Decisión nº N°176-12 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 9 de Julio de 2012

Fecha de Resolución 9 de Julio de 2012
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteJacqueline Fernández
ProcedimientoSin Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 9 de Julio de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-011914

ASUNTO : VP02-R-2012-000492

DECISIÓN N° 176-12.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: J.F.G..

Se recibieron procedentes de la Instancia, los recursos de apelación de autos, interpuestos por los ciudadanos A.E.U.C. y MERELIS C.S., Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 77.056 y 83.205, respectivamente, actuando en su carácter de defensores de los ciudadanos T.J.G.A. y M.A.V.G., y del ciudadano M.Q.S., Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 140.480, actuando en su carácter de defensor de las ciudadanas Z.C.L.D.M. y JOSSARY DEL VALLE LOPEZ; ambos en contra de la Decisión N° 505-12, dictada en fecha 26 de mayo de 2012, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, relativa al acto de Audiencia de Presentación de Imputados, mediante la cual, al término de la misma, se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, a los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional J.F.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose los referidos recursos en fecha 28 de junio de 2012, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; y llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

  1. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LOS CIUDADANOS ABOGADOS A.E.U.C. Y MERELIS C.S., EN SU CARÁCTER DE DEFENSORES DE LOS CIUDADANOS T.J.G.A. Y M.A.V.G..

Los ciudadanos Abogados A.E.U.C. y MERELIS C.S., actuando en su carácter defensores de los ciudadanos T.J.G.A. y M.A.V.G., fundamentaron su escrito recursivo en los siguientes términos:

PRIMERO

Impugnaron los apelantes en este motivo de denuncia, la declaratoria sin lugar de la nulidad absoluta, relativa a la inspección al vehículo donde se encontraban los imputados al momento de su aprehensión, señalando que la actuación policial de detención, la cual incluye el acta de inspección técnica del vehículo, efectuada conforme al artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, incumplió con las formalidades, puesto que, el último aparte del artículo 205 del citado texto legal, aplicado por remisión del único aparte del artículo 207 ejusdem, referido a la advertencia a los pasajeros antes de realizar la inspección, de la sospecha sobre la posibilidad de ocultarse algún objeto relacionado con la perpetración de un hecho punible y la exhibición del mismo, por ello estiman que tal formalidad fue infringida por los funcionarios actuantes, quebrantándose en consecuencia el debido proceso, estimando que tal inspección efectuada al vehículo, carece de validez para fundamentar la decisión, conforme al artículo 190 del texto adjetivo penal. En tal sentido, transcriben el contenido de la mencionada norma legal, así como de las Sentencias nros. 1228 y 221, dictadas en fechas 16-05-05 y 04-03-11, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativas a las nulidades en materia penal.

En torno a lo anterior, adujeron los accionantes, que el Jurisdicente realizó una interpretación errónea de la norma que prevé la inspección de vehículo (art. 207 COPP), al afirmar que el legislador no preceptúa la obligatoriedad de la advertencia preliminar, a los pasajeros antes de proceder a la inspección, sobre la sospecha de objetos producto de un hecho ilícito y su consecuente exhibición, estimando la defensa que el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, determina tal formalidad, denunciando que el Juez de Instancia obvió concatenar ambas normas legales.

Sostuvieron además los apelantes, que la decisión impugnada incurre en errónea interpretación de la norma, puesto que no se denunció la ilegalidad de la inspección sobre la base de no haber mediado orden judicial.

Finalmente en este motivo de denuncia, solicitaron los recurrentes que se revoque la decisión impugnada, acordándose la nulidad absoluta de la inspección del vehículo donde presuntamente se incautó la sustancia ilícita, por transgredirse el debido proceso, previsto en el artículo 49 Constitucional, toda vez que el acta policial de aprehensión, donde se incluye el acto de la mencionada inspección, incumplió las formalidades previstas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable en materia de formalidades por remisión del artículo 207 ejusdem, peticionado que los efectos de tal declaratoria sea extendido al acto de aprehensión policial, y al fallo impugnado, conforme al artículo 196 del texto adjetivo penal.

SEGUNDO

Solicitaron los recurrentes que se desestime la imputación, ante la falta de fundados elementos de convicción, que comprometen la responsabilidad penal de los procesados, circunstancia que hace procedente el otorgamiento de medidas menos gravosas que la decretada a los mismos, señalando que, en la decisión apelada, se estableció falsamente que la defensa peticionó la nulidad absoluta de la cadena de custodia, cuando lo que se solicitó fue la desestimación de la imputación fiscal, ante la ausencia de fundados elementos de convicción que vincularan a los imputados en la comisión del hecho punible atribuido, sobre la base del incumplimiento de la cadena de custodia, en lo concerniente a la protección y resguardo del interior del autobús como sitio del suceso. En tal sentido, trajeron a colación el contenido de los artículos 202A y 202B del texto adjetivo penal, así como de los artículos 26, 28, 29, 30 y 31 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, relativos a la cadena de custodia.

En torno a lo anterior, esgrimieron que en el procedimiento policial efectuado por los funcionarios militares, no se cumplió con la cadena de custodia, en lo que a la protección del interior del autobús como sitio del suceso se refiere, al momento de efectuarse la inspección dentro del mismo, que garantizara que no haya sido objeto de “plantaje de la sustancia ilícita incautada”, con el propósito de incriminar a los imputados. En consecuencia, transcribieron sentencia dictada en fecha 03-03-11, por el Juzgado Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, referida a la cadena de custodia.

Sostuvieron igualmente, que el solo elemento de convicción considerado por el Jurisdicente, para la imposición de la medida de coerción personal decretada a los imputados, devino de una actuación policial que incumplió la cadena de custodia del resguardo del sitio del suceso, ya que se quedaron tres pasajeros en el autobús al momento de iniciarse la inspección, que no desembarcaron y no eran los imputados.

PRUEBAS: Promovió como pruebas la defensa de los ciudadanos T.J.G.A. y M.A.V.G., las actas que conforman la causa.

PETITORIO: Solicitaron los apelantes: 1) Se acuerde la nulidad absoluta del acto relativo a la inspección del vehículo donde se incautó la sustancia ilícita, por violación del debido proceso, previsto en los artículos 49 Constitucional y 1 del texto adjetivo penal, cuya declaratoria se extienda al acto de aprehensión policial y consecuencialmente al fallo impugnado; 2) Se desestime la imputación atribuida por el Ministerio Público a sus defendidos y; se le conceda a los mismos medidas cautelares sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, declarándose con lugar el recurso interpuesto.

  1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL CIUDADANO ABOGADO M.Q.S., ACTUANDO EN SU CARÁCTER DE DEFENSOR DE LAS CIUDADANAS Z.C.L.D.M. Y JOSSARY DEL VALLE LOPEZ:

    El ciudadano Abogado M.Q.S., actuando en su carácter de defensor de las ciudadanas Z.C.L.D.M. y JOSSARY DEL VALLE LOPEZ, argumentó su escrito recursivo en los siguientes términos:

    Adujo el recurrente, que existe violación del debido proceso, en virtud de producirse la privación de libertad de sus defendidas, bajo la premisa de un procedimiento ilegítimo e ilegal, toda vez que los funcionarios actuantes al momento de detener la unidad colectiva en la cual se encontraban los imputados de autos, efectuaron la inspección de conformidad con lo previsto en los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando descender a todos los pasajeros con sus respectivos equipajes, y es cuando logran visualizar un bolso pequeño de forma sospechosa en el asiento trasero de la mencionada unidad, constatando que en éste se encontraba en el asiento de sus defendidos, solicitándole en consecuencia información en relación a dicho bolso.

    En torno a lo anterior, sostuvo el apelante que de la declaración rendida por los imputados, se evidenció que cuatro pasajeros no se bajaron del autobús donde se encontraban sus defendidos al momento de ser aprehendidos, circunstancia que denunció durante la audiencia de presentación de imputados. En tal sentido, trajo a colación la Sentencia N° 221, dictada en fecha 04-03-11, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referida a las nulidades, así como del artículo 49.1 Constitucional y 1 del Código Orgánico Procesal Penal, para señalar que el Jurisdicente dio por satisfecho el contenido de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, estimando las actas de procedimiento efectuada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, considerando que era necesario que el Juez de instancia analizara las actas, a los fines de ejercer el control jurisdiccional contenido en el artículo 282 del texto adjetivo penal, evidenciándose en su criterio irregularidades que vician la validez del mismo, las cuales conllevan a la nulidad de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, transcribiendo en consecuencia el contenido de los mismos.

    Continuó esgrimiendo la defensa, que del acta de investigación N° 173, existen inconsistencias e irregularidades tales como la relación sucinta de los actos realizados, con ausencia total de identificación alfanumérica de la cadena de custodia, señalando igualmente que, en el acta de aseguramiento de la sustancia incautada, se incurre en la omisión de señalar la cadena de custodia. En tal sentido, transcribe el contenido del artículo 169 del texto adjetivo penal, así como el artículo 21 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para argüir que, en el acta de investigación, así como del acta de aseguramiento de evidencia incautada, se plasman los datos de identificación de la cadena de custodia, por ello, estiman que dichas actas se encuentran viciadas de nulidad, conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Aunado a ello, manifestó el recurrente que, era necesario señalar lo establecido por la legislación sobre la cadena de custodia, trayendo a colación el contenido del artículo 202A del texto adjetivo penal, preguntándose en cuanto a la sustancia incautada, qué elementos de carácter criminalístico colectaron los funcionarios militares al momento del procedimiento de detención, para manifestar que, consta del acta de cadena de custodia que existe una sustancia que se presume droga de la denominada marihuana, sin ningún elemento de convicción que haga presumir que era dicha sustancia.

    Por otra parte, adujeron que existe desproporcionalidad de la medida de coerción personal decretada, denunciando que el jurisdicente vulneró el derecho de ser juzgado en libertad, señalando que en el caso concreto se trata de un montaje policial, en virtud de la forma cómo actuaron los funcionarios en el procedimiento de inspección del vehículo, por ello estiman que el fallo impugnado transgrede los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad. En tal sentido, transcribe un extracto de la sentencia N° 205, dictada en fecha 14-06-04, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, para indicar la defensa, que no existe fundamento jurídico para decretar medida cautelar privativa de libertad, toda vez que los mismos presentan arraigo, son personas dedicadas a la educación, presentan dificultad para abandonar el país o permanecer ocultos, además de las actividades laborales y familiares las ejercen en esta jurisdicción, carecen de bienes de fortuna, han mostrado un comportamiento ejemplar a lo largo de su vida en la sociedad, no registran antecedentes penales o policiales, mostrando así una buena conducta predelictual.

    Sostuvo igualmente el apelante, que el Juez de Instancia pudo decretar una medida menos gravosa, por existir dudas en la actuación del órgano policial que efectúo el procedimiento de detención, por lo tanto, considera la defensa que no existen elementos de convicción para decretar la medida de coerción personal decretada a los imputados de autos.

    PRUEBAS: Promovió como pruebas la defensa de las ciudadanas Z.C.L.D.M. y JOSSARY DEL VALLE LOPEZ, las actas que conforman la causa.

    PETITORIO: Solicitó el accionante, que se decrete la nulidad “de todo lo actuado” y se revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad recaída en contra de las imputadas de actas.

  2. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LOS CIUDADANOS ABOGADOS A.E.U.C. Y MERELIS C.S., EN SU CARÁCTER DE DEFENSORES DE LOS CIUDADANOS T.J.G.A. Y M.A.V.G.:

    El ciudadano F.E.S.G., en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Vigésimo Cuarto del Ministerio Público, dio contestación al escrito recursivo alegando que:

PRIMERO

En el caso concreto, no puede hablarse con propiedad de incumplimiento de formalidades esenciales, en la práctica de la inspección del vehículo donde se transportaban los imputados, ya que de la lectura del acta policial se desprende, que los funcionarios actuantes, solicitaron información a los pasajeros sobre quiénes eran los propietarios del bolso incautado con la presunta sustancia ilícita, contestando el ciudadano T.J.G.A. la mencionada pregunta, manifestando que los funcionarios sí cumplieron con las formalidades previstas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, por expresa remisión del artículo 207 del citado texto legal.

