Decisión nº WP01-R-2012-000766 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 15 de Enero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 15 de enero de 2013

202º y 153°

Asunto Principal: WP01-P-2012-002290

Recurso: WP01-R-2012-000766

Corresponde a esta Corte conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abogada FEIZA TAUIL, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano A.J.M.R., titular de la cédula de identidad número 14.768.024, en contra de la decisión dictada en fecha 23 de noviembre de 2012, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD y HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 405, en concordancia con los artículos 80 y 82, todos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana M.M.B., en tal sentido se observa:

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la Defensora Privada Abogada FEIZA TAUIL alegó, entre otras cosas, lo siguiente:

…en relación al pronunciamiento del Tribunal A-Quo, lo siguiente: Primero: Que el Juez, acoge la precalificación dada por el Ministerio Publico, en los delitos de 1) PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal 2) HOMICIDIO INENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el articulo 80 segundo aparte del mencionado texto legal; sin analizar las circunstancias (sic) de hecho ni derecho de las actas que integran el expediente…El Ministerio Público no debe limitarse en hace una simple mención del delito, debe hacer un análisis o una motivación de las razones por las cuales considera que los imputados están incursos en tal delito, debe señalar el precepto jurídico aplicable a los imputados con especificación clara y precisa del porque la conducta desplegada por ellos se subsume en esa norma legal…Considera esta defensa, que cuando se precalifica un acto ilícito en contra del imputado (s), en este caso no es suficiente con señalar la perpetración del hecho ilícito, el señalamiento de manera incomprensible de la CLASIFICACIÓN DEL TIPO PENAL, LA ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL, Y EL MOMENTO CONSUMATIVO, en otras circunstancias sería aceptable, pero lo que pretende el Ministerio Publico es llenar espacio a la lógica. Determinar su naturaleza, además es necesario motivar en forma precisa, la aplicación de la circunstancias del hecho en sí, indicando los hechos que la configuran y los elementos que la apoyan…Ahora bien; si se analizan bien los hechos esta honorable Corte podrá concluir que el tipo penal demostrado en perjuicio de la ciudadana MARCANO MARIANGELI no puede precalificarse como 1) PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal 2) HOMICIDIO INENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el articulo 80 segundo aparte del mencionado texto legal…En este mismo sentido considera esta defensa que cualquier forma de participación en el tipo penal de HOMICIDIO, sabemos que este tipo penal es un delito que para que se configure, se exige la existencia del NEXO CAUSAL siendo imprescindible en este caso la presencia del elemento subjetivo del delito es decir, del DOLO al actuar, por tanto debe "tener la intención más o menos perfecta de ejecutar un acto que se sabe contrario a la Ley" (Carrara citado por A.R. Echandía); siendo el dolo la voluntad criminal, constituida por la conciencia de querer y por la conciencia de obrar…Pero aun así, menos debe entenderse ni aceptarse la precalificación de este Tribunal, lo cual quebranta lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal para que el Ministerio Publico pueda cumplir de manera cabal con tales requisitos, debe una correcta adecuación de los hechos (EN LO QUE RESPECTA A MI DEFENDIDO) con la norma jurídica aplicable al hecho que se imputa, porque es esto lo que va a permitir proporcionar las razones de derecho que motivan la solicitud contra las personas…En el presente caso, tenemos una denuncia común formulada por la ciudadana MARIANGELI MARCANO por ante el CICPC…De igual forma corre inserto al presente expediente Experticia Médico Legal practicado por el Experto adscrito al CICPC de fecha 20 de Septiembre del 2012…Tenemos también el Informe Médico emitido por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Segundad Social Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales Centro Oftalmológico Vargas, de fecha 20 de Septiembre…Igualmente señala esta defensa QUE NO EXISTE TESTIGO ALGUNO QUE PUEDIERA CORROBAR LO ALEGADO POR LA SUPUESTA VICTIMA…Es imperativo de igual forma para esta defensa Técnica invocar Extracto de la decisión de esta Corte de Apelaciones de fecha 17 de Noviembre del año 2010 con Ponencia de la Magistrado Dra. R.M. en el Recurso WPO1-R-201G-000413…De igual forma, Ciudadanos Magistrados, debemos indicar que para aplicación de una medida privativa de libertad es necesario (aunado a lo anterior) la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados se fugaran u obstaculizara la investigación y la búsqueda de la verdad, el análisis de los procedimientos de los parámetros establecidos en el ordinal (sic) 3° del artículo 250, implica necesariamente que el juez debe motivar las previsiones que lo constituyen, es decir indicar las razones por las cuales a su criterio, existe peligro de fuga o de obstaculización por parte del imputado en la búsqueda de la verdad…Ciudadanos Magistrados, si bien los jueces son soberanos en la apreciación de los hechos que determinen peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, esa soberanía es jurisdiccional razón por la cual debe estrictamente someterse a las disposiciones legales relativas a la existencia de tales peligros, todo para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en su decisión…En este sentido, el Juez de Primera Instancia se basó para presumir el peligro de fuga en la magnitud del año (sic) ocasionado y en la imposición de la pena, concluyendo que en el caso de autos, aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 ejusdem…Sin embargo, observa la defensa que si bien la apreciación del peligro de fuga es de carácter discrecional y así lo ha estimado nuestro Máximo Tribunal en forma reiterada en sus decisiones, tal apreciación debe basarse en elementos reales, en elementos verosímiles que den soporte y firmeza a la convicción del juzgador de presumir esta condicionante de la medida privativa de libertad, es decir, el peligro de fuga. En el caso examen, los razonamientos que hace la juez de control no pasan de ser meras menciones vacías de disposiciones legales sin exponer ninguna evidencia, hecho o circunstancia en que fundamentarse para aplicar tales normas. Así tenemos que en la decisión recurrida se presume el peligro de fuga por la magnitud. Dice igualmente la decisión recurrida que hay peligro de fuga por la pena que pudiera aplicarse, pero no se indican más detalles, que permitan una noción de ese supuesto. Es decir no hay elementos concretos que informen los supuestos de las normas en que se base el juzgador para presumir el peligro de fuga…Por todo lo antes expuesto y por no encontrarse suficientemente acreditado en autos la pluralidad indiciaría a la que hacen referencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, elemento necesario a los fines de la procedencia de una medida privativa de libertad…Ciudadanos Magistrados, mi representado tiene arraigo en el País, el cual está determinado por su residencia, en cuanto al peligro de obstaculización, no existe la sospecha de que mi defendido pueda destruir, modificar ni falsificar elementos de convicción, por cuanto esto es propio de los mismos funcionarios policiales, ni que pudiera influir en testigos, victimas ni expertos, por cuanto mi defendido es inocente, estableciéndose así la verdad procesal…Ciudadanos Magistrados, como órgano supervisor del cumplimiento y formalidades de ley, solicito muy respetuosamente, se estudie las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos sucedidos en fecha 15.9.2012, así como de la Audiencia para oír al imputado, siempre en garantía de la Constitución y las leyes que rigen la materia, y se den cuenta que el procedimiento se encuentra totalmente viciado, y en cuando a la Privación Preventiva de Libertad no existe fundamentación alguna por parte del Juez, para su decreto, igualmente en cuanto a la precalificación jurídica acogida por el Juez…Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente explanados y analizados y en fundamento de los artículos 2, 7, 19, 21 ordinal (sic) 1, 23, 44 ordinal (sic) 1, 49, 257, y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 7, ordinal (sic) 5 y 8 ordinal (sic) 1 del Pacto de San José suscrito y ratificados por Venezuela aunados a los artículos 1, 4, 8, 243, 256 del Código Orgánico Procesal Penal; solicito que sea Revocada la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD de mi defendido, C.A.J.M.R. y se DECRETE SU LIBERTAD SIN RESTRICCIÓN por considerar que no existen suficientes, elementos de convicción en su contra, así como tampoco se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal; aunado a ello el estudio de las circunstancias en que ocurrieron los hechos así como la falta de elementos materiales para la configuración de los delitos de 1) PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal 2) HOMICIDIO INENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el articulo 80 segundo aparte del mencionado texto legal…

Cursante a los folios 01 al 16 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

A los folios 61 al 62 de las actuaciones, cursa inserta copia debidamente certificada de la audiencia oral celebrada en fecha 23 de noviembre de 2012, en donde se evidencia que el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió los siguientes pronunciamientos:

…PRIMERO: Se acuerda CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a que la presente causa sea ventilada por la vía del Procedimiento Ordinario, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 280, 281 y 282, todos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud realizada por la Fiscalía del Ministerio Público, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano A.J.M.R., portador de la cédula de Identidad Nº V 14.766.024, por la presunta comisión de los delitos de: PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD y HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 405, en concordancia con los artículos 80 y 82, todos del Código Penal, por cuanto se considera que están llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud que se acuerde la Libertad Sin Restricciones, al imputado de autos, solicitado por la defensa privada, por cuanto considera este Tribunal, que se encuentran llenos los extremos de los artículos antes referidos. CUARTO: Vista la solicitud de la defensa privada, en cuanto a que se le realice examen psicológico a la víctima, este Juzgado insta a la defensa, a realizar sus solicitudes con respecto a lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se designa como centro de reclusión al imputado el Internado Judicial Yare UNO, Estado Miranda SEXTO: Se acuerda las copias solicitadas por las partes…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

D. análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que no existen suficientes elementos de convicción para estimar la autoría o participación de su defendido en los delitos precalificados en el presente caso, por lo que al no configurarse el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la detención de su patrocinado es una violación flagrante al artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitando en consecuencia se acuerde la Libertad sin Restricciones al ciudadano G.R.U.Z..

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la CartaMagna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta S. observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida S. en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…

(Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…

(Subrayado de la Corte).

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que los hechos ilícitos imputados al ciudadano A.J.M.R., fueron precalificados por el Ministerio Público y acogidos por el Juzgado A quo como PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD y HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 405, en concordancia con los artículos 80 y 82, todos del Código Penal, siendo el segundo de los mencionados el delito más grave, el cual establece una pena de DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRESIDIO, ilícitos éstos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 15/09/2012. Asimismo, exige el artículo 236 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado y, en este sentido observa esta Alzada:

1. - ACTA DE DENUNCIA COMÚN de fecha 17 de septiembre de 2012, formulada por la ciudadana MARCANO MARIANGELLI, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación La Guaira, estado V., según expediente número K-12-0138-02668, en la que se deja constancia de lo siguiente:

   …siendo las 18:07 horas, se presentó de manera espontánea una persona quien dijo ser y llamarse tal como queda escrito: M.M., EL RESTO DE LOS DATOS FILIATORIOS SON DE USO EXCLUSIVO DEL MINISTERIO PÚBLICO SEGÚN LO PREVISTO EN LA LEY DE VICTIMAS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES, a fin de formular una Denuncia, quien estando legalmente juramentado (sic)…juró no proceder falsa ni maliciosamente en el presente acto y en consecuencia expone: "Resulta ser que el día sábado, 15-09-2.012 en horas de la noche llegamos a la casa mi ex pareja de nombre A.J.M.R. titular de la cédula de identidad número V-14.768.024 y yo, él cerró toda las puertas de la casa con las llaves guardando las misma en el pantalón, empezó a discutir conmigo, en eso agarró un cuchillo de cocina y me amenazó de muerte, yo evitándolo me llevó para el último cuarto de la casa a la fuerza, lanzó el cuchillo para la otra cama y me empezó a asfixiar con una bolsa plástica de color marrón grande, yo forcejeaba con él, en eso me caí de la cama al piso, me siguió colocando la bolsa en la cara y los brazos me los colocó para atrás, en vista que me vio los coágulos de sangre en la nariz me soltó y reaccionó, luego me estuvo en la casa encerrada hasta el día de hoy en la mañana que salió a trabajar jurándome que iba a buscar su pistola para matarme, fue cuando aproveché y salí de la casa, es todo

   . SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA A LA DENUNCIANTE DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, fecha y hora del hecho que narra?' Contesto: "Eso ocurrió dentro de mi casa ubicada El Rincón, Sector Los Mangos, parte alta, casa número 26, detrás del bloque ocho, Parroquia Maiquetía, Estado Vargas el día sábado 15-09-2.012 hasta el día de hoy en horas de la mañana que logré salir de la casa”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento motivo por el cual se suscitaron los hechos? Contesto: "Porque cuando bebe bebida (sic) alcohólica me cela de un primó de él". TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, es primera vez que le sucede un hecho similar a este? Contesto: "No, en otras ocasiones me ha agredido verbal y físicamente". CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que alguna persona se percató del hecho que narra? Contesto: "No, ya que estábamos los dos solos en la casa”. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, dónde puede ser localizado el referido ciudadano? Contesto: "Parte alta del Barrio Cerro Colorado, Sector El Circulo, casa sin número, Parroquia La Guiara, Estado Vargas". SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, características físicas del referido ciudadano? Contesto: "Es de tez de color trigueño claro, cabello liso corte bajo de color negro con medias canas, contextura gruesa, estatura 1,68 mts, de 30 años de edad aproximadamente". SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, a qué se dedica el referido ciudadano? Contesto: "Es Sindicalista de varias obras en La Guaira”. OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que el referido ciudadano haya estado detenido en algún cuerpo de seguridad del estado? Contesto: "Si, estuvo detenido por el delito de Drogas en el Reten de Macuto y luego para el Reten Judicial de Los Teques”. NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, el referido ciudadano se encontraba bajo los efectos del alcohol u otra sustancia psicotrópicas? Contesto: “Estaba tomado”. DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, en qué parte del cuerpo resultó lesionada? Contesto: "En la cara, los brazos, nariz y los dos ojos”. DECIMA PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, asistió a algún centro asistencial? Contesto: "No". DÉCIMA SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted, con qué objeto instrumento la agredió el referido ciudadano? Contesto: “Con las manos y la bolsa plástica”. DECIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, el ciudadano A.M. pertenece a alguna banda delictiva? Contesto: “Desconozco”. DECIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, características del arma de fuego que porta el mencionado ciudadano? Contesto: "Desconozco ya que él todo el tiempo cambia de arma de fuego". DECIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, el ciudadano A.M. consume alguna sustancia estupefaciente y psicotrópica? Contesto: "Cocaína". DECIMA SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, anteriormente el ciudadano A.M. la ha agredido físicamente? Contesto: ''Sí, pero no de esa magnitud". DECIMA SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, a quien pertenece la vivienda donde habita? Contesto "A mi persona". DÉCIMA OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, tienen hijos en común? Contesto: "No". DECIMA NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, el ciudadano A.M. posee algún apodo? Contesto: "Sí, le dicen EL GORDO MAFALDA". VIGÉSIMA PREGUNTA: Diga usted, desea agregar algo más a la presente denuncia? Contesto: "Si, que lo hago responsable a él por lo que me pueda suceder ya que en una oportunidad me amenazó con matar a mi hijo y luego suicidarse él…” C. a los folios 21 y 23 de la incidencia.

2. - ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 17 de septiembre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación La Guaira, estado V., en la que se deja constancia de lo siguiente:

   “…siendo las 18:50 horas, compareció por este Despacho la funcionaría Sub-lnspector R.M., adscrita a esta Sub Delegación…deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada "Encontrándome en la sede de este despacho cumpliendo con labores inherentes a la guardia, siendo las 12:00 horas se presentó de manera espontánea una ciudadana quien dijo ser y llamarse: M.M. (EL RESTO DE LOS DATOS DE IDENTIFICACIÓN SE RESERVAN PARA EL USO EXCLUSIVO PARA EL MINISTERIO PUBLICO, SEGÚN LO PREVISTO EN LA LEY DE VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES), a fin de formular una denuncia en contra del ciudadano M.R.A.J., por la comisión de uno de los delitos contemplados en la LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA (VIOLENCIA FÍSICA), motivo por el cual nos suministró los datos de identificación del ciudadano en cuestión, siendo verificados los mismos por la funcionaria Agente Glennys SALINAS, por medio del Sistema de Investigación e Información Policial (SllPOL), con el fin de tener conocimiento si aparecen registrados coherentemente en el sistema, así como también para determinar si el mencionado ciudadano posee registros policiales o solicitud, una vez ingresados los datos en el referido sistema y luego de una breve espera se pudo conocer que el pre nombrado ciudadano posee los siguientes registros: 1) Expediente: K-11-0138-01664, Delito: Homicidio intencional, de fecha: 23/07/2011, 2) Expediente: H-353.236, Delito: Robo por grupo armado, de fecha: 20/09/2006 y 3) Expediente: H-033.737, Delito: Robo Genérico Atraco, de fecha: 20/10/2005; en vista de lo antes expuesto, de las lesiones visibles que presenta la ciudadana que figura como víctima y al encontrarnos dentro del lapso para la aprehensión flagrante se constituyó una comisión integrada por los funcionarios: INSPECTOR HERRERA MIYOGLA, AGENTES AVILAN ELLERY, S.G., P.L., G.T. y ESPINOZA RAFAEL, a bordo de las unidades moto: Suzuki, DL 650, B., sin placas y vehículo particular, hacia la siguiente dirección: BARRIO ÉL RINCÓN, SECTOR LOS MANGOS, PARTE ALTA, CASA NUMERO 26, DETRÁS DEL BLOQUE 08, PARROQUIA MAIQUETIA, E.V., a fin de realizar la inspección técnica del lugar, en procura de ubicar alguna evidencia de interés criminalístico, siendo su resultado infructuoso, seguidamente nos trasladamos hacia la siguiente dirección: BARRIO CERRO COLORADO, SECTOR EL CIRCULO, CASA SIN NUMERO, PARROQUIA LA GUAIRA, E.V., con el fin de ubicar y aprehender al ciudadano mencionado como investigado. Una vez en el lugar la ciudadana agraviada nos señaló en uno de los callejones del sector a un ciudadano que portaba como vestimenta una franela de color azul, un pantalón de color blanco y zapatos deportivos, como el ciudadano requerido de la comisión, a quien luego de tomadas las medidas de seguridad pertinentes en el caso, se le dio la voz de alto, optando dicho ciudadano por emprender la veloz huida hacia la parte interna del callejón, originándose una persecución, optando el ciudadano en cuestión de ingresar en una de las viviendas de la zona, por lo que al encontramos en las afueras de la misma le realizamos varios llamados a viva (sic), con el fin que el referido ciudadano saliera de la misma, haciendo éste caso omiso, en vista de esta situación nos vimos en la imperiosa necesidad de ingresar a la vivienda en cuestión por lo que amparados en el artículo 210° (sic) del código orgánico procesal penal (sic), se procedió a violentar la puerta del inmueble, una vez en el interior de la residencia pudimos percatarnos que del baño emanaba un olor característico al de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas (Marihuana) por lo que se realizó una búsqueda minuciosas en procura de lograr la ubicación y aprehensión del ciudadano evadido, asimismo localizar alguna evidencia de interés criminalístico que guarde relación con el hecho, pudiéndose constatar que en la parte posterior de la residencia se encontraba una venta (sic) abierta, la cual permite el acceso a otros callejones del sector, al finalizar el recorrido dentro de la residencia nos pudimos percatar que no se encontraba persona alguna en el interior de la misma, estando allí se presentó una persona de sexo femenino, quien de manera soez y altanera se identificó como la hermana del propietario de la vivienda, por lo que luego de identificarnos como funcionarios activos de este cuerpo de investigaciones y a su vez manifestarle el motivo de nuestra presencia y de los datos del ciudadano requerido, no infirió (sic) de manera prepotente y con un tono de voz cada vez más elevado que se trataba de su hermano, por lo que se le solicitó información sobre su identificación, manifestando la misma que no aportaría ningún documento ni dato alguno, seguidamente se le requirió información sobre el lugar donde se pudiera ubicar el ciudadano A.M. y sobre al (sic) fuerte olor que emanaba la sala de baño, haciendo mención la misma que su hermano mayor posee (sic) problemas mentales por los cuales consume marihuana, para mantenerse tranquilo y no tornarse agresivo; y de igual forma indicó que ANTONIO no se encontraba y que no iba a aportar datos sobre el mismo, seguidamente procedimos a retirarnos de la vivienda en cuestión mientras la ciudadana antes referida gritaba improperios a viva voz en contra de los funcionarios. Posteriormente luego de hacer un arduo recorrido en las zonas aledañas al sector procedimos a retornar a la sede de este despacho a fin de darle inicio a las actas procesales signadas con el numero K-12-0138-0138-02668, por la comisión de uno de los delitos contemplados en la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia (sic) y dejar plasmado en acta las diligencias antes narradas, mediante la presente acta se consignan el soporte arrojado por el SIIPOL y la acta de inspección técnica del sitio del suceso; es todo…" C. a los folios 29 al 31 de la incidencia.

3. - ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 19 de septiembre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación La Guaira, estado V., en la que se deja constancia de lo siguiente:

   …siendo las (16:30) horas de la tarde, compareció por ante este Despacho, el funcionario AGÉNTE DE INVESTIGACIÓN L.P., adscrito a esta Sub Delegación, quien estado debidamente juramentado…deja constancia de la siguiente diligencia Policial, efectuada en la presente averiguación: "Continuando con las investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas con el número K-12-0138-02668, iniciadas por ante este Despacho, por la comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica sobre e! Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; me trasladé en vehículo particular, en compañía del funcionario A.M.J., hacia la siguiente dirección: Avenida Principal C.S., sector El Cardonal específicamente construcción ubicada al lado de la sede de la Sanidad del Estado Vargas, Parroquia La Guaira, Estado Vargas, con la finalidad de ubicar y citar al ciudadano mencionado en actas anteriores como: A.J.M.R., cédula de identidad V-14.768.024, una vez estando en el lugar plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones, fuimos atendidos por un ciudadano quien quedó identificado de la siguiente manera: GOTZON EDORTA URIZAR GOIKGETXA, Venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, teléfono: 0414-260.06.18, cédula de identidad V-4.356.168, quien manifestó ser el ingeniero residente de la obra en proceso, que el ciudadano requerido labora en dicha obra, pero no se encontraba en el momento, además indicó que no tendría inconveniente alguno en hacerle entrega de cualquier tipo de recado, por lo que procedimos a librar boleta de citación en nombre del requerido a fin de acordar su comparecencia en la sede del despacho el día 20-09-2012 en horas de la mañana, una vez culminadas nuestras diligencias procedimos a retirarnos del lugar a la sede de este despacho a informar a la superioridad y dejar plasmado en actas las diligencias realizadas, es todo cuanto tengo que informar y de esta manera concluyo, consigno mediante la presente, talón de recepción de citas librada…

   Cursante a los folios 34 y 35 de la incidencia.

4. - EXPERTICIA MÉDICO LEGAL Nº 9700-138-2260 de fecha 20 de septiembre de 2012, según expediente número K-12-0138-02668, suscrito por el Médico Forense Dr. J.H., en su condición Experto Profesional I adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación La Guaira, estado V., en la que deja constancia de lo siguiente:

   …Yo, J.H., Cédula de Identidad N° 6.495.657, Médico Forense de la Medicatura del Estado Vargas, en el cumplimiento a lo ordenado por ese despacho, rindo Experticia de reconocimiento Médico-Legal practicado al ciudadano (a): M.B.M.…Examinado (a) en este servicio el 18-09-12; apreciamos…Hematoma bipalpebral, bilateral…Hemorragia extensa sub-conjuntival de ojo bilateral…Hematomas redondeados a nivel de cara lateral de cuello bilateral y de antebrazos distales que rodean la muñeca bilateral…Estado general: Bueno…Tiempo de curación de diez a doce días aproximadamente, salvo complicaciones e igual tiempo de privación de ocupaciones habituales, con asistencia médica…Para dictaminar acerca de los trastornos de función es necesario un nuevo reconocimiento después de curado…No quedarán cicatrice. Carácter: LEVE…

   C. al folio 37 de la incidencia.

5. - ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 21 de septiembre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación La Guaira, estado V., en la que se deja constancia de lo siguiente:

   …siendo las 15:00 horas, compareció por este Despacho Policial la funcionaría Sub-lnspector R.M., adscrita a esta Sub Delegación de este Cuerpo Policial, quien estando debidamente juramentada…deja constancia de la siguiente diligencia Policial efectuadas en la presente investigación: "Encontrándome en la sede de este despacho se presentó de manera espontánea la ciudadana M.M., quien figura como víctima en las actas procesales signadas con el número K-12-0138-02668, iniciado por la comisión de uno de los delitos contemplados en la ley orgánica sobré el derecho de las mujeres a una vida de libre violencia (sic), con el fin de hacer entrega de dos (02) fotografías tamaño postal donde se aprecian las lesiones que presenta en su región anatómica, así como también un informe médico emanado del Instituto venezolano de Ios seguros sociales, centro oftalmológico V., a nombre de su persona, de fecha: 20 de septiembre de 2012, por lo que luego de entregar lo antes referido procedió a retirarse; por lo que procedí a dejar plasmado en la presente acta lo mencionado anteriormente; es todo…

   C. al folio 38 de la incidencia.

6. - INFORME MÉDICO de fecha 20 de septiembre de 2012, suscrito por la Médico Oftalmólogo Dra. L.M., adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Centro de Oftalmología Vargas, en la que deja constancia de lo siguiente:

   …Se trata de paciente Femenino de 30 años de edad quien acude por presentar ojo rojo bilateral…AV: ODI: 20 /20…PIÓ OD 10mmh OI 11 mmhg…BIOMICROSCOPIA: ODI Parpados sin alteraciones, conjuntiva, eritematosa con signos de hemorragia en 360°, cornea transparente, CA formada, iris pardo, pupilas isocoricas normoreactivas, cristalino, transparente…FUNDOSCOPIA: Sin Alteraciones en ambos ojos…1.- Hemorragia Conjuntival Bilateral…Informe que se expide, a solicitud de la parte interesada…

   C. al folio 40 de la incidencia.

   En fecha 24/10/2012, el Juzgado Tercero de Control Circunscripcional dictó decisión mediante la cual declaró CON LUGAR la solicitud del representante del Ministerio Público y se ordenó expedir Orden de Aprehensión en contra del ciudadano A.J.M.R..

   Asimismo, durante el desarrollo de la audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 23 de noviembre de 2012 ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, el ciudadano A.J.M.R., manifestó lo siguiente: “Me acojo al precepto constitucional, el cual me fue leído y explicado en este acto y no deseo declarar, es todo…”

   De lo anteriormente trascrito, se puede apreciar que en el caso en comento existen como elementos de convicción en contra del imputado A.J.M.R., el dicho de la víctima ciudadana M.M., quien manifestó que el hoy imputado, quien es su ex pareja, el día 15/09/2012 la encerró en la vivienda ubicada en el barrio El Rincón, sector Los Mangos, parte alta, casa Nº 26, detrás del bloque 8, parroquia Maiquetía, Estado Vargas e inició una discusión con ésta, que la amenazó con un cuchillo, que posteriormente le colocó una bolsa en la cabeza para asfixiarla, que ella se defendió y éste le agarró los brazos con fuerza, cuando observó que echaba sangre por la nariz la dejó y reaccionó, que el día lunes cuando el imputado salió a trabajar, la víctima aprovecho para salir de la casa y denunciarlo, hechos estos corroborados con la experticia médico legal que cursa al folio 37 de la incidencia y el informe médico que cursa al folio 40 de la incidencia, los cuales refieren que la víctima presentó H. bipalpebral, bilateral, hemorragia extensa sub-conjuntival de ojo bilateral, hematomas redondeados a nivel de cara lateral de cuello bilateral y de antebrazos distales que rodean la muñeca bilateral, por lo que se puede afirmar que se encuentra demostrado la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FISICA, tipificado en el articulo 42 Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y no los ilícitos de Homicidio Intencional Frustrado y Privación Ilegitima de Libertad, ya que tal y como lo manifiesta la propia víctima el hecho ocurrió el día 15/09/2012, que su ex pareja le puso una bolsa en la cabeza y la golpeo, pero cuando éste se percató que ella estaba sangrando cesó la violencia y ésta no manifiesta que la haya agredido nuevamente los días subsiguientes; es decir, los días 16 y 17 del mismo mes y año, siendo que el agresor salió de su casa a trabajar y ella salió posteriormente a denunciarlo, por lo que hasta este momento procesal no se encuentra demostrada la intención por parte del ciudadano ANTONIO MARCANO de matar a la víctima del presente caso; en consecuencia, se cumplen los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del texto adjetivo penal, desechándose el alegato de la defensa sobre la falta de elementos de convicción.

   Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

   (Subrayado de la Corte).

   Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

   Igualmente, en cuanto al requisito exigido en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723, que:

   "...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”

   Ahora bien, en lo que respecta al requisito previsto en el numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, es importante destacar el contenido del artículo 239 ejusdem, el cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que en el caso del ciudadano A.J.M.R. sólo se puede imponer Medidas Cautelares Sustitutivas, ya que la pena del delito precalificado por esta Alzada en el presente fallo, es de SEIS (6) A DIECIOCHO (18) MESES DE PRISION; es decir, en su límite máximo no supera los tres (3) años, razón por la cual consideran quienes aquí deciden que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es IMPONER las Medidas de Protección y Seguridad contenidas en el artículo 87 numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y las Medidas Cautelares Sustitutivas establecidas en el artículo 92 numeral 7 ejusdem y artículo 242 numeral 3 del texto adjetivo penal vigente, por lo que deberá presentarse ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada treinta (30) días y las veces que el Tribunal lo requiera; en consecuencia, se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control Circunscripcional en fecha 23/11/2012. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, REVOCA la decisión pronunciada en fecha 23/11/2012, por el Juzgado Tercero de Control Circunscripcional, en la que DECRETÓ la Medida de Privación de Libertad del ciudadano A.J.M.R., titular de la cédula de identidad número 14.768.024, por la presunta comisión de los delitos de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD y HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 405, en concordancia con los artículos 80 y 82, todos del Código Penal y, en su lugar se IMPONEN las Medidas de Protección y Seguridad contenidas en el artículo 87 numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y las Medidas Cautelares Sustitutivas establecidas en el artículo 92 numeral 7 ejusdem y artículo 242 numeral 3 del texto adjetivo penal vigente, por lo que deberá presentarse ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada treinta (30) días y las veces que el Tribunal lo requiera, pero por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ello en razón de encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, aplicado supletoriamente conforme a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y artículo 88 de la citada Ley de Género.

   Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

   P., regístrese, déjese copia, líbrese la correspondiente boleta de excarcelación y remítase anexa a oficio dirigido al Director del Internado donde se encuentra recluido el imputado de autos, remítase la incidencia es su oportunidad legal al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control Circunscripcional. C..

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   R.M.G.

   PONENTE

   EL JUEZ, LA JUEZ,

   E.L.Z.R.C.R.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   RMG/ELZ/RCR/HD/Marinely