Decisión nº 089-10 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 3 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO PARA EL REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Caracas, 03 de mayo de 2010

200º y 151º

Asunto Nº CA- 891-10-VCM

Resolución Judicial Nro. 089-10

Ponente: Jueza Presidenta: N.A.A.

Corresponde a esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio con Competencia en Violencia Contra la Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por el ABG. J.C.R., Defensor Público Cuarto con Competencia Especial Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V.d.Á.M.d.C., en su carácter de defensor del ciudadano E.M.D., titular de la cédula de identidad Nº 25.083.021, contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28 de febrero de 2010, mediante la cual, decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado E.M.D., por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., de conformidad con las previsiones de los artículos 250, 251 numerales 2 y 3 y el parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados por remisión expresa del artículo 93 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Presentado el recurso procesal de apelación, el Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, emplazó a la ciudadana Fiscala Centésima Séptima (107º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., dando contestación al referido recurso de apelación en fecha 23-03-2010.

Transcurrido el lapso legal, remitió el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y en fecha 23 de abril de 2010, este Tribunal Superior Colegiado, dictó auto, conforme al cual se deja constancia que se le dio entrada a las presentes actuaciones en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nro. 4, llevado por este Despacho, se le asignó el Nro. CA-891-10 VCM, y se designó como ponente a la Jueza Presidenta N.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Este Tribunal Superior Colegiado en fecha 26 de abril de 2010, en ponencia de la Jueza Presidenta N.A.A., admitió el recurso de apelación interpuesto.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso procesal de apelación, lo hace en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de los folios 1 al 5 del Cuaderno de Apelación, signado con el Nro. CA-891-10-VCM (nomenclatura de esta alzada) recurso de apelación, interpuesto por la ABG. J.C.R., Defensor Público Cuarto con Competencia Especial Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V.d.Á.M.d.C., en su carácter de defensor del ciudadano E.M.D., en el cual impugna la decisión del Tribunal de Primera Instancia, en los siguientes términos:

… Es el caso ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que una vez revisadas todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, observa esta defensa que no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mi asistido el ciudadano H.M.D., tenga participación en los hechos investigados, toda vez que el Juzgado de la causa solamente se limitó a narrar y transcribir las investigaciones efectuadas en la presente causa, sin que haya señalado elemento alguno que pueda dar por cumplida la exigencia del ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”, ignora esta defensa que elementos sirvieron de base al juzgador para llegar a la convicción que existen suficientes indicios en contra de mi asistido, es decir que el tribunal no explica los motivos por los cuales le conlleva a atribuir a mi asistido la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, ya que el Juez del Juzgado Quinto de Violencia de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y medidas, señala como argumento de fundamento de la decisión en la cual decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado H.M.D., lo siguiente: …(omissis)

Al analizar la declaración rendida por la ciudadana K.C.B.O., se evidencia claramente que la misma señala en su declaración entre otras cosas: que la luz estaba un poco oscuro, allí supe que HELMER al parecer estaba abusando de mi hija y además manifestó que la niña le dijo que HELMER la estaba fastidiando.

Observa la defensa que la ciudadana K.B. influyo (sic) en el animo de la niña para que declarara en contra de mi defendido, que entre ellos (Kelly y Helmer) se han suscitado una serie de desavenencias, por la relación que este tiene con su mamá, tal aseveración obedece a que la niña usa expresiones no acorde con su edad, como la terminología de que “la puntica nada mas por la vagina”. Por otra parte la madre de la niña señala igualmente que revisó a su hija, y que la misma no tenia sangre”, es decir que la misma no observó rastros de violencia en la parte intima de la niña, llámese vagina, circunstancias estas que deben estar enmarcadas para que el Ministerio Público y el Tribunal puedan subsumir la conducta delictual en el tipo penal correspondiente (subrayado de la defensa). Es de destacar que el Tribunal Quinto acogió la precalificación jurídica de Violencia Sexual calificado, sin cursar al expediente las resultas del examen medico forense practicado a la niña, donde se puede concluir si hubo o no penetración durante los hechos denunciados. Considera la defensa que los hechos no encuadran en el tipo penal invocado por el Ministerio Público artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., ya que debe existir un medio idóneo que demuestre que efectivamente en el hecho denunciado hubo penetración, y para el caso que nos ocupa no cursan en actas las resultas del informe pericial forense.

Si bien es cierto que los delitos sexuales ocurren en su mayoría en la clandestinidad, y se le da credibilidad al dicho de la víctima, no es menos cierto que esta debe ser coherente en lo manifestado, y ante el caso que nos ocupa, a la ciudadana K.C.B.O. no le consta si ciertamente mi representado violó a su niña, ya que la misma duda de la ocurrencia del hecho, al señalar que “la luz estaba un poco oscura, allí supe que HELMER al parecer, estaba abusando de mi hija y además manifestó que la niña le dijo que HELMER la estaba fastidiando”, situación esta que crea dudas en cuanto a la ocurrencia de la presunta violación, esta situación que resta valor a lo denunciado por la madre de la niña, y forzosamente tiene que ir adminiculado con otro elemento de convicción para que cobre suficiente credibilidad, es decir que ante la duda se debe favorecer al reo, principio de in dubio pro-reo…

Entiende claramente esta defensa que de los elementos que cursan en la presente causa, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, es decir se encuentra lleno el extremo del numeral 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no existe elemento alguno, que permita configurar la presunta participación de mi defendido ni a titulo de autor ni de participe en los hechos investigados, por ello ciudadanos magistrados esta defensa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4º apelo de la decisión dictada por el juzgado Sexto de Violencia de Primera Instancia en funciones de Control, audiencia y medidas de este Circuito Judicial Penal, que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por no encontrarse lleno el extremo del numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, que lo declaren CON LUGAR y en consecuencia le sea revocada la decisión dictada por el tribunal a-quo y como consecuencia sea acordada a mi defendido H.M.D., la libertad sin restricciones o en su defecto se decrete la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad establecida en el artículo 256 ordinal 3 en relación al 259 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por no encontrarse llenos los extremos del numeral 2º del artículo 250 ejusdem (…)

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DE LA CONSTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 11 de marzo de 2010 el Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, emplazó a la ciudadana Fiscala Centésima Séptima (107º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., dando contestación al referido recurso de apelación en fecha 23-03-2010, en los siguientes términos:

… DEL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO EXIGIDO EN EL ARTICULO 250 ORDINAL 1 y 2º DEL COPP

En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el A quo se pronunció a favor de la solicitud del Ministerio Público, de que se encontraban llenos estos dos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura del Acta de Entrevista para Oír al Imputado y del auto de Privación Judicial Preventiva de libertad, en los cuales el Juzgador analizó los elementos que cursaban en las actas procesales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomó en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida Privativa de Libertad decretada por el Juzgado. Y PEDIMOS ASÍ SE DECLARE.

DEL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO EXIGIDO EN EL ARTICULO 250 ORDONAL 3º DEL COPP

En relación a este requisito el mismo se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado y que existe a tenor de lo establecido en los numerales segundo y tercero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal una presunción Iuris Tantum de Peligro de Fuga.

Es necesario destacar que la Presunción Iuris Tantum de Peligro de Fuga, se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A Quo es de un delito que merece pena privativa de libertad y que además, causa un gran daño a la víctima de la presente causa debido a la vulnerabilidad de la misma por razones de su edad y sexo, y que puede atentar contra el correcto desarrollo sexual de ésta, delito que merece pena privativa de libertad que en su límite máximo es de 20 años de prisión.

En el caso de marras, existe un evidente “fumus bonis iuris”, en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.

