Decisión nº 2012-219 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 9 de Octubre de 2012

Fecha de Resolución 9 de Octubre de 2012
EmisorTribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo
PonenteGeraldine López
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 2011-1548

En fecha 20 de diciembre de 2011, el abogado T.A.P. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.397, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano L.E.A., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 15.727.105, consignó ante este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que incoase contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, a través de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA (GNB) mediante la cual solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº GN-26275, de fecha 20 de julio de 2011, que acordó su destitución.

Previa distribución de causas, efectuada en esa misma fecha, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibe ese mismo día.

Luego de ello, en fecha 01 de febrero de 2012 este Tribunal admitió el presente recurso, se ordenó la solicitud de los antecedentes administrativos al organismo querellado.

En fecha 25 de mayo de 2012 el presente recurso fue contestado por la representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela.

El día 9 de junio del 2012 se llevó a cabo la audiencia preliminar todo ello de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes querellada, asimismo se dejó constancia de la apertura del lapso probatorio.

En la oportunidad procesal correspondiente ambas partes promovieron pruebas siendo proveídas mediante auto en fecha 26 de junio de 2012.

En fecha 27 de julio de 2012 se celebró la audiencia definitiva mediante la cual se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, y que el dispositivo del fallo se emitiría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

En fecha 06 de agosto del presente año este Juzgado dejó constancia de la publicación del dispositivo del fallo se realizaría conjuntamente con la sentencia definitiva.

En fecha 20 de septiembre de 2012 este tribunal mediante auto dejo constancia del diferimiento de la sentencia.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-

DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado T.A.P. anteriormente identificado, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano L.E.A., anteriormente identificado contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, a través de la Guardia Nacional Bolivariana (GNB).

En tal sentido para este Tribunal se hace necesario invocar el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 01871, de fecha 26 de julio de 2006, (caso: E.E.G.A. vs. Ministerio de la Defensa), en el que establece lo siguiente.

(…) por cuanto al no existir en la Ley del Estatuto de la Función Pública una exclusión expresa de los miembros de la Fuerza Armada Nacional, debe en principio interpretarse que están incluidos en dicho régimen y por consiguiente resulta aplicable a ellos la reiterada jurisprudencia de esta Sala, conforme a la cual, en los casos de querellas funcionariales, correspondía conocer al Tribunal de la Carrera Administrativa, hoy Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo regionales.

(…) omissis (…)

No obstante debe precisarse que ante el vacío legislativo referido al retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público de los miembros de la Fuerza Armada Nacional y mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa, es necesario delimitar en forma transitoria las competencias que deben ser asumidas por los órganos jurisdiccionales relacionados con dichos funcionarios, de acuerdo con el grado o jerarquía militar que ostenten, en todos los componentes militares e independientemente del órgano del cual emane el acto administrativo impugnado.

Con relación a lo antes expuesto considera la Sala, que esta instancia sólo debe conocer y decidir las acciones o recursos interpuestos en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional.

Los Juzgados Contencioso Administrativos regionales deben conocer y decidir en primera instancia las acciones o recursos interpuestos por retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de personal de Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, y las Cortes de lo Contencioso Administrativo como tribunales de segunda instancia.

(…) omissis (…)

Por otra parte, esta decisión tiene la finalidad de desarrollar y aplicar el principio constitucional de acceso a los órganos de administración de justicia, en cuanto a los recursos de nulidad interpuestos con motivo del retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público de los miembros de la Fuerza Armada Nacional, hasta tanto se dicte la nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara (…)

(Destacado de este Tribunal)

De la sentencia anteriormente transcrita estableció, de manera transitoria, la competencia de los órganos jurisdiccionales que integran la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cuanto a los funcionarios de la Fuerza Armada Nacional, atendiendo al grado o jerarquía militar; precisando entonces que, el conocimiento de las controversias que se generasen con ocasión al retiro, permanencia, estabilidad u otros conceptos derivados de empleo público del personal con grado de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional, corresponderá a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; y, del personal con grado Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, en primer grado de jurisdicción.

En atención a lo anterior debe este Tribunal Superior determinar el grado o jerarquía militar que reviste el cargo de Sargento Segundo, el cual ostentaba el hoy recurrente al momento en que es retirado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana; en tal razón, esta Sentenciadora observa que tal jerarquía de conformidad con el artículo 63 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.359, de fecha 02 de febrero de 2010, forma parte de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. Así se declara.

-II-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Que su representado para la fecha en que se le imputó la Orden Administrativa mediante el cual fue separado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana se encontraba de reposo médico domiciliario otorgado por sus médicos militares tratantes adscritos a los hospitales militares en Caracas, San Cristóbal y Maracaibo.

Que la Orden Administrativa Nº GN-26.275 de fecha 20 de julio de 2011, no se ajusta a la realidad de los hechos ni al derecho.

Expresó algunos elementos contradictorios por cuanto:

Que en la Boleta de “PERMISO VACACIONAL” firmada por el Capitán J.C.R.C., en su condición de Comandante de la Compañía de Apoyo del Comando Regional Nº 1 y que para ese momento estaba adscrito el hoy querellante se señaó que tal permiso concluía el 31 de julio de 2009 a las 12 de la noche.

Pero que en el expediente administrativo se observa que el 2 de agosto de 2009 el Capitán Comandante de la Compañía de Apoyo J.C.Z.M., le informó al Jefe del Comanando Regional Nº 1 que el “el sargento Segundo L.A.G., se encuentra de un PERMISO DOMICILIARIO, desde las siete de la mañana del día 30 de Julio de 2009”, que tal afirmación no se corresponde con lo que se evidencia en el expediente administrativo.

Que de tales documentales hay una contradicción por cuanto su representado o estaba de reposo o estaba de permiso vacacional.

Denunció la violación del principio de proporcionalidad administrativa dispuesta en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa está referida a que su representado no se presentó a su superior inmediato en el término de un reposo domiciliario que le había otorgado los médicos militares, pero a su decir tal hecho es tipificado como una falta leve de conformidad con el artículo 116 aparte 8 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, lo que a su decir tal hecho configura una falta mediana que no es causa suficiente para que un efectivo militar sea sancionado con la destitución.

Denunció la violación del derecho a la defensa, debido proceso y principio de presunción de inocencia ya que desde el inicio de los hechos y su investigación, así como en la realización del Acto del C.D. se dio por sentado su responsabilidad sobre el presunto retardo de reposo domiciliario que le había sido concedido por la autoridad médica competente.

Manifestó la configuración del vicio de falso supuesto por cuanto:

La Comandancia General de la Guardia Nacional dio por cierto que su representado se había retardado de presentarse a su lugar de trabajo o cuartel luego de cumplir el reposo domiciliario.

Que la administración dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en el expediente y que además de ellos de las pruebas en el referido expediente se observa que su representado informó a su Comando de un nuevo reposo domiciliario.

La administración dio por configurada faltas graves contempladas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, específicamente en el artículo 117, apartes 12, 32 y 34, pero que lo cierto es que la conducta de su representada no se ajusta con los supuestos de hecho que contemplan tales normas, y que en todo caso si su representado no se hubiese presentado al Comando de la Unidad donde prestaba sus servicios al término de un permiso o enfermedad, tal conducta se encuentra tipificada como una falta leve en el artículo 116 aparte 8 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6.

Que el artículo 117 apartes 12, 32 y 34 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, fue falsamente aplicada ya que a su decir no se ajusta a la realidad de los hechos.

Finalmente solicitó la declaratoria Con Lugar, y como consecuencia la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº GN-26275, de fecha 20 de julio de 2011, que acordó la destitución de su representado y en consecuencia se ordene la reincorporación al Componente Militar Guardia Nacional Bolivariana, que le sea reconocido el tiempo de servicio desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, que se ordene el pago de los salarios y otros beneficios económicos que haya dejado de percibir durante el mismo lapso.

La parte querellada fundamentó la contestación del recurso bajo los siguientes argumentos:

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada la abogada A.O.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 23.162 en su carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela, en la oportunidad de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo, negó, rechazó y contradijo lo alegado por el querellante en su escrito libelar, bajo los siguientes argumentos:

Explicó que los hechos narrados por la parte actora no corresponden con la realidad ocurrida.

Manifestó que el querellante fue separado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112 y 113 en concordancia con el artículo 127 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana en virtud que el día 2 de junio de 2009 se le concedió un permiso vacacional teniendo como fecha de retorno el 31 de julio de 2009, no presentándose a su unidad después del permiso, no existiendo a su decir causa que lo justificara originándose la permanencia arbitraria en el cuartel.

Que luego de ello en fecha 4 de agosto de 2009, 4 días más tarde a la fecha establecida para su regreso se recibió una llamada telefónica por parte del hoy querellante, quien informó que se encontraba de reposo domiciliario, en virtud de ello se le dio la orden de presentarse en su Unidad de adscripción a fin de convalidar dicho reposo.

Manifestó que al día siguiente de la llamada telefónica el 5 de agosto de 2009 se recibió vía fax el parte especial Nº CR3-JS-1725 procedente del Comando Regional Nº 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, informando que en esa Unidad se había presentado el hoy querellante y consignando reposo médico emitido por el Hospital A.P. de la ciudad de Maracaibo, donde se le diagnosticó cuadro de crisis hipertensiva, otorgándosele un reposo hasta el 10 de agosto de 2009, pero que una vez vencido dicho reposo el querellante no se presentó a su Comando natural.

Que por ello los días 11, 12, 13 y 14 del mes de agosto de 2009 se activó el plan de localización siendo infructuosa la ubicación del recurrente y en consecuencia se remitió Oficio Nº CR1-EM-DP-DDJM-0717, de fecha 23 de octubre de 2009 a la Guarnición Militar de San Cristóbal, Estado Tachira, por considerar que el hoy querellante podría estar incurso en el delito militar de deserción.

Que luego de ello el hoy querellante el 16 de septiembre de 2009 se presentó en la sede del Comando Regional Nº 1 quien para esa fecha tenía 36 días de retardo sin causa justificada.

Que en fecha 8 de octubre de 2009 le fue concedido un nuevo permiso especial por un lapso de 5 días, debiendo retornar a su Comando Natural el 13 de octubre de 2009, reincidiendo a su decir, en dichas faltas, y de nuevo se realizó el plan de localización, obteniendo como resultado a través de una conversación telefónica que el hoy querellante le habían concedido un nuevo reposo que culminaba el 14 de noviembre de 2009, pero que igualmente no se presentó a la Unidad.

Luego de ello, el 13 de diciembre de 2009 se nombró comisión integrada por efectivos militares adscritos al Comando Regional Nº 1 del Componente, con el fin de entregar al hoy querellante la notificación de la investigación administrativa, los mismos viajaron a la ciudad de Maracaibo y se apersonaron a su vivienda, pero que no lo pudieron ubicar.

Que en fecha 14 de diciembre se publicó en el Diario Panorama, con el fin de que el hoy querellante se presentara al Comando Regional Nº 1.

Que después de ello en fecha 5 de marzo de 2010 se sometió al C.D. el caso del hoy querellante y que a su decir el recurrente fue notificado formalmente, se celebró la audiencia, donde el ciudadano tuvo la oportunidad de alegar sus argumentos y defensas.

Explicó que los reposos médicos deben ser consignados y aceptados por el organismo con la finalidad de que se convaliden y surta efectos legales, agregó que era del conocimiento del querellante que los reposos médicos otorgado al personal militar deben ser avalados por el Servicio Médico de la Unidad de adscripción o de la Unidad de Superior y debe ser autorizado por el Comandante de la Unidad Superior y el mismo tiene que cumplirse en la enfermería del respectivo Comando Natural, salvo los casos estrictamente necesarios.

En cuanto a la supuesta violación el derecho una sociedad justa, la garantía del cumplimiento de los principios, el derecho a la defensa, el debido proceso, la presunción de inocencia, expresó que tales derechos y garantías no fueron violados ya que en el procedimiento administrativo se cumplieron con todas las etapas.

En cuanto a la disconformidad en la tipificación que hizo el Comando General de la Guardia al no presentarse a su supervisor inmediato al término del reposo y que referida conducta es una falta leve, explicó que las faltas se clasifican en leves, medianas y graves, pero a su decir no tienen una división rígida, sino que orientan a los supervisores en la aplicación de los castigos.

Arguyo que al no presentarse ante su superior inmediato al término de un permiso, licencia, enfermedad o castigo es considerada como una causa mediana, pero que al ser una conducta reiterada en el tiempo se le aplicó la sanción imputada, es decir, una falta grave.

Alegó que el querellante al no comunicar oportunamente a su Comando Natural sobre el otorgamiento del reposo domiciliario incurrió en falta leve, y que al no presentarse después incurrió en falta mediana, pero que debido a que ocurrió varias veces lo que trajo como consecuencia que la referida falta sea grave.

En cuanto al vicio de inmotivación alegado por el recurrente explicó que el acto administrativo que ordenó el egreso del recurrente cumple con lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que el mismo a su decir, expresó los fundamentos de hecho y legales del acto y sustentó el retiro al resultado del procedimiento administrativo instruido, por lo que la conducta del querellante encuadra dentro de las causales de destitución y así solicitó que sea declarado.

En cuanto al vicio del falso supuesto alegó que el C.D. recomendó la destitución y la máxima autoridad del Comando dictó el acto administrativo de destitución con sujeción al procedimiento legalmente establecido y sin menoscabar a su decir su derecho a la defensa y el debido proceso.

Que al hoy querellante se le instruyó el expediente administrativo quien a su decir, aceptó el no cumplimiento de normativa de conformar y recibir la autorización del reposo tal como quedó asentado en Acta de Desarrollo de Audiencia Oral del C.D. lo que a su entender se traduce que existieron elementos de convicción que demostrara que su conducta se encuentra incursa en los supuestos de hechos previstos en el artículo 117 apartes 12,32 y 34.

En cuanto a la violación del principio de la presunción de inocencia explicó que el hecho que se haya instruido el expediente disciplinario y que en el mismo consten elementos de culpabilidad conllevaron a concluir que el recurrente incurrió en lo contemplado en los artículos 117, numerales 12, 32 y 34 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, y que además de ello la sanción de destitución fue impuesta después de tramitado todo el procedimiento por ello solicitó que se deseche la denuncia planteada.

Por todos los razonamientos la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela solicitó la declaratoria SIN LUGAR de la querella funcionarial.

En tal sentido para decidir este Tribunal observa que la parte querellante solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº GN-26275, de fecha 20 de julio de 2011, que acordó la Baja por medida disciplinaria por estar incurso en la comisión de faltas graves tipificadas en el Reglamento de Castigos Disciplinario Nro. 6 en su artículo 117 apartes 12, 32 y 34 y como consecuencia de ello la reincorporación al cargo que venía desempeñando con el pago de todos los salarios caídos.

Para fundamentar la primera denuncia, expuso que la transgresión del derecho a la defensa al debido proceso por cuanto desde el inicio de los hechos, es decir, desde su investigación, la celebración del Acto del C.D. se dio por sentado su responsabilidad sobre el retardo de reposo domiciliario que le había sido concedido por la autoridad médica competente. Por su parte, la representación judicial de la parte querellada señaló que al hoy querellante se le instruyó el expediente disciplinario y que en el mismo constan elementos de culpabilidad y que la sanción de destitución fue impuesta después de tramitado todo el procedimiento.

En tal sentido el debido proceso es una verdadera garantía constitucional, así pues la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02742 de fecha 20 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, se ha pronunciado sobre este derecho de este modo:

"…se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa…

. (Cursivas de este Órgano Jurisdiccional).

Del extracto anteriormente transcrito se desprende que el debido proceso consiste en el verdadero estado de derecho y de justicia; al ser así, se encuentra en conexión con otros derechos, principios y garantías (ser oído, tener conocimiento de los hechos por los que se le investiga, ser notificados oportunamente del inicio de la investigación, de los actos que así lo ameriten, tener libre acceso al expediente, posibilidad de presentar alegatos y defensas, presunción de inocencia, etcétera.), de manera tal, que sus efectos es producto de la suma de otras garantías que, concurrentes entre sí, dan origen a que pueda proclamarse la observancia de un “debido proceso”.

Se trata entonces de realizar un juicio previo, sobre el cual deben descansar el resto de las garantías constitucionales llamadas a concurrir entre sí; esto es, el debido proceso. La presunción de inocencia y el derecho a la defensa resultan aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales, imponen que se cumplan las fases, en las cuales, las partes involucradas, tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, que exista un control de las pruebas, que pueda ser sancionada por actos u omisiones que estén expresamente previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

Así pues visto que en el presente caso se trata de un funcionario perteneciente a la Tropa Profesional el procedimiento aplicable consta de varias fases a saber la instrucción de procedimiento consistente en una orden de investigación administrativa, suscrita por el Jefe de la Unidad donde se desempeña el funcionario de Tropa Profesional a investigar, tal orden dispone la investigación del funcionario de Tropa Profesional y se ordena el nombramiento de un funcionario instructor del Procedimiento, donde éste recaba todos aquellos elementos de convicción con el fin de opinar y recomendar al Jefe de la Unidad de la apertura o el cierre de la Investigación, en caso de que la misma se considere procedente se remiten las actas al C.D. de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

En tal sentido, el Reglamento del C.D. de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana dispone específicamente en el Capitulo VI, las normas aplicables relacionadas al Mecanismo del Funcionamiento del C.D., donde se establece la forma o manera del procedimiento disciplinario.

Artículo 15: Una vez publicada la Orden General, el Oficial de Personal en su carácter de secretario del C.D., de la Gran Unidad de Combate o su equivalente, Gran Comando o Dependencia Administrativa, notificará al Tropa Profesional investigado de la apertura de C.D., dicha notificación contendrá una relación sucinta de los hechos y los fundamentos legales que lo motivaron. (…)

Artículo 16: Practicada la notificación, se abrirá un lapso probatorio de diez días hábiles, dentro de los cuales, los cuales, los cinco primeros días, el Tropa Profesional investigado podrá revisar el expediente administrativo, promover y evacuar pruebas, solicitar las copias certificadas que fuesen necesarias para ejercer su defensa, salvo aquellos documentos que tengan clasificación de seguridad, los cuales podrá revisar sin obtener la copia pertinente, consignar cualquier documento o escrito que considere conveniente para su defensa; y hacerse asistir para esos tramites por un profesional del derecho.

A partir del vencimiento del lapso anterior, el Tropa Profesional Investigado, en los cinco días siguientes, consignara ante la Dependencia de C.D. su escrito de descargo y la designación de su abogado mediante poder especial, si fuere el caso (…)

Artículo 17: El Oficial de Personal de la Gran Unidad de Combate o su equivalente, Gran Comando o Dependencia Administrativa, una vez culminado el lapso antes indicado, remitirá el expediente administrativo en copia simple a cada uno de los integrantes del Cuerpo Colegiado, dentro de los cinco días hábiles siguientes al término de la articulación probatoria.

Artículo 18: Una vez que las autoridades designadas para conformar el respectivo C.D. hayan recibido el expediente administrativo correspondiente, tendrán cinco días hábiles para la revisión del mismo y dentro de ese lapso pueden solicitar la evacuación de cualquier prueba, a fin de esclarecer hechos que aparezcan dudosos.

Artículo 19: El Presidente del C.D. ordenará por intermedio del Oficial de Personal de la Gran Unidad de Combate o su equivalente, Gran Comando o Dependencia Administrativa, la realización del Acto de Informe Oral para el cual. El Tropa Profesional será debidamente notificado, de conformidad con lo establecido en este Reglamento.

Llegado el día y la hora fijada para el Acto de Informe Oral, el Presidente del C.D., indicará al secretario que verifique la asistencia de los convocados ordenará al Tropa Profesional presentador que haga lo pertinente; posteriormente, le dará el derecho a la palabra al Tropa Profesional investigado, quien podrá ejercerlo personalmente o delegarlo al profesional del derecho que lo asiste, disponiendo para ello el término de treinta (30) minutos. (…)

De los artículos parcialmente transcritos se observa que una vez que se apertura el Procedimiento ante el C.D. el investigado deberá ser notificado de los hechos por los cuales se le investiga, luego de ello se le concede un lapso de 10 días hábiles, los cuales los primeros 5 son para la revisión del expediente y la promoción y evacuación de las pruebas, los otros 5 días hábiles restantes son para la consignación del escrito de descargo y la designación o nombramiento de un abogado. Después de tal fase deviene la remisión del expediente administrativo a todos los miembros del C.D., con el fin de que se estudie el caso, después de ello se fija el acto del informe oral donde el investigado deberá asistir con un abogado y tendrá oportunidad para exponer sus alegatos.

Al ser ello así pasa esta sentenciadora a revisar las actas contentivas en el expediente administrativo con el fin de resolver la denuncia planteada, en tal sentido:

 Cursa al folio 01 del expediente administrativo ORDEN DE INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA, de fecha 11 de diciembre de 2009, suscrita por el Comandante del Comando Regional Nro. 1, ordenó la apertura de la investigación administrativa del hoy querellante por estar en situación arbitraria fuera del cuartel desde el día 26 de noviembre de 2009 hasta esa fecha.

 Riela al folio 02 la designación de fecha 11 de diciembre de 2009 del funcionario instructor del procedimiento el ciudadano O.A.D.D.P..

 Riela al folio 217 al 232 del expediente administrativo opinión y recomendación de fecha 11 de enero de 2010, del instructor del procedimiento el funcionario O.A.D.D., donde se observa que recomendó al Comandante del Comando Regional Nº 1, la realización de la apertura del C.D. a fin de determinar su permanencia o no dentro del componente militar o las sanciones administrativas que haya lugar.

 Cursa al folio al 233 al 236 opinión jurídica de fecha 12 de enero de 2010, relacionada con expediente administrativo Nº 083 de fecha 11 de diciembre de 2009, donde recomienda al Comandante del Comando Regional Nº 1, las recomendaciones del instructor del expediente u otra que a bien tenga la Superioridad.

 Cursa al folio 240 del expediente administrativo documental denominada ORDEN ADMINISTRATIVA DEL COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, donde se conforma el C.D..

 Cursa al folio 241 y su vuelto del expediente administrativo NOTIFICACIÓN, de fecha 17 de mayo de 2010 suscrita por el Jefe de la División del Personal del Core 1, siendo recibida por el hoy actor el día 01 de junio de ese mismo año, mediante el cual se le indicó que “en el plazo de diez (10) días hábiles contados a partir de la firma de esta notificación, será sometido al C.D., (…) a fin de que deberá hacerse acompañar por un profesional del derecho, quien despeñará solamente funciones de asistencia jurídica”. Asimismo se fijó para el 15 de junio de 2010 a las 9:00 a.m., la celebración de la audiencia oral, asimismo se observa que en la referida notificación “la relación sucinta de los hechos imputados” donde se puede ver al vuelto del folio 241 los hechos por los cuales se le investigan al hoy actor.

 Cursa al folio 242 al 246 del expediente administrativo documental denominada ACTA DE C.D. Nº 010, donde se observa que la asistencia tanto del hoy querellante como de su abogado, y de todos los miembros del C.D., donde el mismo se solicitó que sea dado de baja de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela por medida disciplinaria.

En tal sentido al ser tales documentales traídas por la Administración y que forman parte del expediente administrativo este Tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad (Vid decisión Nº. 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.).

De las documentales anteriormente transcrita se desprende que el Comandante del Comando Regional Nº 1, Comando donde se encontraba adscrito el hoy querellante, solicitó la ORDEN DE INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA, de fecha 11 diciembre de 2009, en esa misma fecha se nombró al instructor del procedimiento, luego de ello en fecha 11 de enero de 2010 el referido instructor opinó sobre la procedencia de la apertura del C.D. con el fin de que proceda a determinar la permanencia o no del hoy querellante dentro del componente militar, asimismo la Consultoría Jurídica del Comando Regional Nº 1, en fecha 12 de enero de 2010, recomendó que se tomará en cuenta la opinión y recomendación del instructor del procedimiento.

Luego de ello, en fecha 05 de mayo de 2010, se nombra a los miembros del C.D. de conformidad con el artículo 14 del Reglamento del C.D. de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

Así las cosas observa este Tribunal que en la Notificación que le fue realizada al querellante de fecha 17 de mayo de 2010, siendo notificado el 01 de junio de 2010, se le informó en primer lugar de los hechos por los cuales estaba investigado, que a partir de su notificación sería sometido al C.D. luego de haber transcurrido 10 días hábiles y de la celebración del acto de informe oral para el día 15 de junio de 2010.

En tal sentido se observa que la administración si bien es cierto en la notificación se le concedió 10 días hábiles contados a partir de su firma para que fuera sometido al C.D., no es menos cierto que la misma no se realizó de conformidad con el artículo 16 del Reglamento del C.D. de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, pues en la referida notificación se debió abrir al lapso probatorio de 10 días hábiles, donde el hoy querellante pudiere promover pruebas y evacuarlas los primeros 5 días hábiles y los otros 5 para ejercer su escrito de descargo, situación que no ocurrió en el presente caso, por cuanto en la notificación en nada se dijo sobre éste derecho decidiendo el referido C.D. sólo con los elementos de prueba de la Administración, coartando el derecho a la defensa de la parte querellante, al omitir fases fundamentales del procedimiento disciplinario, en las cuales el investigado tenía el derecho a presentar medios de prueba dentro de los lapsos correspondientes, evacuarlos y presentar sus defensas, no respetando los lapsos para que el investigado expusiera los alegatos en su defensa, es decir, consignar efectivamente su escrito de descargo y la promoción de los medios probatorios conducentes, todo ello para desvirtuar los alegatos imputados por la administración, aunado al hecho que en la propia notificación como en el contenido del acto administrativo que declaró la procedencia de la baja por medida disciplinaria al hoy actor no se observó con claridad cuales fueron los días increpados donde el actor presuntamente incurrió en las causas graves estipuladas en el Reglamento de castigos Disciplinarios Nro. 6, específicamente, el artículo 117, apartes 12, 32 y 34, al ser ello así debe indicarse que la Administración vulneró el derecho a la defensa del investigado, estipulada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Razón suficiente para declarar la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución hoy recurrido, con fundamento en lo establecido en los artículos 25 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Ahora bien, vista la declaratoria anterior y en aras de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con el articulo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en virtud que la notificación analizada se encuentra defectuosa, se ordena reponer la causa en sede administrativa, al estado en que el Jefe de División del Personal del Core- 1 de la Guardia Nacional Bolivariana, notifique al hoy querellante del inicio del procedimiento disciplinario, cumpliendo con todos los requisitos formales de la notificación antes aludidos y respetando los lapsos establecidos en la ley. Así se decide.

Una vez declara la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para este Juzgado entrar a conocer los otros vicios atribuidos al mismo. Así se declara.

Como consecuencia de anterior declaratoria, se ordena al la Guardia Nacional Bolivariana, la reincorporación del ciudadano L.E.A., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 15.727.105, al cargo de Sargento Segundo adscrito al Comando Regional Nº 1, o a otro de igual o similar jerarquía para el cual reúna los requisitos, asimismo, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde la ilegal retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio; a los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En cuanto al pago de “…otros beneficios socioeconómicos que haya dejado de percibir…” al respecto debe indicarse que tal solicitud fue realizada de manera genérica e indeterminada, sin embargo, en el punto anterior se ordenó el pago de aquellos beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio para su pago, en razón de lo cual, de reunir algún concepto tal requisito, deberá ser cancelado por la Administración. Así se decide.

Ahora bien, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria, y que el nombramiento de los expertos es una facultad del juez, en aras de los principios de celeridad y economía procesal, la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa, se hará por un (01) solo experto el cual será nombrado por el Tribunal. Así se decide.

Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Y así se decide.

En consecuencia, notifíquese a la Procuradora General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, al Comandante de la Guardia Nacional Bolivariana a los fines legales consiguientes y a la parte querellada de conformidad con el 251 del Código de Procedimiento Civil.

-III-

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

  1. SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano L.E.A., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 15.727.105, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, a través de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA (GNB) mediante la cual solicita la nulidad del acto administrativo contenido Nº GN-26275, de fecha 20 de julio de 2011, que acordó su destitución.

  2. - PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. En consecuencia:

2.1 Se declara NULO el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº en la Orden Administrativa Nº GN-26275, de fecha 20 de julio de 2011que acordó la destitución del hoy querellante.

2.2 Se ordena la reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía al cual reúna los requisitos tal como se estableció en la motiva anterior.

2.3 Se ordena la reposición de la causa en sede administrativa al estado que la Guardia Nacional Bolivariana notifique al hoy querellante del inicio del procedimiento disciplinario, cumpliendo con todos los requisitos formales de la notificación antes aludidos, a los fines que se garantice los derechos de las partes en ese procedimiento.

2.4 Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción, hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo.

2.5 Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

2.6 Se niega la solicitud de pago otros beneficios socioeconómicos, conforme a lo expuesto en la motiva.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, al Comandante de la Guardia Nacional Bolivariana a los fines legales consiguientes y a la parte querellada de conformidad con el 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los nueve (09) días del mes de octubre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

La Jueza Provisoria,

La Secretaria,

G.L.B.

CARMEN VILLALTA V.

En esta misma fecha, siendo las ____________ (___:___.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

La Secretaria,

CARMEN VILLALTA V.

**Exp. Nro. 2011-1548/GL

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