servicio. Eran pagos destinados a satisfacer las necesidades personales del actor y de su familia relativas a recreación, esparcimiento, comida, pago de electricidad, agua, gas, televisión, estacionamiento, gastos de vivienda en general, así como gastos de salud, educación, vestimenta. El otorgamiento de dichos bonos y ayudas no se originaban en la necesidades para mejorar la calidad del servicio personal del actor a favor de la demandada, no eran para hacerlo más eficiente. Dicha ayudas y bonos, eran un pago que ingresaba al peculio personal del actor, “por” sus servicios, no era un pago “para” que sus servicios fueran mas eficientes y eficaces.

    En consecuencia, tales beneficios debieron ser considerados por la demandada para el pago de prestación de antigüedad, vacaciones, utilidades y bono vacacional. ASI SE DECLARA.

    En cuanto al reclamo de prestación de antigüedad:

    De la copia de planilla de liquidación de prestaciones sociales emanada de la demandada a favor del actor, folio 76, se evidencia que al actor cobró prestación de antigüedad por la cantidad de 130 días. En tal sentido se observa que el actor no cobró tal beneficio ajustado a derecho, según la LOT reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, por lo cual se ordena el pago de diferencia de prestación de antigüedad desde el inicio de la relación laboral, es decir, desde el dia 24-02-10 hasta la fecha de terminación de la relación laboral, esto es hasta el dia 03-03-12. El cálculo deberá realizarse, según la mencionada Ley, en base a 05 días mensuales (los primeros tres meses no causaban prestación de antigüedad) mas 02 días adicionales a partir del primer año de servicios. Tales días debían pagarse en base al salario integral diario devengado por el trabajador en el mes respectivo, es decir, considerado el salario básico mensual, mas la incidencia de días libres, mas la Ayuda de Ciudad, mas el Bono de Asistencia y el Bono Bancario, mas la alícuota de utilidades (30 días anuales) y bono vacacional (07 días anuales mas un dia adicional por cada año de servicios). Se ordena la designación de experto de la lista aprobada por el Tribunal Supremo de Justicia a los fines de establecer los montos totales correspondientes por prestación de antigüedad a favor del actor, los honorarios del experto serán cancelados por ambas partes de por mitad. El experto deberá considerar que el actor tenían derecho al siguiente número de días por prestación de antigüedad:

    24-02-10 al 24-02-11: 45 días

    24-02-11 al 24-02-12: 60 días, mas 02 días adicionales.

    Total a cancelar 107 días

    El experto deberá deducir las sumas ya cobradas por prestación de antigüedad que se reflejan en el folio 76 del expediente.

    La prestación de antigüedad no se calcula según el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores pues entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria ya que no estaba vigente por el periodo de duración de la relación laboral. ASI SE DECLARA.

    En cuanto al reclamo de utilidades:

    El actor reclama el pago de 30 días de utilidades año 2010, el cálculo realizado es el siguiente, se alega que en dicho año se devengó un total de Bs. 23.409,32 se divide entre los doce meses de dicho año, operación que arroja la suma de Bs. 1.949,99 la cual es demandada. Se reconoce que por tal concepto ya se recibió la suma de Bs. 1.430,69

    También reclama el pago de utilidades año 2011 el cálculo realizado es el siguiente, se alega que en dicho año se devengó un total de Bs. 29.005,61 se divide entre los doce meses de dicho año, operación que arroja la suma de Bs. 2.416,16 la cual es demandada. Se reconoce que por tal concepto ya se recibió la suma de Bs. 2.000,00. También se reclama el pago de utilidades fraccionadas 2012,

    La demandada alega que tenía derecho a 15 días anuales de utilidades, es decir, al mínimo legal según lo previsto en el articulo 174 de la LOT.

    Ahora bien este Juzgador observa que se evidencia de la constancia de pago de utilidades, emanadas de la demandada a favor del actor, folio 66, que al actor tenia derecho a 30 días anuales de utilidades y no a 15 días anuales como fue alegado por la demandada en la contestación al a demanda.

    Asimismo, se evidencia el pago de utilidades año 2010 en base al salario diario de Bs. 57,22, siendo que para dicha fecha el salario básico era de Bs. 40.80 diarios y la incidencia diaria de los beneficios de Ayuda de Ciudad (Bs. 75.00 quincenales), Bono de Asistencia (Bs. 75,00 quincenales) y Bono Bancario ( Bs. 75,00), era de Bs. 15 por lo cual el salario normal del actor era de Bs. 55.80 diarios, en tal sentido se observa que la demandada canceló correctamente la fracción correspondiente al año 2010. Asimismo, por tal concepto canceló correctamente el número de días por cuanto al laboral 10 meses le correspondía el pago de 25 días (10 días x 30 días / 12 meses) los cuales también fueron debidamente cancelados. En tal sentido se concluye que la demandada no adeuda las utilidades año 2010.

    Sin embargo, se observa que no consta en autos el pago de las utilidades años 2011 y fracción del 2012, por lo cual resulta forzoso ordenar su cancelación, en base a 30 días anuales. En cuanto al salario base de cálculo se trae a colación lo establecido por la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 31 de julio del año 2008, Exp. Nº AA60-S-2007-001307, relativa a solicitud de aclaratoria solicitada por el ciudadano A.M.A. de la sentencia Nº 1.099 publicada en fecha 8 de julio de 2008, en según la cual las utilidades se debe cancelar en base al salario normal (no integral) anual promedio del momento en que nació el derecho a cobrar tal beneficio, es decir, en base al salario del ejercicio fiscal laborado. Se ordena al experto que resulte designado realizar los cálculos correspondientes a utilidades años 2011 y fracción del 2012, tomando como salario base el normal del momento en que nació el derecho a cobrar tal beneficio, compuesto por el salario básico, mas la incidencia de Ayuda de Ciudad, Bono de Asistencia, Bono Bancario y días libres. El experto deberá considerar que el actor prestó servicios a favor de la demandada desde el dia 24-02-10 al 03-03-12. ASI SE DECLARA.

    No se calcula este concepto según el 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, ya que entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076.

    En cuanto al reclamo de vacaciones:

    El actor reclama el pago de vacaciones y bono vacacional periodos 2010-2011, así como del periodo 2011-2012. Ahora bien, de la copia de planilla de liquidación de prestaciones sociales emanado de la demandada a favor del actor, folio 76, se evidencia que al actor cobró vacaciones fraccionadas por la cantidad de 15 días a razón de un salario diario de Bs. 51,60 y bono vacacional fraccionado por la cantidad de 7 días también en base a un salario diario de Bs. 51,60. En tal sentido se observa que la demandada no canceló íntegramente ni debidamente el pago de tales beneficios por lo cual resulta forzoso ordenar el pago de vacaciones y bono vacacional periodos 2010-2011, así como del periodo 2011-2012 por el periodo laborado desde el dia 24-02-10 al 03-03-12. Se ordena al experto que resulte designado realizar los cálculos correspondientes a tales conceptos, tomando como salario base el último normal, compuesto por el salario básico, mas la incidencia de Ayuda de Ciudad, Bono de Asistencia, Bono Bancario y días libres. Para su pago se debe considerar que el actor tenia derecho a 15 días anuales por vacaciones y a 07 días anuales de bono vacacional según lo dispuesto en los artículos 219 y 223 de la LOT reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria y luego del 01-09-01. En cuanto al salario base de cálculo de vacaciones y bono vacacional, es importante traer a colación, la sentencia Nº. 31, de fecha 05 de febrero de 2002, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en la cual se estableció que el salario base de cálculo de las vacaciones no canceladas oportunamente es el último salario normal (no integral).

    Las vacaciones y bono vacacional no se calculan según los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores pues entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. ASI SE DECLARA.

    En cuanto al reclamo de cesta tickets:

    El actor reclama el pago de diferencia de cesta tickets, alega que la demandada no le canceló tal concepto con el valor correcto de la Unidad Tributaria. En tal sentido, alega que desde febrero de 2010 a febrero de 2011 la unidad tributaria era de Bs. 65.00, por lo cual el valor de cada cesta ticket era de Bs. 24.37, correspondiente al 37.50 %; asimismo alega que desde el mes de marzo de 2011 a febrero de 2012 la Unidad Tributaria era de Bs. 76.00 por lo cual el valor del cesta ticket era de Bs. 28.50, asimismo alega que desde el mes de febrero de 2012 a marzo de 2012 el valor de la Unidad Tributaria era de Bs. 90.00 por lo cual el valor del cesta ticket era de Bs. 33.75. En tal sentido por cada día efectivamente laborado reclama diferencias de cesta tickets, se entiende que alega que la cesta ticket corresponde al 37.50 % del valor de la Unidad Tributaria. Reconoce que la demandada canceló cesta ticket por el periodo laborado por la las sumas indicadas mes a mes al vuelto del folio 04 del expediente.

    Ahora bien, previo a decidir la procedencia de tal reclamo, se destaca que el valor de la UNIDAD TRIBUTARIA durante la vigencia de la relación laboral entre actor y demandada fue el siguiente:

    2010

    Bsf. 65,00

    2011

    Bsf. 76,00

    2012 Bsf. 90,00

    En tal sentido, se observa que consta en autos recibos de pago emanados de la demandada, a favor del actor, correspondiente al pago de cesta ticket, folios 63 al 64. Evidencian que al actor en los meses de marzo, abril, mayo, de 2010 le cancelaron cesta ticket por cada día laborado, cada uno por la suma de Bs. 22.50. En tal sentido se observa que la parte actora no probó en autos que fuera acreedora del 37,50 % del valor de la UNIDAD TRIBUTARIA por cada cesta ticket correspondiente a cada día laborado. Mas aún se evidencia de los mencionados recibos de pago que la demandada cancelaba por cesta ticket un porcentaje de 34.61 % sobre la respectiva Unidad Tributaria, es decir, canceló al actor un porcentaje superior al mínimo legal de 0.25 % sobre la Unidad Tributaria ( el tope máximo es el 50%, es decir, el 0.50 del valor de la UNIDAD TRIBUTARIA). Igualmente se observa de constancia de pago de cesta ticket, emanado de la demandada a favor del actor, folio 86, que para julio de 2011 la demandada canceló 19 cesta tickets por todos los días laborados, cada uno a razón de Bs. 28,00 y visto que para dicha fecha el valor de la Unidad Tributaria era de Bs. 76.00 dicho recibo de pago evidencia que la demandada canceló el 36,84 % del valor de la Unidad Tributaria por concepto de cesta ticket, es decir, su cancelación siguió superando el mínimo legal previsto para dicho beneficio.

    De acuerdo a lo expuesto tenemos que la demandada dio cumplimiento a la Ley de Programa de Alimentación promulgada el 27-12-04 en Gaceta Oficial No 38.094, por lo cual resulta forzoso declarar improcedente el reclamo de la cancelación de diferencia de cesta ticket.

    En cuanto a los intereses e indexación:

    Se condena los intereses sobre la prestación de antigüedad, a partir del tercer mes ininterrumpido de servicio hasta la fecha de finalización de la relación laboral, calculados sobre la base de la tasa de interés ACTIVA publicada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 143 cuarto aparte de la LOTTT. Dichos intereses serán objeto de capitalización (ver sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A.). ASI SE ESTABLECE.

    Se condenan los intereses moratorios causados por su falta de pago de la prestación de antigüedad, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de cada relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán computando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. ASI SE ESTABLECE.

    Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de finalización de cada relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. ASI SE ESTABLECE.

    Se condenan los intereses moratorios sobre los demás conceptos demandados distintos a la prestación de antigüedad, no cancelados, por lo que serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de cada relación de trabajo hasta el decreto de ejecución, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. ASI SE ESTABLECE.

    Se condena la corrección monetaria sobre lo demás conceptos distintos a la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demandada, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, dicho concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. ASI SE ESTABLECE…”

  3. - En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

    El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

    .

    A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

    “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

    La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

    B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

    …Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

    C).- El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

    …La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

    D).- En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

    …Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

    En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre la apelación.

    III.- De Audiencia ante este Tribunal Superior.

  4. - La parte actora apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que apelaban de la decisión en cuanto: 1) Al salario a tomar en consideración con respeto a los montos y conceptos a pagar, que señalo el Juez que según consta en autos el salario del trabajador estaba conformado por el salario mínimo, el bono del día libre trabajado, el bono de asistencia, bono bancario y una ayuda ciudad, que los montos que coloca lo hizo de manera quincenal y el salario de manera diaria; que no esta de acuerdo porque en los recibos de pago quedo evidenciado que el salario estaba conformado por el salario mínimo, mas el concepto de hora de descanso, hora duodécima, domingo y feriados trabajados, el día libre trabajado y el día libre; así como los bonos de bono ciudad, bono de asistencia y el bono bancario; que no hace mención del salario integral, que debe señalarlo para que el experto pueda hacer sus cálculos; por lo que solicita que se tome en cuenta los salarios señalados en los recibos de pago, que ella señalo en el escrito libelar cada uno de los conceptos; 2) Que con respecto a la antigüedad por los días señalados por el tipo de servicio que presto, que considera que hubo un error al señalar que la parte actora deba cancelar el 50% de los honorarios del experto contable, que considera que sí la parte actora es el débil jurídico y esta accionando porque la demandada incumplió con el pago, mal puede condenarla a que pague también el experto, por lo que solicita que los honorarios del experto sea por cuenta de la demandada; 3) que con respecto a las utilidades del año 2011 incurrió en error, que se debe tomar en cuenta los salarios que están en el escrito libelar mas lo que están en los recibos de pago; 4) Que en cuanto a las vacaciones no disfrutadas, no se señalo el número de días a pagar, que esto lo debe decidir el Juez mas no el experto; que solo se dijo que se declaraba con lugar el pago de las vacaciones mas no el número de días a pagar, que solicita que se considere el salario normal devengado; 5) Que en cuanto al pago de los cesta tickets no sabe los motivos por los cuales se declaro improcedente su pago, que debió corresponder un ticket y medio por cada jornada de trabajo, que el trabajador laboraba 12 horas y que la ley establece que es un cesta tickets por cada jornada de trabajo, que es en base a 08 horas, que sí se compara los recibos de pago con la jornada de trabajo efectiva hay una diferencia, que en los recibos de pago se puede evidenciar que la empresa pagaba los cesta tickets con un monto menor, por lo que no se debió haber tomado en cuenta solo los dichos de la demandada y no revisar las pruebas, por lo que solicito que se declarara con lugar su apelación.

  5. - La parte demandada manifestó que con respecto al salario, el Juez hizo una enumeración de cada uno de los conceptos que se desprenden de los recibos de pago, es decir el salario básico, pago de la hora de descanso, bono de asistencia, bono ciudad y bono bancario, incluyendo la remuneración del día de descanso trabajado, por lo que consideran que es falso de que no se haya considerado toda la remuneración del trabajador; que en cuanto a que los conceptos el Juez lo determinó en forma quincenal, si nos vamos al acervo probatorio de la contraparte los recibos de pago indican los periodos en cual se remuneró al trabajador y que estos recibos reflejan que la remuneración la recibía en forma quincenal, por lo que considera que es correcta la base de calculo y que fue reconocida por cada una de las partes; 2) Que en cuanto a la experticia y los honorarios generados por los expertos existe reiterada jurisprudencia de que debe corresponder a ambas partes, y en este caso la sentencia resulto parcialmente con lugar, que hay conceptos reclamados que fueron considerados improcedentes por no estar ajustados a derecho, y otros que sí fueron acordados y que están de acuerdo, por lo que consideran equilibrado y equitativo que la experticia sea pagada por ambas partes; 3) Que en cuanto a las utilidades la sentencia de manera correcta y de acuerdo a criterios emanados de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, señalo que debían pagarse las del 2011 y las fraccionadas de 2012, que son las que se adeudan, con base al salario normal devengado en cada ejercicio económico en que nació el derecho para el trabajador; 4) Que en cuanto a las vacaciones no disfrutadas y las vacaciones fraccionadas se estableció en la sentencia, que se debía pagar las vacaciones no disfrutadas al último salario normal, que están de acuerdo con este criterio y ajustado a derecho, pero que en cuanto al número de días tendrían que ser de acuerdo a la Ley del Trabajo, en sus artículos 219 y 223, siendo la base de calculo el salario normal que están en los recibos de pago; 5) Que en cuanto a los cesta tickets, en el folio 4 del libelo de demanda, lo reclamado es que el tickets de alimentación no había sido calculado con la Unidad Tributaria vigente para cada momento en que se efectúo el pago, es decir que la Unidad Tributaria no fue ajustada año a año conforme a lo establecido en Gaceta Oficial; que sacaron la cuenta y así lo plasmo el Tribunal A-quo que su representada sí estaba utilizando la Unidad Tributaria correcta y que ni siquiera estaba pagando el mínimo legal sino entre un 25% y 50% de su valor, y además solicita que no sea considerado el escrito de fundamentación de la apelación, por ser hechos nuevos a la que no tuvieron acceso, que se desechara el Recurso de Apelación y se confirmara la sentencia de primera instancia .

    IV.- De los Alegatos de las partes.

    A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

  6. - LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO, adujo que en fecha 24 de febrero de 2010 comenzó a prestar servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la empresa MONTO SEGURIDAD C.A., como de oficial de seguridad, alegó que cumplió jornada diurna de doce horas de 07:00 am a 07:00 pm, que renunció en fecha 03 de marzo de 2012; que su jornada de trabajo era de 11 horas ordinarias y una (01) hora extraordinaria denominada HORA DOUDÉCIMA; que a su salario base, se le suma lo correspondiente por día libre, hora de descanso diurna, hora duodécima diurna, otras asignaciones, ayuda ciudad, bono de asistencia y bono bancario; reconoce que ya recibió la suma de Bs. 6.142,92 por concepto de prestaciones sociales; que reclama el pago de la hora de descanso diurna como extraordinaria, por cuanto debía permanecer en su sitio de trabajo durante la hora de comida y le es computable a su jornada efectiva de trabajo, por lo cual el monto real a pagar por tal hora de descanso debió calcularse así: salario base entre las 11 horas de la jornada y el resultado recargarle el 50% por ser extraordinaria; alega que de los recibos de pago se evidencia que dicha hora era cancelada normalmente, es decir, sin recargo alguno.

    A.- Por otra parte reclama el pago de día libre, alega que la demandada en los recibos de pago del mes de diciembre de 2011 coloca 03 días libres, siendo que solo pago dos, por lo cual reclama 05 días libre correspondientes a ese mes.

    B.- Reclama el pago de prestación de antigüedad, y que a los efectos de la determinación del salario integral debe incluirse las alícuotas correspondientes al Bono Vacacional y Utilidades conforme a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    C.- Reclama el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad.

    D.- Reclama el pago de utilidades fraccionadas 2012

    E- Reclama diferencias en el pago de utilidades, año 2010 y 2011 reconociendo que por ese concepto ya recibió las sumas de Bs. 1.430, 69 y Bs. 2.000 respectivamente.

    F.- Reclama el pago de vacaciones no disfrutadas, correspondientes a los periodos 2010-2011 y 2011-2012, según lo dispuesto en los artículos 219 y 223 de la LOT,

    G.- Reclama el pago de diferencia de cesta tickets, ya que en su oportunidad no se le pago tal concepto con el valor real de la Unidad Tributaria.

    H.- Igualmente, señalo; que el total adeudado es por la cantidad de Bs. 20.540,95, menos lo pagado por Bs. 6.142,92, para una diferencia adeudada de Bs. 14.398,03.

  7. - La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló lo siguiente:

    A.- Reconoce que el demandante renunció voluntariamente en fecha 03 de marzo de 2012, que se desempeñó como Oficial de Seguridad, reconoce que el actor ya recibió Bs. 6.142,92 por liquidación de prestaciones sociales.

    B.- Negó y rechazó que el actor haya laborado una hora extraordinaria diaria en cada jornada, que le corresponda un recargo adicional por concepto pagado como hora duodécima; que no haya tenido conocimiento de los conceptos y montos que contenía su liquidación de prestaciones sociales; que no se le haya pagado en su oportunidad los montos correspondiente a la hora de descanso, días libres; diferencia de prestación de antigüedad; utilidades fraccionadas; intereses sobre prestación de antigüedad, diferencia en el pago de utilidades, vacaciones no disfrutadas, diferencia en el pago de cesta tickets, diferencia de prestaciones sociales, que deba ser condenada al pago de ajuste, corrección monetaria, indexación e intereses moratorios, que deba ser condenada en costas, y que el actor haya laborado en horario extraordinario.

    C.- Por lo que solicitan que se declare sin lugar la demanda incoada por el actor, con todas las consecuencias de ley.

    CAPITULO SEGUNDO.

    Del análisis probatorio.

    De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

    I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

  8. - INSTRUMENTALES:

    Marcada “A” (folios 34 al 62), recibos de pagos de salarios, emanados de la demandada a favor del actor, correspondientes a los años 2010 y 2011. Esta alzada le da valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no ser impugnados por la contraparte, De ellos se evidencia el pago de salario básico, así como la cancelación por parte de la demandada del: día libre, hora de descanso, hora duodécima. Asimismo, evidencian que el actor tenía derecho al pago de manera regular y permanente de los conceptos de ayuda de ciudad, bono de asistencia y bono bancario.

    Marcada “B” (folios 63 al 65), recibos de pago emanados de la demandada, a favor del actor, correspondiente al pago de cesta ticket. Esta alzada le da valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no ser impugnados por la contraparte, de ellos se evidencia que el actor en los meses de marzo, abril, mayo, de 2010 le cancelaron cesta ticket por cada día laborado, cada uno por la cantidad de Bs. 22.50.

    Marcada “C” (folios 66), Constancia de pago de utilidades, emanadas de la demandada a favor del actor, en base a 30 días. Esta alzada le da valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no ser impugnados por la contraparte, se evidencia que el demandante tenía derecho a 30 días anuales de utilidades.

    II. - PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

  9. - INSTRUMENTALES:

    Marcada “A” (folios 75), Original de Carta de renuncia, de fecha 09/03/2012, suscrita por el accionante. Esta alzada le da valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

    Marcada “B” (folios 76 y 77), Copia de planilla de liquidación de prestaciones sociales emanado de la demandada a favor del actor. Esta alzada le da valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no ser impugnado por la parte contra quien se hizo valer. De ella se evidencia que al actor cobró su prestación de antigüedad por la cantidad de 130 días, asimismo cobró vacaciones fraccionadas por la cantidad de 15 días a razón de un salario diario de Bs. 51,60 y bono vacacional fraccionado por la cantidad de 7 días también en base a un salario diario de Bs. 51,60; con un neto cobrado por liquidación de prestaciones sociales de Bs. 6.142.92.

    Marcada “C” (folios 78 y 81), Recibos de pago de salarios emanados de la demandada a favor del actor. Esta alzada le da valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no ser impugnado por la parte contra quien se hizo valer, de ellos se evidencian que al actor cobraba día libre, hora de descanso, hora duodécima diurna, que el último salario básico diario del actor era de Bs. 51,60, y que la demandada canceló las horas de descanso tomando en consideración el salario diario dividido entre las 11 horas de la jornada del actor.

    Marcada “D” (folios 82 al 85), Contrato de trabajo a tiempo determinado suscrito entre la demandada y el actor, de fecha 24 de mayo de 2010. Es valorado según lo dispuesto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no ser impugnado por la parte contra quien se hizo valer, de este contrato se evidencia que las partes pactaron una remuneración de Bs. 1.223,89 mensuales ( Bs. 40,79 diarios) y con una vigencia desde el 24-05-2010 al 24-08-2010.

    Marcada “E” (folio 86), Constancia de pago de cesta ticket, emanado de la demandada a favor del actor, correspondiente al mes de julio de 2011, con un valor de Bs. 28 cada uno, la cantidad de 19 cesta tickets, se le da valor valorado según lo dispuesto en el articulo 78 de la LOPT.

  10. - PRUEBA DE INFORMES:

    INFORMES DE CESTA TICKET SERVICES CA:

    Se le da valor probatorio de acuerdo al articulo 81 de la LOPT, se evidencian los montos cancelados por cesta ticket por parte de la demandada a favor del actor, desde el año 2010 al 2012, no especificando la cantidad de cesta ticket, ni montos cancelados por cada uno de ellos, asì como tampoco el porcentaje sobre Unidad Tributaria correspondiente a cada Cesta Tickets.

    INFORMES DEL BANCO DE VENEZUELA:

    El Tribunal A-quo estableció que no constaba en autos sus resultas, pero que su objeto era probar los pagos realizados por la demandada a favor del actor, y que en tal sentido se trataba de una prueba inoficiosa por cuanto existen otros medios consignados en autos, recibos de pagos y la liquidación de prestaciones sociales idóneos para dejar constancia de los señalados pagos, razón por lo cual decidió llevar a cabo la Audiencia de Juicio y emitir el correspondiente dispositivo oral.

    CAPITULO TERCERO.

    De las consideraciones para decidir.

    I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

  11. - Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

  12. - La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos , 10º y 15º, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

  13. - Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

    II.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, la sentencia recurrida, versa sobre una controversia donde se alego una relación de trabajo, y que finalizo por renuncia, reclamando la parte actora el pago de diferencia de prestación sociales y otros conceptos laborales, para una diferencia adeudada de Bs. 14.398,03; mientras que la demandada reconoció la relación de trabajo, que el demandante renunció voluntariamente en fecha 03 de marzo de 2012, que se desempeñó como Oficial de Seguridad, que el actor ya recibió Bs. 6.142,92 por liquidación de prestaciones sociales; mientras que negó y rechazó que el actor haya laborado una hora extraordinaria diaria en cada jornada, que le corresponda un recargo adicional por concepto pagado como hora duodécima; que no haya tenido conocimiento de los conceptos y montos que contenía su liquidación de prestaciones sociales; que no se le haya pagado en su oportunidad los montos correspondiente por los conceptos demandados, que deba ser condenada al pago de ajuste, corrección monetaria, indexación e intereses moratorios, que deba ser condenada en costas, por lo que solicito que se declarara sin lugar la demanda incoada por el actor, con todas las consecuencias de ley.

  14. - Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en el artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presentó la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

    … la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

    De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

    Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

  15. - Trabada la litis en estos términos, le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó de acuerdo a lo que establece el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

    …Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

    Este régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, es conocido en la doctrina como “principio de la inversión de la carga de la prueba” correspondiéndole al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de la acción. Ahora bien, oída la exposición de la recurrente el Tribunal encuentra una vez revisados los alegatos y el material probatorio, en cuanto a los puntos indicado como objeto de la apelación y de la presente controversia, lo siguiente:

    A.- Del análisis efectuado a las actas que conforman el expediente, específicamente de la contestación de la demanda, se constata que la parte demandada en una de sus defensas centrales estribó en señalar, que el demandante renunció voluntariamente en fecha 03 de marzo de 2012, que se desempeñó como Oficial de Seguridad, y que reconoce que el actor ya recibió Bs. 6.142,92 por liquidación de prestaciones sociales; siendo uno de los puntos de apelación de la parte actora el salario a tomar en consideración con respeto a los montos y conceptos a pagar, que el Juez señalo que el salario del trabajador estaba conformado por el salario mínimo, el bono del día libre trabajado, el bono de asistencia, bono bancario y una ayuda ciudad, que los montos que coloca lo hizo de manera quincenal y el salario de manera diaria; pero que no estaba de acuerdo porque en los recibos de pago quedo evidenciado que el salario estaba conformado por el salario mínimo, mas el concepto de hora de descanso, hora duodécima, domingo y feriados trabajados, el día libre trabajado y el día libre; así como los bonos de bono ciudad, bono de asistencia y el bono bancario; que no hizo mención del salario integral, que debe señalarlo para que el experto pueda hacer sus cálculos; por lo que solicita que se tome en cuenta los salarios señalados en los recibos de pago.

    B.- Relacionado con lo anterior, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

    …Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda...

    C.- En base a lo anterior, al analizar las pruebas aportadas por la parte actora, es decir los recibos de pago podemos constatar que el Juez A-quo sí hizo una enumeración de cada uno de los conceptos laborales que se desprenden de ellos, tales como el salario básico del actor, mas los montos correspondientes por día libre, ayuda de ciudad, bono de asistencia y bono bancario, cancelados al accionante, estableciendo igualmente que: Se evidenciaba que el actor cobraba horas de descanso, así como la duodécima hora diurna, “…que dichas horas de descanso se pagaban tomando en consideración el salario diario dividido entre las 11 hors de la jornada del actor y que el resultado era multiplicado por el total de horas de descanso de la respectiva quincena…”. y “… que visto que el pago de días libres era una suma cancelada en dinero de manera regular y permanente, se declara que tal concepto debe formar parte del salario Normal, por los montos indicados en los recibos de pago que cursan en autos..”.

    D.- En tal sentido, este juzgador considera que el Tribunal A-quo en el momento de sentenciar sí tomo en cuenta todas las remuneraciones para el calculo de los conceptos demandados, cumpliendo así con lo dispuesto en el articulo 133 eiusdem, estableciendo los parámetros a considerar por el experto para el momento de la realización de la experticia complementaria del fallo, y establecer el salario integral del demandante, estando igualmente de acuerdo con el hecho de que la base de calculo se haga de forma quincenal ya que así esta expresado en los recibos de pago cursantes al expediente. Así se decide.

    1. - En relación al punto apelado por la parte actora relativo a que considera que hubo un error al señalar que la parte actora deba cancelar el 50% de los honorarios del experto contable, que considera que sí la parte actora es el débil jurídico y esta accionando porque la demandada incumplió con el pago, mal puede condenarla a que pague también el experto, por lo que solicita que los honorarios del experto sea por cuenta de la demandada, este juzgador observa que en fecha 07 de marzo de 2008, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el procedimiento interpuesto por el ciudadano L.P. contra CANTV, C.A., con Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, dicto sentencia estableciendo:

      …En cuanto a la denuncia sobre la experticia complementaria del fallo ordenada por la recurrida a expensas de la parte demandada, observa la Sala que, tal y como lo señala el formalizante, no existe un precepto legal que disponga que la experticia complementaria sea evacuada a expensas de una sola de las partes; por lo que de conformidad con lo antes expuesto y de una sana interpretación en contrario del artículo 274 ejusdem, así como del artículo 285 ejusdem, por cuanto no hay parte totalmente vencida, lo procedente es la realización de la experticia complementaria del fallo a expensas de ambas partes…

      En el presente caso, como la sentencia recurrida declaró parcialmente con lugar la demanda, y por no haber una parte totalmente vencida, considera este juzgador que lo procedente es que la experticia complementaria del fallo se deba cancelar a expensas de ambas partes. Así se decide.

    2. - En cuanto al Tercer punto apelado por la parte demandante relacionado con que se incurrió en error con respecto a las utilidades del año 2011, que se debió tomar en cuenta los salarios que están en el escrito libelar mas lo que están en los recibos de pago, esta alzada luego de una revisión de las pruebas cursantes al expediente, pudo constatar que en la constancia de pago de utilidades, correspondiente al año 2010, folio 66, expresa que “Utilidades en base a 30 días”.

      G.- Al respecto el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

      …Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

      A los efectos de este Capítulo, se asimilarán a las empresas los establecimientos y explotaciones con fines de lucro.

      Parágrafo Primero: Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses…

      H.- En tal sentido esta alzada comparte el criterio establecido por el Tribunal A-quo, relacionado con que como no consta en autos el pago de las utilidades de año 2011 y fracción de 2012, por lo se debe ordenar su cancelación en base a estos 30 días en virtud del principio IN DUBIO PRO OPERARIO, y “… que se debe cancelar en base al salario normal (no integral) anual promedio del momento en que nació el derecho a cobrar tal beneficio, es decir, en base al salario del ejercicio fiscal laborado….”, estando compuesto este salario normal por el salario básico, mas la incidencia de Ayuda de Ciudad, Bono de Asistencia, Bono Bancario y días libres, que constituyen los conceptos laborales devengados por el accionante. Así se decide.

      I.- Para el siguiente apelado relacionado con las vacaciones no disfrutadas, que no se señalo el número de días a pagar, que esto lo debe decidir el Juez mas no el experto; que solo se dijo que se declaraba con lugar el pago de las vacaciones mas no el número de días a pagar, que solicita que se considere el salario normal devengado; este juzgador observe que el Juez del Tribunal A-quo sí señalo en su sentencia el numero de días a pagar y que salario se iba a tomar como base, cuando estableció lo siguiente:

      … En cuanto al reclamo de vacaciones:

      El actor reclama el pago de vacaciones y bono vacacional periodos 2010-2011, así como del periodo 2011-2012. Ahora bien, de la copia de planilla de liquidación de prestaciones sociales emanado de la demandada a favor del actor, folio 76, se evidencia que al actor cobró vacaciones fraccionadas por la cantidad de 15 días a razón de un salario diario de Bs. 51,60 y bono vacacional fraccionado por la cantidad de 7 días también en base a un salario diario de Bs. 51,60. En tal sentido se observa que la demandada no canceló íntegramente ni debidamente el pago de tales beneficios por lo cual resulta forzoso ordenar el pago de vacaciones y bono vacacional periodos 2010-2011, así como del periodo 2011-2012 por el periodo laborado desde el día 24-02-10 al 03-03-12. Se ordena al experto que resulte designado realizar los cálculos correspondientes a tales conceptos, tomando como salario base el último normal, compuesto por el salario básico, mas la incidencia de Ayuda de Ciudad, Bono de Asistencia, Bono Bancario y días libres. Para su pago se debe considerar que el actor tenía derecho a 15 días anuales por vacaciones y a 07 días anuales de bono vacacional según lo dispuesto en los artículos 219 y 223 de la LOT…

      , por lo que en este sentido esta alzada declara improcedente la solicitud de la parte actora. Así se decide.

      J.- Para el quinto punto apelado relacionado con el pago de diferencias de cesta tickets, que no sabe los motivos por los cuales se declaro improcedente su pago, que debió corresponder un ticket y medio por cada jornada de trabajo, que el trabajador laboraba 12 horas y que la ley establece que es un cesta tickets por cada jornada de trabajo, que es en base a 08 horas, que en los recibos de pago se puede evidenciar que la empresa pagaba los cesta tickets con un monto menor.

      K.- Al analizar las pruebas aportadas por la parte demandada, cursantes a los folios 63 y 64 de expediente, correspondiente al pago del bono alimentación, en los meses de marzo y mayo del 2010, pudo esta alzada verificar que se le pagaba a razón de Bs. 22,50 cada día laborado; y del recibo de cesta tickets, cursante al folio 86, correspondiente al mes de julio de 2011, se observa que se cancelaba Bs. 28 por cada día laborado; por lo que en tal sentido esta alzada comparte el criterio establecido por el Juez A-quo, referido a que la parte actora no probo en autos que fuera acreedora del 37,50 % del valor de la UNIDAD TRIBUTARIA por cada cesta ticket correspondiente a cada día laborado; que se evidencia de los mencionados recibos de pago que la demandada cancelaba por cesta ticket un porcentaje de 34.61 % sobre la respectiva Unidad Tributaria, es decir, que cancelaba un porcentaje superior al mínimo legal de 0.25 % sobre la Unidad Tributaria para los meses de marzo y mayo de 2011, mientras que para el mes de julio de 2011 canceló el 36,84 % del valor de la Unidad Tributaria por concepto de cesta ticket, es decir, superaba la parte demandada el mínimo legal previsto para el pago del beneficio de cesta tickets. Así se decide.

      L.- Quedando resuelto los puntos objetos de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada A.C.G., inscrita en el I.PS.A., bajo el número 72.754, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 12 de marzo de 2013, emanada del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas; se confirma el fallo apelado; no habiendo condenatoria en costas, conforme a lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

      CAPITULO CUARTO.

      DISPOSITIVO

      Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada A.C.G., inscrita en el I.PS.A., bajo el número 72.754, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 12 de marzo de 2013, emanada del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se Confirma el fallo apelado. TERCERO: No habiendo condenatoria en costas, conforme a lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

      Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los ocho (8) días de Mayo de dos mil Trece (2013).

      DR. J.M.F.

      JUEZ

      SECRETARIA

      ABG. EVA COTES

      NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

      SECRETARIA

      ABG. EVA COTES

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