Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 16 de Septiembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha dieciocho (18) de diciembre de dos mil tres (2003), ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, por el ciudadano J.L.A.M., titular de la cédula de identidad N°.8.147.188, debidamente asistido por el abogado J.J.A.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el N°.46.850, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº.DSG-3612, de fecha 29 de enero de 2002, suscrito por el ciudadano J.I.R.D., en su condición de FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA.

En fecha diecisiete (17) de junio de dos mil cuatro (2004), el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, dictó decisión por medio de la cual se declaró Incompetente para conocer la presente causa en razón del territorio, y en consecuencia DECLINÓ el conocimiento al Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Capital que resultara competente previa distribución.

Efectuada la distribución reglamentaria, correspondió a este Tribunal el conocimiento del recurso, el cual fue recibido en fecha veinte (20) de agosto de dos mil cuatro (2004).

En fecha cinco (05) de octubre de dos mil cuatro (2004), se admitió la querella interpuesta, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se ordenó emplazar al ciudadano Fiscal General de la República, a los fines de dar contestación a la demanda y solicitándole los antecedentes del caso; igualmente se notificó a la ciudadana Procuradora General de la República con la finalidad de que tuviera conocimiento del caso.

El Tribunal, de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa a dictar la sentencia escrita.

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

La parte querellante señala que ingresó al Ministerio Público en fecha 01 de junio de 2000, mediante Resolución Nº.276, de fecha 23 de mayo de 2000, siendo designado para ejercer interinamente el cargo de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, con sede en Sabaneta.

Manifiesta la parte querellante que en fecha 29 de enero de 2002, se le notificó mediante Oficio N°.DSG-3.612, suscrito por el ciudadano J.I.R., en su condición de Fiscal General de la República, que se había designado a la abogada Yurilma Tibissay H.A., para que ejerciera interinamente el cargo de Fiscal Auxiliar en la Fiscalía VI, a partir de esa misma fecha, sustituyéndola en el cargo que venía desempeñando en el Ministerio Público.

Señala la parte querellante que en ningún momento fue notificada de algún procedimiento administrativo o disciplinario que fundamentara las razones por las cuales fue retirada de su cargo, y con dicho retiro el Fiscal General de la República, le ha conculcado derechos fundamentales como el debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho a la información oportuna consagrados en la Constitución. Asimismo, señala que la figura de “sustitución” no se encuentra contemplada como causal de retiro del Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 105 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.

Indica la parte querellante que el Oficio por medio del cual se le retira de forma arbitraria de su cargo no señala las razones que motivaron la decisión de retirarla del cargo que venia ejerciendo, y que al no estar informada de las razones que motivaron su retiro se le imposibilita el ejercicio de su derecho a la defensa, consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que la ausencia de motivación en cualquier decisión que pretenda ser considerada como un acto administrativo, trae como consecuencia su nulidad, por lo que de conformidad a lo establecido en el articulo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe declararse la nulidad del acto administrativo recurrido, y así solicita se declare.

Indica la representación judicial de la parte querellante que al ser designada Fiscal Auxiliar desde junio de 2000, hasta enero de 2002, que es sustituida, se demuestra que su representada había superado el periodo de prueba a que se contrae el articulo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el articulo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, y que igualmente para la fecha estaba vigente la Ley de Carrera Administrativa, la cual en su articulo 36 establece que las vacantes pueden ser cubiertas por interinos por un plazo no mayor de treinta (30) días, de lo cual se evidencia que su representada fue de 2 años, en los cuales fue evaluada por su superior jerárquico y catalogada como sobresaliente, razón por la cual ya había ingresado definitivamente al Ministerio Público.

Señala que al tener carácter de funcionario público se le debía retirar del cargo por las causales establecidas en el articulo 75 de la Ley del Estatuto de la Función Público, o las establecidas en el articulo 105 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, y al nos hacerlo de esta forma se le ha violado su derecho al debido proceso establecido en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual dicho acto esta viciado de nulidad y así solicita sea declarado.

En virtud de todos los argumentos explanados anteriormente, la parte querellante solicita se declare la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio N°.DSG.3612, de fecha 29 de enero de 2002, suscrito por el ciudadano J.I.R., en su condición de Fiscal General de la República, sustituyéndola en el cargo que venía desempeñando en el Ministerio Público; y en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo que ejercía al momento de su retiro o a otro de igual o superior jerarquía, igualmente solicita se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la total y efectiva reincorporación, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado y aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio.

La representación judicial del organismo querellado, niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes los alegatos esgrimidos por la parte querellante en el escrito libelar.

Señala que en el presente caso los actos administrativos impugnados fueron dictados por el ciudadano Fiscal General de la república, en ejercicio de la potestad que ostenta para designar provisoriamente “…hasta nuevas instrucciones…” a los Fiscales del Ministerio Público, así como la atribución de removerlos o sustituirlos, como ocurre en el presente caso, sin que sea necesario instaurar procedimiento administrativo alguno, toda vez que no se trata de una sanción, pues el mismo obedece a una potestad que detenta el Fiscal General, sobre el cual recae la organización interna del Ministerio Público.

Por lo que insisten que en el presente caso no se configura el vicio de ilegal ejecución alegado por la parte querellante, al no materializarse la supuesta ilegalidad que se circunscribe exclusivamente a la ejecución del contenido de los actos administrativos impugnados, y así solicita sea declarado.

La parte querellada aduce que la presente querella debe ser desestimada en cuanto a la pretensión de nulidad de la Resolución Nº.28, de fecha 29 de enero de 2002, dictada por el Fiscal General de la República, ya que la misma no reúne los requisitos de recurribilidad para acudir ante la vía contencioso administrativa, y así solicita sea declarado.

Señala la parte querellada que el acto administrativo mediante el cual fue sustituido el querellante, no adolece del vicio de inmotivación esgrimido por la querellante, por cuanto fué dictado guardando la debida congruencia con la Ley Orgánica del Ministerio Público, por cuanto el Fiscal General de la República, en ejercicio de sus facultades estatutarias procedió a sustituir a una funcionaria designada de manera provisoria, que no ingresó a la carrera fiscal por concurso de oposición, sin que fuera necesario para ello procedimiento administrativo previo.

Expresa que la querellante ostentaba el cargo de Fiscal Provisional, por lo que no era necesario abrir procedimiento administrativo alguno para sustituirlo, toda vez que se trata de Fiscales Provisionales que no ingresaron a la carrera fiscal en los términos establecidos en los artículos 4, 5, y 7 del Estatuto del Ministerio Público, y en consecuencia al no tratarse de un funcionario de carrera no goza de estabilidad.

Señalan que el Fiscal General de la República tiene atribuidas las mas amplias facultades en materia funcionarial por cuanto es quien dicta las normas de carácter interino que considere necesario para el ejercicio de las potestades que le confiere la Constitución y las Leyes, en especifico las contenidas en el articulo 1 y 21 numeral 1° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y en cuanto a las denuncias de la parte querellante referidas al debido proceso insiste la representación del organismo querellado que estos derechos nacen en virtud del ingreso a la carrera de Fiscal del Ministerio Público, mediante concurso establecido en la Ley Orgánica que rige sus funciones, así como el Estatuto de Personal del organismo querellado.

Finalmente y en virtud de expuesto anteriormente, la representación judicial del Ministerio Público solicita se declare Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, incoado por el ciudadano J.L.A.M., contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio N°.DSG-3.612, de fecha 29 de enero de 2002, suscrito por el ciudadano J.I.R., en su condición de Fiscal General de la República, sustituyéndola en el cargo que venía desempeñando en el Ministerio Público.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a los argumentos presentados por las partes y las actas contenidas en el expediente, este Juzgado previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

La presente causa consiste en un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en contra del acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio N°.DSG-3612, de fecha 29 de enero de 2002, suscrito por el ciudadano J.I.R., en su condición de Fiscal General de la República, sustituyéndola en el cargo que venía desempeñando en el Ministerio Público.

Para referirnos directamente al fondo de la querella, pasa este Tribunal a analizar el contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, el cual sirvió de fundamento a la Administración para la remoción del querellante, el cual reza:

Articulo 100: Los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrán a concurso de oposición en plazo no mayor de un año a partir de la vigencia de esta ley. Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si hubieren cumplido diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, serán evaluados por una comisión designada por el Fiscal General de la República. De aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición.

A su vez y en concordancia con el artículo antes señalado, los artículos 146 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen lo siguiente:

Articulo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

Artículo 286. La ley determinará lo relativo a la organización y funcionamiento del Ministerio Público en los ámbitos municipal, estadal y nacional, proveerá lo conducente para asegurar la idoneidad, probidad y estabilidad de los fiscales o las fiscales del Ministerio Público. Asimismo establecerá las normas para garantizar un sistema de carrera para el ejercicio de su función.

De los artículos antes expresados este Juzgado observa que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala en su artículo 146 que la estabilidad en los cargos de carrera en la administración pública se obtiene mediante concurso público, y el artículo 286 eiusdem, prevé la necesidad de regular por Ley la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público; ahora bien, a.e.a.1. de la Ley Orgánica del Ministerio Público se vislumbra la necesidad de celebrar un concurso a los fines de satisfacer la carrera de los fiscales.

A su vez, el mismo artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece que quien haya cumplido 10 años de servicios en el Ministerio Público será objeto de una evaluación especial, lo cual otorgaría la estabilidad de la carrera sin el requisito del concurso, y este Juzgador deduce de lo antes transcrito que el aludido artículo, lejos de perjudicar a los Fiscales del Ministerio Público que hayan ejercido el cargo como titulares antes de la entrada en vigencia de la Ley, y que no hayan permanecido en él por 10 años o más, les favorece al concederles el beneficio de la estabilidad hasta tanto se realice el concurso público que los ratificaría en sus cargos, no pudiendo la Administración atribuirle la responsabilidad al funcionario de la no realización del mencionado concurso en el tiempo indicado en la ley, y mucho menos que estos funcionarios corran con las consecuencias de las omisiones incurridas por la Administración.

En el mismo orden de ideas, y a.l.s.d. la querellante se puede evidenciar de los autos que conforman el presente expediente, notificación de fecha 29 de enero de 2002, suscrita por el ciudadano Fiscal General de la República, recibida en fecha 20 de junio de 2002, mediante la cual se le informa al ciudadano J.L.A.M., de que por Resolución Nº.28, se había designado a la abogado YURILMA TIBISSAY H.A., para ejercer interinamente el cardo de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, con sede en Sabaneta, y que en consecuencia se le sustituye del cargo que venia desempeñando.

Pues bien, por su parte señala la representación judicial de la Fiscalía General de la República que aquellos fiscales que ingresaron sin haber cumplido previamente con el respectivo concurso no ostentan estabilidad alguna en el cargo, siendo que por el contrario deben ser considerados como provisorios o interinos, tal y como era el caso de la querellante. Así pues, la única manera de ostentar los derechos inherentes a los fiscales de carrera, entre los cuales se cuenta la estabilidad en el cargo, es justamente a través del ingreso en la misma, lo cual no puede producirse sino previo cumplimiento del requisito reseñado.

Corresponde a este Juzgador comenzar por señalar que para el momento en que la hoy querellante comenzó a prestar sus servicios en el cargo de Fiscal Auxiliar, la normativa que regulaba la relación funcionarial de los Fiscales del Ministerio Público disponía la temporalidad de dicha designación y por ende ostentaban de estabilidad aquellos fiscales con más de diez (10) años de servicio que ingresaron por un determinado período constitucional bajo la vigencia de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público.

Ahora bien, cabe señalar que con el nuevo régimen de carrera impuesto por la hoy vigente Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N°.5.262, de fecha once (11) de septiembre del año 1998, la normativa referente a la designación de los fiscales por un período constitucional quedó suprimida, estableciendo la creación de la carrera para dichos funcionarios, y a la cual según dispone su artículo 79 sólo se puede ingresar previa selección a través de un concurso de oposición. Así las cosas, en aquellos supuestos en los cuales los fiscales hayan sido designados bajo el régimen anterior, culminado dicho período constitucional pierden cualquier estabilidad previamente ostentada.

Por lo que para obtener estabilidad en el cargo de fiscal bajo la vigencia del nuevo régimen debe producirse su nombramiento previo cumplimiento de los requisitos prescritos en la Ley y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues bien, en aquellos casos en los cuales sin cumplimiento de los requisitos necesarios para proveer dichos cargos conforme al modelo de carrera señalado en la Ley, no por ello puede considerarse que aquellos fiscales que permanecieron en el cargo vencido el régimen anterior tienen derecho a estabilidad alguna, ni mucho menos que se produjo tácitamente su nombramiento definitivo en el mismo, debiendo entenderse que efectivamente su condición reviste de carácter provisorio, y en consecuencia podrá ser removido discrecionalmente por el Fiscal General de la República.

En ese orden de ideas, vale la pena traer a colación que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha fijado criterio vinculante en la materia (Vid. Sentencia de fecha treinta (30) de marzo del año 2006), ello al declarar la inconstitucionalidad del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por cuanto prevé una forma de ingreso a la carrera funcionarial para el caso de los Fiscales del Ministerio Público, distinta al concurso público previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que la única posible es haber quedado seleccionado mediante el cumplimiento del respectivo concurso.

Expuesto lo anterior, es necesario señalar que la propia querellante señala que fue designada en el cargo de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público, en junio del año 2000, fecha para la cual ya se encontraba vigente la normativa que disponía la provisión de los cargos de fiscales previa selección a través de los concursos de oposición. Así pues, una vez producido ello, en virtud de las consideraciones expuestas precedentemente, no puede pretender la hoy querellante ostentar estabilidad alguna en el referido cargo, siendo por el contrario que se encontraba en el desempeño con carácter provisorio del cargo de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, con sede en Sabaneta. Así se decide.

Arguye además la representación judicial de la parte querellante que la Administración a los fines de sustituir a su representada debía cumplir en todo caso con el procedimiento administrativo sancionatorio correspondiente, lo cual no realizó, razón por la cual considera que se evidencia la existencia del vicio previsto en el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relacionado con la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Por su parte, la representación judicial del Ministerio Público señaló que no tenía porque iniciar procedimiento administrativo sancionatorio alguno.

En ese sentido, este Juzgador debe indicar que el poder ejercido a través del acto administrativo impugnado se constituye en el ejercicio de una facultad del ciudadano Fiscal General de la República, de designar funcionarios de manera temporal, mientras se celebran los concursos para el ingreso a la carrera fiscal, lo cual conlleva a la remoción del querellante en el cargo, que desempeñaba, se insiste, de manera temporal. Ello así, tal actuación no reviste carácter sancionatorio y por lo tanto no debía iniciarse procedimiento alguno de ese tipo, así mismo, vale la pena destacar que por cuanto el hoy querellante no gozaba de estabilidad no se requería de algún procedimiento administrativo para que se produjera su retiro del Ministerio Público, en consecuencia, debe indicarse que además de no producirse el vicio señalado, tampoco existe trasgresión alguna al debido proceso, y por lo tanto se desechan tales alegatos. Así se decide.

Realizado este pronunciamiento se hace inoficioso para este Juzgado revisar los restantes vicios alegados, y en consecuencia concluye quien aquí decide que en virtud de todo lo anteriormente expuesto se debe declarar SIN LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, y así se decide.

DECISIÓN

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo, interpuesto por el ciudadano J.L.A.M., titular de la cédula de identidad N°.8.147.188, debidamente asistido por el abogado J.J.A.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el N°.46.850, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº.DSG-3612, de fecha 29 de enero de 2002, suscrito por el ciudadano J.I.R.D., en su condición de FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los dieciséis ( 16 ) días del mes de septiembre de dos mil ocho ( 2008 ). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

Msc. E.M.M.

ABOGADO

LA SECRETARIA,

M.G.J.

En la misma fecha, siendo las 10:50 a.m., se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

M.G.J.

Exp. 4602/EMM