Decisión de Juzgado Superior del Trabajo de Sucre, de 18 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo de Cumaná- Estado Sucre

Cumaná, Dieciocho (18) de marzo de dos mil catorce (2014).

203º y 155º

ASUNTO: RP31-R-2013-000028

SENTENCIA

PARTE ACTORA: A.J.R., titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.698.858.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: E.D.C.V.V. y J.C.E.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 29.596 y Nº 182.765, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SEGURIDAD Y VIGILANCIA VENEZUELA, C.A. (SEVIVENCA)

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: EUCARIS EULALI M.B. y N.C.M.G., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nº 56.108 y Nº 39.260, respectivamente.

MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación interpuesto por la abogada E.V.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 29.596, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte demandante recurrente y de la abogada EUCARIS MARQUEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 56.108, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte demandada y recurrente, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Estado Sucre, en fecha 06 de mayo de 2013, en el procedimiento que por motivo de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, DEMAS CONCEPTOS LABORALES E INDEMIZACIONES PROVENIENTES DE ACCIDENTE DE TRABAJO, tiene incoado el ciudadano A.J.R., titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.698.858, en contra de la Sociedad Mercantil SEGURIDAD Y VIGILANCIA VENEZUELA, C.A. (SEVIVENCA).

Recibida la presente causa ante esta Alzada en fecha 20 de mayo de 2013, se abocó al conocimiento de la presente causa, la Doctora A.D.G.; procediendo a fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia el día 13-06-2013, fecha en la cual fue celebrada la Audiencia Pública; siendo suspendida por acuerdo entre las partes y fijada para el día 22-07-02013.

En fecha 20-01-2014, quien suscribe el presente fallo se aboca al conocimiento de la presente causa, habiendo sido designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 17 de Octubre de 2013 y juramentada en fecha 20 de noviembre de 2013, ordenando la notificación de las partes cumplidas ambas notificaciones, en fecha 21-02-2013 mediante auto expreso se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral para el día 13 de marzo de 2014, a las 09:30 a.m, fecha en la cual tuvo lugar la referida audiencia.

ANTECEDENTES DEL PROCESO

Se inicia el presente proceso en fecha trece (13) de Marzo del 2013, por demanda interpuesta por el ciudadano A.J.R., en contra de la Sociedad Mercantil SEGURIDAD Y VIGILANCIA VENEZUELA, C.A. (SEVIVENCA); siendo admitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, en fecha 19 de Marzo del 2013, se fijó la celebración de la Audiencia Preliminar, para el décimo día hábil siguiente a la constancia en autos por parte de la secretaría de la notificación de la empresa demandada, actuación realizada en fecha 10 de Abril del 2013.

El día 26 de Abril del 2013 siendo la oportunidad señalada para que se realizare la audiencia preliminar, el Tribunal A quo dejó constancia de la comparecencia de la parte demandante y de la incomparecencia de la parte demandada, procediendo a publicar el dispositivo del fallo en fecha 06 de Mayo de 2013.

En fecha 08-05-2013, la representación judicial de la parte demandante, ejerció recurso de apelación en contra de la sentencia arriba mencionada. Asimismo, en fecha 10-05-2013, la representación judicial de la parte demandada ejerció recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por el Tribunal A quo en fecha 06-05-2013, oyendo ambas apelaciones y ordenando la remisión del expediente ante este Tribunal Primero Superior del Trabajo. Y encontrándose esta Alzada en la oportunidad legal para publicar el cuerpo completo de la sentencia procede hacerlo bajo los siguientes términos y consideraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANTE

Alega la parte demandante como fundamento de su pretensión, los siguientes hechos:

Que en fecha 14-08-2010, comenzó a prestar labores para la empresa Seguridad y Vigilancia Venezuela, C.A, SEVIVENCA, desempeñando el cargo de vigilante, en un horario de trabajo de seis de la tarde a seis de la mañana (6:00 a.m a 6:00 pm). Que devengaba un salario mensual de UN MIL SETECIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. Bs. 1780, prestando los servicios en la empresa Pescalba, encontrándose en la garita y debido a que iban a entrar 3 camiones debió bajar a abrir el portón, por lo que debió colocar la escopeta encima de una silla en forma horizontal, la cual se resbaló y cayó al piso, golpeándose la culata y disparándose, alcanzándole la mano derecha cuando intentó agarrarla. Que la escopeta estaba dañada, se disparó sin estar montado el percutor. Que fue trasladado al Hospital A.P.d.A., que fue intervenido que ameritó la amputación del dedo meñique y parte del carpo Que la empresa se ha negado a costear las intervenciones quirúrgicas y a colaborar con las medicinas. Que acudió al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y previa evaluación, dictó providencia administrativa en fecha 13-04-2012 diagnosticó amputación traumática de 5to dedo, lo que produce en su persona una Discapacidad parcial y permanente, con limitación para la realización de actividades uso de pinza fina pulgar meñique con mano derecha. Que la empresa es responsable del sufrimiento que lo agobia, pues debió manipular el armamento dañado disparándose sin estar montado el percutor. Que a partir de este año 2013 la empresa no le ha cancelado lo correspondiente la cesta ticket, que los canceló hasta Diciembre del 2012. Que está inscrito en el Seguro social. Que es padre de familia, que tiene cinco (05) hijos, dos de los cuales son estudiantes universitarias, que es el único sostén del hogar. Que tiene cuarto grado de educación primaria. Que dada su edad y su grado de instrucción es difícil que una empresa lo contrate. Que su incapacidad es en la mano derecha, que si bien le amputaron el dedo meñique, no puede mover la mano. Que ha realizado las diligencias para obtener las prestaciones dinerarias por Discapacidad. Que la empresa no le ha cancelado los pasivos laborales, por lo que procede a demandar antigüedad, días adicionales de antigüedad, indemnización por despido, vacaciones vencidas del segundo año y vacaciones fraccionadas y bono vacacional del segundo año y bono vacacional fraccionado, utilidades vencidas último año e indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional, establecida en el artículo 130 numeral 4to de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, Daño Moral, gastos de viáticos. Estima la cuantía de la demandan en la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS OCHO BOLIVARES CON ONCE CENTIMOS (Bs. 282.808,11).

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE DEMANDANTE: Expone la representación judicial de la parte recurrente como fundamento de sus apelación en la oportunidad de la audiencia oral, lo siguiente: En relación a ello esta Alzada a los fines de ordenar el proceso y para una clara comprensión de los puntos debatidos en la audiencia, se permitirá ordenar los argumentos expuesto de la siguiente manera: En primer lugar, denuncia ante esta Alzada que la sentencia de primera instancia es incongruente, ya que su representado demandó por accidente laboral, sin embargo, en la sentencia la ciudadana jueza se refiere a una enfermedad profesional, que la ocupación de su representado era vigilante y no cabillero de segunda. Igualmente señala que la sentencia resulta incongruente, En segundo lugar, señala que en la certificación emitida por el INPSASEL, estimó la indemnización en ciento diecisiete mil cuatrocientos treinta y cinco con noventa y tres céntimos (Bs. 117.435,93), por lo que si la Jueza consideró que eran procedentes los montos, calculó la misma en Bs. 48.902,7, por ser este a su criterio un documento público administrativo aduce que la juez ante la admisión de los hechos, debió acordar el monto señalado en el referido informe. En tercer lugar, alega en relación con el concepto de daño moral que la Jueza de la recurrida señaló que no consta el grado de instrucción de su representado para poder fijar el daño moral; que su representado a raíz del accidente le amputaron el dedo meñique y no tiene movilidad en su mano, ya tiene 3 operaciones y aún esta en terapia y estimaron éste en Bs 150.000,00 y la juez consideró Bs. 30.000,00, sin tomar en cuenta el grado de instrucción que se encuentra establecido, en el libelo de demanda que se indicó que su representado tiene 4 grado de educación primaria y que éste cuando demando contaba con 55 años de edad. Por su puesto si el juez debe tomar en cuenta todas las circunstancias para estimar el daño moral, debió considerar la edad del demandante. En cuarto lugar, arguye que la Jueza negó el concepto por viáticos, cuando su representado debía ir a la ciudad de Puerto la Cruz, dice la jueza en su parte motiva que considera procedente los hechos reclamados a excepción a los días adicionales de antigüedad y lo correspondientes a viajes y viáticos.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA, RECURRENTE:

Expone la representación judicial de la parte recurrente como fundamento de sus apelación en la oportunidad de la audiencia oral, lo siguiente: Alega que la incomparecencia a la audiencia preliminar del 26 de Abril del 2013, se debió a que ese día se dirigía a llevar a su niño al colegio y una vez en la se sintió mareada, por lo que fue auxiliada por el personal del colegio quienes la trasladaron hasta el Hospital A.P.d.A. que se encuentra ubicado a dos cuadras del colegio, que sufrió una crisis hipertensiva recibiendo asistencia médica, que no tenia teléfono para comunicarse con la empresa y para ese momento era la única apoderada de la empresa, que fue dada de alta a la 1:00 p.m de ese mismo día, para tales efectos consignó una constancia médica emitida por el hospital, donde se demuestra según sus dichos, que tenía una crisis hipertensiva severa, solicitando que sea agregada a los autos para que surta efectos legales a su apelación y sea declarada con lugar. Asimismo, apela en el supuesto negado que no sea considerada tal documental, en función a los conceptos demandados, señalando como primera denuncia, que el actor planteó en su demanda que estuvo 2 años de reposo médico y en la oportunidad que el patrono decide no cancelar más su salario, ni cesta tickets él decide irse alegando un despido. Que la empresa canceló tales conceptos sin tener la obligación, pues el trabajador estaba asegurado, alega en este punto que la Jueza no debió otorgarle el concepto de vacaciones. En segundo lugar, fundamenta que la indemnización establecida en el artículo 130 numeral 4to de la LOPCYMAT, no es procedente, ya que el actor dice que estaba trabajando y puso el armamento en una silla y se resbala, aduce que allí no actúa el patrono, que no actuó con negligencia, imprudencia e impericia, no determina en cuales normas de la LOPCYMAT incurrió el patrono, sólo expone que el arma estaba dañada, pero no establece si el patrono tenía conocimiento de ese hecho y tampoco lo establece así el INPSASEL no se indican en cuales hechos de la norma incurrió el patrono, ya que el actor señala que se le resbaló el arma por lo que es un hecho de la victima. Seguidamente expone, que el documento del INPSASEL es un documento de mero trámite, es simplemente para cumplir con los cálculos para una transacción, ese cálculo lo solícita el trabajador, hecho con las apreciaciones del funcionario, que no es vinculante para que el Juez se aparte de la Ley y de la Jurisprudencia. En tercer lugar, alega que el daño moral fue exagerado, pues su representado es una empresa pequeña. Finalmente, solicita sean considerados los alegatos de incomparecencia a la audiencia preliminar y se realice nuevamente la audiencia preliminar y de resultar negativo se consideren los alegatos contra la sentencia y sea declarada con lugar la apelación.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Una vez revisadas las actas procesales que integran el presente expediente y escuchados los argumentos y defensas expuestos por las partes, demandante y demandada ambos recurrentes, concluye esta sentenciadora que el presente juicio quedó circunscrito a verificar si efectivamente el Tribunal A quo actuó ajustado a derecho, en la oportunidad en la cual dictó el fallo hoy objeto de apelación, es decir, si el Juez de la recurrida actuó de acuerdo a los lineamientos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico y la jurisprudencia patria y al respecto, observa que establecida como fue la oportunidad de comparecencia de las partes para la realización de la audiencia preliminar, el tribunal A quo, ante la incomparecencia de la parte demandada, sentenció conforme a lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; esto es en atención a la admisión de los hechos.

En tal sentido, esta sentenciadora como rectora del proceso considera prudente entrar a conocer en primer lugar, la defensa opuesta por la parte demandada en cuanto al hecho de que su incomparecencia a la celebración de la audiencia preliminar se debió a un caso fortuito, pues de considerar esta Alzada procedente tal alegato, se ordenaría una nueva celebración de la Audiencia preliminar, tal y como lo establece nuestro legislador en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por lo que resultaría inoficioso entrar a conocer el resto de las denuncias formuladas sobre los conceptos y montos acordados en la sentencia hoy recurrida.

La representación judicial de la parte demandada alega que el día pautado para la celebración de la audiencia preliminar sufrió una crisis hipertensiva severa cuando fue a llevar a su hijo al colegio, por lo que debió ser trasladada al centro médico asistencial más cercano el Hospital A.P.d.A., que era la única representante de la empresa para esa oportunidad, razón por la cual no pudo asistir a la audiencia preliminar, consignando constancia médica a los fines de probar sus dichos.

Al respecto, establece el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo siguiente:

Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal…

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En este orden de ideas, ha sido criterio reiterado de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social en cuanto a las consecuencias de la incomparecencia de la parte demandada a la celebración de la audiencia preliminar primigenia, pues el legislador le ha conferido un importante papel en el procedo laboral a través de la mediación a un juez especializado quien tratará de solucionar la controversia a través de los medios de auto composición procesal, de allí deviene la importancia de la obligatoriedad de comparecencia de las artes a esta etapa del proceso y como consecuencia de ello la Ley establece sanciones a la incomparecencia tanto a la parte accionante como a la parte accionada, como es el desistimiento del procedimiento y la presunción de admisión de los hechos en cada caso, pudiendo la parte afectada, tal como lo establece el artículo 131 ejusdem, ejercer el recurso de apelación por ante el Tribunal Superior, alegando y probando la existencia de un hecho fortuito o fuerza mayor .

Nuestra doctrina al definir las nociones de caso fortuito y fuerza mayor ha argumentado que el caso fortuito, es aquel que proviene de accidentes naturales o ajenos a la voluntad humana o como aquel acontecimiento que normalmente no puede preverse, ni evitarse y por fuerza mayor, aquel acontecimiento irresistible que ni el buen padre de familia puede evitar. A tales definiciones, nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social ha sostenido que deben incluirse dentro de los supuestos de causa de justificación aquellas eventualidades del quehacer humano que impongan cargas complejas e irregulares que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia. Igualmente, se ha establecido que la valoración y categorización de las causas eximentes mencionadas, resulta de la apreciación de los hechos realicen los jueces.

Asimismo, ha sido criterio reiterado de nuestra Sala de Casación Social que toda causa, obstáculo o circunstancia no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación, debe necesariamente probarse y, tal imposibilidad plena en ejecutar tal obligación debe instaurarse como sobrevenida, es decir, que se materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación sin que la causa pueda resultar previsible y aun siendo imprevisible la misma debe ser inevitable, no subsanable por el obligado, señalando que la causa no puede responder a una actitud volitiva consciente del obligado (dolo o intencionalidad).

En el caso que nos ocupa se observa que la recurrente alega como causa eximente de su obligación de comparecencia a la audiencia preliminar la ocurrencia de un hecho fortuito, exponiendo que no pudo comparecer a la celebración de la audiencia, por haber sufrido una crisis hipertensiva severa, consignado a los autos constancia médica que riela al folio 69 del presente expediente, del cual se evidencia que fue expedida por un profesional de la medicina del Hospital A.P.d.A., en el cual se observa que ingresó a ese centro asistencial a las 8 a.m, con crisis hipertensiva severa, que le fue suministrado tratamiento médico, y fue dada de alta a la 1 p.m; documental que a criterio de esta sentenciadora merece valor probatorio, pues emana de una institución pública, más sin embargo, de la circunstancias fácticas alegadas y de la revisión de las actas procesales esta Alzada observa que la audiencia preliminar estaba pautada para el día 24-04-2013, a las 10:00 a.m, que la recurrente alega que le sobrevino una crisis hipertensiva a primera hora de la mañana de ese mismo día, recibiendo asistencia médica y tratamiento de forma oportuna según sus propios dichos, en cuanto a este último señalamiento, por máximas de experiencia la crisis hipertensiva severa siendo que es una elevación aguda de la presión arterial al recibir el tratamiento adecuado es altamente controlable que si bien produce síntomas que comprometen la s.d.p. una vez tratada considera quien sentencia, que no imposibilita físicamente al paciente, por lo que esta sentenciadora pondera los hechos expuestos, y siendo la profesional del derecho la única apoderada judicial de la parte demandada, siendo que la demandada tiene su sede en esta Circunscripción, debió la recurrente actuar como un buen padre de familia, tal como lo ha establecido nuestra jurisprudencia patria y comunicarse con su representado a los fines de que éste pudiera comparecer a la celebración de la audiencia preliminar, por lo que a criterio de esta sentenciadora, los hechos expuestos por la parte recurrente no constituye una causa eximente de la obligación de comparecencia a la audiencia preliminar, por lo que se declara sin lugar tal alegato. ASI SE DECIDE.

Una vez resuelto el punto precedente, como quiera que fue declarado sin lugar el alegato de caso fortuito propuesto como causa eximente de la obligación de comparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, seguidamente pasa esta Alzada a resolver los puntos debatidos sobre el fondo de la sentencia:

En cuanto a los alegatos expuestos por la representación judicial de la demandante en la oportunidad de la audiencia se observa:

Como primer punto expresó, que la sentencia de primera instancia adolece del vicio de incongruencia toda vez que el A quo que calificó su pretensión como una enfermedad profesional siendo un accidente laboral, en este mismo orden señaló que la Jueza confunde el cargo desempeñado por su representado cuando lo califica como cabillero de segunda, siendo que su cargo dentro de la empresa demandada era de vigilante.

En este sentido, ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto al vicio de incongruencia, en sentencia de fecha 04-06-2013, caso R.E.T.R. y NILS A.H.B. contra GABRIEL DE VENEZUELA, C.A. (GAVECA), INVERSIONES GEANDINA II, C.A. y RUEDAS DE VENEZUELA, C.A. (RUDEVECA), la cual establece:

(...) no cumple el Tribunal con el principio de exhaustividad e incurre en el vicio de incongruencia, cuando no resuelve sobre todo lo alegado en el libelo y en la contestación, pues, la oportunidad para que las partes formulen sus alegatos está regida por el principio de preclusión. (Sentencia del 21 de junio de 2000, Sala de Casación Social)

Del contenido de la jurisprudencia supra transcrita, se desprende que en caso de que los jueces no decidan conforme a la pretensión deducida, y/o las excepciones o defensas opuestas, incurrirán en el vicio de incongruencia”

Esta Alzada conforme al criterio jurisprudencial arriba trascrito y cumpliendo con su labor jurisdiccional, entra a revisar el cuerpo completo de la sentencia proferida por el A quo y en cuanto al alegato esgrimido se observa, que la Jueza al establecer los hechos narrados por la parte demandante, expuso: “Se desprende del libelo: Que el actor mantuvo una relación laboral con la demandada que inició el 14 de Agosto del 2.010. Que se desempeñó como Vigilante. Que el día 31-10-2.010 prestando los servicios aconteció un accidente de trabajo” (Negrillas del Tribunal). Al respecto, observa esta sentenciadora que la Jueza de la recurrida, en el capítulo denominado de la Indemnización prevista en el artículo 130 de la numeral 4 de la L.O.P.C.Y.M.A.T, expresó: “El actor en base a los hechos narrados en el libelo de demanda establece que la enfermedad ocupacional la contrajo con motivo de su desempeño como cabillero de segunda”, más sin embargo, considera quien sentencia que del texto íntegro de la sentencia bajo análisis existe una clara y precisa narración de los hechos expuestos por la parte actora, por lo que el hecho que la Jueza hubiese expuesto en el capítulo mencionado el texto arriba transcrito, entiende esta sentenciadora que se trató de un error material que no afecta o modifica la decisión proferida, por lo que esta Alzada considera improcedente tal denuncia. ASI SE ESTABLECE.

Como segundo punto alega la parte recurrente que en la certificación emitida por el INPSASEL, estimó la indemnización en ciento diecisiete mil cuatrocientos treinta y cinco con noventa y tres céntimos (Bs. 117.435,93), por lo que si la Jueza consideró que eran procedentes los montos, calculó la misma en Bs. 48.902,7, por ser este a su criterio un documento público administrativo aduce que la juez ante la admisión de los hechos, debió acordar el monto señalado en el referido informe.

En relación con el aspecto denunciado, se advierte que en razón de los daños sufridos por el accidente laboral, reclama el actor la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, por su parte, la sentencia recurrida establece textualmente: “…por lo que ponderada la situación narrada en los hechos de que el arma se deslizó de una silla y con el impacto en el piso se activó, este tribunal acuerda cancelar por dicha indemnización el limite mínimo de lo establecido en tal disposición legal por lo que se condena a la demandada cancelar el salario correspondiente a dos años es decir la cantidad de setecientos treinta (730) días en base al salario integral de Bs.66,99 lo cual arroja por este concepto la cantidad de Bs. 48.902,7.” (Cursivas del Tribunal).

Las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo tienen como fundamento la responsabilidad subjetiva del patrono, lo cual significa que la procedencia de las mismas está supeditada a que se demuestre que la causa del accidente de trabajo fue por la conducta culposa del empleador por haber incumplido obligaciones establecidas en la mencionada Ley.

En este sentido, el artículo 130 ejusdem dispone que en caso de ocurrir un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabiente, de acuerdo con la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a…”:

4. el salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual; estableciendo en su penúltimo aparte lo siguiente:

Así las cosas, esta alzada observa que el Tribunal A quo ante la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia Preliminar primigenia, sentenció conforme a lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declarando procedente los conceptos reclamados a excepción de los días adicionales de antigüedad y los viáticos; entendiéndose que la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar comporta la presunción de admisión de los hechos, pues el Juez debe sentenciar conforme a alo alegado en autos debiendo verificar que la pretensión no es contraria a derecho, quedando en el presente caso establecido la ocurrencia del accidente laboral en atención a los hechos expuestos por el actor y de los medios presentados a los autos, se evidencia a los folios 08 y 09 del expediente, en la certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral que esta institución establece que visto el informe de investigación de accidente que reposa en el expediente Nº SUC-37-IA-11-0060, realizado por la Inspectora de Seguridad y Salud en el Trabajo II; declara la existencia de un accidente de trabajo en providencia de fecha 12-04-2012 donde se le diagnosticó amputación traumática de 5to dedo lo que produce en su persona una Discapacidad parcial y permanente, con limitación para la realización de actividades que ameriten, uso de pinza fina pulgar meñique con mano derecha, no obstante a ello, el Tribunal de la recurrida, establece en su sentencia: “Para la procedencia de esta indemnización el trabajador debe demostrar que el patrono conocía las condiciones riesgosas y que actuó en forma culposa, con negligencia, impericia o imprudencia, pudiendo el patrono eximirse de tal responsabilidad, si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial “; el actor por su parte señala en el libelo de demanda:“Es de señalar que la escopeta estaba dañada ya que se disparó sin estar montado el percutor”, dichos que pondera esta sentenciadora, pues de las circunstancias fácticas expuestas por el actor no hace mención alguna sobre el conocimiento que debía tener el patrono de las condiciones del mencionado armamento, de manera que, es menester que se demuestre, la responsabilidad subjetiva del patrono en el accidente o enfermedad; no obstante a lo antes expuesto, existe en el presente caso una admisión de los hechos por parte de la demandada, en el entendido que debió y no lo hizo desvirtuar los alegatos de la parte demandante; por lo que esta Alzada en base a los razonamientos antes expuestos, comparte el criterio sostenido por el A quo en cuanto a la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en consecuencia resulta improcedente la presente denuncia. ASI SE ESTABLECE.

En tercer lugar, alega la recurrente en relación con el concepto de daño moral que la Jueza de la recurrida señaló que no consta el grado de instrucción de su representado aduciendo que en el libelo de demanda se estableció que tenía cuarto grado de educación primaria y que debió la Jueza para la estimación del daño moral asimismo considerar la edad del demandante; para poder fijar el daño moral.

Así las cosas, esta Alzada observa que en el libelo de demanda, la parte actora expone entre otras cosas, que es padre de familia, que tiene cinco (05) hijos, dos de los cuales son estudiantes universitarias, que es el único sostén del hogar. Que tiene cuarto grado de educación primaria. Que dada su edad y su grado de instrucción es difícil que una empresa lo contrate. Que su incapacidad es en la mano derecha. Por su parte el Tribunal A quo en cuanto a la procedencia y estimación de este concepto estableció: “Ahora bien, este Tribunal siguiendo el criterio establecido para la estimación y cuantificación del daño moral, observa que en el caso bajo estudio, se expresa el daño físico en el sentido de que perdió un dedo de su mano, y sobre el daño psíquico sufrido por el actor los dolencias emocionales por no conseguir trabajo, el petitum dolores. Rectius (Petitum Dolores).

(…) Para el establecimiento de la indemnización correspondiente, se tendrán en cuenta los siguientes parámetros:

d) Grado de educación, cultura, posición social y económica del reclamante. No consta en las actas del expediente el nivel educativo ni cultural del actor, se observa que el accionante era vigilante devengando un salario diario de Bs. 59,55 diarios

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.En atención a los antes expuesto, resulta evidente que la Jueza de la recurrida obvió considerar el grado de instrucción del actor, el cual es de cuarto grado de educación primaria, circunstancia que fue alegada por éste en el libelo de demanda, condenando a la demandada a cancelar por tal concepto la cantidad de Bs. 30.000,00; por lo que a criterio de quien sentencia, resulta procedente tal denuncia. ASI SE ESTABLECE.

Resuelto lo anterior, procede esta Alzada a revisar tal concepto dada la decisión arriba señalada y en relación a la reclamación de daño moral peticionado por la parte actora, resulta oportuno traer a colación el criterio de la sala Social, a partir de la sentencia No. 116 de fecha 17-05-2000 (caso José francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexión, S.A.), que señala que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono. Así tal como lo establece nuestro ordenamiento jurídico, corresponde al juez de la causa determinar la cuantificación del daño moral, de manera discrecional, razonada y motivada, tomando en cuenta los requerimientos que jurisprudencialmente se han establecido para ello.

En consecuencia, esta Alzada siendo que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del mismo, no es menos cierto que, la doctrina jurisprudencial, con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la procedencia del pago de la indemnización debe evidenciar lo siguiente: el grado de educación y cultura del reclamante, su posición social y económica, así como la participación de la victima en el accidente o acto licito que causo el daño, todo para obtener una proyección pecuniaria razonable a indemnizar. En el presente caso se trata de un trabajador con una formación educativa básica, siendo éste grado de instrucción por máximas de experiencia limitativo a la hora de procurarse un trabajo en ciertas y determinadas áreas; que es el único sostén de su familia, familia constituida por 5 hijos, lo cual comporta una carga familiar fuerte; que para el momento de la demanda contaba con 55 años de edad; siendo así mismo la edad del demandante una circunstancia que debe ser valorada, no teniendo mayores datos de su capacidad económica y condición social, salvo lo relativo a sus ingresos mensuales, que sufrió un daño físico como consecuencia del accidente, el cual fue amputación traumática de 5to dedo lo que produce en su persona una Discapacidad parcial y permanente, con limitación para la realización de actividades que ameriten, uso de pinza fina pulgar meñique con mano derecha, lo que por máximas experiencias se traduce en secuelas psicológicas que afecta el normal desenvolvimiento de sus actividades cotidianas, que en virtud del accidente de trabajo que sufrió el ciudadano actor le generó una discapacidad para el trabajo habitual, aunado al hecho que la parte actora alega que la empresa se ha negado a costear las intervenciones quirúrgicas, todos estos elementos apreciados en su conjunto llevan a estimar como una suma equitativa y justa para tasar la indemnización por daño moral reclamada en la cantidad de CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs.50.000,00), por lo que dados los razonamientos antes expuestos, esta Alzada procede a modificar la sentencia de la recurrida sólo en cuanto al presente concepto, debiendo considerarse tal estimación como parte integrante de la sentencia que en definitiva deba ejecutarse. ASÍ SE DECIDE.-

Por lo cual se condena a la sociedad mercantil Sociedad Mercantil SEGURIDAD Y VIGILANCIA VENEZUELA, C.A. (SEVIVENCA) a pagar al actor la cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 50.000, 00) por concepto de DAÑO MORAL. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En cuarto lugar, arguye la parte demandante, recurrente que la Jueza negó el concepto por viáticos, cuando su representado debía ir a la ciudad de Puerto la Cruz, que se expone en la parte motiva de la sentencia, que considera procedente los hechos reclamados a excepción a los días adicionales de antigüedad y lo correspondientes a viajes y viáticos.

Al respecto entiende esta Alzada que la recurrente, reclama la procedencia de los conceptos de Viáticos y días adicionales de antigüedad, observándose que el Tribunal A quo en relación a los gastos por viáticos desechó tal pedimento, y de la revisión del libelo de demanda efectivamente no se verifica la relación de los gastos por viáticos solicitados y con ocasión a que circunstancias fueron generados, por lo que ésta alzada comparte el criterio sostenido por el A quo y en consecuencia declara improcedente tal denuncia. ASI SE ESTABLECE.

Con relación a los días adicionales solicitados esta Alzada advierte que el trabajador demandó conforme el literal c) del articulo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo para los Trabajadores y Trabajadoras; es decir demandó 30 días de antigüedad por cada año de servicio en base al último salario integral y por cuanto el actor escogió el cálculo del literal c), tal como lo expresó el A quo el mismo resulta excluyente de los días adicionales previstos en el literal b), por lo que se declara improcedente la denuncia al respecto. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, en cuanto a los alegatos sobre el fondo de la sentencia, la parte demandada recurrente señala como primera denuncia el hecho de que la empresa canceló los conceptos de salario y cesta tickets, sin tener la obligación, pues el trabajador estaba asegurado, alegando en este punto que la Jueza no debió otorgarle el concepto de vacaciones, pues se encontraba de reposo médico.

En cuanto al presente punto, esta Alzada advierte que la Ley en su artículo 219 de la establece: “Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles…”, en el presente caso, ante la ocurrencia del accidente de trabajo el ciudadano actor se encontraba de reposo médico, circunstancia que se considera como inasistencia justificada que no se consideran como interruptivos del período anual de la actividad laboral, pues media una causa no imputable al trabajador que imposibilita su asistencia a su puesto de trabajo, por lo que a criterio de quien sentencia, debe cancelarse lo correspondiente a tal concepto tal como lo estableció el Tribunal A quo, dada la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar con las respectivas consecuencias jurídicas que acarrea, por lo que en consecuencia resulta improcedente tal denuncia. ASI SE ESTABLECE.

En segundo lugar, fundamenta que la indemnización establecida en el artículo 130 numeral 4to de la LOPCYMAT, no es procedente, ya que el actor dice que estaba trabajando y puso el armamento en una silla y se resbala, aduce que allí no actúa el patrono, no determina en cuales normas de la LOPCYMAT incurrió el patrono, sólo expone que el arma estaba dañada, pero no establece si el patrono tenía conocimiento de ese hecho y tampoco lo establece así el INPSASEL. Seguidamente expone, que el documento del INPSASEL es un documento de mero trámite, es simplemente para cumplir con los cálculos para una transacción, ese cálculo lo solícita el trabajador, hecho con las apreciaciones del funcionario, que no es vinculante para que el Juez se aparte de la Ley y de la Jurisprudencia.

Al respecto debe referirse esta sentenciadora al hecho que el concepto por la indemnización establecida en el artículo 130 numeral 4to de la LOPCYMAT, en la oportunidad de resolver las denuncias formuladas por la parte demandante, éste Tribunal confirmó la decisión proferida por el A quo sobre el particular, esta es, la declaratoria de procedencia del mismo, confiriéndole valor a la certificación emitida por el INPSASEL, en base al cual se consideró la ocurrencia del accidente y el grado de incapacidad del actor, en atención a las razones suficientemente expuestas, por lo que tal pretensión esgrimida por la parte demandada sobre la improcedencia del mismo, debe forzosamente ser declarada sin lugar, tal y como se declara. ASI SE ESTABLECE.

En tercer lugar, alega que el daño moral fue exagerado, pues su representado es una empresa pequeña.

En cuanto al presente alegato esta Alzada advierte que la parte demandada no compareció a la audiencia preliminar primigenia, etapa en la cual debe presentar los medios probatorios que a su criterio resulten pertinentes a los fines de desvirtuar las pretensiones opuestas por el actor en su escrito libelar, entre ellos demostrar la capacidad económica de la empresa, lo que no consta a las actas, por lo que en consecuencia esta sentenciadora declara improcedente tal denuncia. ASI SE ESTABLECE.

DECISIÓN

Este Tribunal Primero Superior del Trabajo del Estado Sucre, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. TERCERO: Se MODIFICA parcialmente la decisión del A quo. CUARTO: No hay condenatoria en Costas. QUINTO: Remítanse las presentes actuaciones en la oportunidad procesal correspondiente. Dejándose constancia de que el lapso de cinco días contemplado en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se deja transcurrir íntegramente. ASI SE ESTABLECE.-

PUBLÍQUESE - REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre. En Cumaná, a los Dieciocho (18) días del mes de Marzo del año Dos Mil Catorce (2014), Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

DIOS Y FEDERACIÓN

LA JUEZ

ABG. MARIA DE LA SALETTE VERA JIMENEZ

EL SECRETARIO ACCIDENTAL

ABG. T.S.

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó y publicó la anterior sentencia.

EL SECRETARIO ACCIDENTAL

ABG. T.S.