Decisión de Corte de Apelaciones 9 de Caracas, de 6 de Julio de 2010

El 25-1-10, funcionarios del Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas….

…por las adyacencias del bloque Nº 3 de Pinto Salinas, vía publica… logramos avistar a dos sujetos…quienes al notar la presencia de la unidad tomaron una actitud de nerviosismo optando por acelerar el paso, en vista de tal situación, previa identificación como funcionarios policiales…y le dimos la voz de alto…quedando identificados como 01) A.J.G.…y 02) R.A.N.…ubicara a los dos vecinos del sector a los fines que sirviera como testigos…quedando estos identificados de la siguiente manera 1) LEONARDO YEPEZ; 2) FRANKLIN PEREZ…le realizara la revisión corporal amparado en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándole al PRIMER SUJETO: en el bolsillo delantero derecho del pantalón que vestía para ese momento, la cantidad de Sesenta (60) pitillos elaborados en plástico trasparente contentivos de un polvo de color marrón de presunta droga (Heroina) y al SEGUNDO SUJETO: Se le logro ubicar en el bolsillo delantero izquierdo de la bermuda que vestía para ese momento, la cantidad de Cuarenta (40) pitillos elaborados en plástico trasparente contentivos de un polvo color marrón de presunta droga (Heroína)

…,

testigos aquellos que en la misma fecha y Grupo expusieron, Pérez…

“…funcionarios de la P.T.J, me dijeron que fuera testigo ya que le iban a practicar la revisión corporal a dos ciudadanos, por lo que le dije que no había problemas, estaba otra persona también testigo, de inmediato los funcionarios empezaron a revisar a los dos ciudadanos, al primero le encontraron en el bolsillo derecho, sesenta pitillos, dentro tenían un polvo de color marron y el otro ciudadano le encontraron en el bolsillo izquierdo cuarenta pitillos, dentro tenían un polvo de color marrón, era droga, luego nos trajeron para esta oficina, además trajeron a las personas que tenían la droga...,

y Yépez…

…funcionarios de la P.T.J, me dijeron que le sirviera como testigo ya que le iban a practicar la revisión corporal a dos ciudadanos que tenían detenidos, por lo que acepte en colaborar, estaba un señor también testigo, de inmediato los funcionarios empezaron a revisar a los ciudadanos, al primero le encontraron en el bolsillo derecho, sesenta pitillos, dentro tenían un polvo de color marrón, y el otro ciudadano le encontraron en el bolsillo izquierdo cuarenta pitillos, dentro tenía un polvo de color marrón, luego nos trajeron para esta oficina, además trajeron a los ciudadanos que tenían la droga...

,

lo que condujo al “ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACION DE SUSTANCIA”, de la misma fecha, en la que se relacionan…

…100) pitillos…de presunta droga (heroína), los cuales fueron pesados, dando un peso bruto aproximado de Nueve (09 gramos)

…

De allí que los aprehendidos fueron presentados a…

2. LA AUDIENCIA DE LA QUE SE DERIVO LA RECURRIDA.

   Lo acontecido en ella se refleja en su respectiva Acta en la que se lee que el Ministerio Público presentante, además, señaló que los imputados…

   …según el Sistema Integrado de Información Policial, presentan registro policial por los delitos de Homicidio, Robo Genérico y Lesiones Graves, es todo

   . Acto seguido…queda en la sala el ciudadano A.J.G.…¿Usted trabaja o estudia? Responde: Con Wuilmer barrios, a domicilio, en instalación de papel ahumado…¿Usted vio alguno testigo? Respondió: el señor Ricardo el deambulaba cerca de la casa”…. Seguidamente…queda…el ciudadano R.A.N.…quien expone: “yo consumo droga, pero nunca he venido yo estaba fuera de la casa de Anthony…ahorita estoy desempleado. ¿Esa causa de Robo? Respondió: esa causa de robo es del año 91 y fue otra persona y me agarran a mi…¿De que vive Usted? Respondió: ayudo a las personas a cargar bolsas en el sector. ¿Usted conoce al ciudadano Antony? Respondió: si…,

   por lo que finalmente se pronunció…

3. LA RECURRIDA.-

   “…PRIMERO: Se acuerda que el presente procedimiento se siga por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existen diligencias por practicar a fin de lograr el esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público, por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Contra El tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, considera quien aquí decide que la presunta droga incautada al ciudadano A.J.G., según el Acta Policial de fecha 25-01-2010, fueron sesenta (60) pitillos elaborados en plástico transparente contentivos de un polvo de color marrón de presunta droga heroína y al ciudadano R.A.N., según la misma Acta Policial se le localizo la cantidad de cuarenta (40) pitillos elaborados en plástico transparente contentivo de un polvo de color marrón de presunta droga heroína y que según Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancias, de fecha 25-01-2010, el peso bruto aproximado de ambas cantidades de droga es de 09 gramos, el cual no excede, y es mucho menor al peso establecido en el artículo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es decir no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de droga sintética, siendo que coinciden con lo que establece el tercer aparte del articulo en comento, es decir es una cantidad menor a la prevista, en los apartes anteriores, es por lo cual considera quien aquí decide hacer un cambio de calificación del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 31 en su segundo aparte de al Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 31 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Se declara con lugar la solicitud de la defensa en el sentido del cambio de calificación y sin lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a la precalificación solicitada. TERCERO: asimismo en cuanto a la Medida Judicial Privativa de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, a la cual se ha puesto la defensa a criterio de esta Juzgadora, debe tomarse en consideración si se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa en su encabezamiento que se “…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, en tal sentido, se tiene que primeramente con respecto al numeral 1º del referido artículo tenemos que estamos ante un hecho punible como es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, presuntamente cometido por los ciudadanos A.J.G. y R.A.N., que merece pena privativa de libertad, es decir penal corporal, por la magnitud del delito y la pena a imponer y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por lo reciente de su comisión, así como se puede evidenciar del acta de aprehensión, así con respecto al numeral 2º del referido artículo, existen a criterio de quien aquí decide suficientes elementos de convicción como se evidencia de las actas que hacen presumir que los hoy imputados son los autores o partícipes de los hechos que se les imputan…Así también con respecto al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos de dicho artículo en sus numerales 2º por la pena que podría llegar a imponerse, por cuanto estamos hablando del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, que tiene una pena de cuatro (04) a seis (06) años de prisión, el numeral 3º la magnitud del daño causado a la sociedad, por cuanto es un delito de lesa humanidad, y el Nº 5º por la conducta predelictual del ciudadano A.J.G., quien presenta según el Registro Policial del Sistema Integrado de Información Policial (S.I.I.P.O.L) por los delitos de Homicidio y Lesiones Graves y A.N.M., quien presenta según el Registro Policial del Sistema Integrado de Información Policial (S.I.I.P.O.L.) por el delito de Robo Genérico, aunado a que esta Juzgadora considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 252 en su numeral 2º, por cuanto los imputados podría influir para que coimputados, testigos y víctimas informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, asimismo el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, señala: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no excede de tres años en su límite máximo…sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”, lo que no ocurre en el presente caso, así mismo tomando en consideración lo establecido en el artículo 29 de la Constitución…por lo que considera procedente y ajustado a derecho a criterio de quien aquí decide es decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad a los imputados”…,

   motivación ésta que se reafirmó en el respectivo Auto Cautelar, el que fue impugnado...

4. LA APELACION.-

   “…En la audiencia oral de calificación de flagrancia, la representación fiscal hizo alusión al contenido de cada una de las acta que integran el expediente, solicitó que la investigación continuara por la vía del procedimiento ordinario y se decretara contra el imputado medida judicial preventiva de libertad con fundamento a lo dispuesto en el artículos 250, 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. La defensa, por su parte, solicitó la libertad sin restricciones del imputado por cuanto no se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal, lo cual fue declarado sin lugar por el Tribunal Cuadragésimo Séptimo en funciones de Control.

   Considera la defensa que la Juez de Control debe en primer lugar evaluar si la aprehensión se produjo con estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, si se detuvo en virtud de una orden judicial o si fue sorprendido in fraganti (artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal), ya que un tercer supuesto constituiría una privación ilegítima de libertad y el acta de aprehensión estaría viciada de nulidad absoluta conforme a las previsiones de los artículo 190 y 191 ejusdem.

   (…)

   En el caso que nos ocupa no consta en las actas del expediente que mis defendidos hayan sido aprehendido en virtud de una orden judicial emanada de un órgano jurisdiccional, por lo que necesariamente debe analizarse si se encuentran llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: "Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que se acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. / En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de ' la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado".

   (…)

   “…el motivo de la detención fue presuntamente por la actitud nerviosa que éstos asumieron, sin embargo de las mismas actas no se desprende otro elemento que pueda ser corroborado para considerar la detención de los mismos se realizó amparados en la ley.

   En cuanto al hecho punible atribuido, es decir, la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCCION, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, a criterio del tribunal de control, se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de no encontrarse evidentemente prescrita la acción, existir plurales y fundados elementos de convicción contra mi representado y peligro de fuga, en virtud de tener una pena que supera los seis años en su límite máximo.

   Sin embargo, la defensa considera que no existen fundados elementos de convicción que permitan presumir que mis representados son autores o partícipes del hecho que se les atribuye, ya que cursa en autos actas de entrevistas de dos supuestos testigos quienes no son plenamente identificados en el entendido que es por el resguardo a su identidad, pero ni siquiera es plasmado el numero de identidad que es efectivamente lo que identificaría a un ciudadano de la República, ya que tenemos un universo amplio de ciudadanos que estos nombres que surgen comunes en nuestra sociedad. Se entiende la imposibilidad de plasmar datos de residencia y lugar de trabajo pero se hace necesario el nombre completo y su número de identidad.

   Así las cosas, se evidencia que no existen plurales y fundados elementos de convicción contra mis representados, ya que solo cursa las actas de entrevistas de unos testigos que no fueron plenamente identificados (con sus números de identificación). Por lo que, debió decretarse la libertad sin restricciones de mis representados, por ser este uno de los derechos que a parte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional y que no es otra que la libertad personal, siendo este un derecho subjetivo que interesa al orden público y normalmente es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad.

   En el caso en particular la Juez de control consideró suficientes elementos de convicción tomando en consideración sólo actas de entrevistas de unos testigos casi inexistentes.

   Por los razonamientos antes. expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso, que revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los ciudadanos A.J.G.I. y R.A.N.M., titulares de las cédulas de identidad Nº: 17.588.238 y Nº: 6.264.457, por la Juez Cuadragésima Séptimo en funciones Control de este mismo Circuito Judicial Penal y acuerde, en su lugar, la libertad sin restricciones del. Mismo. Todo conforme a lo dispuesto en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal

   ...,

   Apelación ésta que no fue contestada por el Ministerio Público.

5. MOTIVACION PARA DECIDIR.-

   Ciertamente, el Artículo 44.1 de la Constitución establece que la única posibilidad constitucional y legal para que se tolere la restricción de la libertad personal a alguien, en Venezuela es…

   …en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti

   …

   Ahora bien, en el caso que nos ocupa y como se indica con anterioridad, el 26-1-10 la Fiscalía 8ª del Ministerio Público, de Caracas, dictó Auto de Inicio de la Averiguación Penal, en virtud de actuaciones realizadas por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes afirmando en Acta Policial que encontrándose en las adyacencias de Pinto Salinas, avistaron a dos sujetos de sexo masculino, quienes al percatarse de la presencia policial, tomaron una actitud de nerviosismo, acelerando el paso, motivo por el cual previa identificación como funcionarios de procedió a dar la voz de alto, tomándole identificación a dichos ciudadanos y ubicando a dos testigos se practicó la revisión corporal de los ciudadano, encontrando...

   “...PRIMER SUJETO: en el bolsillo delantero derecho del pantalón que vestía para ese momento, la cantidad de Sesenta (60) pitillos elaborados en plástico trasparente contentivos de un polvo de color marrón de presunta droga (Heroina) ...

   y que al segundo ciudadano...

   ...Se le logro ubicar en el bolsillo delantero izquierdo de la bermuda que vestía para ese momento, la cantidad de Cuarenta (40) pitillos elaborados en plástico trasparente contentivos de un polvo color marrón de presunta droga (Heroína)

   ...,

   afirmaciones policiales éstas que son contestes con lo suscrito por los testigos que presenciaron la revisión corporal, a saber: Pérez...

   ...iba a trabajar, cuando varios funcionarios de la P.T.J, me dijeron que fuera testigo ya que le iban a practicar la revisión corporal a dos ciudadanos, por lo que le dije que no había problemas, estaba otra persona también testigo, de inmediato los funcionarios empezaron a revisar a los dos ciudadanos, al primero le encontraron en el bolsillo derecho, sesenta pitillos, dentro tenían un polvo de color marron y el otro ciudadano le encontraron en el bolsillo izquierdo cuarenta pitillos, dentro tenían un polvo de color marrón, era droga

   ...,

   y Yépez...

   ...iba a visitar una amiga, cuando varios funcionarios de la P.T.J, me dijeron que le sirviera como testigo ya que le iban a practicar la revisión corporal a dos ciudadanos que tenían detenidos, por lo que acepte en colaborar, estaba un señor también testigo, de inmediato los funcionarios empezaron a revisar a los ciudadanos, al primero le encontraron en el bolsillo derecho, sesenta pitillos, dentro tenían un polvo de color marrón, y el otro ciudadano le encontraron en el bolsillo izquierdo cuarenta pitillos, dentro tenía un polvo de color marrón

   ...

   Con los anteriores elementos existentes certeramente en autos, se evidencia el carácter flagrante de la detención de los ciudadanos A.G. y N.M., conforme al Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, porque ocurrió en el momento en que se realizó una revisión corporal en presencia de dos testigos hábiles y contestes.

   Testigos estos, que aparecen nombrados en el acta policial y que con posterioridad rindieron entrevistas en las cuales se deja constancia que los datos personales se encuentran debidamente insertos en el libro de testigos, tomando en cuenta lo indicado en la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y Ley de Protección de Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales.-

   Entonces, la imputación en contra de los apelantes, aun en la fase inicial del proceso, la preparatoria, se objetiva en presentes elementos de convicción que rielan en el expediente y que estuvieron a la disposición de la juzgadora que coercionó a los hoy penados. En tal sentido, compartimos el criterio expresado por el Magistrado, el Doctor de la Universidad Católica “Andrés Bello”, A.A.F., en su Voto Salvado a la Sentencia Nº 234 del 14-5-02, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a saber…

   “LA IMPUNIDAD

   “La impunidad es injusticia, pues no da a los transgresores el castigo que les corresponde y es una deliberada constitución de privilegios hacia un grupo de favorecidos. El universo de normas jurídicas tiene la posibilidad lógica de ser desobedecido. Con esta desobediencia se desnaturaliza el Derecho y se frustra el bien común, para el cual hubo la ordenación a un fin último y más importante: el "telos". Contra el desconocimiento del "telos" o fin último o bien común o violación del orden jurídico, ha de ponerse en práctica la coacción. El poder coactivo lo ejerce el Estado a través del Poder Judicial. Por eso puede afirmarse que la fuente de validez de un sistema jurídico es la voluntad del Estado. El Derecho Constitucional y el Derecho Criminal armonizan la libertad y la autoridad. La suprema autoridad es la soberanía, que es el Estado mismo en la concepción jurídica del Estado. Éste es el Derecho y, según KELSEN, el derecho es coacción. Ahora bien: la probabilidad lógica de que las normas sean ejecutadas por la coacción o no, se denomina coactibilidad o coercibilidad. Esta posibilidad se frustra y se desnaturaliza así el Derecho, si se violenta o se desconoce "el telos", es decir, si se desconoce el fin último. La coercibilidad es básica ya que, como se dijo antes, toda norma jurídica tiene la posibilidad lógica de ser violada y, en consecuencia, ha de ponerse en práctica la coacción. Pero si ésta no se realiza, se pervierte el orden jurídico ideal y se causa el injusto. La "ratio-iuris" de las normas es el asegurar el respeto a los principios de la moral y de las buenas costumbres; mantener el orden público; facilitar la seguridad jurídica y la aplicación uniforme del Derecho. En conclusión: ante la violación de las leyes hay la imperiosa necesidad de una reacción estatal. Lo contrario es la impunidad. Si no hay castigo se pierde autoridad, se pierde soberanía y se pierde el estado de Derecho mismo. La necesaria consecuencia ética o moral de la impunidad es la negación de la justicia o la imposición de la injusticia. La consecuencia jurídica de la impunidad es pervertir todas las estructuras jurídicas. Y la consecuencia criminológica de la impunidad es el incremento de los delitos, ya que el principal factor tenido como “determinante situacional de la no agresión fue el temor al castigo”. JEFFREI H. GOLDSTEIN, “Agresión y delitos violentos” (Tr. Ing. J.T. O: “Aggression and crimes of violence”. Ed. El Manual Moderno, Méjico, 1978, pág. 45).

   Ciertamente, conforme al Dr. Angulo, “…La impunidad es injusticia, pues no da a los transgresores el castigo que les corresponde”…

   Los elementos de autos hablan en los momentos iniciales de la causa, de la participación de GUZMAN y NAVARRO en los hechos imputados y esta precisión sirve para la adopción de las medidas de coerción en el proceso penal, ya que no puede prescindirse del análisis del factor eventual pena que pudiera aplicarse por los hechos imputados. De ahí que el Numeral 2 del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal instruye verificar, para encontrar conforme la Privación Judicial Preventiva de Libertad, “...se tendrá en cuenta, especialmente (...) La pena que podría llegarse a imponer”.

   De allí que conforme al Artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, los imputados para ese momento procesal, no están dentro del supuesto mencionado en esa norma para otorgarle medida cautelar sustitutiva, excediendo la pena del delito que se le imputa, distribución de estupefaciente, conforme al Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, los 3 años como sanción privativa de libertad eventual.

   Por lo demás, no olvida esta Sala la famosa Sentencia Nº 359 del 28-3-00 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido que los delitos de drogas...

   “SON DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y LESO DERECHO

   “El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.

   “Es verdad también que el Derecho Penal moderno abomina la responsabilidad penal objetiva, hoy casi preterida en holocausto al principio de culpabilidad; pero no se trata de una responsabilidad penal objetiva de carácter absoluto, ya que sí hay una responsabilidad subjetiva que consiste en la intención de poseer: ésta es criminosa por sí misma porque al Estado no le interesa que nadie posea esas substancias de modo ilícito. Además, estos delitos son tan graves por el daño social que causan y por el bien jurídico afectado, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela obvió el clásico principio de la prescripción de los delitos y fulminó con la imprescriptibilidad de los mismos:

   ´ARTÍCULO 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

   Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos cometidos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

   ´ARTÍCULO 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos.

   “El hecho de que la novísima Constitución haya anatematizado esos delitos con su imprescriptibilidad y además con la incondicional extradición de los extranjeros que lo cometieren (pese a la negativa del cuarto aparte del artículo 6° del Código Penal y a que en algunos países castíganse tales delitos con la pena de muerte o con la cadena perpetua), se debe a que los conceptúa expresamente como delitos de lesa humanidad. La circunstancia de que la Constitución solamente haya incluido el tráfico de estupefacientes, no significa que el de psicotrópicos (LSD y "éxtasis", por ejemplo) no sea susceptible de la imprescriptibilidad e incondicional extradición comentada, ya que tal omisión involuntaria configura un tan evidente como simple error de forma, vacuo de contenido substancial. La misma Constitución suministra la regla a seguir en estas situaciones:

   ´ARTÍCULO 257 DE LA CONSTITUCIÓN: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por omisión de formalidades no esenciales.´ (Resaltado de la Sala).

   “En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un “narcoestado”: poco importa que sólo sea un Estado “puente”, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado “consumidor”, “productor” y “comercializador”..

   (…)

   “...el narcotráfico presupone una gama criminosa de índole atroz y compleja toda ella, porque ataca varios derechos. Es obvio que a primera vista está más claro el bien jurídico protegido cuando es uno solo, como acontece en los delitos simples; pero también está clarísimo que los delitos complejos son multiofensivos y a veces aun omniofensivos, como es en los delitos propios del narcotráfico. Así lo entendieron los proyectistas de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya Exposición de Motivos anuncia lo siguiente: “...los delitos en materia de drogas son pluriofensivos por los diversos bienes tutelados del Estado que vulneran como fenómeno global”. Y no es únicamente Venezuela donde se persiguen tales delitos: la gran mayoría de los Estados actúan igual y lo prueba el que sean suscriptores de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Viena, 1988), que en 1991 pasó a nuestra legislación a través de la Ley Aprobatoria de la Convención de Viena”...

   (…)

   “...el hecho de que actúen en una escala menor los representa como quienes van a las escuelas (en lo que no se supone a los capos de la industria de marras) a dar y/o vender las drogas a niños y jóvenes, cuya sugestión e inducción por parte de esos individuos muestra a éstos como también de una indiscutible perversidad y consiguiente peligrosidad social. Ni es “poquísima” cantidad la de dos gramos de cocaína, como pudiera parecerle a quien no tenga la debida información: “los accidentes graves pueden aparecer a partir de la dosis de 0,30 a 0,40 gr”, como se demostró en citas previas: “El límite en las dosis tóxicas es muy difícil de establecer, ... , relatándose casos de muerte a los 0,30, 0,60 y 0,75 gr”. Por otra parte, las mezclas de la cocaína son todavía más tóxicas y es el caso del “bazuco” o substancia más consumida en Venezuela. El basuco es un producto colateral del proceso de fabricación del clorhidrato de cocaína y es sumamente tóxico. Su aspecto es el de un polvo chocolate de carácter terroso, que contiene algún porcentaje del alcaloide; pero en su mayor parte está compuesto de residuos propios del proceso de elaboración de la pasta básica. Es menos caro que el clorhidrato y se utiliza fumándolo con tabaco o marihuana. En el caso de un consumidor ocasional de cocaína, la cantidad raramente excede de un cuarto de gramo y la vía de administración es intranasal. La mayoría de los adictos pasaron por esta fase al comienzo de su carrera como consumidores y cuando llegan al abuso consumen cantidades entre un medio a un gramo, así como principiarán con inyecciones intravenosas. De modo que no hay que confundirse con esa cantidad de dos gramos de cocaína y menos si se suele aumentar la cantidad de cocaína (en su origen un polvo blanco y fino), mezclándola con agregados (distintos a su fórmula química original) tales como polvo de cal, talco, leche, etc., u otros tóxicos como el alcohol. Combinado con éste, el hígado humano fabrica una tercera substancia (“etileno de cocaína”) y se aumenta considerablemente el riesgo de muerte repentina. También en la cocaína (que es la droga que incluye todas las formas de administración, como inhalación, inyección y el fumado) se substituye el tratamiento con éter por amoníaco o bicarbonato de sodio para fumarse, lo cual da un producto llamado “crack” (por el sonido que hace esta variante química al ser calentada o fumada) que resulta altamente tóxico.

   Pues bien: las leyes o principios jurídicos con fuerza pública están ordenados a un fin. Esta ordenación a un fin no pasa de ser un dato formal hasta que se profundice: esa ordenación a un fin no se refiere a un fin cualquiera ni a un fin inmediato. Se refiere al bien común o fin último y más importante: el “telos”. Este dato substancial es el que más interesa. No puede ser lo mismo obedecer leyes con fines inmediatos, como verbigracia el de proteger solamente la propiedad privada, que a leyes cuyo tipo apunte a un fin mediato como el bien común a través de la protección de la salud física y moral del pueblo, la seguridad de la ciudadanía y aun la propia seguridad nacional”...

   (...)

   Sólo cuando se vea con toda claridad que se protegen unos bienes jurídicos de valor indiscutiblemente superior, como éstos amparados por la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y no un bien que, aunque muy importante, es de un valor particular principalmente, como por ejemplo el de la estafa, nadie podrá poner en tela de juicio el derecho de punición que compete al Estado respecto a los delitos del denominado narcotráfico y se comprenderá que éstos son los que violan de modo tan grave como sistemático los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, por lo que justicieramente son tenidos por nuestra Constitución como delitos de lesa humanidad.

   El Derecho Criminal debe estar referido a valores incontrovertibles, que se traduzcan en los condignos bienes jurídicos. Para llegar a unos y otros hay que prescindir de superficialidades y penetrar las grandes honduras del Derecho Criminal y servirse no sólo de la filosofía de los valores (que tanto ha influido esta ciencia jurídica a través de NICOLAI HARTMAAN) sino también de la moral. Hay que moralizar el Derecho Criminal, que tiene una profunda raíz ética y cuya significación solamente puede entenderse sobre la base de ese profundo contenido ético. En el mundo hay una tendencia muy fuerte a la mayor consubstanciación de la ética con el Derecho Criminal, como una reacción a criterios positivistas, mecánico-naturalistas, que olvidaron el valor de los conceptos substanciales de la filosofía y de la moral e impidieron percibir a plenitud el hondo significado del Derecho Criminal.

   Incluso el consumo de drogas ilícitas no debe ser indiferente al Estado: el bien jurídico que se quiere tutelar por la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el caso del consumo de drogas ilícitas y de su ineludible posesión (para poder consumirlas) es la salud pública, indudablemente vulnerada por la industria transnacional del tráfico que, además y como fenómeno global contemporáneo de delincuencia organizada, ha mucho se convirtió en un trascendental problema de seguridad de Estado, ya que lo afecta en lo político, económico y social.

   (...)

   En síntesis: si a unos bienes jurídicos se les da tanta trascendencia, no hay por qué rebajarlos con interpretaciones tan improcedentes como de una inconsistencia jurídica de repercusiones muy negativas, no sólo en cuanto a la comprensión y aplicación de las conductas incriminadas, sino porque tampoco habría la debida información a la sociedad, ya que no se castigarían del modo establecido en la ley y, así, no se destacaría su gran nocividad social, y, por el contrario, ya no se vería o se vería borrosa la malignidad de dichos delitos de lesa humanidad y leso Derecho. Esta labor informativa de la ley penal es muy importante y al no haberla, tampoco se trabaja en el clima moral de la colectividad. Labor ésta de la mayor importancia en el Derecho Criminal y base de la teoría ético-social del Derecho Criminal. WELZEL, quien aseguraba que la misión principal del Derecho Criminal es incidir en la estructura ética de la población, expresó: “Es misión del derecho penal la protección de los bienes jurídicos mediante el amparo de los elementales valores ético-sociales de la acción” ("Derecho Penal", Parte General, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1956, pág. 6). En Venezuela se cumple dicha labor informativa de la ley penal, puesto que la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su artículo 93, ordena: "Es deber de todo ciudadano y persona jurídica colaborar en la prevención de los delitos y el consumo ilícito de las sustancias a que se refiere esta Ley". Al cumplir con este deber se hace lo propio además con el de hacer cumplir la Constitución, que considera los delitos del narcotráfico como de lesa humanidad y, por esto, de modo fulmíneo establece la extradición incondicional de sus autores extranjeros y declara tales delitos como imprescriptibles. La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el artículo 52 y dentro del Capítulo II que se refiere a los "Delitos contra la Administración de Justicia en la aplicación de esta Ley", manda lo siguiente:

   "El juez que omita o rehuse (SIC) decidir, so pretexto de obscuridad, insuficiencia, contradicción o silencio de esta Ley, será penado con prisión de uno (1) a dos (2) años. Si obrare por un interés privado, la pena se aumentará al doble.

   El juez que viole esta Ley o abuse de poder, en beneficio o perjuicio de un procesado, será penado con prisión de tres (3) a seis (6) años.

   PARAGRAFO (SIC) UNICO (SIC): El Consejo de la Judicatura tomará las previsiones necesarias para destituirlo, pudiendo permitir su reingreso a la carrera judicial, luego del transcurso de veinte (20) años después de cumplida la pena, siempre y cuando haya observado conducta intachable durante ese tiempo".

   Hay que ver la nuda realidad y dotar a los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de su verdadera importancia, es decir, la que esté a tono con la enorme trascendencia de los bienes jurídicos protegidos y con la gravedad suma de los procederes que los vulneren. Y esto sólo se logra dándole cabal aplicación a dicha ley por parte de unos tribunales penales que no lo están haciendo debidamente e incluso a veces reconociéndolo de manera expresa, aunque con el eufemístico término “desaplicar la ley”, incorrecto además desde la óptica idiomática: pretender que lo más conveniente para los derechos humanos es desobedecer la ley e incumplirla no aplicándola, es un prejuicio lamentable y una actitud estupefaciente ante la serísima problemática de los delitos de lesa humanidad y leso Derecho contemplados como tales en nuestra Constitución y mandados a castigar en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   Disculpándose la Sala por lo extenso de la cita, pero absolutamente justificable dada la gravedad del tipo de delito cuya acusación fue interpuesta, lo que también ha sido así asumido por la Sala Constitucional del mismo M.T.V. en sentencias tales como la 2464 del 29-11-01...

   “…vista “...la obligación constitucional del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, en donde están incluidos los delitos de ‘droga’”…,

   pero sobre todo en la Sentencia 1712 del 12-9-01 de dicha Sala Constitucional:

   “Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

   ...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...

   .

   Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

   ...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,

   Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...

   .

   En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

   A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes”...

   Es por ello que asumiendo el mandato de razonabilidad de la ley procesal y el de equidad, establecidos en la garantía constitucional a la Tutela Judicial Efectiva, a ambas partes en conflicto de derechos subjetivos en la causa, y tomando en cuenta en la presente causa para los actuales momentos los ciudadanos Guzmán y Navarro fueron condenados a cumplir la pena de Cuatro (04) Años de Prisión, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su tercera aparte de la Ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, por haber admitido los hechos en la Audiencia Preliminar, la Sala acuerda declarar Sin Lugar la Apelación interpuesta el 02-02-2010, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por la ciudadana Abg. M.T. PERDOMO AZUAJE, Defensora Pública Quincuagésima Tercera (53º) Penal, defensora de los ciudadanos A.J.G.I. y R.A.N.M., en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Control, en fecha 26-01-2010. Y ASI SE DECIDE.-

5. DISPOSITIVA

   En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR la Apelación interpuesta el 02-02-2010, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por la ciudadana Abg. M.T. PERDOMO AZUAJE, Defensora Pública Quincuagésima Tercera (53º) Penal, defensora de los ciudadanos A.J.G.I. y R.A.N.M., en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Control, en fecha 26-01-2010.-

   Insértese la decisión original en el Cuaderno del Recurso. Insértese Copia Certificada en las actuaciones originales remitidas a esta Sala. Remítase las actuaciones originales al Juzgado de la causa, de inmediato. Remítase el Cuaderno de la Incidencia al juzgado de la causa al tercer (3er) día hábil siguiente después que la defensa sea notificada del fallo. Cúmplase por Secretaría.

   Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y notifíquese de la misma a las partes. Remítase al juzgado de la causa las resultas de las notificaciones realizadas.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   (PONENTE)

   DR. ANGEL ZERPA APONTE

   EL JUEZ EL JUEZ

   DR. J.A. DUGARTE R. DR. J.C. VILLEGAS M.

   LA SECRETARIA

   ABG. MARIA MEJIAS PEREZ

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. MARIA MEJIAS PEREZ

   AZA/JADR/JCVM/MVMP/legm.-

   CAUSA Nº SA-9-2634-10.-