En primer lugar el peligro de que el imputado se sustraiga del proceso, se encuentra evidenciado por la pena que podría llegar a imponerse, como se señalara UT SUPRA, a tenor de lo establecido en el artículo 251 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, que el caso de marras su limite máximo es de Veinte (20) años de prisión…

Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso, aparece señalada como agraviada una niña, lo cual constituye un daño irreparable, esta circunstancia o elemento fue tomado en consideración por el Juzgador al momento de decretar la medida preventiva de coerción personal en contra del imputado, por lo que aunado a las consideraciones que hemos realizado hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso.

Aunado a las razones expuestas, se desprende de igual forma del análisis de las circunstancias fácticas del caso que nos ocupa, que existe un evidente peligro de obstaculización, en virtud de que el imputado tiene conocimiento de la ubicación física de los testigos presenciales y referenciales del hecho punible que se ventila en la presente causa, y conmine a las víctimas directa o indirecta del caso de marras a cambiar sus dichos, ya que este es pareja de la abuela materna de la víctima, y vecino del ciudadano que ayudó a la progenitora de la víctima a rescatarla del lugar en donde se encontraba con el hoy imputado, razón por la cual es razonable presumir que el mismo pudiera influir sobre los mismos para que se comporten de manera desleal o reticente, y de esta manera dejar ilusoria la pretensión del Estado de hacer Justicia.

Todas estas circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Control, Audiencia y Medidas en Materia de Violencia Contra la Mujer, al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público lo cual se desprende de la simple lectura del acta de audiencia para oír al imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En conclusión se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra ajustado a derecho, en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfechos los extremos legales exigidos para decretar una medida preventiva de carácter corporal al imputado de autos, por las consideraciones expuestas en este capitulo yen el capitulo precedente. Y PEDIMOS ASÍ SE DECLARE…

EN CUANTO AL PRINCIPIO DE PRIORIDAD ABSOLUTA E INTERES SUPERIOR DEL NIÑO

…Del criterio sostenido por el Aquo, y de los razonamientos anteriormente expuestos queda evidenciado que el Juez de Control no solo es garante de legalidad y constitucionalidad para el imputado, sino para el proceso y todos los sujetos procesales que intervengan. En el caso que nos ocupa, la Juzgado (sic) actúo como Juez Garantista del proceso, de los derechos del imputado al decretar fundadamente su privación judicial preventiva de libertad, de los derechos de la víctima y del colectivo.

En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero árbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón actúo no solo ajustado a derecho, sino que dicto una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hemos pactado los habitantes de esta República según el artículo 2 de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro estado de derecho como lo es la defensa y el desarrollo de las personas según lo establece el artículo 3 del texto fundamental, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la Decisión proferida por el Tribunal Quinto de Violencia de Primera Instancia en función de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial de fecha 28 de febrero de 2010. Y PEDIMOS QUE ASÍ SE DECIDA.

SOLICITUD FISCAL

En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en nuestra condición de Fiscal Centésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal Auxiliar del mismo despacho, solicitamos respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la solicitud interpuesta por la defensa del ciudadano E.M.D., por encontrarse la misma manifiestamente infundada en contra del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad de fecha 28 de Febrero de 2010, y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes (…)

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DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Se desprende de los folios 17 al 21 del Cuaderno de Apelación decisión dictada por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28 de febrero de 2010, mediante la cual, decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado E.M.D., por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., de conformidad con las previsiones de los artículos 250 y 251 numeral 2 y el parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados por remisión expresa del artículo 93 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en la destacan los siguientes pronunciamientos:

“… Este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley y en presencia de las partes, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se acuerda que la presente causa se siga por los trámites establecidos en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., es decir, el procedimiento especial. SEGUNDO: acoge la calificación jurídica provisional de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., la cual puede variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: en cuanto a la solicitud de medida privativa de libertad este tribunal pasa a establecer lo siguiente, se verifica de las actuaciones que nos encontramos en presencia de un hecho punible, el cual no se encuentra evidentemente prescrito como lo es el delito de violencia sexual, previsto en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., con los siguientes elementos de convicción, entre ellos la declaración de la víctima, directa denunciante y testigo presencial, ciudadana K.C.B.O., quien manifestó entre otras cosas que fue a mirar a su bebe de un año y dos meses a ver si se había levantado, ya que la había dejado con su hija de 7 años y otra de 13, cuando subió la cuarto del cuarto (sic) de su mamá estaba cerrada con seguro y como la pared es de tablas y comenzó a mirar por los huecos y vio al esposo de su mama de nombre E.M., parado frente a la cama y se estaba moviendo, así mismo vio a su hija con los pues (sic) hacia arriba y los shores abajo y Elmer se movía hacia delante agarrando a su hija, ella comenzó a gritar y tumbar la puerta, luego llegó un venció (sic) y tumbo la puerta a patadas quien agarró a la niña y la sacó del cuarto, luego le pregunto a la niña delante del vecino y este le manifestó que Elmer la estaba fastidiando, que ella quería gritar y el no la dejó, que le tapó la boca para que no gritara, que le metía el pene, la puntica, le preguntó si le dolía y manifestó que le dolía un poco, y el vecino le dijo que llamara a la policía adminiculado esto a la declaración de la víctima (se omite identidad), quien manifestó que estaba durmiendo con sus hermanos y Elmer que es el novio de su abuela la despertó la agarra por brazos y manos y le dijo que se quedara quieta, le tapó la boca le bajo el short y le metió el pene, “la puntica” por la vagina, manifestó que le dolía mucho y le dolía, llegó un vecino quien le llama Ángel, tumbó la puerta y la sacó de allí con su mamá , todo ello referido en el dicho de la niña. Por otra parte se encuentra satisfecho el ordinal 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano es el autor del hecho que se le incrimina, siendo que la declaración de la víctima y la madre son contestes en sus exposiciones y al hacer referencia a un testigo referencial de nombre Ángel que las auxilió. De otra parte se estima acreditada el peligro de fuga conforme al artículo 251 numeral 2 siendo que el delito que se le imputa contempla una pena de 15 a 20 años de prisión, asimismo por la magnitud del daño causado, en virtud de que se trata de una niña de 7 años de edad, a quien se le invadió de forma temprana su libertad sexual, adminiculado al parágrafo primero del mismo artículo, el cual establece el peligro de fuga, en caso de hechos punible cuya pena sea igual o superior a diez años de conformidad con el artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal se presume el peligro de obstaculización, siendo que el ciudadano E.M. es el concubino de la abuela de la niña víctima, quien forma parte del grupo familiar y este puede influir para que la denunciante o la niña informen falsamente o se presente reticente en el proceso, en consecuencia se decreta la privación preventiva de libertad en contra del ciudadano E.M., designando como centro de reclusión el Rodeo I…” …”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estudiadas las actuaciones insertas en el presente expediente, este Tribunal Superior Colegiado, pasa a decidir el correspondiente recurso de apelación, bajo las siguientes consideraciones:

Señala la apelante en su escrito recursivo, que en decisión dictada por el Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, el juez de la recurrida a su entender solamente se limitó a narrar y transcribir las investigaciones efectuadas en la causa sin señalar elemento alguno que pueda dar por cumplida la exigencia del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo expresa el recurrente, que ignora que elementos sirvieron de base al juzgador para llegar a la convicción que existen suficientes indicios en contra de su asistido; que el juez de la recurrida no explicó los motivos por los cuales le atribuyó a su asistido el delito de VIOLENCIA SEXUAL.

Continua la defensa señalando que el Tribunal acogió la calificación jurídica de Violencia Sexual Calificada, sin cursar en el expedientes la resultas del examen médico – forense practicado a la niña a los fines de verificar si hubo penetración en los hechos denunciados, considerando que los hechos no encuadran con el tipo penal invocado y acogido por el Juez de la recurrida.

Esta Alzada para decidir el recurso de apelación pasa seguidamente a establecer lo siguiente:

La privación judicial preventiva de libertad, según lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el juez o jueza de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, a solicitud del Ministerio Público; exigiéndose para ello, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora.

Debe establecer entonces el juez o jueza que conoce de la solicitud de medida de coerción personal, la existencia de un hecho con las características que lo hacen subsumible en una disposición penal incriminatoria y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el sujeto pasivo de la medida es el autor o partícipe en ese hecho.

En este sentido, la recurrida estableció la existencia del hecho de VIOLENCIA SEXUAL, encuadrable en la disposición penal incriminatoria contenida en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. el cual no se encuentra prescrito y estableció igualmente la recurrida, que el sujeto contra quien se solicitó la medida, el imputado E.M.D., es el presunto autor del referido delito cometido en perjuicio de la niña (identidad omitida), por cuanto existe el dicho de la madre quien señaló que cuando subió al cuarto de su mamá la puerta estaba cerrada con seguro y como la pared es de tabla comenzó a mirar por los huecos y vio al esposo de su mamá de nombre E.M., parado frente a la cama y se estaba moviendo, asimismo vio a su hija con los pies hacia arriba y los shores abajo y Elmer se movía hacia delante agarrando a su hija, ella comenzó a gritar y tumbar la puerta, luego llegó un vecino y tumbó la puerta a patadas agarró a la niña y la sacó del cuarto aunado a la declaración de la niña víctima quien indicó que ella estaba durmiendo con sus hermanitos y Elmer que es el novio de su abuela Edith la despertó, la agarró por los brazos y las manos, le dijo que se quedara quieta, le tapó la boca y le metió el pene, la puntica por la vagina, luego un vecino que se llama Ángel tumbó la puerta, la cargó y la sacó de allí con su mamá, dichos estos que el tribunal de la recurrida no estimó desacreditados por otros elementos de convicción, siendo que la víctima tiene 07 años de edad, estimando la existencia del peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso y el peligro de obstaculización por cuanto el imputado es cercano al grupo familiar; requisitos éstos establecidos en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por remisión expresa del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Adminiculado a lo anterior señaló el juez de la recurrida en su motivación que la denunciante ciudadana K.C.B.O., madre de la niña víctima no solamente hace referencia al dicho de la niña sino que es testigo presencial de los hechos al manifestar haber observado a través de los huecos que tenía la pared de tabla, la forma en la cual el imputado se movía hacia delante frente a la niña, que a su vez tenía las piernas levantadas y el short abajo.

Así las cosas, se observa que de los elementos de convicción presentes en las actuaciones se cuenta con: Acta de Entrevista anexa al folio diez (10) rendida en fecha 28 de febrero de 2010, por la ciudadana BARBOZA O.K.C., titular de la cédula de identidad Nº V-26.040.619, mediante la cual indica entre otras cosas que:

En fecha 27-02-2010 en la noche fue a mirar a su bebé de un año y dos meses a ver si se había levantado, lo había dejado con su otra hija de siete años y uno de tres años, ellos estaban durmiendo, cuando sube, la puerta del cuarto de su mamá estaba cerrada con seguro, como la pared es de tabla comenzó a mirar entre los huecos, en eso ve al esposo de su mamá de nombre E.M. parado en la parte de la cama, se quedó mirando a ver que estaba haciendo él, cuando ve que se está moviendo, en ese momento vio a su hija de siete años que tenía los pies hacia arriba, tenía el short abajo y Elmer se movía hacia delante agarrando a su hija, estaba un poco oscuro, allí supo que Elmer al parecer estaba abusando de su hija, luego llegó un vecino y tumbó la puerta, la abrió de una patada, el vecino agarró a la niña y la sacó del cuarto, le dijo a su padrastro lo que vió, lo que el estaba haciendo a su hija, él le dijo que no le había hecho nada a la niña, luego le preguntó a la niña delante del vecino, ella le dijo que Elmer la estaba fastidiando, también le dijo que ella quería gritar y que él no la dejó y que él le tapaba la boca para que no gritara y que le metía el pene, “la puntica nada más”, la revisó y la niña no tenía sangre, le preguntó que si le dolía y le dijo que le dolía un poquito, comenzó a gritar y el vecino le dijo que llamaran a la policía.

Asimismo consta al folio trece (13) de la presente incidencia, acta de entrevista tomada a la niña (identidad omitida), quien indicó que ella estaba durmiendo con sus hermanitos y Elmer que es el novio de su abuela Edith, la despertó, la agarró por los brazos y las manos, le dijo que se quedara quieta, le tapó la boca y le metió el pene, la puntica por la vagina, luego un vecino que se llama Ángel tumbó la puerta, la cargó y la sacó de allí con su mamá.

De tal forma que estima esta Sala, que la recurrida motiva las razones por las cuales consideró que se acredita para el presente momento procesal el delito de VIOLENCIA SEXUAL, tipificado el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y así mismo motivó de manera sucinta pero suficiente, que de los elementos constitutivos del delito emergen de igual forma, los indicios de culpabilidad contra el imputado en la comisión del referido hecho punible, y las razones por las cuales consideró la existencia del peligro de fuga y obstaculización, para proceder a acordar la privación judicial preventiva de libertad.

En razón de lo anterior, considera esta Alzada, que hasta el presente momento procesal, el dicho de la víctima no ha sido desvirtuado y su credibilidad se verifica con el hecho de ser una niña que se presume no tiene motivos por los cuales rendir una declaración falsa, aunado al dicho de la testigo presencial y madre de la misma quien señala haber observado a través de sus sentidos el momento en el cual el imputado se movía hacia delante y su hija se encontraba con el short abajo y los pies hacia arriba y que luego de ser derribada la puerta la niña le manifiesta que el imputado la estaba fastidiando y que le dolía un poquito, para luego explicarle que el imputado le metió “la puntica” del pene en su vagina, por lo cual no encuentra este Tribunal Superior, circunstancias que permitan razonablemente apartarse de la solicitud del Ministerio Público para privar al imputado de su libertad, toda vez que acreditado como se encuentra el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el cual prevé una pena de 10 a 15 años de prisión, y establecidos los suficientes elementos de convicción de que el imputado es autor del mismo, se observa que en cuanto al numeral 3 del mencionado artículo, que existe una presunción razonable de peligro de fuga ope lege, ante la severa pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 que establece: “Se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”.

Ahora bien, si bien es cierto que dicha presunción de fuga es iuris tamtum, no encuentra esta Alzada ninguna circunstancia que permita razonablemente sustituir los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad por una menos gravosa, toda vez que a pesar de que el imputado posee arraigo en el país, determinado por su residencia habitual, asiento de sus familia y la improbabilidad de abandonar definitivamente el país éste pudiera permanecer oculto e incluso fugarse, en razón de la amenaza de una pena severa que corresponde a un hecho grave como lo es LA VIOLENCIA SEXUAL, el cual acarrea una sanción e 10 a 15 años de prisión, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de libertad.

De tal forma que esta Alzada considera que al ser el término máximo de la pena privativa de libertad del delito de VIOLENCIA SEXUAL, superior a 10 años, el imputado podría no someterse a la persecución penal, atendiendo a una circunstancia de indiscutible importancia, como se dijo y como lo expresa el Dr. A.A.S. en su Libro “La Privación Judicial de Libertad en el Proceso Penal Venezolano” citando al autor a.C.N., toda vez que “frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna ( y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquél delito”.

Por tanto, apunta el DR: A.A. “la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, disminuyendo el peligro si la sanción amenazada es leve y hay posibilidades de salir airoso en el proceso a la calificación jurídica que en circunstancias fácticas y jurídicas le apremian en torno a sus espectativas. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho punible a los fines de la procedencia o no de la medida judicial preventiva de la libertad lleva al legislador, de una parte a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253… con relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo y el imputado tenga buena conducta predelictual, caso en el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares … y, de la otra parte, a la presunción de peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 251, según lo cual: “Se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”.

De tal forma, que es imperativo legal el razonar de manera motivada las razones por las cuales se aparta el juez o jueza de la presunción establecida en la norma del parágrafo único del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en los casos de una amenaza de pena grave, y en el presente caso, el juez de la recurrida, no se apartó de la solicitud fiscal sino que la acogió, y la pena del delito imputado y por el cual el Ministerio Público solicitó la medida extrema de privación judicial preventiva de libertad es de 10 a 15 años de prisión, es decir, excede de los 10 años en su límite máximo.

Por otra parte considera esta Sala que la presunción razonable de peligro de fuga, surge de la magnitud del daño causado que en este caso es gravísimo, por cual se trata de haber sometido a una niña a un contacto sexual por quien tiene la obligación de cuidarla de esos ataques, hecho éste que tiene connotaciones graves, en virtud que la niña pierde la confianza y seguridad con la cual se le debió garantizársele su desarrollo integral, ello aunado a su condición de mujer en plena inocencia, contra quien se ejerce la superioridad del hombre adulto para atacarla y hacerle daño, lo cual le hace más difícil su capacidad de relación con la figura masculina, por temor al “temido y aparente” poder que para la víctima, tiene el hombre sobre la mujer.

De igual forma, considera este Tribunal Superior que la presunción del peligro de obstaculización establecida por el juez de la recurrida, respecto al peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad, se evidencia en el presente caso siendo que el imputado podría influir en la testigo y madre de la niña, así como en la propia victima directa, niña (identidad omitida), con el propósito que den informaciones falsas o se comporten de manera desleal o reticente lo cual implica poner en riesgo la investigación, ya que el mismo puede tener fácil acceso a ellas, por convivir con ellas en la misma residencia;, según lo establecido en el numeral 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Por lo que verificado como ha sido, que no le asiste la razón a la recurrente en las denuncias que hiciera en su escrito, referidas a la falta de motivación de la recurrida y a que no existen suficientes elementos que permitan decretar la privación judicial preventiva de libertad contra su defendido, el ciudadano E.M.D., este Tribunal Superior Colegiado considera que lo procedente y ajustado en Derecho es Declarar SIN LUGAR, la apelación interpuesta por el ABG. J.C.R., Defensor Público Cuarto con Competencia Especial Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V.d.Á.M.d.C., en su carácter de defensor del ciudadano E.M.D., titular de la cédula de identidad Nº 25.083.021, contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28 de febrero de 2010, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra y CONFIRMAR la referida decisión, por cuanto no existe vicio de inmotivación de la recurrida y a juicio de esta Alzada se encuentran llenos los extremos exigidos por los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 252, numeral 2 ejusdem, para el decreto de la privación judicial preventiva de libertad, por el delito de VIOLENCIA SEXUAL, tipificado el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda Accidental de Reenvío en lo Penal Para El Régimen Procesal Transitorio con competencia en Violencia Contra La Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: DECLARA SIN LUGAR, la apelación interpuesta por el ABG. J.C.R., Defensor Público Cuarto con Competencia Especial Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V.d.Á.M.d.C., en su carácter de defensor del ciudadano E.M.D., titular de la cédula de identidad Nº 25.083.021, contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28 de febrero de 2010, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra, y se CONFIRMA la decisión recurrida por cuanto no existe vicio de inmotivación y a juicio de esta Alzada se encuentran llenos los extremos exigidos por los artículos 250, 251 y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal, para el decreto de la privación judicial preventiva de libertad.

Regístrese, déjese copia y notifíquese a las partes.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. N.A.A.

Ponente

LAS JUECES INTEGRANTES,

RENÉE MOROS TRÓCCOLI DRA. TERESA JIMENEZ GUILIANI

LA SECRETARIA,

A.D.S.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

A.D.S.

NAA/RMT/TJG/ads/milexia

Asunto N°. CA- 891-10-VCM