Decisión nº 247-10 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 30 de Septiembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS CON COMPETENCIA

EN REENVIO EN LO PENAL

Caracas, 30 de septiembre de 2010

200° y 151°

PONENTE: JUEZA INTEGRANTE: DRA. E.R.M.

Resolución Judicial Nro. 247-10

Asunto Nro. CA-980-10-VCM

Visto el recurso de Apelación interpuesto por la abogada E.D.L.C., Defensora Pública Primera con Competencia Especial en Delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano L.O.P.N., contra la decisión de fecha 13 de agosto de 2010, dictada por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad contra el referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 último aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., esta Alzada pasa a decidir y previamente observa:

Presentado el recurso de apelación, el Tribunal Primero de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de agosto de 2010, libró boleta de notificación a la a la Fiscalía Centésimo Primero (101º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

En fecha 27 de agosto de 2010, se dio por notificada el Representante de la Fiscalía Centésimo Primero (101º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 02 de septiembre de 2010, se recibió escrito de contestación de apelación, suscrito por la Abogada L.O.F., en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Primera (101º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Materia de Protección del Niño y del Adolescente.

En fecha 21 de septiembre de 2010, se recibió cuaderno de apelación, contentivo de sesenta (60) folios útiles, procedente de la Unidad de Recepción y Distribución de documentos de este Circuito Judicial Penal y Sede (Oficina Distribuidora Asunto Nº AP01-R-2010-001258), se le dio entrada en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nº 4, llevado por este Despacho y se le asigno el Nº CA-980-10-VCM, y se designó como ponente a la Jueza Integrante E.R.M..

En fecha 23 de septiembre de 2010, con ponencia de la Jueza Integrante E.R.M., esta Corte dictó decisión conforme a la cual ADMITIÓ el recurso de apelación interpuesto por la abogada E.D.L.C., Defensora Pública Primera con Competencia Especial en Delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano L.O.P.N., contra la decisión de fecha 13 de agosto de 2010, dictada por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad contra el referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 ultimo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

En consecuencia, esta Corte a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a decidir y previamente observa:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de los folios 01 al 15 del Cuaderno de Apelación, signado con el Nº CA-980-10-VCM (nomenclatura de esta alzada) recurso de apelación, interpuesto por la profesional del derecho Abogada E.D.L.C., Defensora Pública Primera con Competencia Especial en Delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano L.O.P.N., contra la decisión de fecha 13 de agosto de 2010, dictada por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, en los siguientes términos:

“…De conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, la presente apelación cumple con todos los requisitos establecidos para su admisibilidad: 1.- Esta defensa posee la legitimación necesaria para interponer el presente Recurso de Apelación, actuando en mi carácter de defensor Judicial del ciudadano L.O.P.N., imputado en la causa signada con el número AP01-S-2010-015057, nomenclatura del Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al haber aceptado esta Defensa Pública el cargo, en fecha 10-08-2010. 2.- El presente recurso se interpone dentro del lapso legal establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es aplicable conforme al artículo 64 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. 3.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, prevista en el numeral 4 del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal. De la decisión antes transcrita se evidencia que el Juzgado de Control, realizó una errada aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente a lo previsto en el primer aparte de tal artículo que señala:“…Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud Fiscal, el Juez de Control resolverá respecto del pedimento realizado. En caso de estimas que concurren los requisitos previstos en el artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.” (Subrayado y negrilla de esta defensa) De esta norma se observa que no es facultativo del Juez resolver motivadamente y expedir oportunamente la orden judicial donde ordena la aprehensión de una persona, sino que es taxativa al señalar la obligación que tiene el Juzgador una vez presentada la solicitud por parte del Ministerio Público, y en este entendido tenemos que la Juez recurrida mediante un auto no motivado acordó la solicitud planteada por la Representante Fiscal, ordenado así librar traslado lo cual tampoco se realizo, y fijar una audiencia para imponerlo de la medida acordada. Y en este sentido nace una interrogante a esta defensa ¿Que medida pretendía la juzgadora imponer a mi defendido, cuando en ningún momento dicto decisión motivada, en la cual expresara razonablemente las circunstancias que daban procedibilidad a la medida solicitada por el Ministerio Público y que en definitiva ese Juzgado admitía?, y así tenemos que la referida Juzgadora manifestó en su decisión que estábamos en presencia de los supuestos establecidos en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el artículo 250 establece que dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes podría emitir pronunciamiento de la solicitud que presentó el Ministerio Público, y en tal sentido esta defensa se permite traer a colación:

Artículo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. (negrilla y subrayado de esta defensa) En este orden de ideas nace obligatoriamente otra interrogante a esta defensa ¿Será una orden judicial de aprehensión, un simple auto acordando un traslado para imponer a un ciudadano de una medida no motivada debidamente?, ahora bien, si bien es cierto que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal le faculta al Juez pronunciarse dentro de las 24 horas siguientes a la solicitud del Ministerio Público, no es menos cierto que debe el Juez mediante decisión motivada pronunciarse sobre la procedencia o no de tal medida, y posterior a ello y si fuere el caso librar la correspondiente orden de aprehensión, para así poder imponer a dicho ciudadano de la medida acordada, y no como en el caso que se dicto auto acordando una medida sin motivación alguna y posterior se realiza una audiencia oral tal y como consta del acta levantada en fecha 13-08-2010, donde se lee que tal acto se llevaba a cabo para determinar la procedencia o no de la medida solicitada, entonces se pregunta esta defensa ¿había sido o no acordada la medida?. Así las cosas, tenemos que la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación mas importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte valido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva. Siendo que el criterio Jurisprudencial, es que los Jueces de la Republica, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de la circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar o mantener la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines ya mencionado. Tal análisis debe materializarse en una resolución judicial motivada, en forma de auto, tal como lo ordena el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone lo siguiente:

   “Artículo 254. Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad solo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. Los datos personales del imputado a los que sirvan para identificarlo

2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen.

3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 260 o 261.

4. La cita de las disposiciones legales aplicable-

   Así tenemos que el Juzgado de Control decretó una Medida Privativa de Libertad, de forma inmotivada trasgrediendo normas procesales y constitucionales que le amparan a mi defendido en todo estado y grado de la causa, y señalando además que existen suficientes elementos de convicción en un caso donde no existe ningún medio probatorio que avale la denuncia formulada contra mi defendido, y mas allá de ello utilizando como elemento de convicción el acta policial de aprehensión contra mi defendido, lo cual ya había sido declarado nulo en al audiencia oral para oír al imputado celebrada en fecha 10-08-2010, y a criterio de esta defensa si sólo tenemos el dicho de la victima no existiendo así suficientes, plurales y concordantes elementos de convicción, el Juez debe valorar dichos elementos y ante la insuficiencia de elementos de convicción en esta etapa procesal debe decretar la libertad sin restricciones de mi defendido, más aún cuando la presunción de inocencia prevalece en nuestro sistema, si no hay elementos que en forma clara y precisa desvirtúen la misma, no puede un juez presumir la responsabilidad penal o participación en un hecho punible esta debe estar clara y precisa, lo único que el juez puede presumir es la inocencia. Aunado a ello, no hay fundamentación ni motivación alguna en la decisión del Juzgado de Control que permita determinar que fundados elementos de convicción tuvo la ciudadana Juez para estimar que mi patrocinado ha sido el autor o participe en la comisión del hecho punible imputado por la representación fiscal, toda vez que señala como elemento de convicción el testimonio de la presunta victima, el testimonio de los representantes de la misma que solo tiene un mínimo y no especifico conocimiento de los hechos, entro otras actuaciones policiales que en ningún momento logran demostrar la comisión de delito alguno y mas allá de ello que mi defendido haya sido autor o participe de tal hecho, aunado a que la misma señala como uno de los elementos de convicción una actuación policial que ya había sido decretada nula por esa misma Juzgadora, y en especifico a la referente a la aprehensión de mi defendido, toda vez que la aprehensión de este no se efectuó dentro de los parámetros que exige el artículo 44n numeral 1 de nuestra carta magna, asi como lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y que en definitiva no tiene aval de ningún elemento probatorio ni siquiera indiciario.- Observa la Defensa, que el Juzgado en sus respectivos pronunciamientos emitidos en la Audiencia Oral celebrada en fecha 13-08-2010, señalo que la medida privativa estaba siendo dictada conforme al artículo 250, 251 y 252, con relación al ultimo aparte del artículo 250 y por estar llenos los supuestos de los numerales 3, 4 y 5 (se desconoce la norma) no entendiendo en que momento la juez especifico el porque era aplicable cada una de estas normas, y mas allá de ellos el porque considera que el artículo 250 se encuentra satisfecho, y en este sentido tenemos que es indispensable para poder dictar cualquier medida de coerción personal, que estén llenos todos y cada uno de los extremos de dicha norma para poder dictar la referida medida privativa de libertad o cualquier otra medida cautelar sustitutiva de libertad, en cuanto al numeral segundo del norma en mención no se señalo elemento alguno que pueda dar por cumplida tal exigencia, el cual establece claramente: “2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”, ignora esta defensa que elementos sirvieron de base al juzgador para llegar a la convicción de que existen suficientes indicios en contra de mi asistido, es decir, que el Tribunal no explica los motivos que le llevan a atribuir a mi asistido la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, y mas allá de ello utilizando como un elemento un acto nulo, lo que implica que la decisión está absolutamente inmotivada porque no existen ni elementos ni razonamientos lógicos del tribunal que permitan determinar una relación de causalidad entre la supuesta violencia sexual y mi patrocinado. Con respecto a LA INMOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN es importante señalar la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal que ha establecido: … (Omissis)…Visto entones que no se señalo y aun menos se motivo cuáles eran los fundados elementos que arribaron a la convicción del Tribunal, para estimar la presunción razonable de que el imputado ha sido autor o partícipe del delito que se investiga; toda vez que se limitó a narrar las investigaciones efectuadas en la presente causa, sin señalar cuál o cuáles elementos de convicción existían en contra de mi defendido, incumpliendo de esta manera con la referida exigencia legal e ignorando esta defensa, qué elementos sirvieron de base al juzgador para llegar a la convicción de que existen suficientes indicios de culpabilidad en contra del ciudadano imputado, es decir, cuáles eran los argumentos por los cuales consideró que el referido ciudadano es autor o partícipe en la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRADOS, tipificado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. 3) no explicó la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. En relación a este último presupuesto, considera la defensa que el “Peligro de Fuga” consistente en la expectativa razonable de sustraerse de la persecución penal y a los actos del proceso, no luce probable ni acreditada en actas, ni el juez adujo en su decisión, elementos que hicieran presumir la evasión del proceso por parte del ciudadano L.O.P.. Es por ello, que a criterio de la Defensa, no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica; y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso. El Tribunal acogió dicha calificación jurídica sin siquiera explicar el fundamento en que se basó para dictar dicha decisión, púes no fue considerado por el Tribunal los supuestos que configuran el referido hecho punible, mucho menos se indicaron cuáles eran los fundados elementos de convicción que inculpan a mi asistido, ni a titulo de autor ni de participe, en la comisión del hecho punible que se investiga, ya que no especificó a cuál de los supuestos contenidos en la norma anteriormente transcrita, se refiere o subsume la conducta supuestamente desplegada por mi defendido; dejando en manos de la defensa inferir el supuesto de comisión que se estaba atribuyendo a mi defendido, lo cual es violatorio del Derecho a la Defensa; además no debe dejarse de considerar que para el momento el único elemento incriminatorio que existe contra el ciudadano L.O.P., es lo manifestado por la presunta victima, y la declaración de los progenitores de la misma, quien no presenciaron en ningún momento los hechos objeto del presente proceso, pues no se ha recibido algún otro medio probatorio. Entiende la Defensa, que si bien es cierto, dentro del Sistema Penal Actual, el estado de Libertad de una persona a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe ser la regla, puede decretarse la privación de libertad en ese proceso penal, siempre que concurran, como anteriormente se apuntó los supuestos que hacen procedente dicha Medida Privativa, establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, no puede ni debe mantenerse a una persona privada de su libertad individual, cuando no se tiene, de los elementos que cursan al expediente, ni siquiera la presunción razonable de su autoría o participación en el delito de que se investiga; pues pudiera resultar un fallo absolutorio y consecuencialmente una libertad plena, pero causando un daño injustificado a esa persona, no sólo físico, sino moral, social, familiar y espiritual. Al respecto, la defensa se permite transcribir las siguientes disposiciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal: (omisis)…Las disposiciones legales anteriormente transcritas, son principios generales de gran importancia dentro del régimen de las Medidas de Coerción Personal, y constituyen el fundamento legal para la excepción de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y la legalidad del régimen de restricción de libertad y de privación de la misma; razón por la cual, a criterio de quien suscribe, todo lo que se aplique o intérprete fuera del ámbito de estas normas - y relacionado con dicho régimen- se considera ilegal. Está por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, en perjuicio del perseguido, es decir, no se puede pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación o restricción de la libertad. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de legalidad, que vincula y obliga a todo juez a apegarse a las exigencias legales. Finalmente, considera la Defensa, que al no haberse realizado la detención en virtud de una orden judicial motivada, la forma correcta de actuación en el presente caso era ejecutarse la libertad de mi representado una vez cumplido el arresto transitorio y que la Fiscalía del Ministerio Publico realizara de manera eficiente la investigación, y cuando cuente con elementos serios de convicción en contra de un ciudadano, realizar la solicitud de la Medida Privativa de Libertad ante el Juez correspondiente, y no realizarse una detención por un presunto delito sin la existencia de una orden judicial motivada e intentar darle matices de legalidad, cuando en realidad se están vulnerando principios y garantías fundamentales como anteriormente se señalaron. Aunado a ello, existe jurisprudencia reiterada y p.d.T.S.d.J., en donde se señala que el único dicho de la victima es un indicio, una presunción, ciertamente grave, la misma no constituye un testimonio mas aun si la victima no estaba presente en el lugar de los hechos no puede considerarse como un elemento jurídico además de ser el único con que se cuenta en autos sobre la certeza jurídica para determinar la responsabilidad penal de una persona. Es necesario mencionar que la ciudadana Juez, ni siquiera en la audiencia Oral explicó porque o bajo que supuestos consideraba que se encontraban demostrada la comisión de un hecho punible y cuales eran los fundamentos para estimar la responsabilidad penal del ciudadano L.O.P., lo cual deja a la Defensa en un total estado de indefensión, al desconocer los fundamentos que motivaron la Medida Privativa de Libertad, tal como se puede evidenciar del acta de la audiencia oral levantada por dicho tribunal al efecto. Cabe señalar que la Representante Fiscal, al momento de llevarse a cabo la audiencia Oral de presentación de detenido, no presentó en la audiencia las presuntas evidencias, a los fines de poder verificar la existencia de la supuesta violencia sexual, cercenándose así una vez más el derecho a la defensa de mi defendido. Con la Medida Privativa de libertad en contra del ciudadano L.O.P., carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al serle restringida la misma, al imponerle la prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenar su reclusión en el Centro de Reclusión La Casa de Reeducación de Trabajo Artesanal El Paraíso, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar en todo caso una medida menos gravosa, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 de nuestra Ley Adjetiva penal. Por todos y cada uno de estos planteamientos expuestos, esta Defensa solicita muy respetuosamente a las MAGISTRADOS DE LAS SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, ADMITAN y DECLAREN CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION y REVOQUEN LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD decretada por el Juez Tercero en funciones de Control en fecha 13-08-2010, en contra del ciudadano L.O.P.. Evidenciado lo anterior, observa la defensa que el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión dictada el 13-08-2010, decretó una Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano imputado, constatándose de las actuaciones que rielan al expediente que la misma incumplió con lo exigido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además del articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión dictada en Audiencia no fue debidamente motivada, pues, hasta la presente fecha la Defensa no ha comprendido las razones por las cuales consideró que -concurrían- los supuestos que hacen procedente tal Medida Privativa, y que dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo al principio de la proporcionalidad prevista en el articulo 244 ejusdem por la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable que en caso de ser condenado se podría aplicar. PETITORIOPor todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente RECURSO DE APELACION, que lo declaren CON LUGAR y en consecuencia decrete la nulidad de la audiencia Oral “a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal” llevada a cabo el día 13-08-2010, todo ello de conformidad con el artículo 190 Y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 173 ejusdem, SOLICITO LA NULIDAD ABSOLUTA DE TAL AUDIENCIA, visto que se han inobservado y violado derechos y garantías constitucionales y legales previstos en la Constitución de la República de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, señalados por la defensa ut supra ya que la Juez al dictar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad y al calificar el hecho sin fundamentación alguna, y utilizando como elemento de convicción un acto que con antelación había sido decretado nulo por parte de esa misma Juzgadora en la Audiencia de Presentación violenta del derecho a la defensa, al debido proceso y por supuesto a la tutela judicial efectiva, aunada a la errada aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para dicta la ya mencionada medida de coerción personal. Es por ello, que la defensa invoca la nulidad de la audiencia antes señalada, realizada contra mi defendido, tomando en consideración que las nulidades absolutas están referidas a las normas que garantizan la validez del proceso cuando se han obviado formalidades sustanciales o indispensables al acto procesal, que inciden sobre los efectos legales que está llamado a cumplir, ya que su ausencia desnaturaliza el acto sin que sea posible su convalidación, en este caso la inmotivación de hecho y de derecho de la ciudadana Juez al imponer la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad y al calificar el delito sin concatenarlo con los elementos de convicción cursantes en autos, aunado a la ilógica e incongruente utilización como elemento de convicción un acto que con anticipación había decretado nulo por esa Juzgador. De acuerdo a Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de enero de 2002, tomada del tomo I, pp, 74-82 Díaz F Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. “...Ha sido criterio reiterado de esta sala aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiere a los principios y garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o en inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenciones y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan al proceso”…”.

   DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

   Se desprende de los folios 22 al 38 del Cuaderno de Apelación contestación al recurso de apelación, interpuesta por la Abogada L.O.F., en su condición de Fiscal Auxiliar Centésima Primera (101º) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, de fecha 02-09-10, quien contestó en los siguientes términos:

   “….En el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción pública, es decir se encuentra acreditado el “fumus delicti”, existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en perjuicio de la niña A.H.O, de 07 años de edad, que fuera precalificado en su oportunidad como ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS previsto y sancionado en el ultimo aparte de (sic) articulo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., razones por las cuales este requisito se encuentra satisfecho. Y PEDIMOS QUE ASÍ SE DECLARE.- En este mismo sentido existen en las actas procesales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que el imputado L.O.P.N., titular de la cédula de identidad, 22.748.401, de 51 años de edad, es el autor responsable del hecho que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control y que estimamos que satisfacen dicho requisito y que hacen procedente la solicitud del Ministerio Público. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia que conoce actualmente, en su oportunidad acordó proseguir con el proceso por la vía del procedimiento Especial, ello a solicitud de todas las partes, correspondiéndole a la Oficina Fiscal a nuestro cargo, realizar de manera imparcial, transparente, objetiva y sin dilación alguna investigación de rigor. En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el A quo se pronunció a favor de la solicitud del Ministerio Público, de que se encontraban llenos estos dos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de Acta de Audiencia para Oír al Imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los cuales el Juzgador analizó los elementos que cursaban en las actas procesales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales 1º, 2º y 3º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomo en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida de Libertad decretada por el Juzgador. DEL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO EXIGIDO EN ARTICULO 250 ORDINALES 2º Y 3º. En tal sentido, esta representación Fiscal, presentó suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano L.O.P.N., titular de la cédula de identidad, 22.748.401, de 51 años de edad, participó en la comisión de los referidos hechos punibles, en donde se presentaron los siguientes elementos de convicción: (omisis)…En lo relativo al numeral 3º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al periculum in mora (peligro en la demora), tenemos la referida norma estipula lo siguiente: “…(omisis)…”. En relación a este requisito el mismo se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y que existe a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal una presunción Iuris Tantum de Peligro de Fuga. Es necesario destacar que la Presunción Iuris Tantum de Peligro de Fuga, se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Q quo, la pena que pudiera llegarse a imponer es superior a los seis años de pena corporal. En el caso de marras, que existe un evidente “periculum in mora”, en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso, para que no se logre es esclarecimiento de la verdad de los hechos. En primer lugar el peligro de que el imputado L.O.P.N., titular de la cédula de identidad, 22.748.401, de 51 años de edad, se sustraiga del proceso, se encuentra evidenciado por la pena que podría llegarse a imponer, como se señalara UT SUPRA, a tenor de lo establecido en el articulo 251 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la mencionada norma. Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso, se observa que esta circunstancia se encuentra debidamente soportada por cuanto en la presente causa apreciamos de una manera evidente y contundente, que se ha causado un gran daño como lo es la violación de un derecho fundamental relativo al derecho a la libertad sexual, teniendo en especial consideración que la victima en el presente caso es una niña de siete (07) años de edad, y por lo tanto debe tenerse en cuenta lo previsto en los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, derecho a la libertad sexual fue concernada por el racional proceder del imputado en la presente causa, lo cual constituye un daño irreparable, esta circunstancia o elemento fue tomado en consideración por el Juzgador al momento de decretar la medida preventiva de coerción personal en contra del imputado, por lo que aunado a las consideraciones que hemos realizado hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso. Todas estas circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Control Audiencias (sic) y Medidas, al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público lo cual se desprende de la simple lectura del acta de audiencia para oír al imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En conclusión se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal 3º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra ajustado a derecho, en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfechos los extremos legales exigidos para decretar una medida preventiva de carácter corporal al imputado de autos, por las consideraciones expuestas en este capitulo y en el capitulo precedente. Así las cosas, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro proceso penal, rige el principio de presunción de inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque es incorrecto considerar que dicha medida es una pena anticipada, en virtud de que la misma solo tiende a garantizar las resultas del proceso y deriva de su naturaleza jurídica, que la misma tenga características que tienden a garantizar que la misma no se desvirtúe-debido al carácter excepcional de la misma- como lo son la provisionalidad, en el sentido de que solo garantizan las resultas del proceso y están sujetas a un plazo máximo, el cual debe ser estimado tomando en consideración el principio de la proporcionalidad y la regla Rebus Sic Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, si llegaran a variar las circunstancias que motivaron su decreto, sin embargo, la investigación o fase preparatoria del proceso constituyen la etapa fundamental en el proceso para considerar que debe sustituirse la medida de privación decretada una vez que se verifica que las circunstancias fácticas que la originaron han variado, por lo cual llenos como se encuentran los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, son los elementos de convicción que establecerán la inalterabilidad de la medida. Tomando como premisa el contenido del articulo 7.7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, resulta evidente que es viable la restricción de libertad, en las condiciones establecidas en la Constitución y las Leyes y en el caso que nos ocupa como lo hemos señalado se cumplieron los extremos legales establecidos en el articulo 44.1 de la Constitución de la República, en el sentido de que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue decretada por Orden Judicial, previa la verificación del cumplimiento de los extremos legales a contenidos en el articulo 250 del texto adjetivo penal, por lo que se debe concluir indefectiblemente que se cumplió con lo exigido en la Convención porque el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad fue ordenado cumpliendo con las condiciones fijadas de antemano en la Constitución Política y la ley dictada conforme a ella. En cuanto al peligro de obstaculización es sencillo entender que el imputado en libertad puede influir en los ciudadanos (victimas y testigos), por cuanto conoce perfectamente donde viven las victimas y testigos por ser tío de la victima, en consecuencia el imputado de alguna manera puede intimidar a estas personas lo que obstaculizaran la búsqueda de la verdad. En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero arbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón actúo no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hemos pactado los habitantes de esta República según el articulo 2 de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro estado de derecho como lo es la defensa y el desarrollo de las personas según lo establece el articulo 3 del texto fundamental, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la Medida de Privación Judicial de Libertad decretada excepcionalmente por considerar encontrarse llenos los supuestos fácticos del articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, Y PIDO QUE ASÍ SE DECIDA. En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en nuestra condición de Fiscal Centésimo primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal Auxiliar del mismo despacho, solicitamos respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa del ciudadano L.O.P.N., titular de la cédula de identidad, 22.748.401, de 51 años de edad, por encontrarse la misma manifiestamente infundada y se DECLARE SIN LUGAR, la APELACIÓN DE AUTOS interpuesta en contra del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad de fecha 13 de Agosto de 2010 y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes….”

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   En fecha 13 de Agosto de dos mil diez (2010), el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en los siguientes términos:

   “…Este Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Vista la solicitud del Fiscal Centésimo Primero (101º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de la Orden de Aprehensión en contra del ciudadano L.O.P.N., por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el ultimo aparte del articulo 45 ultimo aparte (sic) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la niña A.H.O, toda vez que se encuentran totalmente llenos los extremos legales exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y el ultimo aparte del articulo 250 eiusdem. En cuanto a la solicitud de la defensa de la nulidad absoluta de las actuaciones este Tribunal no acuerda dicha solicitud por cuanto considera que estamos bajo los supuestos del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el articulo 250 establece que dentro de la veinticuatro (24) horas siguientes, es decir esta juzgadora considera que en folio 33 de la solicitud de la Fiscalía 101º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, donde solicita la medida privativa de libertad donde refleja los elementos de convicción, tales como el acta de denuncia de fecha 06-08-10, acta de inspección técnica Nº 1545, de fecha 6-08-10, acta de entrevista rendida por la ciudadana YENNIS M.O., rendida ante la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 09-08-10, acta de investigación penal de fecha 09-08-10 por ante la Sub-Delegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, acta de investigación penal de fecha 06-08-10, suscrita por la funcionaria Detective Morles Normary, adscrita a la sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, acta policial de fecha 10-08-2010, suscrita por el funcionario D.P., adscrito al Departamento de Investigaciones de esta Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por la calificación provisional del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el ultimo aparte del articulo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la niña A. H. O, toda vez se encuentran totalmente llenos los extremos legales exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y el primer aparte del articulo 250 eiusdem, que estable (sic) dentro de las 24 horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado, por lo que esta juzgadora considera que concurren los requisitos previstos en este articulo para la procedencia de la medida privativa preventiva de libertad, donde se desprenden de las actas procesales la solicitud de orden de aprehensión interpuesta por la fiscalía antes mencionada, además existen suficientes elementos de convicción que imputado ha sido autor participe de un hecho punible y la presunción razonable del peligro de fuga, es decir están todos los supuestos de los numerales 3º, 4º y 5º, y lo procedente de la solicitud del Ministerio Público es acordar MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, decretada en fecha 13-08-10, en contra del ciudadano L.O.P.N., titular de la Cédula de Identidad Nº V-22.748.401, en cuanto a lo expuesto por el defensor, existe un auto donde reposa que se notifica al órgano aprehensor para que sea traslado (sic) para imponerlo de la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, designándose como lugar para su respectiva reclusión la Casa de Reeducacion, Rehabilitación e Internado Judicial EL Paraíso “La Planta…”.

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Estudiadas como han sido todas las actuaciones insertas en el presente expediente, este Tribunal Superior Colegiado, pasa a decidir el correspondiente recurso de apelación, bajo las siguientes consideraciones:

   La recurrente impugna la decisión dictada por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 13 de agosto de 2010, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano imputado L.O.P.N., por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 ultimo aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º, 251 numerales 2º, 3º y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   Señala la recurrente en su escrito que la decisión dictada por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, carece de motivación sobre la acreditación del delito y los suficientes elementos de convicción de culpabilidad así como falta de motivación respecto de la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en un acto concreto de la investigación, considerando a su vez que no se encuentran llenos los requisitos establecidos en los artículos 250, numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2° y 3° y 252 en su numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la medida privativa de libertad dictada contra su defendido, ciudadano L.O.P.N., afecta el derecho de libertad del mismo, por lo cual solicitó la nulidad absoluta de la audiencia a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ejusdem.

   Analizado los puntos de impugnación esta Alzada estima que no le asiste la razón a la defensa, toda vez en primer término se observa de la recurrida una motivación clara y razonada, cuando establece lo siguiente:

   …el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la Privación Judicial Privativa de Libertad del imputado, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción pata estimar que los ciudadanos han sido autores o participe en la comisión del hecho punible atribuido por la representación Fiscal y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. A tal efecto, observa esta Instancia que se ha traído al proceso unos hechos que merecen pena Privativa de Libertad cuyas acciones típicas se encuentran previstas y sancionadas en el Articulo 406 ordinal 1º ya que a.l.h.a. planteados por el Ministerio Público, se observa que es un delito grave pues se atenta contra la vida de las personas, así como velarse por de la necesidad de cada uno, que como victima y basándonos en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica que debe imperar la afirmación de la libertad. Sin embargo nuestro legislador a concebido la Medida de Privación Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una presunción anticipada sino como la vía mas segura para llegar al fin del proceso que no es mas que la búsqueda de la verdad, verdad esta en la cual presencia en el proceso del sujeto que se investiga por ser el presunto autor de los hechos, es imprescindible, pues en los casos donde el delito imputado es lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de una pena cuyo termino máximo es superior a los 10 años, lo procedente de parte del órgano administrativo de justicia es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias establecidas en el Articulo 251 Numerales 2, 3 parágrafo Primero, que prevé los supuestos específicos como son hechos punibles cuyas penas privativas de libertad tenga en su termino máximo igual o superior a diez años, al cual se proporciona con uno de los delitos atribuidos, encontrándose determinado por la facilidad de permanecer ocultos mientras dure la investigación; por la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria; por la magnitud del daño causado a las victimas como es amenaza a la vida; y que resulta de relevante gravedad por sus consecuencias punitivas que podrían llegar a imponerse y la magnitud del daño causado. Igualmente el comportamiento de los imputados desde el momento en que se llevo a cabo la ejecución del (sic) hechos punibles en el cual se violo uno de los derechos más fundamentales, como es la vida de los seres humanos, así como la necesidad de obtener un bien jurídico, siendo estos instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispone el Articulo 250, podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud DEL Ministerio Público; y exige como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus B.I. y el Periculum in mora en el fumus delicti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible al imputado con la equivoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente es responsable penalmente por estos hechos o pesan elementos indiciarios, razonables, que como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en c.C., se basa en hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata cometió una infracción, tratándose de una razonada y razonable conclusión Judicial, que toman en cuenta, de una parte la existencia de un hecho con las notas o características que solo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadota y la estimación, asimismo de que el sujeto activo se desprende que la participación del imputado para el presente momento procesal se cuenta con la declaración de los representantes legales de la victima, donde señala constante y directamente al ciudadano L.O.P., no pudiendo demeritar la palabra de los representantes legales de la victima al no evidenciarse antecedentes de enemistad manifiesta entre estos y el imputado, teniendo elemento objetivo para determinar que el ciudadano L.O.P. es el presunto autor del hecho cuya calificación se admite…

   .

   De tal forma que estima esta Corte, que la recurrida motiva las razones por las cuales consideró que se acredita para el presente momento procesal el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, tipificado en el artículo 45 último aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y así mismo estableció de manera sucinta los elementos constitutivos del delito que emergen, desprendiéndose así una presunta responsabilidad por parte del imputado en la comisión del referido hecho punible precalificado por el Ministerio Público, aunado a la presencia del peligro de fuga que se infiere por la gravedad del hecho, en cuanto atenta contra la dignidad, integridad física, y libertad sexual de la mujer (menor de edad, caso in comento) y la pena que podría llegar a imponerse al mismo en la presente causa, pudiendo también influir el mismo sobre testigos del caso de marras.

   En este sentido, considera este Tribunal Superior Colegiado, que si se encuentran llenos los extremos exigidos por los artículos 250.1.2.3, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad contra el imputado L.O.P.N., por la comisión presunta del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 último aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., contrario esto al señalamiento efectuado por la defensa en su escrito recursivo, toda vez que la jueza en la recurrida sustenta el decreto de privación judicial preventiva de libertad contra el referido imputado, tomando en consideración el acta policial suscrita por la funcionaria Normari Morales, adscrita al Departamento de Investigación de la Sub Delegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual se trasladó con una comisión a la dirección “Barrio la Línea, Sector el Mosquio, Parcela El Milagro, Casa Nº 9, Petare, Municipio Sucre Estado Miranda”, donde entre otras cosas deja constancia; “…que fueron atendidos por la ciudadana Y.M.O.P., de nacionalidad colombiana, natural de Barranquilla Republica de Colombia, pasaporte colombiano Nº 32733626, de 41 años de edad de profesión u oficio Administradora laborando en el local VENTAS DE MATERIALES DE CONSTRUCCION EL R.D.S.. C.A ubicado en el sector LAS BONITAS DE LOS SAMANES dicha ciudadana indico ser la progenitora de la infante G. A. H. de siete años de edad, nacida el 24/02/2003 quien figura como agraviada de la presente causa: la ciudadana manifestó que el ciudadano de nombre L.O.P. el cual funge como investigado en el presente caso que nos ocupa, quien a su vez es de parentesco “tío” de la niña, la había amenazado en el caso de que la misma tomara represalias en su contra, y que en horas de la mañana de la presente fecha, había recogido todas sus pertenencias retirándose de la vivienda…”.

   De igual forma consta en el expediente, denuncia común interpuesta por el ciudadano HERVILLLA ALEXANDER y de la representante legal ante la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en la cual expuso entre otras cosas: “…comparezco por ante este despacho con la finalidad de denunciar a dos personas quienes son familiares de mi hija, ya que los mismos le tocaron sus partes íntimas, y una de las cómplices de dicho es la mamà de uno de ellos, observando esta Corte que el dicho tanto de la ciudadana Y.M.O.P., quien es la progenitora de la menor víctima en el presente caso es conteste y verosímil con el dicho del ciudadano HERVILLLA ALEXANDER, cuando el mismo manifiesta en el acta de denuncia común, que familiares de su hija le habían tocados sus partes intimas…”. Manifestaciones estas que no han sido hasta entonces desacreditados por otros elementos

   Como consecuencia de lo anterior, cabe señalar, que en la doctrina se ha hecho una distinción entre la necesidad de acreditar la verosimilitud de los hechos, que sería un requisito para dictar la medida cautelar, bien en la modalidad de privación judicial preventiva de libertad o sustitutiva de ésta y la existencia de una fuerte probabilidad de que el reclamo es atendible. Las medidas cautelares deben ser dictadas siempre que se acredite la verosimilitud de los hechos, y los elementos de convicción de autoría contra el imputado, como en cualquier tipo de medida cautelar en cuestión.

   Por lo que verificado como ha sido el expediente in comento, que no le asiste la razón a la recurrente en las denuncias que hiciera en su escrito, referidas a la falta de motivación de la recurrida y asimismo la falta de los requisitos previstos en los en los artículos 250, numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2° y 3° y 252 en su numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 93 y 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., para decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, tipificado en el artículo 45 último aparte de la referida Ley Especial, este Tribunal Superior Colegiado considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la abogada E.D.L.C., Defensora Pública Primera con Competencia Especial en Delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano L.O.P.N., ampliamente identificado en autos, contra la decisión de fecha 13 de agosto de 2010, dictada por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad contra el referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 último aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la citada decisión, por cuanto no existe vicio de inmotivación de la recurrida y a juicio de esta Alzada se encuentran llenos los extremos exigidos por los artículos 250.1.2.3, 251.2.3 y 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos. Y ASI SE DECIDE.-

   Por último, en lo que respecta al recorrido procesal que señala la defensa con relación a las circunstancias de la aprehensión de su patrocinado por el organismo receptor de la denuncia, su posterior arresto y subsiguiente Privación Judicial Preventiva de Libertad, sobre los cuales señala vicios de procedimiento y violación de lapsos procesales de cara a la norma adjetiva penal, lo que hacia nula la aprehensión de su defendido por existir una privación ilegítima de la libertad, observa esta Alzada, que si advirtió la hoy recurrente que su defendido se encontró en algún momento privado ilegítimamente de su derecho a libertad personal, contaba ésta con el recurso extraordinario que ampara el habes corpus, y siendo que sobre el mismo pesa la medida de coerción personal impugnada, la cual fue decretada por un órgano jurisdiccional en los términos ya expuestos supra, se ha superado y cesado en todo caso la violación del derecho denunciado en esta apelación. Y ASÍ SE DECLARA.-

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Reenvío en lo Penal, administrando justicia, en nombre de la República por autoridad de la ley: Declara SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la abogada E.D.L.C., Defensora Pública Primera con Competencia Especial en Delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano L.O.P.N., contra la decisión de fecha 13 de agosto de 2010, dictada por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad contra el precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 último aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y en consecuencia CONFIRMA la decisión recurrida, por cuanto no existe vicio de inmotivación en la misma y a juicio de esta Alzada se encuentran llenos los extremos exigidos por los artículos 250.1.2.3, 251.2.3 y 252.2 del Código Orgánico Procesal para el decreto de la privación judicial preventiva de libertad.

   Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia y por cuanto las partes se encuentran a derecho no se procede a notificar a las mismas.

   LA JUEZA PRESIDENTA,

   DRA. T.J.G.

   LA JUEZA Y EL JUEZ INTEGRANTES

   DRA. E.R.M.D.. J.E.P.G.

   Ponente

   LA SECRETARIA

   ABG. AUDREY DIAZ SALAS

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. AUDREY DIAZ SALAS

   TJG/ERM/JEPG/Ads/jr.-

   Asunto N°.CA-980-10-VCM.