Adujo además el Ministerio Público, que el artículo 250 del texto adjetivo penal, prevé los requisitos para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, los cuales son concurrentes, alegando que en el caso en análisis, la imputación se efectuó por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, contemplando la norma en su primer aparte, una pena de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión, adecuándose a la presunción legal del peligro de fuga, aunado al hecho de considerarse de lesa humanidad el mencionado tipo penal, por lo cual, estima que era procedente la medida de coerción personal que fue decretada a los imputados. En tal sentido, trajo a colación, las Sentencias Nros. 1728, 1529 y 749, dictadas en fechas 10-12-09, 09-11-09y 23-05-11, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por ello, esgrimió la Vindicta Pública, que en cuanto a la medida solicitada por la defensa de actas, la misma no es procedente en virtud del delito atribuido.

SEGUNDO

Adujo quien contesta, que los funcionarios actuantes, no incumplieron con la cadena de custodia, en lo atinente a la protección y resguardo del interior del autobús como sitio del suceso, ya que al momento de ordenar a los pasajeros que descendieran del mismo, permanecieron en contacto con dicha unidad, estando presentes durante la inspección, ubicando además testigos del procedimiento, por lo que considera que no pudo una persona manipular o introducir el bolso en la unidad de transporte público, por lo tanto, estima que existen fundados elementos de convicción, que comprometen la responsabilidad de los imputados en la comisión del delito atribuido, lo cual se desprende del acta de inspección técnica, fijaciones fotográfica, entrevistas de testigos del procedimiento y las planillas de cadena de custodia de evidencias físicas.

PETITORIO: Solicitó el Ministerio Público, que se declare sin lugar el recurso interpuesto, y se mantenga la medida de coerción decretada a los imputados por el juzgado de Instancia.

  1. DECISION RECURRIDA:

    La decisión apelada corresponde a la N° 505-12, dictada en fecha 26 de mayo de 2012, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, relativa al acto de Audiencia de Presentación de Imputados, mediante la cual, al término de la misma se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, a los ciudadanos T.J.G.A., M.A.V.G., Z.C.L.D.M. y JOSSARY DEL VALLE LOPEZ, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

  2. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

    Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido, los fundamentos de derecho explanados por los recurrentes en sus escritos de apelaciones, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

    Se resuelven en conjunto los recursos de apelación de autos, interpuestos por los ciudadanos Abogados A.E.U.C. y MERELIS C.S., actuando en su carácter de defensores de los ciudadanos T.J.G.A. y M.A.V.G., y del ciudadano Abogado M.Q.S., actuando en su carácter de defensor de las ciudadanas Z.C.L.D.M. y JOSSARY DEL VALLE LOPEZ, en virtud de que las denuncias contenidas en ambos, se encuentran íntimamente vinculadas, en tal sentido:

    Impugnaron los apelantes la declaratoria sin lugar de la nulidad absoluta, efectuada por el Juez de Instancia, relativa a la inspección al vehículo donde se encontraban los imputados al momento de su aprehensión, señalando que la actuación policial incumplió con las formalidades, conforme al último aparte del artículo 205 del citado texto legal, aplicado por remisión del único aparte del artículo 207 ejusdem, referido a la advertencia a los pasajeros antes de realizar la inspección, de la sospecha sobre la posibilidad de ocultarse algún objeto relacionado con la perpetración de un hecho punible y la exhibición del mismo, quebrantándose en consecuencia el debido proceso.

    Al respecto quienes aquí deciden, observan de la decisión impugnada, sobre tal pedimento, el Jurisdicente decidió que:

    … del acta policial se desprende (…) como puede observarse el funcionario castrense le indico (sic) al conductor de la unidad que se colocara al lado de la vía, le informo (sic) a todos los pasajeros que descendieran del vehiculo (sic) con los equipajes incluyendo los de mano. Una vez los pasajeros fuera del vehiculo (sic) se procede a realizar la inspección en compañía del conductor de la unidad, con su respectivo listín de pasajeros Nro.06396, de fecha 23-05-2012, quien quedó identificado como: M.J.A.B., titular de la cedula de identidad Nro. V-19.845.939, evidenciando el cumplimiento de lo establecido en la n.A.P., debe quedar claro al defensor privado que el Código Orgánico Procesal Penal, en los articulados 205 y 207, que establecen … Quedando claro que de la interpretación de la norma el legislador en los casos de inspecciones se proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición no exige ni orden judicial ni testigos instrumentales, por lo que se debe tomar en cuenta las situaciones de modo tiempo y lugar y los motivos de la inspección, ciertamente cuando la defensa manifiesta que el Puente sobre el Lago es un punto de suma peligrosidad, mas aun considera quien aquí decide, que es publico (sic) y notorio que el Puente Sobre el Lago de Maracaibo "Gral. R.U." es uno de los puntos mas trascurrido para poder ingresar a una de las ciudades mas pobladas de Venezuela, como es el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, por lo que no se puede tratar como una simple revisión de vehículos, aunado a que es un vehículo Marca Volvox Andino B10M, Placas: AS742X, Color: Blanco con Azul, perteneciente a la línea de Transporte Público "Expresos Coromoto", es decir el vehiculo (sic) inspeccionado, es un trasporte publico (sic), que transitaba por un punto de control (Alcabala) denominada "Punto de Control de Peaje Punta de Piedra del Puente Sobre el Lago de Maracaibo "Gral. R.U.", considerando quien aquí decide que los funcionarios resguardando el orden publico (sic), no les hace falta orden judicial. Aunado al hecho que realizando la inspección se evidencio (sic) y así dejo (sic) constancia el funcionario el Sargento Mayor de Tercera. NIRVY F.G., procedió a efectuar inspección en el interior del vehículo, en compañía del conductor del vehiculo (sic), observando sobre el asiento trasero de la referida unidad, denominado comúnmente por los conductores como "la cocina

    , un bolso pequeño de color verde oscuro, con el logotipo de Calvin Klein, en forma sospechosa; razón por la cual procedieron a preguntarle a los pasajeros de la unidad a quien pertenecía un bolso pequeño de color verde oscuro, con el logotipo de Calvin Klein, que se encontraba en los asientos traseros de la unidad, no recibiendo respuesta de ningún pasajero, motivo por el cual se procedió a realizar la inspección al resto de los equipajes en el equipo de rayos x, y, seguidamente, indicarle a los pasajeros abordar la unidad, y que se ubicara cada quien en su asiento, con el propósito de tratar de dar con los presuntos propietarios del mencionado bolso, una vez los pasajeros ubicados en sus asientos, el Sargento Mayor de Tercera. NIRVY F.G., el Sargento Primero. D.R.F. y los testigos (MAYKOL J.A.B., portador de la cedula de identidad n: 19.845.939, YORBEL J.M.M., portador de la cedula de identidad n: 22.922.835, E.C.H.R., portador de la cedula de identidad n: 7.833.414, D.C.G.V., portadora de la N cedula de identidad n: 23.560.414, RIXIO M.M.T., portador de la cedula de identidad n: 22.453.090, ELBANO M.T., portador de la cedula de identidad n: 19. 645. 791; procedieron a dirigirse hasta la parte trasera del autobús, específicamente a los asientos traseros, donde minutos antes el Sargento Mayor de Tercera Nirvy F.G. había observado un bolso de color verde oscuro, marca Calvin Klein, logrando constatar que en los referidos asientos se encontraban cuatro personas, dos del sexo femenino, y dos del sexo masculino, específicamente una pareja del lado derecho y una pareja del lado izquierdo, hoy imputados, manifestando este ciudadano, en forma espontánea, que el bolso que se encontraba en el asiento donde el se encontraba sentado para el momento, lo tomo su compañera de viaje JOSSARY DEL VALLE LOPEZ y lo coloco en la parte trasera del asiento del lado izquierdo, donde se encontraba sentado el ciudadano M.A.V.G.. Así las cosas, los funcionarios en cuestión, procedieron a inspeccionar la parte trasera del asiento trasero, donde se encontraba sentado el ciudadano M.A.V.G., logrando incautar una evidencia de interés criminalístico, consistente en: un (01) bolso de color verde oscuro, marca Calvin Klein, procediendo los funcionarios actuantes y testigos, al igual que los cuatro ciudadanos, identificados en las actas, quienes se encontraban en el lugar donde los funcionarios incautaron el bolso en cuestión, a bajar del autobús, en cuyo interior observaron un paquete de forma ovalada, envuelto en cinta adhesiva de color beige, procediendo a realizarle un corte transversal a tal paquete, logrando advertir u observar material sintético transparente, material sintético de color azul, material sintético transparente, material sintético de color negro, y papel de color beige, y al finalizar el corte, observaron restos vegetales, de color verdoso, con olor fuerte y penetrante, correspondientes a presunta droga, denominada marihuana. A efectos de realizar el pesaje de dicha sustancia, los funcionarios utilizaron como instrumento, un peso electrónico, marca XACTA, modelo KSP-30, serial 007745, arrojando como resultado un peso aproximado de: 540 gramos. Incautaron también otra evidencia, consistente en: un pequeño trozo de cartón de color gris con unas letras que se leen: OCB, X-PERT y un numero de c6digo de barra: 30068926. Observándose que la inspección realizada en acatamiento de las exigencias legales, no supone el hallazgo de de (sic) cualquier objeto, sino un objeto de ilícita tenencia como es la presunta droga denominada marihuana con un peso superior a los 500 gr, lo que hace presumir que estamos en presencia de la Comisión (sic) de un hecho punible como los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTS (sic) Y PSICOTROPICAS” (Folios 62 y 63 de la causa original).

    De lo anterior se desprende que el Juez de Instancia, decidió declarar sin lugar la nulidad de la inspección del vehículo solicitada por la defensa de actas, alegando que el funcionario actuante de dicho procedimiento, le indicó a todos los pasajeros que descendieran del vehículo con los equipajes, procediendo luego a realizar la inspección en compañía del conductor de la unidad, evidenciando del acta policial que plasmó las incidencias del mismo, el cumplimiento de lo establecido en la norma penal, ya que al observarse en el asiento trasero de la referida unidad, un bolso pequeño en forma sospechosa, preguntó a los pasajeros de la unidad a quien pertenecía el mismo, no recibiendo respuesta alguna de los pasajeros.

    Ahora bien, el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, norma legal que preceptúa la inspección de vehículo, prevé:

    Artículo 207. Inspección de vehículos. La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en él objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas

    .

    De la norma trascrita, se desprende que los funcionarios policiales, pueden inspeccionar un vehículo, cuando haya motivo para presumir que una persona oculte en el mismo objetos relacionados con un hecho punible, realizándose dicha inspección, conforme al procedimiento y formalidades que las contenidas para la inspección de personas.

    Luego al remitirnos al artículo 205 del texto adjetivo penal, que consagra la inspección de personas, se constata que en la misma se exige que “Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición”.

    A la luz de las citadas disposiciones, resulta claro que el Legislador, para la realización de la inspección vehículos, ordena la advertencia a la persona sobre la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole la exhibición del mismo, evidenciándose del fallo impugnado, que al efectuarse la inspección del vehículo en el cual se encontraba la presunta droga incautada, los funcionarios actuantes plasmaron en el acta de investigación penal N° 4TACIA-D35-CR3-SIP-173, de fecha 23-05-12, efectuada por funcionarios adscritos al Comando Regional N° 3, Destacamento N° 35, Cuarta Compañía de la Guardia Nacional, que realizaban la misma conforme a lo previsto en los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, que para la práctica de la referida inspección, se efectuaron las formalidades de ley, tales como, la advertencia a las persona sobre la sospecha de un objeto de posible interés criminalístico, y la consecuente exhibición.

    Por lo que, en criterio de quienes aquí deciden, el procedimiento sobre el cual se dejó constancia en el acta policial, se realizó conforme a derecho y a lo previsto en la normas citadas ut supra, en virtud de lo cual, el Juez a quo le dio al acta policial, el tratamiento que como elemento de convicción, extraído de la investigación ésta tiene. Siendo un acto que da cuenta del hecho cometido y que ha contribuido a formar en el Juez un criterio de probabilidad, en consecuencia no le asiste la razón a la defensa sobre este aspecto denunciado, no constatándose violación de garantías o derecho alguno al procesado.

    Por otra parte, sobre el alegato de la defensa en cuanto a que la decisión impugnada incurrió en errónea interpretación de la norma, ya que no se denunció la ilegalidad de la inspección sobre la base de no haber mediado orden judicial, es necesario acotar, que de la lectura efectuada al fallo impugnado, se constata que el Jurisdicente solo adujo que las inspecciones de vehículos “no exige ni orden judicial ni testigos instrumentales”, mas no señaló, que en el caso en análisis, la misma fue atacada de nulidad por tal motivo, por lo cual, en criterio de esta Sala, tal denuncia no procede. En tal sentido, esta Alzada determina que no les asiste la razón a los apelantes en este motivo recursivo. ASI SE DECIDE.

    En otro orden de ideas, denunció la defensa, que no existen fundados elementos de convicción, que comprometen la responsabilidad penal de los procesados, señalando que, en la decisión apelada, se estableció falsamente que la defensa peticionó la nulidad absoluta de la cadena de custodia, cuando lo que se solicitó fue la desestimación de la imputación fiscal, ante la ausencia de fundados elementos de convicción que vincularan a los imputados en la comisión del hecho punible atribuido, sobre la base del incumplimiento de la cadena de custodia, en lo concerniente a la protección y resguardo del interior del autobús como sitio del suceso.

    Al respecto, es necesario recordar que, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:

    Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

    1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

    2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

    3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

    .

    De la citada norma legal se colige, que para la procedencia de una medida de coerción personal, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

    Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el p.p., tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica A.B.. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).

    En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

    … la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un p.p., deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del p.p. (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)

    , (resaltado nuestro).

    Para el decreto de dicha medida cautelar, el Juez a quo, analizó el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, plasmando en la decisión impugnada al folio 70 de la causa, que resultaba acreditada la existencia de la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, el cual merece pena privativa de libertad y cuya acción penal, no se encuentra prescrita, ello en atención al primer presupuesto de la citada norma legal.

    Así las cosas, precisa esta Sala señalar que, en el caso de autos, se observa de la decisión impugnada, en cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que los ciudadanos T.J.G.A., M.A.V.G., Z.C.L.D.M. y JOSSARY DEL VALLE LOPEZ; eran autores o partícipes en el tipo penal de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, que los mismos derivaban del acta de investigación penal N° 4TACIA-D35-CR3-SIP-173, de fecha 23-05-12, efectuada por funcionarios adscritos al Comando Regional N° 3, Destacamento N° 35, Cuarta Compañía de la Guardia Nacional, en la cual se dejó constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo del procedimiento policial que plasmó la detención de los imputados de autos; así como de acta de aseguramiento de la presunta droga incautada, efectuada en la mencionada fecha por los funcionarios adscritos al Comando Regional N° 3, Destacamento N° 35, Cuarta Compañía de la Guardia Nacional, donde dejaron constancia de la incautación y aseguramiento de la sustancia, y del listín N° 06396, donde se plasmó cuáles eran los pasajeros que se desplazaban en la unidad de transporte colectivo; además del acta de inspección técnica, de fecha 24-05-12, donde se dejó constancia de la existencia, características y condiciones del sitio del suceso, con doce fijaciones fotográficas; igualmente constaban las actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos D.C.G.V., Yorbel J.M.M., Rixio M.M.T., R.d.C.B.N. y E.C.H.R., en su condición de testigos del procedimiento efectuado por los funcionarios castrenses; y las planillas de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, donde se indicó la entrega y recepción de las evidencias incautadas, en la sala de resguardo de evidencias del Comando Regional N° 3, Destacamento N° 35, Cuarta Compañía de la Guardia Nacional.

    Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 250 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, el Jurisdicente refirió que el mismo se cumplía, en virtud de la penalidad que tiene el delito atribuido por la Vindicta Pública a los imputados, la cual superaba los diez (10) años de prisión, aunado a ser considerado de lesa humanidad el delito imputado por el Ministerio Público.

    Por ello, partiendo de la lo elevado de la entidad de la pena y de la categoría de lesa humanidad atribuida al referido tipo penal, resulta evidente que existe un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse, y de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, donde se violentan bienes jurídicos tutelados por el legislador, de gran entidad, lo que se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y parágrafo primero del artículo 251 del citado texto adjetivo penal. Al respecto, el autor patrio A.A.S., en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal”, ha señalado lo siguiente:

    ... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...”.

    De lo anterior se desprende que, el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, sobre la base de la probable pena a imponer, no contraría al fin asegurativo que, por su naturaleza, están investidas las medidas cautelares en un proceso judicial, en consecuencia no es desproporcional la imposición de dicha medida, como lo denuncia la defensa de actas, por lo tanto, se determina entonces que, en la presente causa, se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga.

    Se colige entonces, que el Jurisdicente para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, a los imputados de autos, razonó de manera correcta, el por qué en su criterio, debía efectuar tal pronunciamiento judicial, explicando detalladamente como se subsumía en el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Sala determina que, no le asiste la razón a los recurrentes en este motivo de denuncia. ASI SE DECIDE.

    Por otra parte, esgrimió la defensa que en el procedimiento policial efectuado por los funcionarios militares, no se cumplió con la cadena de custodia, en lo que a la protección del interior del autobús como sitio del suceso se refiere, al momento de efectuarse la inspección dentro del mismo, que garantizara que no haya sido objeto de “plantaje de la sustancia ilícita incautada”, con el propósito de incriminar a los imputados.

    En este orden de ideas, es preciso acotar que el legislador, cuando estipuló los requisitos de la actividad probatoria, incluyó la cadena de custodia, que debe ser efectuada con ocasión a una inspección realizada, preceptuándola en el artículo 202 A del texto adjetivo penal, en los siguientes términos:

    Artículo 202 A. Cadena de Custodia. Todo funcionario o funcionaría que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

    La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, reservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

    Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

    La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios …

    .

    De la norma trascrita supra, se desprende que la cadena de custodia, constituye el registro donde deben constar las evidencias digitales, físicas o materiales obtenidas durante la inspección técnica efectuada en el sitio del suceso, la cual será elaborada por los funcionarios actuantes en dicho procedimiento, con la finalidad de impedir su modificación, alteración o contaminación, desde el momento de colectarse, así como su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, hasta la culminación del proceso.

    Al comentar dicha norma legal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 075, dictada en fecha 01-03-11, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, dejó sentado que:

    … en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso

    .

    En este orden de ideas, constata esta Alzada, que en el caso concreto, los funcionarios actuantes en el procedimiento, al momento de efectuar la inspección a la unidad de transporte público y encontrar el “bolso de color verde”, el cual contenía la sustancia ilícita, procedieron a realizar la inspección a la mencionada sustancia, trasladando las evidencias colectadas, siendo éstas, un (01) envoltorio de forma rectangular cubierto con cinta adhesiva de embalar de color beige, contentivo de presunta droga de la denominada marihuana, con un peso aproximado de 540 grs. y un (01) bolso de tela pequeño de color verde oscuro; a la sede del Comando Regional N° 3, Destacamento N° 35, Cuarta Compañía de la Guardia Nacional. En tal sentido, se constata de las actas, que las evidencias que presuntamente le incautaron a los imputados de autos, fueron descritas en registros de cadena de custodia de evidencias físicas, donde constan las evidencias obtenidas durante la inspección técnica efectuada en el sitio del suceso, por los funcionarios actuantes en dicho procedimiento, para impedir la modificación, alteración o contaminación, de las mismas desde dicho momento, incluyendo su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, hasta la culminación del proceso, cumpliéndose así con la cadena de custodia desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo. En consecuencia, en criterio de esta Sala, no le asiste la razón a la defensa en este motivo de denuncia, por lo cual, se declara el mismo sin lugar. ASI SE DECIDE.

    Por los argumentos precedentemente expuestos, este Tribunal Colegiado estima procedente declarar Sin Lugar, los recursos de apelación de autos, interpuestos por los ciudadanos Abogados A.E.U.C. y MERELIS C.S., actuando en su carácter de defensores de los ciudadanos T.J.G.A. y M.A.V.G., y del ciudadano Abogado M.Q.S., actuando en su carácter de defensor de las ciudadanas Z.C.L.D.M. y JOSSARY DEL VALLE LOPEZ y por vía de consecuencia se Confirma la Decisión N° 505-12, dictada en fecha 26 de mayo de 2012, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de conformidad con lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

    DECISION

    Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por los ciudadanos Abogados A.E.U.C. y MERELIS C.S., actuando en su carácter de defensores de los ciudadanos T.J.G.A. y M.A.V.G.. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por del ciudadano Abogado M.Q.S., actuando en su carácter de defensor de las ciudadanas Z.C.L.D.M. y JOSSARY DEL VALLE LOPEZ. TERCERO: CONFIRMA la Decisión 505-12, dictada en fecha 26 de mayo de 2012, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

    Todo conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

    EL JUEZ PRESIDENTE

    R.A.Q.V.

    LAS JUEZAS PROFESIONALES,

    J.F.G.N.G.R.

    Ponente

    EL SECRETARIO,

    R.E.M.S.

    En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 176-12.

    EL SECRETARIO,

    R.E.M.S.

    JFG/lpg.-

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