Decisión nº 05 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 12 de Febrero de 2010

Subieron las presentes actuaciones a esta alzada en virtud de la apelación interpuesta por la ciudadana A.Y.R.C., contra el auto dictado en fecha 28 de octubre de 2009 por la Juez Unipersonal Nº 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

En las copias certificadas tomadas del expediente N° 56798, nomenclatura del a quo, remitidas a esta alzada, constan las siguientes actuaciones:

- A los folios 1 al 4 riela escrito presentado por la ciudadana A.Y.R.C., asistida por la abogada Ayeza A.S.S. en su carácter de Defensora Pública para el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, en el que manifiesta lo siguiente: Que en la unión de hecho que mantuvo con el ciudadano J.M.J.R., procrearon dos (02) hijos de nombre (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley). Que es el caso, que en el escrito de convenimiento de responsabilidad de crianza, homologado en fecha 08 de mayo de 2008, se estableció que la custodia de su hija (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley) la tendría su padre, el ciudadano J.M.J.R.. Que por cuanto el acuerdo conciliatorio fue producto de su separación, momento en el que se encontraba emocional y económicamente mal, solicita de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 4, 5, 8, 26, 32, 80, 87, 88, 177,178, 358, 359, 360, 361, 363 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, la revisión del referido acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes, y que se le otorgue la responsabilidad de crianza y custodia de su hija (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), para que se forme y críe junto a su hermano (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley). Por último, solicitó que para conocer la situación material, moral y emocional conforme a lo previsto en el artículo 513 de la mencionada Ley, se practique evaluación psicológica a los niños, así como informe social al grupo familiar.

- Al folio 07 riela decisión de fecha 08 de mayo de 2008, mediante la cual la Juez Unipersonal N° 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 315 en concordancia con el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, homologa el acuerdo de responsabilidad de crianza celebrado entre los ciudadanos A.Y.R.C. y J.M.J.R. en beneficio de los niños (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley).

- Al folio 8 cursa auto de fecha 30 de septiembre de 2009, mediante el cual el a quo, visto el escrito presentado por la ciudadana A.Y.R.C., asistida por la abogada Ayeza A.S.S. en beneficio de su hija (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), en el que demanda por revisión de custodia al ciudadano J.M.J.R., admitió la solicitud y ordenó citar al mencionado ciudadano, para su comparecencia por ante el tribunal en la oportunidad allí fijada, a los fines de intentar la conciliación entre las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 516 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y en caso de no lograrse la conciliación, para la contestación de la demanda. Ordenó notificar a la Fiscal XIII especializada para la Protección del Niño y del Adolescente. Por último, ratificó la solicitud de realización de un informe integral, tal como lo había ordenado por auto de fecha 09 de octubre de 2008. (fl. 08)

- Acta levantada en fecha 19 de octubre de 2009, con motivo de la celebración del acto conciliatorio celebrado entre los ciudadanos A.Y.R.C. y J.M.J.R., en la que el Tribunal dejó constancia de que no hubo conciliación, por lo que le hizo saber a la parte demandada que debía contestar la demanda y que a partir de la fecha del auto, se abría el lapso de ocho (08) días para la promoción y evacuación de pruebas para ambas partes. (fl. 09)

- A los folios 10 al 14 corre escrito de contestación de demanda presentado por el ciudadano J.M.J.R., asistido por la abogada M.V.C.H., en el que manifiesta que ha cumplido fielmente sus deberes como padre y con el acuerdo suscrito y homologado en fecha 08 de mayo de 2008. Que su menor hija (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley) se encuentra bajo su custodia desde entonces, estando muy bien atendida. Que la niña cada vez que visita a la madre le manifiesta que la maltrata verbal y físicamente, lo que ha generado que su hija tenga miedo y no quiera estar a su lado, a tal punto que se vio obligado a denunciarla por ante la Fiscalía XVI el 17 de agosto de 2009, ya que el 15 de agosto del referido año la mamá se la llevó y la golpeó fuertemente en la cara, maltratándola no sólo físicamente sino también verbalmente. Que esto le ha ocasionado a su hija daño psicológico y emocional. Que en cuanto a su hijo (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), ni siquiera sabe donde vive, pues sólo lo ve cuando la madre lo lleva y el niño permanece allí por meses y cuando se lo lleva le prohíbe verlo. Que en diferentes ocasiones el niño ha llegado golpeado por la madre y por los primos, así como también lo ha llevado con quemaduras en el brazo, de lo que se denota que el niño no goza de los cuidados que requiere. Que aunque el niño no vive con él, le provee de alimentación, ropa, medicina, recreación y al niño le gusta mucho estar en su casa. Solicitó en favor de su hija (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), que se le permita a ésta seguir viviendo con él, para que mantenga las condiciones emocionales, sociales, morales y económicas que le está brindando. Fundamentó su petición en los artículos 8, 26, 28, 30,32, 35, 41, 42, 80, 87, 88, 89 en concordancia con los artículos 358 y siguientes de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente y las disposiciones constitucionales en la materia, que protegen los derechos de los niños y adolescentes. Asimismo, promovió pruebas testimoniales y documentales. Finalmente solicitó al tribunal se revise la custodia de su hijo (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), con el fin de que se le otorgue su custodia, por cuanto la madre no tiene actitud ni aptitud para cuidarlo.

- Auto de fecha 22 de octubre de 2009, por el que el Juzgado de la causa, visto el escrito de promoción de pruebas presentado por el demandado J.M.J.R., asistido por la abogada M.V.C.H., admitió las mismas cuanto ha lugar en derecho, reservándose su apreciación en la definitiva. Asimismo, fijó oportunidad para oír las testimoniales promovidas. (fl. 16)

- Escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 28 de octubre de 2009 por la ciudadana A.Y.R.C., parte actora, mediante el cual promovió pruebas documentales y testimoniales. (fls. 17 al 19)

- Al folio 20 riela el auto apelado de fecha 28 de octubre de 2009, mediante el cual el a quo, visto el escrito de promoción pruebas presentado en esa misma fecha por la actora A.Y.R.C., asistida por la abogada Ayeza S.S. en su carácter de Defensora Pública de Protección, admitió las mismas cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva, por haber sido presentadas en la oportunidad legal. Asimismo, en cuanto a las testimoniales le indicó a la parte actora que en esa misma fecha, vencía el lapso de promoción y evacuación de pruebas contemplado en el artículo 517 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo que de ser acordada su evacuación, estaría violando el derecho a la defensa de la parte contraria.

- Mediante diligencia de fecha 29 de octubre de 2010, la ciudadana A.Y.R.C. apeló en forma limitada del referido auto, alegando que las pruebas fueron presentadas en tiempo hábil (f. 21). El Juzgado de la causa acordó oír el recurso en un solo efecto y remitir copias fotostáticas certificadas al Juzgado Superior distribuidor. (f. 22).

En fecha 29 de enero de 2009 se recibieron las presentes actuaciones en este Juzgado Superior, como consta en nota de Secretaría (f. 24); y por auto de la misma fecha se le dio entrada e inventario. (f. 25)

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación limitada interpuesta por la actora A.Y.R.C., contra el auto de fecha 28 de octubre de 2009 dictado por la Juez Unipersonal N° 03 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en cuanto a la negativa de fijar oportunidad para la evacuación de las pruebas testimoniales, en virtud de haber sido promovidas por la solicitante el 28 de octubre de 2009, último día del lapso de promoción y de evacuación de pruebas contemplado en el artículo 517 de Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por considerar que de ser acordada dicha evacuación, se estaría violando el derecho a la defensa de la parte demandante.

La presente incidencia surge en el procedimiento de revisión de custodia que se inició por solicitud de la ciudadana A.Y.R.C., en beneficio de la niña (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley). Debe puntualizarse al respecto, que por tratarse esta causa de una revisión de custodia, el debido proceso para su tramitación está contemplado como un procedimiento especial en los artículo 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente en su parte procesal en esta Circunscripción Judicial, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Resolución N° 2008-2006 de fecha 04 de junio de 2008, emanada del Tribunal Supremo de Justicia.

Cabe destacar que en dicho procedimiento, el lapso probatorio está previsto en el artículo 517 de la mencionada ley, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 517. Lapso Probatorio. En la oportunidad fijada para la comparecencia del demandado, se considerará abierto a pruebas el procedimiento, hayan o no comparecido las partes interesadas. El lapso será de ocho días para promover y evacuar las pruebas que las partes estimen pertinentes. (Resaltado propio).

En dicho artículo el legislador estableció un único lapso de ocho días para la promoción y evacuación de pruebas en el procedimiento especial de alimentos y guarda. Sin embargo, existen pruebas como las inspecciones judiciales, las declaraciones de testigos y las experticias, que debido a su naturaleza y a su tramitación resultan de difícil evacuación en el breve lapso establecido en la norma, por lo que corresponde a los jueces de instancia ponderar cada caso, con el objeto de salvaguardar el derecho a la defensa de las partes y garantizar la tutela judicial efectiva de los justiciables.

Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 00255 de fecha 29 de abril de 2008, publicada el 09 de mayo de 2008, reiterando criterio anterior, expresó lo siguiente:

En este sentido, en sentencia N° 774, de fecha 10 de octubre de 2006, expediente N° 2005-000540, caso: C.S.R. contra L.Á.R.G. y otro, modificó el criterio sostenido en la decisión del 8 de noviembre de 2001, expediente N° 596, caso: Bluefield Corporation C.A. contra Inversiones Veneblue C.A., y estableció que el trámite de ciertas pruebas, entre las que se encuentra la experticia, “podrá efectuarse en un plazo mayor, siempre que el medio probatorio halla (sic) sido promovido en el lapso de la incidencia”, estando los jueces de instancia en la obligación de ponderar cada situación a los fines de la fijación del plazo para la evacuación de la prueba, aún cuando ésta haya sido promovida el último día de la articulación probatoria, en virtud que la posibilidad de promover pruebas en el juicio, incluso incidentalmente, es una manifestación del derecho de defensa. En dicha decisión expresa textualmente:

“...Sin embargo, la Sala presenta serias dudas en cuanto al plazo tan breve de ocho (8) días prorrogable a quince (15), que el Código de Procedimiento Civil establece para la evacuación de la prueba de cotejo.

En efecto, el legislador en el referido artículo 449 del citado Código, no estableció distinción en cuanto al lapso para promover y evacuar la prueba de cotejo o de testigos, de lo que se deduce que cualquiera de estas actuaciones deberán realizarse dentro de ese plazo.

Lo anterior pone de manifiesto, que dichas pruebas se pueden promover en el último día de esa articulación, es decir el día ocho (8); pero entonces nos preguntaríamos ¿Cuando se evacuaría la prueba de cotejo, si el lapso probatorio fenece el mismo día en que fue promovida la prueba?.

La Sala considera que al no hacer la distinción el legislador, en cuanto a los días para promover y evacuar la prueba de cotejo o la de testigos, mal podría hacerlo el intérprete, ya que en la ley se establece un único lapso para la promoción y evacuación de pruebas en la incidencia.

Por otra parte, se observa que en la mayoría de los casos es casi imposible que tales pruebas puedan evacuarse en este breve lapso debido a lo dilatado de su tramitación y dada la naturaleza de la prueba de cotejo y de testigos. Por tanto, al no ser posible la evacuación de la prueba en el corto plazo que establece la ley para la evacuación de la prueba destinada a probar la autenticidad del documento impugnado, resulta perjudicado el proceso, pues no cumple su finalidad de hallar la verdad y la justicia.

De allí, que la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal ha dejado expresamente establecido que: “...el artículo 26 de la Constitución establece el derecho de todo ciudadano de acceso a los órganos de justicia. Esta disposición recoge el derecho a la tutela judicial eficaz, la cual incluye, no sólo el acceso a la justicia, sino también que las peticiones que se formulen en el marco de un proceso judicial sean decididas en forma acorde con las pretensiones y a obtener un pronunciamiento del órgano jurisdiccional en un lapso razonable, pues, de lo contrario, la justicia no sería eficaz…”. (Sentencia del 2/6/03, caso: L.M.I. y otra).

En efecto, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional que encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presentes en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.

En ese sentido, este Alto Tribunal ha indicado que “…El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura…”. ((Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 2 de junio de 2003, caso: L.M.I. y otra).

Es evidente, pues, que la correlación de los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obliga al juez a interpretar las instituciones jurídicas tomando en consideración los actuales principios que fundamentan el sistema de derecho, que persiguen hacer efectiva la justicia. En ese sentido, se ha indicado que “...las normas procesales cumplen también una función social; que ellas, aunque permitan interpretaciones diversas con mayor o menor amplitud influyen en la aplicación del derecho sustantivo, beneficiando a alguien, y se proyectan, por tanto, socialmente; de manera que no podemos seguir pensando que los jueces están limitados sólo a dirimir conflictos de intereses individuales...”. (Molina Galicia, René. “Reflexiones sobre una visión constitucional del proceso y su tendencia jurisprudencial. ¿Hacia un gobierno judicial?” Caracas, Ediciones Paredes, 2002, p.193). (Sentencia de fecha 12 de abril de 2005, (caso: M.C.M., c/ J.M.F.).

Tomando en consideración la precedente apreciación, esta Sala de Casación Civil estima que existen medios de prueba que dada su naturaleza no permiten su evacuación dentro del lapso establecido para ello. Por esa razón, esta Sala cree oportuno señalar que en los casos en los que la evacuación de la prueba se extienda más allá del lapso que establece la ley, esta debe ser igualmente apreciada en conformidad con principios y normas constitucionales que rigen el proceso. En efecto, las pruebas de experticias, inspecciones judiciales, las declaraciones de testigos, la reproducción judicial, la exhibición de documentos, entre otros, generalmente su evacuación sobrepasa el lapso concedido para ello, pero en aras de una justicia efectiva éstas deben ser incorporadas en el proceso, y el juez deberá apreciarlas como pruebas regularmente promovidas y evacuadas, pues la brevedad de los lapsos no es una razón contundente para que el juez desestime la prueba, y con ello lesione el derecho a la defensa, que tienen las partes de demostrar sus alegatos.

Por tanto, este Alto Tribunal considera que si el legislador no prohibió de manera expresa que la prueba tiene que evacuarse obligatoriamente dentro de la articulación, y que si allí no se reciben, las que se insertaren luego resultaren extemporáneas; es porque si no existe tal distinción en la ley, el intérprete tampoco debe distinguirla.

…Omissis…

Según el criterio jurisprudencial anotado anteriormente, aquellas pruebas, tales como las inspecciones judiciales, las declaraciones de testigos, las experticias y otros medios no prohibidos expresa o tácitamente por la ley, que por su tramitación requieran de mayor tiempo para poder ser evacuadas, una vez promovidas dentro de la articulación, pueden ser recibidas fuera de ésta, incluso aquellas pruebas no evacuadas dentro del término destinado para ello en el juicio ordinario. (Resaltado propio).

(Expediente N° AA20-C-2004-000287)

Debe puntualizarse, igualmente, que las normas procesales que regulan los asuntos relativos a los niños y adolescentes son de eminente contenido social y como tal, deben ser interpretadas a la luz de los principios constitucionales que impregnan actualmente el Estado de Justicia consagrado en el artículo 2 del texto fundamental, conforme a los cuales el proceso constituye un instrumento para la realización de la justicia.

En efecto, aún cuando la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vigente en esta circunscripción judicial es preconstitucional, no obstante, de su contenido puede inferirse que el espíritu que privó en el legislador fue el de humanizar el proceso; tal intención se pone en evidencia en el artículo 478 que aún cuando está encuadrado dentro del procedimiento contencioso, da luz al jurisdicente en la interpretación sistemática que debe hacer de la normativa, al resolver asuntos como el presente. La referida norma dispone lo siguiente:

Artículo 478. Otras Pruebas. El juez prescindirá de oficio, y sin necesidad de pronunciamiento expreso que así lo declare, de toda prueba que no haya podido recibir en el acto oral de evacuación de pruebas, a menos que la parte demuestre justo impedimento para presentarla, a juicio del tribunal. Asimismo, el juez está facultado para ordenar la prueba ofrecida por las partes y no evacuada o cualquier otra que estime imprescindible para la decisión del caso y el esclarecimiento de los hechos. (Resaltado propio).

La norma citada pone en evidencia el principio de oficialidad que informa el proceso en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al otorgarle amplias facultades al juez en materia probatoria, dentro de las cuales destaca la de poder ordenar la evacuación de la prueba promovida por la partes y no evacuada, con el objeto de obtener la verdad.

Conforme a lo expuesto, habiendo promovido la ciudadana A.Y.R.C. la prueba testimonial el último día del lapso previsto en el artículo 517 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tal como lo indica el auto recurrido, considera quien juzga, en aras de garantizar sus derechos constitucionales a la defensa y a la tutela judicial efectiva, que debe ordenarse al Tribunal de la causa que fije oportunidad para la evacuación de dichas testimoniales promovidas mediante escrito de fecha 28 de octubre de 2009. Así se decide.

III

DISPOSITIVA

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: