Decisión nº 072 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 2 de Junio de 2009

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, dos (02) de junio de 2009.

199° y 150°

PARTE DEMANDANTE:

Abg. P.J.A.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 127.656, actuando en nombre y representación del n.O.D.B.L.A..

PARTE DEMANDADA:

Ciudadanos F.U.P., G.A.M.S., titulares de la cédula de identidad N° 11.496.333, 5.639.416 en su orden, y a las Sociedades Mercantiles ASOCIACION COOPERATIVA MIXTA TACHIRA (ASOC COOP MIXTA TACHIRA COMIXTACH) y la empresa aseguradora “C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA” inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el N° 2, Rif. J.00021376-3, inscrita en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Comercio de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal, en fecha 23-03-1914, bajo el N° 296.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA:

Abogados R.J.P.C. y A.R. inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 23.442 y 74.441 en su orden.

MOTIVO:

DAÑO MORA Y LUCRO CESANTE – Apelación del auto de fecha 26-03-2009.

En fecha 11 de mayo de 2009 se recibió en esta Alzada, previa distribución, legajo de copias fotostáticas certificadas, tomadas del expediente N° 60.739, procedente de la Sala de Juicio N° 5 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con motivo de la apelación interpuesta mediante escrito de fecha 30-03-2009, por el abogado A.R., actuando en nombre y representación del ciudadano G.A.M.G., parte codemandada, contra el auto dictado por esa Sala, en fecha 26-03-2009.

En la misma fecha en que se recibieron las copias certificadas, este Tribunal les dio entrada e inventarió. Acordó que por auto separado dentro del lapso de los cinco (5) días de despacho siguientes, se fijaría oportunidad para el acto oral de formalización del recurso (Artículo 489 de la LOPNA), a llevarse a cabo dentro de esos mismos cinco (5) días, fijada ésta, llevada a cabo o no la formalización, se dictaría sentencia dentro de los diez días de despacho siguientes.

Por auto de fecha 12-05-2009, se fijó para el día l8 de los corrientes, la oportunidad para llevar a cabo el acto de formalización del recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 489 de la Lopna.

En la oportunidad fijada para llevar a cabo la formalización, es decir, 18-05-2009, siendo las nueve y treinta (9:30) de la mañana, el Juez Titular de este Despacho declaró abierto el acto, el alguacil anunció el mismo a las puertas del Tribunal, estando presente la parte apelante, abogado A.R., inscrito en el IPSA bajo el N° 74.441 actuando en nombre y representación del ciudadano G.A.M.G., titular de la cédula de identidad N° 5.639.416, quién solicito el derecho de palabra y concedido como le fue expuso: “Ciudadano Juez el motivo de esta apelación es contra la sentencia interlocutoria de fecha 26 de marzo de 2009, dictada por el Tribunal de protección del Niño y del Adolescente, Sala de juicio N° 5 de esta Circunscripción judicial, mediante esta decisión interlocutoria el Tribunal de la causa, previa solicitud de la representación de la parte actora decretó medida de embargo preventivo sobre un vehículo de uso público, propiedad del codemandado G.A.M.G., cuyas características constan en la decisión recurrida. Ahora bien ciudadano Juez, el Tribunal al momento de motivar su decisión fundamentó la procedencia de la medida cautelar acordada en la existencia del periculum in mora y el fumus mora juris, en relación al primer requisito ciudadano juez, la sentenciadora argumentó que existían suficientes elementos para decretar la medida por cuanto el ciudadano G.A.M.G., podría burlar la administración de justicia a través de actos de disposición sobre el vehículo objeto de la medida. En relación de esta argumento ciudadano juez en sentencia de la Sala de Casación social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de junio de 2004, expediente N° 03-0561, sentencia 0521, en relación al periculum in mora, manifestó el Tribunal Supremo, que su acreditación o demostración no podía surgir de una mera suposición por el contrario, de las actas del expediente debería surgir ese hecho que pudiera suponer por parte del demandado un acto de disposición para burlar la administración de justicia, ese fue el único el elemento para declarar la medida. En relación al fumos mora juris, la ciudadana juez, si bien es cierto lo menciona no lo acredita en su decisión, es oportuno señalar ciudadano juez, que el motivo o asunto del proceso, es una indemnización por daño mora y lucro cesante derivado de un accidente de transito, específicamente de una colisión de vehículos, esta condición en particular debió ser analizada y ponderada por el Tribunal de protección, por cuanto existe una presunción legal de responsabilidad civil, establecida en el artículo 192 de la Ley de Transporte Terrestre, es decir ciudadano juez en autos no consta ningún elemento o indicio que haya permitido desvirtuar esta presunción para decretar una medida de secuestro contra el bien mueble propiedad del ciudadano G.A.M.G., sin embargo ciudadano juez de la lectura del expediente y de los recaudos consignados, si existen presunción de responsabilidad pero en contra del hoy fallecido ciudadano Jeffersson Lizarazo Sachica, como se puede apreciar del acta del inicio de la investigación penal del accidente de transito, inserta desde el folio 17 al folio 19, cuando se refiere al conductor N° 2, donde se deja expresa constancia que el mencionado ciudadano no portaba licencia de conducir, y conducía con exceso de pasajeros. Posteriormente a la presentación del recurso ordinario de apelación, surgió un hecho sobrevenido, como es el sobreseimiento de la acción penal contra el ciudadano F.U.P., codemandado también en la presente causa y conductor del vehículo propiedad del ciudadano G.A.M.G.. Ciudadano juez, la razón del sobreseimiento del ciudadano F.U.P., fue porque no pudo atribuírsele las circunstancias de hecho para aplicar la imputación de los delitos de homicidio culposo y lesiones graves culposas. De conformidad con el artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niño y Adolescente en concordancia con el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, promuevo en cinco folios copias fotostáticas certificadas del poder que acredita la representación que ejerzo y oficio remitido por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del Estado Táchira, donde se comprueba el sobreseimiento mencionado. Ciudadano podemos concluir, que la decisión interlocutoria recurrida, no fue suficientemente motivada al no quedar demostrado en autos, los dos requisitos para su procedencia como son: el periculum in mora y el fumos boni juris, y no fue desvirtuada la presunción de responsabilidad civil, la presunción de culpa de los conductores de los vehículos colisionados. También es oportunidad señalar ciudadano juez, tal y como consta en el libelo de demandada que fue también demandada la empresa Seguros La Previsora, quien en el hipotético caso, que de ser condenada a una responsabilidad civil, ella sería garante por los limites establecidos en la póliza de responsabilidad civil. Por los argumentos de hecho y de derecho expuestos, solicito sea revocada la decisión interlocutoria de fecha 26 de marzo de 2009, dictada por la Sala N° 5 del Tribunal del Protección del Niño y del Adolescente. Consignó escrito en tres folios útiles, para que sea agregado al expediente, es todo”. Se deja constancia de la consignación de las pruebas en copias fotostáticas certificadas constante de cinco folios útiles, así como del escrito en tres folios útiles, los cuales se acuerdan agregar al expediente respectivo.” (sic)

Al efecto, se pasan a relacionar las copias certificadas que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento debatido en esta Alzada:

Al folio 01, escrito de fecha 30-03-2009 presentado por el abogado A.R., actuando en nombre y representación de G.A.M.G., en el que apeló de la decisión interlocutoria del 26-03-2009, que acordó medida preventiva de embargo.

Al folio 02, auto de fecha 30-03-2009, por el que el a quo oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por el abogado A.R., actuando en nombre y representación del ciudadano G.A.M.G., contra la sentencia de fecha 26-03-2009 y ordenó remitir al Juzgado Superior distribuidor las copias certificadas que señale la parte apelante y las que considere necesarias esa Juzgadora.

A los folios 03 al 16, escrito presentado en fecha 21-01-2009, por el abogado P.J.A.V., actuando en nombre y representación del n.O.D.B.L.A., en el que demanda a los ciudadanos F.U.P., G.A.M.S. (sic) y a las sociedades mercantiles Asociación Cooperativa Mixta Táchira (Asoc. Coop Mixta Táchira Comixtach) y empresa aseguradora “C.N.A. de Seguros La Previsora”, por la muerte del ciudadano Jefferson Lizarazo Sachica, de conformidad con el artículo 340, numeral 7 y del artículo 1.185 del Código Civil pidió al Tribunal obligar o a que ello fueran obligados los demandados a pagar la indemnización de los siguientes daños y perjuicios: Daño Moral, en vista del accidente que sufrió el ciudadano Jefferson Lizarazo Sachica, padre del niño que en esa demanda representa; al niño le ha creado un trauma psicológico, y un dolor emocional intenso, razón por la cual toda la vida su representado cargará con ese daño emocional y moral, y el cual el daño es irreparable por la imprudencia e irresponsabilidad del conductor de la unidad de transporte, estimo el daño moral, en la cantidad de ciento cincuenta mil bolívares fuertes (BsF 150.000,00); Lucro Cesante la muerte del ciudadano Jefferson Lizarazo Sachica, padre de su representado, por el fuerte impacto que sufrió por el accidente de tránsito ocasionado por la imprudencia del conductor de la unidad de transporte público, siendo el fallecido en el accidente además del sostén de su representado el sostén además de su madre ciudadana L.S. de Lizarazo; Perjuicio y lucro cesante, que el ciudadano Jefferson Lizarazo Sachica, hoy occiso, producto del accidente ocasionado por el conductor de la unidad de transporte público, prestaba servicios como tornero, en la sociedad Mercantil “Corporación Maqven 2002 C.A.” ubicada en la zona industrial de Las Lomas, en San C.d.E.T. y devengaba un sueldo promedio de mil doscientos bolívares fuertes, para la fecha de su trágico fallecimiento, y que por la imprudencia del conductor F.U.P., este dejó de percibir catorce mil cuatrocientos bolívares fuertes (Bs. F 14.400,00), que multiplicado por la edad promedio de v.d.V. que es 65 años, es decir por 37 años que hubiese podido trabajar el padre de su representado, ese dejo de percibir la cantidad de quinientos treinta y dos mil ochocientos bolívares fuertes (Bs. F 532.800,00), cantidad esa que pidió fueran condenados igualmente a pagar los mencionados demandados, por concepto de lucro cesante, de conformidad con la Ley; de los fundamentos de derecho puede evidenciarse la posición contumaz de los demandados, y por ende invoco la aplicación del artículo 127 de la Ley de T.T., 1.185 del Código Civil y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de igual manera invoco el artículo 78 de la carta magna; en tal sentido la obligación de los demandados se deriva del deber contemplado en la Constitución Bolivariana de Venezuela, en la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, del Código Civil y de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA) en los siguientes artículos: Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el padre y la madre tienen el derecho compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas; Artículos: 127,129 de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre; 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA); 453 Competencia por el Territorio; y 185 del Código Civil Venezolano; estimo la demanda e Seiscientos Noventa y Siete Mil Ciento Noventa y Cinco bolívares (Bs. F 697.195,00), estimó los honorarios profesionales en un 25% del valor de la demanda de conformidad con lo estipulado en el artículo 648 del CPC. Promovió como medios probatorios: Prueba documental: Instrumento original del cual se deriva el derecho que deduce en ese proceso, constituido por: La ocurrencia del Accidente del Tránsito, según consta en fotocopia de una copia certificada de las actuaciones relacionadas con el accidente de transito, donde falleció el padre del niño el cual representa en este procedimiento, ciudadano Jefferson Lizarazo Sachica; Expediente contentivo de la Investigación Penal, con número de expediente 20F5-1472-08, llevado por la Fiscalia Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el cual se imputa al ciudadano U.P.F.; Acta de Defunción N° 615, emitida por el Registrador Civil del Municipio San C.d.E.T.; Comprobantes de inscripciones emitidos por el Instituto Universitario de Tecnología Agroindustrial, San Cristóbal; Para demostrar que al momento de la muerte del padre de su representado ciudadano Jefferson Lizarazo Sachica, laboraba con la empresa “CORPORACION MAQVEN 2002 C.A”, solicitó a ese Tribunal oficiara a dicha empresa para que la misma informara sobre la relación laboral que mantenía el hoy occiso con esa empresa. Prueba testifical: Promovió la declaración de los ciudadanos B.E.S.C..

A los folios 17 al 19, Acta de Investigación Penal por Accidente de Tránsito de fecha 21 de junio de 2008, realizada por realizada por el Cabo 1ro, (TT) 2599 J.A.C.L. y Cabo 2do. (TT) 5455 J.I.M., y levantamiento de croquis del accidente.

Por auto de fecha 19-02-2009, el a quo admitió la demanda y acordó la citación de los ciudadanos F.U.P., G.A.M.S., a la empresa Aseguradora C.N.A. de Seguros La Previsora y J.A.P.D., en su condición de Presidente de la Asociación Cooperativa Mixta Táchira (Asoc. Coop. Mixta Táchira Comixtach) a fin de que dieran contestación a la demanda y ordenó la notificación a la Fiscal Especializa.d.P. del Niño y del Adolescente del Estado Táchira.

Escrito de fecha 24-03-2009, presentado por el abogado P.J.A.V., actuando en nombre y representación del n.O.d.B.L.A., donde alega que de la demanda interpuesta ante la Sala N° 5, en la cual la parte demandada compuesta por un litisconsorcio pasivo, debido a la pluralidad de que está compuesta, por diferentes demandados, siendo estos los ciudadanos F.U.P., Asociación Cooperativa Mixta Táchira (Asoc Coop Mixta Táchira Comixtach) empresa aseguradora “C.N.A. de Seguros La Previsora y el ciudadano G.A.M.S., siendo ese último el propietario del vehículo con el cual se origina el accidente, arrojando como resultado la muerte del ciudadano Jefferson Lizarazo Sachica, padre del n.O.d.B.L.A., a quien representa en la presente demanda, pero es el caso, que ese procedimiento se encuentra en gran posibilidad y probabilidad de quedar ilusoria la ejecución del fallo, y vulnerados los derechos allí reclamados, ya que el mencionado ciudadano G.A.M.S., propietario de dicho vehículo directamente involucrado en el lamentable hecho, origen de esta demanda, en miras de burlar la justicia, debido a la decisión que sobre él pueda recaer ya que es evidente su responsabilidad civil y solidaria, por la obligación patrimonial a la cual sería sujeto, dicho ciudadano, comenzó una vez fue citado en el presente procedimiento a ofertar dicho vehículo a un precio por debajo al que costaría en el mercado actual, ya que con ese bien sería con lo que pudiera responder, además de las acciones, cuotas de participación o derecho que posee en la Asociación Cooperativa Mixta Táchira (Asoc Coop Mixta Táchira Comixtach) es por ello que se estaría vulnerando los derechos que le corresponderían a su representado, encuadrándose claramente en lo estipulado en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño y del Adolescente, es por ello que en miras de proteger y salvaguardar los Derechos Constitucionales y legales al que es acreedor su representado, solicitó fuera decretada medida de embargo preventivo, y en consecuencia, al materializarse la medida, se retenga el vehículo y se envíe en resguardo a estacionamiento para tal fin, vehículo de las siguientes características: Clase: Minibús; Placas: AD7840; Marca: Encava; Modelo: Ent 610; Año: 2007; Color: Blanco y Multicolor; Tipo: Colectivo; Uso: Transporte Público; Serial de Carrocería: 8XL6GC11D7E003359; Serial de Motor: 415955, para que de esa manera no quede ilusorio los derechos allí reclamados, además de ello, estaría premeditando la misma situación la Asociación Cooperativa Mixta Táchira (Asoc Coop Mixta Táchira Comixtach), también parte demandada, siendo las mismas circunstancias antes planteadas, por lo que solicitó se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar derechos, acciones o cuotas de participación de dicha Asociación Cooperativa en un cincuenta por ciento 50% en las mismas, dirigiendo los respectivos oficios a las instancias administrativas pertinentes, todo eso en aras de proteger los derechos de su representado, claramente reclamados en el presente procedimiento.

Al folio 24, Certificado de Registro de Vehículo N° 26536828, del ciudadano G.A.M.G..

Por auto de fecha 26-03-2009, el a quo decretó medida cautelar de embargo preventivo sobre el vehículo descrito y que es propiedad del ciudadano G.A.M.G., así mismo negó la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un cincuenta por ciento de las acciones de la Asociación Cooperativa Mixta Táchira.

Por auto de fecha 03-04-2009, el a quo acordó expedir las copias certificadas solicitadas por el abogado A.R., con el carácter acreditado en autos, siendo remitidas al Juzgado Superior distribuidor.

El Tribunal para decidir observa:

La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta por el co-apoderado de la parte demandada, ciudadanos G.A.M.G., F.U.P. y la Asociación Cooperativa Mixta Táchira, (COMIXTACH), todos identificados en autos, contra la decisión del a quo dictada en fecha Veintiséis (26) de marzo de 2009 en la que decretó medida de embargo preventivo sobre un vehículo de transporte público suficientemente descrito e identificado en las actas al considerar cumplidos los extremos para dictar tal medida, previa solicitud de la representación de la parte demandante.

Oído el recurso de apelación en el efecto devolutivo, fueron remitidas copias certificadas de las actas al Juzgado Superior en funciones de distribuidor y en donde, previo sorteo, correspondió a este Juzgado, dándosele entrada y fijándose el trámite correspondiente.

En el acto de formalización del recurso de apelación, el co-apoderado de la parte demandada expuso las razones que a su juicio hace procedente la revocatoria de la decisión en cuanto a la medida decretada.

Expuso que el a quo no motivó de manera suficiente las razones de hecho y de derecho que lo llevaron a decretar la medida preventiva de embargo que le fue solicitada por la parte demandante.

Dice el co-apoderado de la parte apelante que en cuanto al periculum in mora el Juez de la causa no podía sustentar su acreditación en una suposición y aún menos en manifestar que su representado pudiera burlar a la administración de justicia. Dice que el supuesto de procedencia está referido a actos concretos realizados por el demandado, aunque su representado G.A.M.G. no ha realizado acto alguno tendiente a burlar la administración de justicia.

Respecto al fumus boni iuris, dice que el a quo en la decisión recurrida lo dio por demostrado “sin motivar como quedó demostrado”, recalcando que el mismo se circunscribe a la probabilidad o verosimilitud de la pretensión del demandante.

Refiere así mismo que de acuerdo con el libelo de la demanda, la acción está fundamentada en indemnizaciones derivadas de accidente de tránsito y como tal, el a quo al decretar la medida cautelar sobre bienes, “… debe necesariamente tener prueba o indicios graves que desvirtúen la presunción legal de culpa de los conductores por los daños causados. De lo contrario estaría el artículo 192 de la Ley de Trasporte Terrestre” (sic)

Señala el co-apoderado recurrente que del acta de investigación penal del accidente de tránsito N° 173-08, inserta en el expediente, las presunciones que surgen provienen del ciudadano Jefferson Lizaraso Sachica, fallecido, padre del niño demandante, quien no tenía licencia de conducir y lo hacía con exceso de pasajeros.

Así mismo, el abogado recurrente expone a esta Alzada que posterior a ejercer el recurso de apelación, la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, encargada de la investigación, dictó como acto conclusivo, el sobreseimiento del imputado porque no se le podía atribuir los hechos investigados, esto es, no se determinó responsabilidad alguna por parte del ciudadano F.U.P.. Para corroborar este último señalamiento, conforme al artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, promovió copia fotostática certificada del oficio dirigido por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, dirigida a la Sala de Juicio N° 5 del Tribunal de Protección del Niño y Adolescente de esta Circunscripción Judicial, donde consta el sobreseimiento decretado.

Concluye indicando que al existir la presunción de culpa de responsabilidad civil de los conductores en la colisión, no podía el Juez decretar la medida preventiva porque no estaban llenos los extremos para su procedencia y que para decretarla sería a través de la vía de caución, por lo que solicita que sea revocada la decisión apelada, proferida el 26 de marzo de 2009.

Expuesta de manera sucinta la apelación que conoce esta Alzada, corresponde dictar la respectiva decisión y se hace previa las siguientes consideraciones:

La decisión objeto del recurso de apelación ejercido, para decretar la medida de embargo preventivo se atuvo a lo siguiente:

… por ser los vehículos un bien mueble de fácil transporte, ocultamiento y traspaso, esta sentenciadora considera que pudiera existir riego manifiesto que el propietario en su condición de codemandado en esta causa a través de cualquier transacción comercial pudiera desprenderse de dicho vehículo y así burlar la acción de la justicia, si fuera declarada en la definitiva con lugar la presente demanda.

Por lo tanto de la revisión de las actas procesales se evidencia que dichos extremos se encuentran cumplidos para la procedencia de la cautela solicitada, por lo tanto lo procedente es decretar Medida Cautelar de Embargo Preventivo sobre un vehículo de transporte público con las siguientes características…

(sic)

MOTIVACIÓN

De lleno en la resolución del asunto sometido a conocimiento de esta Superioridad, se tiene que lo pretendido por la parte apelante se centra en la revocatoria de la decisión del a quo que decretó medida de embargo preventivo sobre el vehículo identificado y descrito en las actas, propiedad del ciudadano G.A.M.G., que es utilizado para prestar servicio de transporte colectivo, adscrito a la Asociación Cooperativa Mixta Táchira, (COMIXTACH).

Así, cuando se ejercite una acción en la que se pretende un resarcimiento por los daños padecidos, ciertamente pueden solicitarse medidas y cuando se aprecien llenos los extremos exigidos por la normativa legal, el Juez debe decretar la medida solicitada a la par de que en actas debe constar medio o medios de prueba que constituyan ciertamente, presunción grave de los indicios alegados para la medida cautelar solicitada.

Lo anterior se traduce en la necesidad de aportar medios probatorios por quien solicita la cautela a los efectos de demostrar los requisitos de procedibilidad de la medida o medidas requeridas, esto por cuanto para decretar las medidas preventivas consagradas en la legislación venezolana se requiere cumplir con los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil como lo son el peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). Junto con lo último, no basta con que el Juez de la causa haga un análisis y razone mencionando que se cumple con lo exigido por la norma sino que debe verificar y observar que el interesado en el decreto de las medidas le haya proporcionado no solo las razones sino también las pruebas, al menos de forma aparente, que sustente su petición cautelar para con ello “proveer al juzgador de los elementos necesarios para tener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de medida solicitada” (Sentencia N° 287, del 18-04-2006. Sala de Casación Civil, Tribunal Supremo de Justicia)

En lo revisado en actas no aparece mención alguna a prueba o pruebas que cumpla con lo reseñado anteriormente para así decretar la medida, no siendo suficiente señalar como cumplidos los requisitos sino que, se reitera, debe mediar medio probatorio que evidencie la concurrencia de los requisitos que exige el artículo 585 eiusdem.

Así mismo, conforme a la doctrina que propugna la Sala de Casación Civil del m.T.d.P., el Juez está en el deber de dar cumplimiento al requisito de motivación del fallo para el decreto de la medida cautelar solicitada, es así como en decisión del año 2007 sostuvo:

Si bien es cierto que el juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite decretar cualquiera de las medidas preventivas previstas en nuestro ordenamiento jurídico procesal para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, no es menos cierto que éste debe tener en cuenta siempre la concurrencia del fumus boni iuris (la existencia de apariencia de buen derecho) y el periculum in mora (la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo) sin prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, y para llegar a dichas conclusiones el juez debe analizar los recaudos o elementos presentados, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

(Subrayado del Tribunal)

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Marzo/RC-00197-280307-06840.htm)

Al cotejar las anteriores decisiones de Casación, se concluye que para el decreto de las medidas que se soliciten en una acción, no basta con que se alegue el cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 585 del C. P. C., sino que debe mediar prueba o pruebas que evidencien o pongan de manifiesto que tanto el periculum in mora y el fumus boni iuris se dan concurrentemente, todo lo cual debe ir razonado con la motivación del jurisdicente en la que analiza punto a punto tanto la norma como las circunstancias que rodean el caso y dar así una motivación acorde, sustentada en los medios probatorios que patenticen la aludida concurrencia. Siendo así, el decreto se hace sólido y cumple con su cometido, más de no hacerlo así, se estaría ante una decisión inmotivada.

Debe entenderse y tenerse en cuenta que cuando se hace referencia a medios de prueba en este tipo de incidencias, se habla no de las pruebas que están dirigidas al fondo del asunto debatido sino las que pongan en evidencia la presunción de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora)

En el caso que se resuelve, la motivación del a quo se limitó a señalar que el vehículo a embargar es un bien mueble y al ser de fácil enajenación o traspaso, existía la probabilidad de que se vendiera u ocultara, más sin embargo, no hubo prueba de que esto fuese a presentarse, a la par de que ante esta Alzada se promovió en copia fotostática certificada del oficio dirigido por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público que pone en evidencia el sobreseimiento del aquí co-demandado G.A.M.G., propietario del vehículo. A tal medio probatorio se le valora conforme a los artículos 520 y 429 del Código de Procedimiento Civil, quedando demostrado que a dicho ciudadano se le sobreseyó en la causa penal que se le seguía, razón que conduce a tenerse que aplicar al caso concreto el enunciado del artículo 192 en lo atinente a que, salvo prueba en contrario, los conductores tienen igual responsabilidad civil por los daños causados y si en el caso en concreto al tratarse de un juicio en el que se reclama daño moral y lucro cesante, sintetizados ambos en daños y perjuicios, no se probó la posibilidad de que quedara ilusoria la ejecución del fallo, amén del sobreseimiento del ciudadano G.A.M.G., consustanciado con el hecho de una decisión en la que para llegar a ella se incumplió con la no aportación de medios de pruebas por quien solicitaba la medida a fin de demostrar la procedibilidad de la medida requerida, la conclusión ineludible a la que se llega es a declarar con lugar la apelación ejercida y revocar parcialmente la decisión de fecha del 26 de marzo de 2009. Así se decide.

Por los razonamiento anteriores, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la apelación propuesta por el co-apoderado de la parte demandada, abogado A.R. contra la decisión dictada en fecha Veintiséis (26) de marzo de 2009 por la Sala 5 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

SE REVOCA PARCIALMENTE la decisión dictada en fecha 26 de marzo de 2009 por la Sala 5 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial y en tal sentido se ordena el levantamiento de la medida de embargo preventivo, por no estar cumplidos los extremos de ley, recaída sobre un vehículo de transporte público con las siguientes características: Serial de carrocería: 8XL6GC11D7E003359, Serial de motor: 415955, Marca: Encava, Placas: AD7840, Modelo: ENT610 Urbano, Año: 2007, Color: blanco y multicolor, Tipo: colectivo, Uso: Transporte público, propiedad del ciudadano G.A.M.G., titular de la cédula de identidad N° V-5.639.416.

TERCERO

NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS de conformidad con el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Queda MODIFICADA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

Abg. B.R.G.G.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 2:55 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/brgg

Exp.09-3295