Decisión nº 879 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 7 de Julio de 2011

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 23 de mayo, en virtud del recurso de apelación ejercido por la ciudadana E.S. en su condición de co-apoderada judicial de la parte actora el ciudadano J.V., contra de la sentencia de fecha 11/11/2010, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día 20 de junio de 2011, a las 02:00 de la tarde, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo diferida la lectura del dispositivo para el día 28 de junio de 2011, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

Ciudadano Juez la presente apelación es debido a la sentencia de Primera Instancia del Juez Segundo de Juicio, quien violó el artículo 49 de la Constitución, además de incurrir en varias infracciones y así como también atentó contra el debido proceso y la tutela judicial efectiva, nuestra apelación tiene su fundamento en el acta de juicio, ya que en la primera audiencia solo se debatieron algunos puntos y en razón de que faltaron unos informes, que eran importantes fue diferida su continuación. Al folio 191 puede observarse que faltaron estas dos pruebas, se prolonga y el 29 de octubre de 2010 solo se hace el interrogatorio del trabajador y el Juez no nos dio la oportunidad de realizar las observaciones, lo cual entra en franca infracción de los artículos 155 y 2, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 12, 508 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Hay falta de fundamento en la sentencia incurriendo en el vicio de incongruencia negativa, por lo que solicito se nos otorgue una segunda audiencia, para las observaciones a las pruebas de infirme, en virtud de lo cual solicito se reponga la causa a la audiencia de juicio y se declare con lugar el recurso de apelación.

La parte demandada expuso igualmente:

Ciudadano Juez mis representadas consideran que es una sentencia conforme a derecho, en primer lugar, había dos pruebas del Seguro Social, de ambas, las cuales son iguales, y siendo que llegó una, la otra es innecesaria. En cuanto al informe de ATESA, es una prueba promovida por nosotros, por lo que no se viola el derecho ni a la defensa ni al debido proceso. En segundo lugar argumenta la actora que no se le permitió hacer observaciones, pero es que no son pruebas suyas, la sentencia estableció que efectivamente había prescrito la acción, por lo que no se violenta ningún derecho, por lo que solicito que se confirme la sentencia.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

IV

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

- Aduce la representación judicial de la parte actora, que el ciudadano J.A.V., ingresó a prestar servicio en fecha 10 de marzo de 2000, para la empresa MANTENIMIENTO, ASESORIA, SERVICIOS y PROYECTOS, MASPRO C.A., la cual tiene por objeto la recolección de basura, mantenimiento, movimiento de tierra, rotación de materiales entre otros, que fue contratado como Operador de Equipos Pesados de Primera, siendo su superior inmediato el ciudadano T.D.L.R..

- Aduce que todos los beneficios que le pudieran corresponder deben calcularse en base a las disposiciones previstas en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela.

- Alega que la prestación del servicio tuvo lugar en el relleno sanitario de Cambalache de Puerto Ordaz, en un horario de trabajo comprendido de siete de la mañana 7:00 a.m. a cuatro de la tarde 4:00 p.m.

- Que en base a lo anterior le corresponde por prestaciones sociales los siguientes conceptos y cantidades:

- La cantidad de CINCUENTA MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 50.349,76) por antigüedad.

- DIEZ MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 10.872,98) por indemnización por prestación de antigüedad.

- TRES MIL DOSCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 3.261,89) por días adicionales de antigüedad.

- DIECISÉIS MIL TRESCIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 16.309,47) por indemnización sustitutiva del preaviso.

- CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO CUARENTA BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 44.140,47), por vacaciones vencidas y no pagadas.

- SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 7.571,71), por bono vacacional.

- VEINTISIETE MIL CIENTO OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 27.182,46), por la indemnización contenida en el artículo 125, literal 2 de la Ley Orgánica del Trabajo.

- SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 68.584,27) por utilidades desde el año 2000 al 2009.

- DOS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 2.671,20) por vacaciones fraccionadas no pagadas.

- QUINCE MIL SETECIENTOS ONCE BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 15.711,46), por sábados trabajados y no cancelados.

- VEINTITRÉS MIL OCHOCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 23.829,94) por domingos trabajados y no cancelados.

- VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 28.851,68) por asistencia puntual y perfecta.

- TREINTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 36.243,28), por penalización.

- CINCUENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 59.775,00), por pago de bono de alimentación.

- Por lo anterior estima la parte actora su pretensión en la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 395.355,60).

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

- Alega la demandada que su representada no tiene representación alguna ni comercial, ni laboral ni legal con la empresa INVERSIONES 200, C.A., ni con el actor, aduciendo que en el escrito libelar no se señala en que consiste la solidaridad.

- Reconoce la demandada que el accionante presto servicios desde el día 15 de diciembre de 2007 hasta el día 15 de abril de 2008, para la empresa MANTENIMIENTO, ASESORIA, SERVICIOS y PROYECTOS, MASPRO C.A.

- Que en el caso de autos no existe explicación lógica para determinar la supuesta solidaridad entre su representada y la demandada principal.

- Niega, la procedencia de los conceptos y cantidades reclamadas por concepto de prestaciones sociales.

- Por su parte, en relación a la contestación de la demanda de la empresa MANTENIMIENTO, ASESORIA, SERVICIOS y PROYECTOS, MASPRO C.A., la misma niega la relación comercial con respecto a la demandada solidaria.

- Admite la prestación del servicio y el cargo desempeñado por el actor, no obstante alega la prescripción de la acción de conformidad con lo previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo ya que la relación laboral tuvo lugar desde el día 15 de diciembre de 2007 hasta el 15 de abril de 2008.

- Alega la improcedencia de los conceptos y cantidades demandadas, en el sentido de que cursa en autos constancia de inscripción del ciudadano J.V., por parte de la empresa ATESCA y liquidación debidamente firmada por el actor, del cual se desprende la prestación del servicio para la referida empresa entre el periodo comprendido desde el 19 de mayo de 2008 hasta el 13 de agosto de 2008, lo cual corrobora el hecho de que no existió relación laboral alguna entre el día 10 de marzo de 2000 y el 30 de julio de 2009.

- Niega igualmente, la procedencia de los conceptos y cantidades reclamadas por concepto de prestaciones sociales.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL P.P.L.P.

DE LA PARTE ACTORA

Reprodujo el meritos favorable de autos, en cuanto a esta solicitud, lo que es una modalidad muy utilizada en la práctica judicial, sin tenerse presente que la reproducción pura, simple y genérica no es más que tratar de convertir en medio probatorio los principios de adquisición y de comunidad de la prueba que rigen en el sistema judicial venezolano, principios esos que obran luego que los medios de prueba han sido producidos en causa, correspondiendo al juez la obligación de valorarlos todos, siempre que sean legales, pertinentes e idóneos, a los fines de la formación de su convicción para resolver el asunto controvertido. Por lo que no es un medio probatorio la invocación del mérito favorable. ASI SE ESTABLECE.

- Promueve en copia fotostática recibos de pagos marcados del número 1 al 6, los cuales rielan desde el folio 111 al 116, ambos inclusive, los cuales al haber sido impugnados por la parte demandada, se desechan del acervo probatorio por tratarse de copias simples. ASI SE ESTABLECE.

- Exhibición solicitada en relación a los recibos de pagos marcados desde el número 1 al 6, los cuales rielan desde el folio 111 al 116, debe señalar este Tribunal que los mismos no fueron exhibidos, y al ser impugnados por le demandada fueron desechadas del acervo probatorio por tratarse de copias simples, en consecuencia esta alzada desecha el medio probatorio promovido. ASI SE ESTABLECE.

- En relación a la prueba de informes solicitada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la DIRECCIÓN GENERAL DE AFILIACIÓN, CAJA DE AHORRO, SECCIONAL PUERTO ORDAZ ESTADO BOLÍVAR, cursa en autos las resultas, en las cuales se expresa lo siguiente:

Tengo el agrado de dirigirme a Usted, en la oportunidad de enviarle un cordial saludo a nombre del personal que laboral en la Oficina Administrativa de Puerto Ordaz, al tiempo que aprovecho la misma para acusar recibo de su comunicación citada en referencia. Sobre el particular le informo lo siguiente:

1- El Ciudadano: J.A.V., Titular de la Cédula de Identidad Nº: 25.273.416, estuvo afiliado en nuestra Institución. En la fecha (12-02-07 hasta 13-03-07) por la empresa MANTENIMIENTO ASESORIA SERVICIOS Y PROYECTOS (MASPRO)

2- El número de Cotizaciones son Treinta y Ocho (38). Así lo demuestra el Movimiento de Histórico del Asegurado y la Cuenta Individual

.

El referido instrumento se aprecia y valora de conformidad a la sana crítica, en aplicación del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Testimoniales de los ciudadanos F.C.O., NICOLAS CORPORAN Y F.A.B., los mismos se aprecian y valoran de conformidad a la sana crítica, en aplicación del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

DE LA DEMANDADA MANTENIMIENTO ASESORIA, SERVICIOS Y PROYECTOS (MASPRO, C.A.)

Reprodujo el meritos favorable de autos, en cuanto a esta solicitud, lo que es una modalidad muy utilizada en la práctica judicial, sin tenerse presente que la reproducción pura, simple y genérica no es más que tratar de convertir en medio probatorio los principios de adquisición y de comunidad de la prueba que rigen en el sistema judicial venezolano, principios esos que obran luego que los medios de prueba han sido producidos en causa, correspondiendo al juez la obligación de valorarlos todos, siempre que sean legales, pertinentes e idóneos, a los fines de la formación de su convicción para resolver el asunto controvertido. Por lo que no es un medio probatorio la invocación del mérito favorable. ASI SE ESTABLECE.

- Marcada con la letra “B” copia simple de forma 14-02, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, instrumental que al ser impugnada por la parte demandante, se desecha del acervo probatorio por tratarse de copia simples. ASI SE ESTABLECE.

- Marcada con la letra “C” copia simple de liquidación de prestaciones sociales emanada de la empresa MASPROCA., instrumental que al ser impugnada por la parte demandante, se desecha del acervo probatorio por tratarse de copia simples. ASI SE ESTABLECE.

- Marcada con la letra “D” copia fotostática de liquidación de prestaciones sociales de fecha 13 de agosto de 2008, emanada de la empresa ATESCA., instrumental que al ser impugnada por la parte demandante, se desecha del acervo probatorio por tratarse de copia simples. ASI SE ESTABLECE.

- En relación a la prueba de informes solicitada a la empresa ATESCA, cursa en autos las resultas conducentes, se aprecia y valora de conformidad a la sana crítica, en aplicación del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

DE LA DEMANDADA SOLIDARIA INVERSIONES 200, C.A.

Reprodujo el meritos favorable de autos, en cuanto a esta solicitud, lo que es una modalidad muy utilizada en la práctica judicial, sin tenerse presente que la reproducción pura, simple y genérica no es más que tratar de convertir en medio probatorio los principios de adquisición y de comunidad de la prueba que rigen en el sistema judicial venezolano, principios esos que obran luego que los medios de prueba han sido producidos en causa, correspondiendo al juez la obligación de valorarlos todos, siempre que sean legales, pertinentes e idóneos, a los fines de la formación de su convicción para resolver el asunto controvertido. Por lo que no es un medio probatorio la invocación del mérito favorable. ASI SE ESTABLECE.

IV

MOTIVACIÓN

En el presente asunto la parte demandante recurrente expuso los fundamentos de su apelación, estableciendo que el Juez a quo, quien violó el artículo 49 de la Constitución, atentó contra el debido proceso y la tutela judicial efectiva, ya que en la primera audiencia solo se debatieron algunos puntos y en razón de que faltó una prueba de informes. Alega que la audiencia de juicio fue prolongada y el 29 de octubre de 2010 solo se hace el interrogatorio del trabajador y el Juez, según su decir, no les dio la oportunidad de realizar las observaciones, por lo cual denuncia la infracción de los artículos 155 y 2, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 12, 508 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Señala igualmente que existe falta de fundamento en la sentencia, por lo que el Juez incurre en el vicio de incongruencia negativa, por lo que solicita se otorgue una segunda audiencia, para las observaciones a las pruebas de infirme, en virtud de lo cual solicita se reponga la causa a la audiencia de juicio y se declare con lugar el recurso de apelación.

Por su parte el Juez a quo, estableció:

La representación judicial de la parte demandada principal en la oportunidad procesal correspondiente alegó la prescripción de la acción, pasando este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial a realizar las siguientes consideraciones, antes de emitir el pronunciamiento de fondo, ya que de prosperar la referida defensa seria inoficioso emitir cualquier pronunciamiento en relación a los restantes alegatos y defensas opuestas en el caso sub examine, en los siguientes términos:

En consideración de la defensa alegada debe señalar este Juzgador, que la prescripción de la acción como institución, encuentra su definición en el artículo 1.952 del Código Civil, como un medio de adquirir un derecho o de liberarse de una obligación, por el lapso del tiempo y bajo las condiciones establecidas en la Ley, por otro lado la conceptúa como el abandono de las acciones del trabajador que le corresponden contra su patrono, abandono que constituye una renuncia de los derechos del cual el trabajador es titular.

El lapso de prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se encuentra tipificado en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual es del tenor siguiente:

(Omissis…)

En cuanto a las formas de interrumpir la prescripción tanto para el cobro de las prestaciones sociales como el reclamo efectuado por enfermedad profesional o accidente laboral, la referida Ley en su artículo 64 establece lo siguiente:

(Omissis…)

De las disposiciones normativas up supra transcritas, debe interpretarse que el plazo para la prescripción de las acciones laborales es de un (1) año, contado a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral, es decir una vez culminada la relación de trabajo el trabajador puede acudir dentro del año siguiente a la fecha de la terminación de la prestación del servicio ante la vía administrativa o judicial y exigir el pago de sus prestaciones sociales, siempre y cuando el demandado sea citado o notificado antes de la expiración del lapso de prescripción de los dos meses siguientes al plazo que tiene el trabajador para ejercer su reclamo.

Ahora bien, de la revisión de las actas que componen la presente causa se desprende que constituye un hecho controvertido, la fecha en la cual tuvo lugar la relación laboral, no obstante debe establecer este Juzgador que del material probatorio aportado a los autos así como del contenido de la prueba de informes emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la existencia de la prestación del servicio del ciudadano J.A.V. con respecto a la empresa demandada principal, tuvo lugar entre el periodo comprendido desde el día 12 de febrero de 2007 y 31 de marzo de 2007, comenzando en consecuencia a transcurrir a partir de esa última fecha el computo del plazo de un (1) año a que hace referencia el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo para la prescripción de la acción y en razón de ello, al haber sido propuesta la acción en fecha 01 de diciembre de 2009, sin que el hoy actor haya interrumpido la prescripción de la acción oportunamente, debe este Tribunal declarar prescrita la acción propuesta en el presente caso, siendo inoficioso descender a analizar el fondo de la controversia. Así se declara.

(Negritas y subrayado de esta alzada).

Observa este sentenciador que efectivamente existen dos informes de los cuales no llegaron sus respectivas resultas, no obstante, considera quien suscribe el presente fallo que en base a los elementos que cursan a los autos, así como las testimoniales evacuadas y los alegatos esgrimidos por las partes, no amerita se la reposición de la causa y en consecuencia procede a establecer su criterio de la siguiente forma:

En la presente causa el Juez de Primera Instancia estableció en su motiva que en razón del contenido de la prueba de informes emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la existencia de la prestación del servicio del ciudadano J.A.V. con respecto a la empresa demandada, únicamente tuvo lugar entre el periodo comprendido desde el día 12 de febrero de 2007 y 31 de marzo de 2007, es decir, 1 mes 19 días, lo cual no puede ser apreciado por esta Alzada, en razón de que el ingreso y el egreso de un trabajador a una determinada empresa no puede estar supeditado a la inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sino que el Juez debe tener por norte de sus actos la verdad, obligado en consecuencia a inquirirla por todos los medios a su alcance y no perder de vista la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, por lo cual, considera este sentenciador que el medio probatorio evacuado, no es prueba determinante para la certeza del tiempo efectivo del servicio, en razón de ello considera quien suscribe el presente fallo, que en los términos en que ha quedado la litis, la carga de la prueba se encuentra invertida de conformidad a la jurisprudencia patria, por lo que es el patrono quien tiene la carga de demostrar el tiempo efectivo de la relación laboral y el pago liberatorio de los conceptos prestacionales, por lo que al haber sido impugnados los recibos de pagos y la liquidación de prestaciones sociales y no promovido el debido cotejo de las instrumentales, la parte no desvirtuó que la relación laboral no haya terminado en fecha 30 de julio de 2009, ni que la terminación fuera por retiro o despido justificado, en razón de ello, considera necesario establecer esta Alzada que la relación laboral duró hasta la fecha señalada por el actor en su libelo y siendo que la demanda fue intentada el 01 de diciembre de 2009 y notificada la empresa en fecha 01 de febrero de 2010, el lapso de prescripción fue debidamente interrumpido y en consecuencia debe declararse SIN LUGAR, la defensa de prescripción interpuesta. ASI SE DECIDE.

Observa este sentenciador que la parte actora solicita la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, sin embargo en el libelo de demanda, aduce que su prestación de servicio para la empresa MANTENIMIENTO, ASESORIA, SERVICIOS y PROYECTOS, MASPRO C.A., (la cual se dedica al saneamiento, mantenimiento, movimiento de tierra, rotación de materiales y recolección de basura); fue como Operador de Equipos Pesados de Primera, cuyas funciones principales eran las de mantener limpio los lugares o sitios de carga de desperdicios, independientemente del lugar donde vaciaran los camiones recolectores de basura vehículos o camiones, realizando los servicios de limpieza, mantenimiento, remoción, movimiento de tierra, rotación y recolección de basura, vaciando y recogiendo los desperdicios, bolsas, sacos de basura, liberar los espacios de arena, piedras y otros elementos u objetos, en la descarga en el relleno sanitario.

Así las cosas, es de observar que la Convención Colectiva de la Construcción es aplicable a los trabajadores que desempeñen alguno de los oficios contemplados en el tabulador de la misma, sin embargo, la mencionada Convención no establece la inclusión del sector de recolección de basura o servicio de limpieza, en razón de ello considera quien suscribe el presente fallo, que el ciudadano J.A.V., no se encuentra amparado de la Convención Colectiva invocada.

De acuerdo a lo anterior, el pago de los conceptos laborales originados del ciudadano J.A.V. son el ingreso en fecha 10 de marzo de 2000, para la empresa MANTENIMIENTO, ASESORIA, SERVICIOS y PROYECTOS, MASPRO C.A., hasta el 30 de julio de 2009, estableciéndose que la procedencia de los mismos será en base a la Ley Orgánica del Trabajo por no ser procedente la aplicación de la Convención Colectiva de la Construcción por las razones anteriormente expuestas. ASI SE DECIDE.

Este Tribunal pasa a continuación a determinar la procedencia o no de los conceptos y montos demandados en el libelo de demanda, de la siguiente forma:

Ha quedado evidenciado que el trabajador J.A.V., comenzó a laborar para la empresa demandada desde el 10 de marzo de 2000 hasta 30 de julio de 2009, por lo que la empresa al no haber demostrado el pago de los beneficios prestacionales, se hacen procedentes los conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades, antigüedad e indemnizaciones por despido injustificado, solicitados desde el año 2000 por el demandante, para lo cual se ordena el nombramiento de un experto a los fines de su calculo, de la siguiente forma:

Vacaciones (2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009) 15 días por año + 1 día adicional por año cumplido de prestación ininterrumpida, o su fracción correspondiente, en base al salario mínimo fijado por Decreto Presidencial para el año 2009.

Bono vacacional (2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009) 7 días por año + 1 día adicional por año cumplido de prestación ininterrumpida, o su fracción correspondiente, en base al salario mínimo fijado por Decreto Presidencial para el año 2009.

Utilidades (2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009) 15 días por año, o su fracción correspondiente, en base al salario mínimo fijado por Decreto Presidencial para cuando nació el derecho a su pago año a año.

Prestación de antigüedad (10 de marzo de 2000 hasta 30 de julio de 2009) 5 días de antigüedad, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, en base al salario integral calculado al mes a mes, en razón del salario mínimo fijado por Decreto Presidencial, con la incidencia de la alícuota parte del bono vacacional y la alícuota parte de las utilidades. Igualmente se ordena el cálculo de la antigüedad adicional a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir 2 días por cada año, de conformidad a la norma. ASI SE DECIDE.

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO E INDEMNIZACIÓN CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO

Alega la parte demandante que laboró hasta el día 30 de julio de 2009, fecha en la cual fue despedido injustificadamente, teniendo como prestación del servicio un lapso de 9 años, 4 meses y 20 días, por lo que al no haber mediado causa justificada de despido o procedimiento de calificación de la misma, es por lo que de conformidad al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; por concepto de preaviso omitido le corresponde la cantidad de 60 días, en base al ultimo salario integral que determine el experto en la experticia complementaria del fallo y por concepto de indemnización de antigüedad le corresponde 150 días en razón del mismo salario. ASI SE ESTABLECE.

Igualmente se establece la procedencia de los intereses con respecto al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para lo cual se ordena el nombramiento de un experto a los fines de su calculo. Con respecto a los intereses de mora a que se refiere el artículo 92 de la Constitución de la República de Venezuela establece lo siguiente:

Los intereses moratorios por el retraso o incumplimiento de lo que adeuda el patrono a los trabajadores por concepto de la prestación de antigüedad, lo cual efectivamente genera el deber de pagar intereses de mora desde la fecha en que la misma se hace exigible, vale decir, desde el momento en que efectivamente culmina la relación de trabajo (30 de julio de 2009) hasta la fecha de ejecución del fallo, por lo que este sentenciador acuerda dichos intereses y ordena su calculo mediante la experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

Con respecto a las demás cantidades condenadas, si la demandada no cumpliere voluntariamente con esta sentencia procederá el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada, la cual será calculada a la tasa del mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último la oportunidad efectiva del pago. ASÍ SE ESTABLECE.

Igualmente solicita la actora la indexación de las cantidades demandadas. Por su parte la Sala de Casación Social en sentencia del caso J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., igualmente estableció lo siguiente:

Omissis…

Ahora bien, en relación con la evolución de la corrección monetaria en materia laboral, el criterio sostenido en forma pacífica y reiterada por esta Sala de Casación Social con respecto a su cálculo, es que el mismo debe computarse desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, criterio éste ratificado por este alto tribunal, según sentencia de fecha 12 de abril del año 2005. (Decisión Nº 1176/22-09-2005).

Dándole continuación a las consideraciones sobre el premencionado artículo 92, debe mencionarse que la Sala Constitucional, en la decisión citada anteriormente, al referirse al contenido del mismo también dejó consagrado:

Tratándose de deudas de valor, el monto está referido a un valor no monetario, pero que se cumple mediante el pago de una suma de dinero, por cuanto lo debido al momento de nacer la obligación no consiste en una determinada cantidad de dinero, sino en un valor, citándose como ejemplo, el resarcimiento de daños y perjuicios o el pago de pensiones alimentarias, e insistiéndose en que tales obligaciones se protegen de la inflación, porque no pierden valor como consecuencia de aquel fenómeno económico, sino que al no estar cifrada la obligación en dinero, la inflación no tiene efecto alguno sobre la misma. (Vid. James-Otis RODNER, “El Dinero. La inflación y las deudas de valor”, Caracas, 1995, p.231 y siguientes).

Omissis…

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales

. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Se desprende de la sentencia supra transcrita que, las cantidades derivadas de la prestación de antigüedad en base a su exigibilidad inmediata el derecho a su corrección monetaria es a partir desde la fecha en que la misma se hace exigible, vale decir, desde el momento en que efectivamente culmina la relación de trabajo, (30 de julio de 2009), hasta la fecha de ejecución del fallo, por lo que este sentenciador acuerda la indexación monetaria de dichas cantidades y ordena su calculo mediante la experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

Con respecto al período de indexar otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada (01-02-2010) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. ASÍ SE ESTABLECE.

Igualmente de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir que en caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia procederá la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, la cual deberá ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo. ASI SE DECIDE.

SÁBADOS y DOMINGOS TRABAJADOS Y NO CANCELADOS

Se declaran improcedentes los conceptos solicitados por sábados y domingos trabajados y no cancelados, ello en razón de que con respecto al sábado la parte actora señala el mismo dentro de su jornada semanal, por lo que al haber devengado su salario el pago correspondiente del mismo se encuentra incluido, y con respecto al día domingo, al tratarse de la pretensión de 526 domingo supuestamente laborados y no pagados con un recargo de ley, los mismos son un exceso de ley que de conformidad a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, la carga de la prueba de haber laborado dicho exceso es de la parte demandante, quien al no haber demostrado los mismos, hace improcedente so lo solicitado. ASI SE DECLARA.

CLÁUSULA DE ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA y CLÁUSULA DE PENALIZACIÓN

Esta Alzada declara improcedente el concepto solicitado por asistencia puntual y perfecta, así como la cláusula de penalización, pretendidas por el actor, ello en razón de la declaratoria previa de inaplicabilidad de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción. ASÍ SE DECIDE.

BONO DE ALIMENTACIÓN

Esta Alzada declara improcedente el concepto solicitado por pago de bono de alimentación por la cantidad de Bs. 59.775,00, en razón de que la parte actora hace un calculo generalizado de días, sin determinar discriminadamente cuales de los días solicita en razón de haberlos laborado efectivamente. ASI SE DEDICE.

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA SOLICITADA

Con respecto a la solidaridad demandada quiere significar quien suscribe el presente fallo, que solo se puede declarar la misma en razón de la existencia por ejemplo, de un grupo de empresas, cuando hay pruebas inequívocas del grupo, de sus componentes y del ente o sujeto controlante; o por alegarse y demostrarse alguna de las otras figuras que como la sustitución del patrono, o la inherencia o conexidad, las cuales se contemplan como supuestos de responsabilidad solidaria, por lo que al simplemente alegarse sin un fundamento o elementos necesarios para su determinación, esta Alzada considera que la solidaridad invocada en contra de la empresa INVERSIONES 200, C.A., debe ser declarada SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de lo anteriormente expuesto se declara CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la ciudadana E.S. en su condición de co-apoderada judicial de la parte actora el ciudadano J.V., contra de la sentencia de fecha 11/11/2010, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz y PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda intentada en contra de la empresa MASPRO C.A. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: