Decisión nº PJ0642012000060 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 30 de Marzo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, treinta de marzo de dos mil doce

201º y 153º

SENTENCIA DEFINITIVA.

Demandante: J.A.C.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 19.102.537 y domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Apoderados judiciales de la parte demandante: K.M., J.G., YETSY URRIBARRI, A.R., BENITO VALECILLOS, EDELYS ROMERO, A.P., W.E., A.V., K.R., I.M., C.D.P., ODALIS CORCHO, GLENNYS URDANETA, K.A., J.O., A.S., J.B., M.R. inscritos en los inpreabogados bajo los números 96.874, 79.842, 67.714, 105.484, 51.965, 105.261, 112.536, 114.165, 112.275, 122.436, 123.750, 36.202, 126.431, 105.871, 98.646, 109.506, 116.517, 98.061, 114.708, 103.094 respectivamente.

Demandada: D.A. INVERSIONES C.A., (DAICA), sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 08 de Noviembre de 1994, bajo el Nro. 39, Tomo 14-A.

Apoderados judiciales de la parte demandada: S.R., M.C., MARIA PARRA, ENDRINA FERNANDEZ, J.M., MELISA PORTILLO Y C.R., inscritos en los inpreabogados bajo los números 56.638, 46.439, 108.141, 108.578, 56.707, 141.695 y 143.351, respectivamente.

Motivo: ACCIDENTE DE TRABAJO Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por el ciudadano J.A.C.S., en contra de la demandada D.A. INVERSIONES C.A., (DAICA), en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandante y demandada recurrentes en contra de la Sentencia de fecha diecisiete (17) de Enero de 2012, proferida por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia, este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE LA APELACION:

Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 15 de Marzo de 2012, donde la parte demandante y demandada recurrentes exponen sus alegatos, dictándose el dispositivo del fallo para el día 22 de Marzo de 2012, en consecuencia, pasa a reproducir por escrito el objeto de las apelaciones interpuestas:

Parte demandante recurrente: Que la apelación sobre la sentencia como primer punto consiste en que la sentencia apelada acuerda al trabajador por daño moral la cantidad de 20.000 Bs.; que sin embargo dentro de la motivación el Juez admite que el trabajador no podrá desempeñar la misma actividad y su cargo de albañil/obrero y por su origen humilde y la capacitación que trae sin embargo le otorga la cantidad de 20.000 Bs., por lo que solicita sea reconsiderada viendo la motivación del juez en indicar que tiene la imposibilidad para capacitarse en otra actividad, que se reconsidere a la cantidad de 70.000,oo. Que apela del monto otorgado por la indemnización subjetiva toda vez que fue demostrado en el devenir del juicio que tuvo la empresa responsabilidad subjetiva por no cumplir con las normas de higiene y seguridad laboral establecidas en la normativa vigente y le otorga el monto de 74.973,60 sobre un salario de 46,28 que quedó firme como salario normal, que sin embargo el trabajador era de la construcción, que quedó en la demanda establecido que su salario era de 1600 bolívares mensuales como salario integral, que tenia un salario integral diario de 56 Bs., y que tal como lo establece el ultimo aparte del 130 de la Lopcymat debe ser con salario integral y no normal por lo que existe una diferencia de 11 mil, por lo que solicita sea reconsiderado el monto. Que asimismo el lucro cesante es apelado por cuanto no fue condenado a pesar de que en la motivación del juez indique que el trabajador está imposibilitado e ilimitado para ejercer, tal como quedó demostrado en la motivación del juez y del devenir del proceso tanto el medico ocupacional que certificó la investigación y los exámenes médicos al trabajador; solicita sea reconsiderada la cantidad solicitada. Que sobre las indemnizaciones de las secuelas y deformaciones y a pesar que el trabajador aparentemente o subjetivamente no tiene una deformidad está demostrado en el expediente que se fracturó 6 costillas, que tiene la escapula superior izquierda, que tiene una lesión allí, que le hicieron la operación de laparotomía y que no puede hacer mas nunca la actividad de obrero frisador por tener permanentemente esa incapacidad por lo que solicita sea reconsiderado lo reclamado. Que igualmente reconsidere los gastos del daño emergente, lo gastos de la operación porque el trabajador sufre de una eventración como se demostró en el devenir del juicio y donde el juez condenó el monto de 12.724 bs., monto que debe ser reconsiderado por 3 aspectos: 1.) que el presupuesto es de una clínica infantil.2) Que no se corresponde la realidad con los gastos y costos que genera una intervención quirúrgica. Que consigna un informe medico de la Dra. que lo operó conforme al artículo 156 en primera instancia cuando sufrió la lesión y el accidente, y es una cantidad que se acerca más al presupuesto operatorio y no de medicamentos, que se consigan eso para que este Tribunal reconsidere el monto del daño emergente. Que por ultimo sobre el daño emergente que aunque fueron condenados esos montos de 12.724 ese monto no fue efectivo y el trabajador exige que se le realice esa operación por eventración y requiere de esa operación por eventración indicado por la medico R.V.. Que esa eventración fue consecuencia de la operación del accidente laboral, que el radiólogo que trajo la empresa dijo que esa eventración pudo hacer sido multifactorial, que le pudo ocasionar durante el reposo o habiendo laboral, cuestión que nunca se demostró, que el demandante no tenia los recursos y solo lo operaron de laparotomía porque sino hubiese perdido la vida.

Parte demandada recurrente: Que recurre de la sentencia de los 3 particulares de las consideraciones para decidir y sobre la condena del A quo, primeramente sobre el monto de la responsabilidad subjetiva en base a 74.973,60 Bs., que la empresa siempre observó y siempre le prestó al trabajador una vez que ocurrió el accidente, todos y cada uno de los cuidados que fueron demandados y exigidos para la total recuperación del mismo, por lo que en cuento al daño emergente y de la declaración del medico evacuado en primera instancia alegó que la eventración puede ser por cuestiones intrínsecas o extrínsecas del proceso postoperatorio y que puede variar por cuestiones externas como sobrepeso; que el juez valora las declaraciones de ese medico, del dr. F.S., por lo que mal puede ser condenada la empresa sobre un daño emergente por cuanto no tiene nada que ver sobre el accidente, sino sobre otras causas como las vías y desenvolvimiento del paciente. Que en cuanto a la condenatoria sobre las indemnizaciones subjetivas sobre los 74.973,60 al equivalente 4.5 años de salario en función del salario probado en autos, deviene única y exclusivamente por la inobservancia e impericia de las normas del patrono en cuento a la seguridad e higiene; que quedó demostrado que el trabajador tenia el arnés de seguridad y quedó probado que en el evento del accidente tenia los implementos de seguridad, que no se justifica que uno haya quedado guindando del cable de vida, que el comentario generalizado en el momento de la obra es que el demandante se soltó para tomar agua. Que el punto se trata de que si la patronal advirtió de los riesgos en que estaban expuestos y todos y cada uno de los testigos que fueron contestes donde declararon que a diario en la mañana a primera hora se les daba una charla de seguridad donde se le recordaba las medidas que debían tener en la prestación de su servicio y que si en el momento del accidente tenia su arné de seguridad y que tuvieron que cortarlo en la clínica Izot, que mal se puede hablar de inobservancia por parte de la patronal cuando cumplió con todas las medidas de seguridad. Que el otro compañero se encontraba en las mismas circunstancias que él (el demandante) y no se cayó porque sí estaba amarrado en su cable de vida que para éste sí sirvió las medidas de seguridad que entonces que ese margen de prueba el actor hoy por hoy y que su caso no fue una causa técnica que no fue probada en el expediente. Que todos los testigos dijeron que había notificación de riesgos, cumplimento de las normativas. Que en definitiva el trabajador no estaba amarrado. Que no hubo culpa por parte de la patronal. Que solicita sea reconsiderado la cantidad condenada sobre esto. Que en cuanto al daño moral para condenar al daño moral el A quo las tasa en base a 20.000 bs., que si bien la certificación del inpsasel fue atacada mediante un recurso de nulidad no son firmes aun por cuanto es atacada por un recurso administrativo. Que en esa opinión no hubo una investigación exhaustiva del accidente, por lo que mal puede tomarse en cuenta por el funcionario que declaró dicha incapacidad. Solicita sea declarada con lugar la apelación y declarados improcedentes la responsabilidad subjetiva y daño emergente establecidos en la sentencia recurrida y reconsiderados el monto de 20.000 Bs. condenado por la sentencia de primera instancia por concepto de daño moral.

Manifestó la parte actora como replica que es cierto que el trabajador tiene un sobrepeso que consta en actas, que lo certifica el dr. F.S. como medico ocupacional. Que el demandante estaba normalmente como obrero frisador con una actividad constante pero ahora el demandante está lesionado con 6 costillas fracturadas que están soldadas con una operación de laparotomía y que es lógico que no puede ejercer las mismas actividades, que por eso tiene una discapacidad total permanente para las labores habituales que estaba acostumbrado hacer. Que esa certificación solicita sea estimado como fue estimada por la primera instancia. Que esa certificación se encuentra firme porque no consta que haya sido recurrida ni que la demandada haya acudido a algún órgano competente, por lo que solicita sea estimada con el valor probatorio que le dio la primera instancia. Que allí se demuestra flagrantemente que la empresa incumplió las normas de higiene y seguridad laboral que aun cuando la representación de la parte demandada insiste que la empresa cumplía con las normas higiene y seguridad laboral se demuestra en actas que el actor nunca fue informado, nunca fue notificado de las normas de higiene en el trabajo porque estaba amarrado con mecate y no con eslinga (cuerda de metal). Que conforme a lo expuesto solicita a este Tribunal reconsidere los puntos en cuento a los montos y de las secuelas que no fueron considerados por la primera instancia y sean reconsiderados los montos que consideran bajos en relación a la reclamación en la demanda. Que el actor cuando estaba haciendo su trabajo se partió el cuadrante y se cayó el trabajador porque no estaba como indica la norma “sujetado con el esfinge” que es una cuerda de metal sino que estaba sujetado con mecate y eso está en la certificación, por lo que no es suficiente soportar el peso de 2 personas.

Manifestó el actor en la audiencia de apelación que no hubo charlas ni nada, que estaba amarrado con otro compañero, que estaban los 2 montados, que es mentira que antes de caerse fue a tomar agua, (…sin audio) que uno frisando y el otro también que se le desprendió la pistola y que con el segundo impacto se rompió el cuadrante y que en el cinturón traía un ganchito, que luego se cayó, que perdió el conocimiento por 3 días, que eso es verdad que si quiere le trae al coronel que vio eso. Que la salud es de él que tiene 5 “muchachos” que ya van a salir del liceo.

Manifestó la parte demandada a efectos ilustrativos que existía un andamio que estaba guindando en la parte de afuera del edificio que lo estaban frisando 2 trabajadores en ese momento. Que en el momento del impacto y rompe uno de los cuadrantes, que se fue de lado el andamio y que además de tener un arné de seguridad (que no es de mecate-manifestó) esto no basta sino que tiene que tener el seguro, un tubo que va a la estructura, lo que se llame eslinda, es el gancho a donde llega el tumbo, que lo que es de mecate no es la eslinda porque ésta es de hierro, que no es mecate sino nailon es el cabo de vida y que se amarra al arné de seguridad. Que ellos están amarrados y pueden ir de un lado a otro del andamio porque la eslinda va rodando por el tubo del andamio. Que una vez que exceden las partes que manejan el andamio se va de lado y ellos quedan amarrados y que el otro trabajador que se encontraba igual que él (que el demandante) con su arne de seguridad y cabo de vida no se cayó. Que si fuera un problema técnico de que los materiales utilizados no fueran los correctos hubiesen caídos los dos porque estaban amarrados. Que el problema es que uno de los dos no estaba amarrado fue que se soltó para tomar agua y fueron testigos que declarando eso y fue cuando ocurrió el accidente. Que el punto es que independientemente la representada al presentar el cabo de vida y darle el arne, el caso así como las charlas de seguridad y que el único que dice lo contrario es el demandante porque es obvio porque va en contra de sus intereses, que todos los días les daban sus charlas de seguridad donde se le decían los riesgos y dándoles los implementos de seguridad y tuvieron que cortárselos en la clínica. Que la empresa tuvo que sufragar 300 mil bolívares de los actuales para que el trabajador pudiera estar en las condiciones en que se encuentran actualmente mal puede ser condenada al concepto y hablar de imprudencia, impericia y negligencia por inobservancia de normas legales cuando se hizo todo lo posible por obtener al trabajador como está. Que el hecho de que el trabajador tenga 6 costillas rotas y se le hayan soldado no significa que el trabajador pueda trabajar mas nunca “que es su opinión”. Que hay futbolistas que se parten la pierna, los dos pies y ellos viven del jugar fútbol que igual a los 3 u 8 meses de rehabilitación vuelven al campo, vuelven a jugar fútbol como lo hacían antes. Que por el hecho de una costilla rota que es operada y se pone en su sitio, vaya a condicionar la vida útil del trabajador…(sin audio). Que además la investigación del Inpsasel fue posterior a un año del evento. Que incluso los apartamentos del edificio ya estaban terminados, vendidos y habilitados cuando se fue hacer la investigación. Que por ello se consigna como prueba un recurso de reconsideración interpuesto ante el Inpsasel que hasta el mismo juez de la primera instancia lo explana en su sentencia. Que ratifica cada uno de los dichos en la audiencia, solicita que la sentencia sea revisada y que sea declaren improcedentes el daño derivado de la responsabilidad subjetiva, del daño emergente y que sea reconsiderado el monto del daño moral.

Finalmente manifestó la parte actora que el colega no estaba en el momento del accidente sino el trabajador y que se debe tomar en cuenta lo expresado, que no hubo normas de higiene y seguridad, que no consta en ninguna parte que el demandante estaba tomando agua, que los testigos que vinieron ninguno manifestó verlo, sino que todos estaban abajo, que nadie puede dar fe de como fueron los hechos, porque fueron 7 pisos arriba. Que nadie puede dar fe de lo ocurrido pero que si pueden dar fe y es claro que la empresa aceptó que fue un accidente y ocurre por el incumplimiento de las normas e higiene de seguridad donde queda lesionado su representado, por lo que solicita la revisión y reconsideración de las cantidades otorgadas por el Juez de primera instancia y las no concedidas.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Y SU REFORMA:

Que desde el 26 de abril de 2007, comenzó a laborar para la empresa DAICA, en obra de construcción Edificio Residencias La Mayorquina, en el cargo de Albañil de Fachada. Que el salario integral devengado por el trabajador demandante fue de Bs. 1.600,00 mensual, que divididos entre treinta (30) días laborales mensuales, arrojan un salario diario de Bs. 53,33. Que el salario mensual normal fue de Bs. 1.388,40. Que el día 26 de julio de 2007, se encontraba laborando en la construcción de la obra civil Edificio La Mallorquina, sobre una guindola junto a otro compañero de trabajo, cuando sufrió un accidente laboral aproximadamente a las 09:30 a.m., específicamente cuando estaba frisando la fachada (paredes externas) del piso Nro. 7 del mencionado edificio; que la guindola utilizada para esos trabajos se desprendió partiéndose el cuadrante y el cinturón de seguridad (arnés) por lo que cayó al vacío desde el 7mo piso sobre una jardinera quedando inconciente y fue trasladado a la clínica IZOT y atendido en la emergencia de la clínica, resultando gravemente lesionado con POLITRAUMATISMO GENERALIZADO, diagnostico emitido por la medico tratante Dra. R.V. el día del accidente laboral, que fue intervenido quirúrgicamente permaneciendo en la referida clínica permaneciendo hospitalizado hasta el día 07 de agosto de 2007, el día 30 de julio de 2007 se le practicó en la Unidad de Diagnostico por Imagen Indio Mara, el TAC DE CRANEO SIMPLE CON VENTANA OSEA, resultando diagnostico dentro de los limites normales, así mismo TAC CERVICAL, resultando sin cambios topográficos específicos para patología, TAC DE TORAX resultando cambios contusiónales pulmonares en la periferia lateral del pulmón izquierdo, presencia de fluido postero-basal bilateral, mas acentuado en el lado izquierdo probablemente relacionado a hemo-tórax en relación a antecedente traumático, fractura de arcos costales izquierdos que abarca desde la VI hasta XII arco costal observándose desplazamiento anterior en las fracturas que van desde el VI al XII arco costal probable fractura acromial izquierda, diagnostico por la medica tratante Dra. R.V., con eventración pos-operatoria, recomendando intervención quirúrgica en fecha noviembre de 2008. Que la demandada canceló los gastos médicos, operación y medicamentos, dentro de los primeros días de ocurrido el accidente laboral por el sufrido con ocasión de sus servicios personales, directos y subordinados a la patronal, aunado a los pagos recibidos hasta el 02 de diciembre de 2007 por concepto de salarios; que la empresa le presentó el día 06 de diciembre de 2007 liquidación de prestaciones sociales en la cual miente descaradamente al afirmar que ingresó en fecha 26 de julio de 2007 y que renunció a sus labores habituales estando suspendido médicamente producto del accidente laboral, hecho que se corrobora en la planilla 14-02 del IVSS, es decir que estuvo suspendido médicamente 04 meses y medio. Que en fecha 13 de noviembre de 2008, se apersonó a las instalaciones del INPSASEL y que la investigación fue realizada por la funcionaria inspector (a) en seguridad y salud del trabajo II, quien en su informe técnico complementario del accidente complementario del accidente laboral en el aparte FACTORES DE ACCIDENTE, LETRA C) entre otros particulares señala: ‘’ Se colocan encima de la guindola ambos trabajadores se encontraban usando sus arneses de seguridad sólo que estaban sujetados con mecate y no de la forma correcta con una eslinga… ’’. Que en el informe técnico de Investigación, en la letra D, referida a las CAUSAS INMEDIATAS del accidente laboral entre otros particulares señala: “colocación inadecuada del arnés de seguridad sin su (eslinga) ya que según información realizada por la empresa en la declaración del accidente laboral ante el INPSASEL, el arnés de seguridad sujetado con mecates. Siendo lo debido con eslingas metálicas para que soporte el peso requerido de dos trabajadores en una guindola a diferente nivel…’’; concluyendo la Funcionaria Inspector (a) en Seguridad y Salud en el Trabajo II, “…de las actuaciones realizadas por el Diresat Zulia, accidente investigado cumple con la definición de ‘’ACCIDENTE DE TRABAJO’’ establecido en el artículo 66 de la Ley de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT) por constituir un evento ocurrido en el curso por el hecho y con ocasión de la labor del ciudadano J.C.. Que fue evaluado por el Departamento Médico Ocupacional, asignándole historia No. 9.925, se determinó el diagnóstico de Traumatismo Toraco-Abdominal por caída de altura, a) Fractura desplazada de VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, Arcos Costales, b) Hemotórax Bilateral, c) Fractura de Escápula Izquierda, Abdomen agudo hemorrágico, que ameritó quirúrgico de emergencia (toracotomia y laparotomía) y hospitalización funcional moderado a severo para realizar trabajos que impliquen cargas de pesos y/o uso de fuerza muscular, movimientos repetitivos y trabajos en posturas forzadas, certificando una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, para todo tipo de actividades que requieran cargas de peso y/o uso de la fuerza muscular, movimientos repetitivos y trabajos en posturas forzadas de fecha 10 de Noviembre de 2009, manteniendo la empresa la negativa de cancelarle las indemnizaciones legales. Que invoca la aplicación del artículo 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su numeral 1ero relativo a la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias en las relaciones laborales, el articulo 92 en la parte in fine en relación al salario so re las prestaciones sociales que son créditos laborales de exigibilidad inmediata y que toda mora en su pago genera intereses como deuda de valor privilegiada, así como los artículos 560 y 562 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que por dicho accidente reclama los siguientes conceptos: 1.) la cantidad de seis (06) años según lo establecido en el articulo 130 numeral 3° de la LOPCYMAT, a razón del salario integral mensual para la fecha de la ocurrencia del accidente, es decir de Bs. 1.600,00, multiplicados por los 72 meses que hace un total de Bs. 115.200,00. 2) Que de conformidad con lo establecido en el articulo 71 de la Ley ejusdem reclama la cantidad de seis (06) años según lo establecido en el articulo 130 numeral 3° de la LOPCYMAT, a razón del salario integral mensual para la fecha de la ocurrencia del accidente, es decir de Bs. 1.600,00, multiplicados por los 72 meses que hace un total de Bs. 115.200,00. 3) Por responsabilidad adicional por daño moral, la cantidad de Bs. 70.000,00, por cuanto los efectos del daño moral, la discapacidad total y permanente y las limitaciones con las que tendrá que vivir son TOTALES Y PERMANENTES. 4) Por indemnización al Lucro Cesante reclama los salarios de 444 meses calculados en base al último salario mensual devengado por los salarios no percibidos que era la cantidad de Bs. 1.388,40 lo que suma a su favor la cantidad de Bs. 616.449,60. 5) Por concepto de gastos propios de la operación por eventración post-operatoria, intervención quirúrgica recomendada por médico tratante, medicamentos, recuperación y otros la cantidad de Bs. 200.000,00. Que reclama un total por concepto de antigüedad de Bs. 1.116.849,60; por concepto de accidente de trabajo la cantidad de Bs. 1.116.849,60; los intereses de mora, la indexación.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA:

Niega, rechaza y contradice en forma categórica que el demandante devengara un salario diario de Bs. 46,28. Niega, rechaza y contradice que el demandante se encontrara para el momento del accidente de trabajo ocurrido el día 26 de Julio de 2007 utilizando el arnés de seguridad que le proporcionara la empresa. Niega, rechaza y contradice que la causa del accidente mencionado, sufrido por el hoy actor CABRERAS SALAS lo fuera que su arnés de seguridad se encontrara sujeto con un mecate y no con una eslinga, pues la verdad de los hechos es que cuando se parte el cuadrante que sujetaba el andamio, el demandante cayó por no encontrarse usando su arnés de seguridad que sí le había proporcionado la demandada, pues de haberlo estado utilizando se hubiera quedado colgado del mismo, como si le ocurrió a su compañero de trabajo, que por estar amarrado con su arnés de seguridad, no sufrió ningún accidente. “Sic Niega, rechaza y contradice que “la demandante” sólo pudiera sentarse 3 o 4 veces al día, porque ella solo atendía clientes cuando entraban a la tienda y no solo ella era la vendedora de la misma por cuanto habían otras vendedoras que atendían clientes y se turnaban para ello”. Niega, rechaza y contradice que la eventración post operatoria sea consecuencia directa del accidente de trabajo ocurrido, pues la verdad de los hechos es que la misma se debe al no cumplimiento del adecuado reposo post operatorio, igualmente niega, rechaza y contradice que dicha eventración abdominal lo incapacite en forma total y permanente para la prestación de sus labores habituales. Niega, rechaza y contradice que la colocación inadecuada del arnés de seguridad por parte deL demandante y que es la causa de accidente de trabajo según el informe del INPSASEL sea imputable a la demandada, toda vez que el arnés de seguridad que entregó la empresa al actor en su oportunidad, así como la generalidad de los arneses e implementos de seguridad que proporciona a sus trabajadores, cumplen con todas las exigencias legales y de seguridad requeridas, prueba de ello es que el otro trabajador que se encontraba en el andamio al momento del evento ocurrido, no cayó ni sufrió ningún accidente porque éste ultimo si se encontraba usando adecuadamente sus implementos de seguridad. Niega, rechaza y contradice que el accidente de trabajo ocurrido el día 26 de Julio de 2007 originara en el demandante J.C., una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, para todo tipo de actividades que requieran cargas de peso y/o uso de la fuerza muscular, ni movimientos repetitivos, ni trabajos en posturas forzadas, toda vez que la única secuela del evento mencionado es que actualmente presenta el accionante una eventración abdominal post operatoria, que precisamente como su nombre lo dice, no es producto del accidente, sino del incumplimiento del paciente a las indicaciones de reposo durante da etapa de recuperación de la operación a la cual fue sometido. Niega, rechaza y contradice que la demandada DAICA haya presentado una conducta y posición contumaz en el cumplimiento de sus obligaciones patronales derivadas del accidente de trabajo sufrido por el actor CABRERAS SALAS, el día 26 de Julio de 2007, puesto que por el contrario el actor debidamente inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), la empresa en todo momento sufragó, costeó y brindó al ciudadano mencionado todas las atenciones médicas, quirúrgicas, y económicas para que restableciera totalmente su estado de salud, pagando todos y cada uno de los gastos ocasionados en el tratamiento quirúrgico y médico al que fue sometido el actor luego de sufrir el accidente, incluyendo los pagos correspondientes a las intervenciones quirúrgicas, consultas médicas, exámenes de diagnóstico, medicinas, taxis de traslado, etc. Niega, rechaza y contradice que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 115.200,00 correspondientes a seis (06) años de salario de conformidad con lo previsto en el numeral 3° del articulo 130 de la LOPCYMAT, calculados a razón de un salario integral de Bs. 1.600,00 mensuales toda vez que no hubo en el caso facti especie de violación de la normativa legal en materia de seguridad, ni medió culpa de la empresa en la ocurrencia del accidente de trabajo a que se contrae el presente juicio. Niega, rechaza y contradice que la empresa le adeude al accionante la cantidad de Bs. 115.200,00 correspondiente a seis (06) años de salario, de conformidad con el articulo 71 de la LOPCYMAT, calculados a razón de un salario integral de Bs. 1.600,00 mensuales, toda vez que del accidente de trabajo ocurrido no se originaron secuelas o deformaciones permanentes que hayan vulnerado la facultad humana del actor, y no hubo en el caso facti especie violación de la normativa legal en materia de seguridad, ni medió culpa de la demandada en la ocurrencia del accidente de trabajo a lo que se contrae el presente juicio. Niega, rechaza y contradice que la demandada le adeude a “la demandante” la cantidad de Bs. 70.000,00 por concepto de daño moral, de conformidad con el artículo 129 de la LOPCYMAT, toda vez que la empresa no violó la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo. Niega, rechaza y contradice que la demandada le adeude al accionante la cantidad de Bs. 616.449,60 correspondiente a cuatrocientos cuarenta y cuatro (444) meses de salario, de conformidad con lo establecido en el artículo 1273 y 1275 del Código Civil toda vez que no hubo en el caso in comento culpa de la demandada en la ocurrencia del accidente de trabajo sufrido por el actor, ni ser cierta ni procedente la incapacidad total y permanente para realizar sus labores habituales. Niega, rechaza y contradice que la demandada adeude al accionante la cantidad de Bs. 200.000,00 por concepto de gastos propios de la operación o intervención quirúrgica para corregir la eventración post operatoria que padece actualmente el accionante J.C. por las siguientes razones: a) la demandada ya cumplió con sus obligaciones legales derivadas del accidente, b) la eventración post operatoria fue causada por el mismo ciudadano CABRERA SALAS, por no cumplir con el debido reposo post operatorio, c) el demandante se encuentra cubierto por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) por lo que puede acudir al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) para que le sea corregida la eventración, y d) la cantidad reclamada por este concepto es abiertamente exagerada, y no se corresponde con la realidad. Niega, rechaza y contradice de la forma mas categórica que la demandada DAICA le adeude al ciudadano J.C. la cantidad de Bs. 1.116.849,60 por los conceptos discriminados en la demanda, así como también, niega, rechaza y contradice que le adeude cantidad alguna por intereses moratorios por el incumplimiento en el pago de los conceptos demandados ni mucho menos cantidad alguna por indexación, corrección monetaria, y/o honorarios profesionales de los abogados de “la demandante”.

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Verificar conforme a las pruebas si existe responsabilidad subjetiva y por consiguiente si proceden o no las indemnizaciones respectivas, el lucro cesante, el daño emergente y las indemnizaciones establecida en el articulo 71 de la LOPCYMAT. Si procede el daño moral y si es sujeto a reconsideración el monto condenado por la Primera Instancia.

DE LA CARGA PROBATORIA.

Vista la distribución de la carga probatoria, y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandante en demostrar lo que se discute ante esta Segunda Instancia, en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de determinar ciertamente el hecho controvertido en la presente causa. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

-Solicita la aplicación de los principios de la comunidad de la prueba y la adquisición procesal de la misma, así como las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo: artículo 3 referida a la irrenunciabilidad de los derechos laborales, articulo 31 y 49 referente a los conceptos de trabajador y patrono frente a la Ley, artículo 59 y 60 referidos a las normas y principios supletorios, articulo 65 de Ley Orgánica del Trabajo referente a la presunción de existencia de la relación laboral, asimismo de la aplicación de los artículos 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el articulo 72 ejusdem donde se impone la carga de la prueba a la persona (patrono) que pretenda desvirtuar los hechos y conceptos reclamados por ante este respetado despacho, y las establecidas en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su articulo 89 en cuanto al trabajo como hecho social protegido por el Estado y los principios protectores del Derecho del Trabajo. En relación a esta solicitud, el Tribunal de la recurrida estableció (en el auto de admisión de pruebas de fecha 09 de marzo de 2011) que los mismos constituyen parte del sistema probatorio venezolano, lo cual es deber del Juez aplicarlos de oficio, por tales motivos siendo ajustada dicha posición, este Tribunal no emite criterio al respecto. Así se decide.

-Pruebas Documentales: -Copias certificadas del Expediente de Investigación del Accidente Laboral, de fecha 27 de Julio de 2007, del trabajador J.A.C.S., en la dirección estatal de salud de los trabajadores (Diresat-Zulia), del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales (INPSASEL), que rielan del folio 86 al folio 221 de la pieza No.1 del expediente. Visto que no fue atacado ni impugnado conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con el mismo se demuestra que se efectuó la solicitud de la investigación del accidente en fecha 27 de Julio de 2007, que el ciudadano A.C. en su condición de Supervisor de Obra y como testigo referencial del hecho ocurrido como “accidente” manifestó únicamente que lo trasladó a la Clínica Izot al verlo en el suelo, que eso ocurrió aproximadamente entre las 9:00 a.m. a 10:00 a.m.; que la empresa corrió con los gastos médicos; que en el Edificio construido ya se encuentra culminado y habilitado por los inquilinos; que el demandante tenia sus equipos de protección personal completo como casco, botas de seguridad, que le prestó los primeros auxilios. Que no hay nada de información o documentos del accidente porque se realiza mudanza, que lo único que puede existir son las facturas de gastos pagados y liquidación. Que existe documentación sobre la declaración formal del accidente pero sin sello húmedo como recibido, la planilla 14-02 de fecha 18 de Junio de 2007 (registro de asegurado), la forma 14-03 (retiro del trabajador), la forma 14-73 donde constan las observaciones de trauma tórax cerrado, fractura escapular, reposo medico emitido por el IVSS desde el 01 de octubre de 2007 al 22 del mismo mes y año; recibos de pagos de servicios médicos de emergencia, informe de radiología, récipes médicos, formato de liquidación y comprobantes de cheques. Que en la obra donde laboró el demandante había delegado de seguridad pero que en la actualidad no existe porque no hay obras que realizar; no existe programa de seguridad y salud en el trabajo, existe lista de asistencia de las charlas de higiene y seguridad industrial, de fecha 02 de abril de 2007 y 07 de mayo de 2007, por lo que se cumple con la capacitación e instrucción de la promoción de la salud de los trabajadores, pero no está el ciudadano J.C., existe justificativo de testigos notariado del accidente., constancia de recepción de habitabilidad del Edificio y constancia de la certificación del Inpsasel como Traumatismo Toraco-Abdominal por caída de altura, a) Fractura desplazada de VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, Arcos Costales, b) Hemotórax Bilateral, c) Fractura de Escápula Izquierda, Abdomen agudo hemorrágico, certificando una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, para todo tipo de actividades que requieran cargas de peso y/o uso de la fuerza muscular, movimientos repetitivos y trabajos en posturas forzadas. Así se decide.

-Cuenta individual del seguro social obligatorio del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), marcada con la letra B que riela en el folio 100 del expediente. Visto que no fue atacado ni impugnado conforme a derecho, este Tribunal Superior al verificar que es una copia reproducida por la página Web así de conformidad con lo establecido en el articulo 4 de la Ley de Mensajes de Datos Electrónicos y Firmas Electrónicas, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas; por lo tanto se tiene como valida en el proceso y con la misma se demuestra que la primera afiliación del demandante fue en fecha 18 de julio de 2007, con fecha de egreso el 06 de diciembre de 2007. Así se decide.

-Prueba de Informes: -Que se oficie al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, EN LA DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.Z., a los fines que remitiera copia certificada de la historia médica ocupacional No. ZUL-47-IA-08-0758. Vistas las resultas que van del folio 545 al 759, de la segunda pieza del expediente, se pudo constatar que es la misma información suministrada por el actor como documental, por lo tanto téngase como ya reproducida su valoración. Así se decide.

-Que se oficie a la clínica SERVICIOS MÉDICOS DE EMERGENCIA C.A. (SEMERCA) con el objeto de solicitar si por ante ese organismo existe expediente HISTORIA-CLINICA (operación quirúrgica – exámenes de laboratorio – y consulta con especialistas) del ciudadano demandante, y remitiera copia certificada de dicho expediente clínico administrativo a este despacho. Visto que no consta en actas las resultas de dicha información, este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Así se decide.

-Que se oficie a la CAJA REGIONAL DE MARACAIBO ESTADO ZULIA DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), para que informe si por ante ese organismo existe expediente del demandante, fecha de inscripción al IVSS del trabajador demandante por parte de la empresa demandada, y se sirviera a suministrar copia certificada de dicho expediente administrativo. Visto que no consta en actas las resultas de dicha información, este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Así se decide.

-Prueba de Experticia: -Solicita se sirva nombrar expertos médicos: CIRUJANO GENERAL, TRAUMATÓLOGO y PSICÓLOGO, a los efectos legales pertinentes, sobre el estado actual de salud del trabajador, quien sufriera accidente laboral y secuelas de salud, físicas, sociales, morales, psíquicas, económicas, sexuales y médicas directas e indirectas del mismo. Visto que el Tribunal de la recurrida en el auto de admisión de las pruebas (folios del 481 al 483 de la pieza principal), ordenó oficiar al INPSASEL a los fines de que éste organismo suministre una lista de médicos especialistas en las materias solicitadas, todo a los fines de evaluar al demandante y siendo que en fecha 05 de Abril de 2011 fue recibida dicha información arrojando lo siguiente: Sic “en la Dirección Regional de los Trabajadores Z.d.I.N.d.P.S. y Seguridad Laborales (INPSASEL); no laboran Médicos Especialistas en Cirugía General, Traumatología y Psicólogos, solamente Médicos Ocupacionales” (folios del 760 al 762 de la 2da pieza del expediente), por lo tanto siendo que dichas resultas no tienen el fin al cual estaban destinadas, este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Así se decide.

-Prueba de Inspección Judicial: -En la sede de la empresa demandada D.A INVERSIONES C.A. (DAICA), a los fines de que se verifiquen las condiciones de higiene y seguridad laboral en las que se labora en la empresa, muy especialmente a los albañiles (frisadores de fachadas en edificios), asimismo para que se deje constancia de todos los documentos archivados en el expediente personal que lleva la empresa demandada “Sic de la trabajadora demandante”. Visto que en el auto de fecha 31 de mayo de 2011, que riela en el folio 770 de la 2da pieza del expediente donde se deja c.d.D. de la prueba de conformidad con lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal Superior en vista de la incomparecencia de la parte promovente no emite criterio alguno. Así se decide.

-Prueba Testimonial: -De los ciudadanos O.U. y J.U.. Como se observa del acta levantada por el Tribunal A quo en fecha 21 de Septiembre de 2011, (folios del 778 al 779 de la 2da pieza del expediente) donde se deja constancia de la incomparecencia de los referidos testigos, declarando DESIERTO el acto, por tanto esta Superioridad no tiene material en que pronunciarse. Así se decide

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

-Invocó el merito favorable que arrojan las actas procesales. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.

-Pruebas Documentales: -Impresión de la página Web relacionada a los datos de inscripción. Al observar que fue consignada igualmente por la parte actora, téngase por reproducida su valoración. Así se decide.

-Original de la Forma 14-02 en relación al registro de asegurado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), que riela en el folio 230 de la pieza principal del expediente. Visto que no fue atacado ni impugnado conforme a derecho, este Tribunal Superior de conformidad con lo establecido en el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que el demandante fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en la que dicho organismo lo recibe en fecha 30 de Octubre de 2007. Así se decide.

-Original de la Forma 14-03 referida a la participación de retiro en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que riela en el folio 231 de la pieza principal del expediente. Visto que no fue atacado ni impugnado conforme a derecho, este Tribunal Superior de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que el demandante fue retirado en fecha 06 de diciembre de 2007, y recibido por dicho organismo en fecha 13 de Febrero de 2008. Así se decide.

-Constancias medicas emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales específicamente del Hospital Dr. A.P. junto con certificados de incapacidad, que van del folio 232 al folio 238, de la pieza principal del expediente. Visto que no fueron atacados ni impugnados conforme a derecho, este Tribunal Superior de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio y con las mismas se demuestran que el demandante estuvo asistiendo al centro hospitalario Dr. A.P. en la especialidad de Traumatología diagnosticándoles Fractura Escapula Consolidada de 5 meses de evolución, con reposo medico del 23 de octubre de 2007, al 22 de noviembre de 2007 (emitido en fecha 23 de octubre de 2007), otro reposo del 01 de octubre de 2007 al 22 de octubre de 2007 (emitido en fecha 01 de octubre de 2007). Así se decide.

-Recibos de pago del demandante que rielan del folio 240 al folio 286 de la pieza principal del expediente. Visto que no fueron atacados ni impugnados conforme a derecho, este Tribunal Superior de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, les otorga valor probatorio únicamente a las documentales que están suscritas por el demandante, por cuanto las que van del folio 240 al 246 y del folio 252, son suscritas por una tercera persona ajena al juicio de tal manera se desechan conforme al articulo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-En relación al resto de las documentales insertas entre los referidos folios se les da pleno valor y con las mismas se demuestran el pago por bono alimenticio por el equivalente a Bs. 47, oo, salario y/o sueldo de Bs. 353, oo, pagos de semanas por la cantidad de Bs. 450, oo, viáticos para traslado a chequeo en hospital por la cantidad de Bs.150, oo, por retención la cantidad de Bs. 400, oo y salario de Bs. 324,016. Así se decide.

-Copia certificada de la Liquidación del demandante, que riela en el folio 288 al 289, de la pieza principal. Visto que fue atacada por la parte a quien se le opone (actora), sin embargo se le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra el pago al demandante de Bs. 3.846.764,93. Así se decide.

-Notificaciones de riesgos emitidos por la empresa demandada en fecha 18 de Junio de 2007, que rielan del folio 291 al 296 de la pieza principal del expediente. Visto que dicha prueba fue objeto de cotejo y/o confrontación para su verificación sobre su autenticidad, del informe pericial del experto grafo técnico arrojó que las rubricas explanadas en dichas documentales debitadas, fueron ejecutadas por el actor (folio 797 de la 2da pieza del expediente), lo cual se necesitaron para confrontar la documental de la liquidación como documento indubitado por lo tanto téngase como valorada a los fines del análisis de las conclusiones del presente fallo. Así se decide.

-Informes médicos que van del folio 299 al 306 de la pieza principal del expediente. Visto que la parte a quien se le opone no las atacó en ninguna forma conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conteste al articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con los mismos se demuestran que al actor se le emitieron informes médicos por el Centro Medico Integral IZOT en fecha 30 de Julio de 2007, por la Unidad de Diagnostico por Imagen (Udimagen) de fechas 30 de julio de 2007, como presunción diagnostica: Obliteración parcial de la neumatización de las celdillas mastoidea bilateralmente, así como del seno esfenoidal que pudiera relacionarse a antecedente traumático, resto del estudio interno dentro de los limites normales; cambios contusiónales pulmonares en la periferia lateral del pulmón izquierdo, presencia de fluido postero-basal bilateral mas acentuado en el lado izquierdo probablemente relacionado a hemo-torax en relación a antecedente traumático, fractura de arcos costales izquierdos que abarca desde el VI hasta el XII arco costal observándose desplazamiento anterior en las fracturas que van desde el VII al XII arco costal, probablemente fractura acromial izquierda. Se demuestra además que fue valorado por un fisiatra, un medico cirujano donde se le dio reposo domiciliario. Así se decide.

-Pagos de facturas que van del folio 307 al 313, de la pieza principal del expediente. Visto que la parte a quien se le opone no las atacó en ninguna forma conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conteste al articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con los mismos se demuestran que al actor se le cancelaron los medicamentos indicados; las mismas fueron canceladas en distintas farmacias como SAAS, UNICITY Y LA VENEZOLANA C.A, por la empresa DAICA (empresa demandada). Así se decide.

-Pagos por servicios médicos que van del folio 319 al 380 de la pieza principal del expediente. Visto que la parte a quien se le opone no las atacó en ninguna forma conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conteste al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con los mismos se demuestran que al actor se le cancelaron los traslados a las clínicas, las tomografías helicoidales, a las consultas en el Hospital Dr. A.P., el gasto de ingreso el día 26 de Julio de 2007 en Servicios Médicos de Emergencia C.A, los estudios inmuno-hematológicos, pagos de laboratorio, los honorarios a los médicos del Instituto Zuliano de Ortopedia y Traumatología, al Dr. G.C., Dra. C.G., Dra. N.C., médico cirujano general, cirujano de tórax, medico internista intensivista, medicina critica, Dra. M.B. (nutricionista), pagos al instituto Imaginología Zuliana, Forma y Salud, al Dr. G.V. (traumatólogo), al Instituto Zuliano de Anatomía Patológica, al Neurocirujano Dr. M.G., pagos a Suministros Quirúrgicos e Instrumentación Zuliana C.A, al Laboratorio Clínico Zuliano Computarizado C.A. Así se decide.

-Originales de las misivas con membrete de la empresa demandada, donde consta las declaraciones emitidas por varios trabajadores, donde expresan que todos los trabajadores de la obra Edificio Mayorquina, incluyendo al actor, se les dictaba clases de seguridad, se le notificaron los riesgos a los a los cuales estaban expuestos, y se les dictaban sus charlas de seguridad, se les notificaron los riesgos a los cuales estaban expuestos, y se les entregaron los implementos de seguridad correspondientes (botas, guantes, cascos, lentes, arneses de seguridad, etc.); que van del folio 382 al 384. Este Tribunal Superior considera que dichas documentales debieron ser ratificadas en juicio conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no siendo ello así (a excepción de la declaración de testigo del ciudadano J.C.), deben desecharse del acervo probatorio. Así se decide.

-Copia simple de la solicitud del Recurso de Reconsideración intentado por la demandada ante el INPSASEL, en contra de la certificación de accidente de trabajo fechada diez (10) de Noviembre de 2009, que declara una incapacidad total y permanente del actor; que va del folio 385 al 447. Visto por este Tribunal Superior que es una solicitud ante el órgano administrativo del INPSASEL en la que no fue resuelta, ni existe decisión que dictamine la petición de la demandada en el sentido de revocar la certificación del demandante, es por lo que no habiendo decisión en cuestión, para esta Alzada no existe material en la cual pronunciarse, por lo tanto se desecha del acervo probatorio. Así se decide.

-Copia simple de la Constancia de recepción de habitabilidad, de fecha 22 de diciembre de 2007, emanado de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), que riela en el folio 448. Al verificar que dicha prueba consta de la vivienda multifamiliar la cual es propiedad la empresa DAICA (empresa demandada) y cumple con los requisitos mínimos a los fines del otorgamiento de la habitabilidad, este hecho no ayuda a esclarecer el hecho controvertido por lo tanto, se desecha del acervo probatorio. Así se decide.

-Original del Justificativo pre constituido de testigos, evacuado ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo, en fecha 08 de agosto de 2007, que riela del folio 449 al 453. Este Tribunal Superior al verificar que es un documento público y no siendo tachado por la parte a quien se le opone, considera valorarlo y con las mismas se demuestran que los ciudadanos J.U.G., J.J.U., J.O., A.H. y J.C., declaran acerca de los hechos ocurridos el día de accidente de trabajo ocurrido el 26 de julio del mismo año y de las medidas de seguridad y los implementos para ella proporcionados por la demandada. Así se decide.

-Original de la Inspección Extrajudicial, practicada ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo, que riela del folio 454 al 465. Este Tribunal Superior al verificar que es un documento público y no siendo tachado por la parte a quien se le opone, considera esta Alzada que de su contenido deja constancia de las condiciones de la infraestructura sobre un edificio en construcción, se dejó constancia de las áreas limpias, demás áreas como excavaciones, protecciones con armazón de manera y laminas de zinc, que las guindolas, guayas cuadrantes y listones están en buen estado; fecha posterior a la ocurrida en el accidente del demandante; por lo tanto son hechos que no se encuentran acorde a la realidad del demandante, por tal motivo es desechada la documental en cuestión. Así se decide.

-Pruebas de Informes: -Que se oficie al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), e informe sobre los siguientes aspectos: a) Si en sus archivos descansa un expediente signado con las siglas ZUL-47-IA-08-0758, contentivas del caso del accidente de trabajo ocurrido 26 de julio 2007, sufrido por el demandante mientras laboraba para DAICA en la obra edificio LA MAYORQUINA; b) Se sirva remitir Copia certificada del Indicado Expediente número ZUL-47-IA-08-0758. Vistas las resultas que van del folio 545 al 759, de la segunda pieza del expediente, se pudo constatar que es la misma información suministrada por el actor como documental, por lo tanto téngase como ya reproducida su valoración. Así se decide.

-Pruebas testimoniales: De los ciudadanos J.U.G., J.O., J.J.U., A.H., J.C., J.M. y A.C..

De la declaración del ciudadano J.C. manifestó que conoce al demandante porque trabajó con él en la obra La Mayorquina, que presenció el accidente el día 26 de Julio de 2007 y que el señor J.C. (demandante) recibió atención medica y fue trasladado a la Clínica IZOT, que le entregaron implementos de seguridad a los trabajadores igualmente al demandante, ya que se desempeñaba como Delegado del Sindicato, y sus funciones eran estar pendiente de la entrega de estos implementos de seguridad (el testigo). Que no sabe que pasó en el sexto piso donde estaba el demandante, que no sabe si se pudo soltar del arnés de seguridad.

De la declaración del ciudadano J.M., manifestó que conoce al demandante porque trabajó con él en la obra La Mayorquina, que le consta lo que ocurrió en el accidente el día 26 de Julio de 2007; que el demandante recibió atención medica porque lo trasladaron a la Clínica IZOT, y asimismo le consta que se le entregaron implementos de seguridad a los trabajadores ya que a todos los trabajadores le eran entregados y se le daban las charlas de seguridad y al ciudadano J.C. también le fueron entregados. Que cree que se soltó ya que su compañero si quedó guindado.

De la declaración del ciudadano A.C., que conoce al demandante porque trabajó con él en la obra La Mallorquina y tiene conocimiento del accidente, que lo envió él mismo a la Clínica IZOT, junto a un compañero y asimismo le consta que fueron informados de los riesgos se le entregaron implementos de seguridad a los trabajadores ya que a todos los trabajadores le eran entregados y se le daban las charlas de seguridad los días lunes, y al ciudadano J.C. también le fueron entregados, que incluso el ciudadano J.C. tenía puesto el arnés que debió ser cortado en la clínica para operarlo.

Al observar que de las deposiciones de los testigos no incurren en contradicciones, y que esclarecen los hechos controvertidos de la causa, este Tribunal Superior les otorga valor probatorio. Así se decide.

En relación a los ciudadanos J.G., J.O., J.U. y A.H., visto que no comparecieron al acto de la Audiencia de Juicio, no hay pronunciamiento al respecto. Así se decide.

De la declaración del médico ocupacional RANEIRO E.S., ratificó la certificación de incapacidad suscrita por él como funcionario del INPSASEL, e indicó que se trata de una discapacidad total y permanente, pues el ciudadano J.C., al realizarle las evaluaciones físicas se determinó que sus lesiones son permanentes y que lo incapacitan para realizar el trabajo habitual que requiere utilización de fuerza muscular.

De la declaración del médico radiólogo F.S., ratificó los informes radiológicos de cráneo, cervical y de tórax efectuados por él y que fueran remitidos como informativas, e indicó que los dos primeros salían normales, mientras que el último salió con fractura, que no puede indicar secuelas físicas funcionales del ciudadano J.C., pues el solo verifica imágenes y no evaluaciones físicas, asimismo indicó que la eventración que sufre el demandante se debe a causas que impiden o dañan la cicatrización, bien causas externas como propias de cada paciente.

Al observar que de las deposiciones de los testigos no incurren en contradicciones, y que esclarecen los hechos controvertidos de la causa, este Tribunal Superior les otorga valor probatorio. Así se decide.

En relación con los ciudadanos R.V. y H.V., visto que no comparecieron al acto de la Audiencia de Juicio, no hay pronunciamiento al respecto. Así se decide.

-Prueba de Inspección Judicial: -En la sede de empresa D.A INVERSIONES, C.A. (DAICA), a los efectos de dejar constancia en los archivos de los departamentos de administración y de recursos humanos, respectivamente, de los pagos de los salarios realizados al demandante durante toda la vigencia de la relación de trabajo, desde su ingreso el 27 de julio de 2007 hasta el 06 de diciembre de 2007, inspección del expediente del demandante, y de cualquier otro particular a señalar y se quiera dejar constancia en la misma. Visto que en el auto de fecha 31 de mayo de 2011, que riela en el folio 770 de la 2da pieza del expediente donde se deja c.d.D. de la prueba de conformidad con lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal Superior en vista de la incomparecencia de la parte promovente no emite criterio alguno. Así se decide.

-Prueba de experticia: -Que se designe expertos profesionales de la medicina, que realice todas las pruebas y exámenes necesarios en la persona del demandante, a los fines de determinar: a) Diagnosticar e indicar al tribunal de juicio las enfermedades, condiciones de salud y limitaciones físicas derivadas del accidente de trabajo, que tiene y padece actualmente el demandante, si las mismas son producto del accidente de trabajo sufrido el 26 de julio de 2007, o por sus condiciones de edad, sobrepeso, genéticas, etc. y de ser posible determinar la data de tales afecciones de salud. b) la incidencia que tienen factores como la obesidad, la edad y la genética (herencia) en las patologías que presenta el ciudadano demandante; c) indicar al tribunal qué significa Eventración Abdominal Post-Operatoria y sus causas; y d) si el estado de salud y condiciones actuales que tiene el demandante, lo condicionan como para no permitirle realizar sus labores habituales de frisado y pintado de paredes de edificios y construcciones en general. Visto que no fue suministrada la información solicitada, esta Alzada no emite criterio al respecto. Así se decide.

PUNTO PREVIO.

Es de notar que la sentencia de la recurrida fue revocada por la decisión dictaminada, que no va acorde con los hechos y el derecho, de tal manera se pudo observar y se deja claro que no fue objeto de apelación, pero que no debe pasar por alto esta Superioridad por cuanto fueron inobservados puntos de derecho, lo relativo que la recurrida no condenó en costas a la parte vencida por el medio de ataque interpuesto, es decir, por la prueba de cotejo interpuesta.

Claramente la previsión legal del 61 de la ley adjetiva laboral indica que debe imponerse al pago de costas aunque resultara vencedora en la causa; pero la normativa de la imposición de costas por el medio de ataque infructuoso en este caso, debe operar necesariamente, porque aclara la norma que existe paridad cuando es vencedora o no en la causa principal, pero no siendo objeto de apelación, no se condena a ello, en base al principio de la reformatio imperio; se considera que el Legislador laboral hace la distinción de las costas y establece un castigo para la parte que actúa de manera fraudulenta, desleal. Así se establece.

Otro punto a resaltar es la argumentación en la que yerra el Tribunal de la recurrida puesto que en la valoración de las pruebas como en la Prueba de Experticia donde se solicita se sirva nombrar expertos médicos: CIRUJANO GENERAL, TRAUMATÓLOGO y PSICÓLOGO, a los efectos legales pertinentes, sobre el estado actual de salud del trabajador, quien sufriera accidente laboral y secuelas de salud, físicas, sociales, morales, psíquicas, económicas, sexuales y médicas directas e indirectas del mismo, consideró que las resultas no se encontraban insertas en el expediente, que de la Forma 14-02 en relación al registro de asegurado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), existe contradicción en las fechas de emisión y registro, igualmente en la Forma 14-03 referida a la participación de retiro en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así mismo valora los recibos de pago del demandante que rielan del folio 240 al folio 286 de la pieza principal del expediente cuando un cúmulo de ellos es de una persona ajena al proceso; de las misivas con membrete de la empresa demandada, donde consta las declaraciones emitidas por varios trabajadores, las valora cuando debieron ser ratificadas en juicio a través de la prueba testimonial y de la solicitud del Recurso de Reconsideración intentado por la demandada ante el INPSASEL, proporciona una valoración no acorde a la finalidad de la prueba, en tal sentido, se insta al Tribunal A quo, ser mas cauteloso en las decisiones a proferir, por cuanto se verían vulnerados los intereses de las partes. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Analizados como han sido los alegatos de la parte demandante y demandada recurrentes, así como la valoración de las pruebas del proceso, se debe verificar si existe responsabilidad subjetiva y por consiguiente si proceden o no las indemnizaciones respectivas, el lucro cesante, el daño emergente y las indemnizaciones establecida en el articulo 71 de la LOPCYMAT. Si procede el daño moral y si es sujeto a reconsideración el monto condenado por la Primera Instancia. Así se establece.

Ahora bien, antes de resolver los puntos de apelación, es menester indicar lo siguiente:

Siendo la petición del demandante, las indemnizaciones por el “supuesto accidente de trabajo”, al respecto por accidente se tiene que establecer lo siguiente:

Accidente de trabajo es, según el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 2005:

todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo (…)

.

Así las cosas, es importante destacar que los accidentes de trabajo son eventos totalmente prevenibles ya que la gran mayoría de los factores de riesgo en las actividades laborales son introducidos sin estudios de su efecto en salud; en general, las normas de prevención se desarrollan una vez producido el daño y muchas de estas aparecen mucho tiempo después de ser conocidos sus efectos. No obstante, cuando ocurre un accidente es el fracaso de la seguridad en la empresa por cuanto las medidas previstas para controlar aquellas circunstancias que de manera repentina pueden producir un daño no resultan efectivas, de lo cual surge que las causas básicas de la ocurrencia del accidente; se circunscriban en factores personales que son: 1) La falta de conocimiento o de capacidad para desarrollar el trabajo que se mantiene encomendado, 2) La falta de motivación o motivación inadecuada, 3) Por tratar de ahorrar tiempo o esfuerzo y por evitar incomodidades, y 4) Por lograr la atención de los demás y expresas hostilidades. Y los factores de trabajo que son: 1) La falta de normas en el trabajo o normas de trabajo inadecuadas, 2) Diseño o Mantenimiento inadecuado de las máquinas y equipos, 3) Hábitos incorrectos, 4) uso y desgaste normal de equipos y herramientas, y 5) Uso anormal e incorrecto de equipos, herramientas e instalaciones.

Ahora bien, en materia de accidentes y enfermedades del trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente de trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

Es de notar; que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; además refleja aquellas indemnizaciones que son y deben ser reclamadas por los trabajadores, que por impericia, imprudencia y negligencia, hayan ocasionado la empresa, infortunios laborales y/o enfermedades ocupacionales, con ocasión del Trabajo, llamada esta por la Doctrina Venezolana, Responsabilidad Subjetiva, generada por el Hecho Ilícito y la Responsabilidad Objetiva generada con ocasión de esta o sin culpa del patrono, o llamada también esta ultima como la Teoría del Riesgo profesional.

Dentro de este marco, es necesario indicar lo siguiente: En el artículo 1.185 del Código Civil, establece lo siguiente:

El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo

.

Ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1040 de fecha 14 de septiembre de 2004, caso Andine Rodríguez en contra de Elebol, lo siguiente:

“El precepto contenido en el artículo in commento contempla una de las fuentes de las obligaciones, como lo es el hecho ilícito, definido éste de un modo general como “una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo. Esa actuación puede ser positiva o negativa, según que el agente (causante del daño) desarrolle un hacer o un no hacer (Eloy Maduro Luyando, Curso de Obligaciones, Derecho Civil III). En tal sentido, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 731, de fecha 13 de julio de 2004, dejó sentado lo que de seguida se transcribe: “La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización. Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia, han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y, 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. Las consideraciones expuestas permiten a la Sala evidenciar la infracción por falsa de aplicación por la recurrida de la norma delatada, por cuanto, como antes se señaló, para proceder a la condenatoria del daño moral, inexorablemente debió establecerse el acaecimiento del hecho ilícito a partir del análisis de los elementos que lo componen y que han sido referidos. En ese sentido, el sentenciador de Alzada estimó la ocurrencia de una situación “laboral irregular”, que le causó daños de naturaleza emocional a la parte actora, producto de la incertidumbre sufrida ante la promesa de jubilación (excepcional) manifestada por la demandada, quien posteriormente procedió, incumpliendo tal oferta, a realizar un despido injustificado. Tales hechos, no configuran a juicio de esta Sala de Casación Social un hecho ilícito, conforme lo establece el artículo 1.185 del Código Civil y los criterios expuestos en los párrafos precedentes, por cuanto, a todas luces, carece del elemento constitutivo más significativo como lo es la antijuridicidad o violación de normas legales. (Subrayado y resaltado nuestro).

La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición.

Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

Por otra parte, la responsabilidad subjetiva derivada del hecho ilícito conforme a las previsiones del Código Civil, procede cuando se ha demostrado la negligencia, impericia o inobservancia por parte del empleador para que se produjera el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional, dicha responsabilidad subjetiva tiene una carga en el patrono, ya que la ocurrencia del mismo responde a su acción u omisión. Es por ello que para saber que se está en presencia de dicha responsabilidad deben estar presentes los tres elementos fundamentales que son: el daño, la culpa y la relación de causalidad, o causa del daño que vincula al hecho con la consecuencia o daño y su autor o responsable. Así se establece.

De lo antes expuesto, es necesario para esta sentenciadora señalar lo que respecta a la teoría de la responsabilidad objetiva, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral causado a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, esto es, que la responsabilidad del patrono en la reparación del daño moral, en caso de accidentes o enfermedad ocupacional, es objetiva, vale decir, procede la indemnización por daño moral exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores o aprendices, sino ante la mera ocurrencia del accidente o enfermedad, sin que sean relevantes las condiciones en que se haya producido el infortunio, siempre y cuando este no haya ocurrido por las causales establecidos en el articulo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Seguidamente y conforme a las argumentaciones teóricas arriba señaladas a modo ilustrativo, primeramente se debe resolver si existe responsabilidad subjetiva y por consiguiente si proceden o no las indemnizaciones respectivas, el lucro cesante, el daño emergente y las indemnizaciones establecida en el articulo 71 de la LOPCYMAT como puntos de apelaciones de la parte actora.

Así pues, llevado a cabo el estudio individual del expediente, se puede constatar de la investigación realizada por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, EN LA DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.Z., que el demandante le fue certificado producto del accidente lo siguiente: TRAUMATISMO TORACO-ABDOMINAL POR CAÍDA DE ALTURA, A) FRACTURA DESPLAZADA DE VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, ARCOS COSTALES, B) HEMOTÓRAX BILATERAL, C) FRACTURA DE ESCÁPULA IZQUIERDA, ABDOMEN AGUDO HEMORRÁGICO, CERTIFICANDO UNA DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, para todo tipo de actividades que requieran cargas de peso y/o uso de la fuerza muscular, movimientos repetitivos y trabajos en posturas forzadas.

Al mismo tiempo se constató en la visita de la empresa por la funcionaria del INPSASEL, que existe una lista de asistencia de las charlas de higiene y seguridad industrial, de fecha 02 de abril de 2007 y 07 de mayo de 2007, por lo que se cumple con la capacitación e instrucción de la promoción de la salud de los trabajadores, pero no está el ciudadano J.C. (demandante de autos), existe justificativo de testigos notariado del accidente, constancia de recepción de habitabilidad del Edificio, pruebas estas que al efecto fueron consignadas por la parte demandada en su escrito de promoción y previamente valoradas por este Tribunal Superior. Así se establece.

Al comparar estas evidencias y destacar que el demandante no recibió capacitación para la prevención de los riesgos en su trabajo en las fechas antes indicadas, no significa que la empresa asuma la responsabilidad subjetiva reclamada por el actor, se debe observar y adminicular las demás probanzas que arrojen la verdadera certeza y convicción de esta Alzada para una justa decisión; es el caso que no existe es la capacitación recibida por el actor en fecha 02 de abril de 2007 y 07 de mayo de 2007 (dos meses antes del accidente), pero este hecho no es tan relevante puesto que los testigos evacuados por la parte demandada así como de la prueba referida al Justificativo pre constituido de testigos, evacuado ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo, en fecha 08 de agosto de 2007, que riela del folio 449 al 453, -que no fue tachada de falso por el actor-, se demuestra que sí eran capacitados, que antes de sus jornadas laborales le eran impartidas las charlas sobre los riesgos, así como de las medidas de seguridad y los implementos para ellos proporcionados por la demandada; estos dichos lo refuerza lo que alegó el ciudadano A.C. en su condición de Supervisor de Higiene de la Obra Mayorquina, que además lo ratifica en la Audiencia de Juicio en el presente proceso, alegó que suministrando la empresa los implementos de seguridad, el demandante en el momento del accidente que fue en fecha 26 de Julio de 2007, fue trasladado por éste a la Clínica Izot en la que tuvieron que quitarle el arné de seguridad en el mismo centro hospitalario.

Con fundamento a lo anterior, es soportado con documentales referida a los gastos médicos que asumió la empresa para con el demandante, en el sentido de que existe documental donde consta los gastos médicos y de emergencia en la Clínica Izot, en fecha 30 de Julio de 2007, así como gastos en la Unidad de Diagnostico por Imagen (Udimagen) de fecha 30 de julio de 2007, en la que obtuvieron como presunción diagnostica la Obliteración parcial de la neumatización de las celdillas mastoidea bilateralmente, así como del seno esfenoidal que pudiera relacionarse a antecedente traumático, resto del estudio interno dentro de los limites normales; cambios contusiónales pulmonares en la periferia lateral del pulmón izquierdo, presencia de fluido postero-basal bilateral mas acentuado en el lado izquierdo probablemente relacionado a hemo-torax en relación a antecedente traumático, fractura de arcos costales izquierdos que abarca desde el VI hasta el XII arco costal observándose desplazamiento anterior en las fracturas que van desde el VII al XII arco costal, probablemente fractura acromial izquierda.

A este respecto preciso, siendo el diagnostico arrojado por los ya mencionados centros asistenciales, puede inferir este Tribunal Superior que ciertamente no está discutido el diagnostico pero existe dentro de la patología detectada, que puede relacionarse a antecedente traumático que pudiera agravar el estado físico del actor; conforme a estas evidencias la relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior. En medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

Dentro de este argumento, se puede señalar que esa relación de causalidad y la concausa preexistente, es agravada por el antecedente traumático del actor, aunado al hecho de que se demuestra además como secuela del accionante, una eventración abdominal post operatoria, que precisamente como su nombre lo dice, no es producto del accidente, sino del incumplimiento del paciente a las indicaciones de reposo durante la etapa de recuperación de la operación a la cual fue sometido; y eso lo ratifica el medico radiólogo ciudadano F.S. como testigo evacuado en la Audiencia de Apelación; que se considera todo esto como atenuantes para la patronal. Así se establece.

En el caso concreto de autos y en base a las probanzas, si bien todos los testigos manifestaron que la empresa sí entregaba los implementos de seguridad como el casco, botas, arnés de seguridad entre otros, sin embargo siendo que el actor en el momento del accidente estaba frisando las paredes externas del Edificio La Mayorquina, junto con otro compañero, este ultimo quedó sujetado del arné de seguridad, y quien cayó fue el demandante, por lo que infiere este Tribunal Superior aplicando los indicios que no es mas que “todo hecho, circunstancia o signo suficientemente acreditado a través de los medios probatorios, que adquiere significación en su conjunto, cuando conduce al Juez a la certeza en torno a un hecho desconocido, relacionado con la controversia” y la sana critica, que el actor como factor personal tuvo una falta de conocimiento o de capacidad para desarrollar el trabajo que le fue encomendado, aplicó hábitos incorrectos en la ejecución de su labor, por lo que mal podría imputársele a la patronal alguna falta por este hecho que sobrevino por culpa de la victima, ni puede imputársele las consecuencias de la eventración abdominal post operatoria que padece el actor. Así se establece.

En forma disuasiva, se demuestro además que el demandante de autos, posterior al accidente (accidente que no está controvertido en actas puesto que la empresa demuestra hechos que minimizan alguna responsabilidad, pero que fue negado en la contestación) fue valorado por un fisiatra y un medico cirujano donde se le dio reposo domiciliario, asimismo el demandante estuvo asistiendo al centro hospitalario Dr. A.P. en la especialidad de Traumatología diagnosticándoles Fractura Escapula Consolidada de 5 meses de evolución, con reposo medico del 23 de octubre de 2007 al 22 de noviembre de 2007, (emitido en fecha 23 de octubre de 2007), otro reposo del 01 de octubre de 2007, al 22 de octubre de 2007, (emitido en fecha 01 de octubre de 2007), que para trasladarse a este centro asistencial publico, la empresa proporcionó los gastos de traslados, los pagos de las tomografías helicoidales, el gasto de ingreso el día 26 de Julio de 2007, en Servicios Médicos de Emergencia C.A, los estudios inmune-hematológicos, pagos de laboratorio, los honorarios a los médicos del Instituto Zuliano de Ortopedia y Traumatología, al Dr. G.C., Dra. C.G., Dra. N.C., médico cirujano general, cirujano de tórax, medico internista intensivista, medicina critica, Dra. M.B. (nutricionista), pagos al Instituto Imaginología Zuliana, Forma y Salud, al Dr. G.V. (traumatólogo), al Instituto Zuliano de Anatomía Patológica, al Neurocirujano Dr. M.G., pagos a Suministros Quirúrgicos e Instrumentación Zuliana C.A, al Laboratorio Clínico Zuliano Computarizado C.A.

Igualmente al actor se le cancelaron los medicamentos indicados; los mismos fueron cancelados en distintas farmacias como SAAS, UNICITY Y LA VENEZOLANA C.A, por la empresa DAICA (empresa demandada).

En merito de lo expuesto, si bien hubo un daño causado, pero la empresa corrió con los gastos del accidente, de la operación, la culpa infiere este Tribunal fue por habito incorrecto al momento de ejecutar la labor y la relación de causalidad o causa del daño que vincula al hecho con la consecuencia o daño y su autor o responsable, no es imputable a la patronal, toda vez que existe como concausa un agravamiento de la lesión y es el antecedente traumático detectado en la impresión diagnostica del actor en los exámenes practicados. Así se establece.

En definitiva la responsabilidad subjetiva no se configura en autos, no puede proceder por cuanto la empresa cumplió con todas y cada uno de las normativas o previsiones legales a las que se refieren la higiene y seguridad en el trabajo, cumplió en asumir los gastos médicos cuando le correspondía al Seguro Social Obligatorio esta responsabilidad, toda vez que el actor estaba inscrito en dicho organismo; de tal manera que no procede el pago de las indemnizaciones de la responsabilidad subjetiva. Así se decide.

En lo relativo al Lucro Cesante el mismo no es más que “una ganancia o beneficio que se ha dejado de obtener por obra de otro, prejudicial para propios intereses (…) G.C.d.T.. Diccionario Jurídico Elemental. Año 1979. Pág. 191-192.

Según M.O.. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Año 2006. Pág. 562, es “lo que una persona deja de ganar, o ganancia de que se ve privada, por el incumplimiento de la obligación que incumbe al deudor (V. Daños y Perjuicios, Responsabilidad Civil)”.

Así pues, el actor no tiene una incapacidad absoluta, únicamente una limitación en cargas de peso y/ o uso de la fuerza publica, a movimientos repetitivos y trabajos en posturas forzadas, en tal sentido no procede el pago del Lucro Cesante. Así se decide.

En relación a la reclamación del Daño Emergente, las mismas no proceden por cuanto la eventración post operatorio son causas externas como propias de cada paciente, es decir, que no le es imputable a la patronal toda vez que pudo ser producto de un reposo medico no adecuado, sin embargo esto no lo esclarece exhaustivamente el medico radiólogo que declaró en la Audiencia, por lo que se detecta como indicio que dicha eventración es un factor externo de dicha operación, por lo cual no procede en derecho. Así se decide.

En cuanto a la indemnización por las secuelas o deformaciones permanentes no proceden por cuanto el accidente no vulneró las facultades humanas, ni se demuestra con informes médicos de especialistas en psicología o psiquiatría, que haya sido alterada la integridad emocional y psíquica del actor conforme al artículo 71 de la LOPCYMAT, en consecuencia, se declara sin lugar dicha reclamación. Así se decide.

Resuelto como ha sido el objeto de apelación de la parte demandante y al observar que no le ha prosperado en derecho, resulta sin lugar su reclamación ante esta Segunda Instancia de Cognición. Así se decide.

En cuanto al objeto de apelación de la parte demandada, es referido a que es si procede el daño moral y si es sujeto a reconsideración el monto condenado por la Primera Instancia.

De este modo se explica, que el Daño Moral debe proceder toda vez que si bien la patronal no tiene la culpa del hecho causado, debe responder objetivamente porque no merma económicamente al perjudicado sino que afecta aspectos íntimos, sentimentales, afectivos, emocionales, los que lesionan facetas de la personalidad, los que afectan la integridad corporal. Así se establece.

En consecuencia corresponde a esta sentenciadora determinar la cuantificación del daño moral, de manera discrecional, razonada y motivada, no sin antes indicar que dicha cuantificación es una estimación subjetiva de cada Juez, por lo tanto, siendo que el Tribunal de la recurrida ajustó el Daño Moral a Bs.20.000,oo, considera esta Alzada que dicha estimación es ajustada y acorde a las condiciones del asunto examinado, pero no se puede dejar a salvo los parámetros para estimarlo, lo cual pasa a realizarlo en los siguientes términos:

1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que el afectado ciudadano J.C., presentó Traumatismo Toraco-Abdominal por caída de altura, a) Fractura desplazada de VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, Arcos Costales, b) Hemotórax Bilateral, c) Fractura de Escápula Izquierda, Abdomen agudo hemorrágico, certificando una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, para todo tipo de actividades que requieran cargas de peso y/o uso de la fuerza muscular, movimientos repetitivos y trabajos en posturas forzadas.

2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, debe observarse que quedó demostrada la ocurrencia del accidente, y la empresa cumplió con otorgarle las charlas de seguridad, implementos y herramientas para el trabajo, como atenuante del grado de culpa de la empresa.

3. La conducta de la víctima. Se verifica de autos que el trabajador realizaba frisado de las fachadas externas del Edificio La Mayorquina en la que se concluyó que fueron factores personales y hábitos incorrectos en la labor del actor, la caída producida.

4. Grado de educación y cultura del reclamante. El actor en la demanda afirmó que el cargo que desempeñaba era Albañil de fachada, con un grado de instrucción de Primer Grado de Educación Básica, es decir, que su educación no fue culminada, por lo tanto ostentaba cargo de obrero de la obra por lo cual es un hecho que se le debe dar certeza, toda vez que la empresa no lo refutó en sus probanzas.

5. Posición social y económica del reclamante. Evidentemente el actor era un trabajador que prestaba servicios para la empresa DAICA, devengando un salario ajustado, es decir, su condición económica es modesta.

6. Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la empresa demandada cubrió con los gastos médicos de la operación y los post operatorios, fue diligente en la atención del actor producto del accidente sufrido, y dado su solvencia económica está en capacidad de cancelar las indemnizaciones que se le condenen.

7. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad. Es de observar que el actor padece una discapacidad total y permanente para las labores habituales de trabajo que venía desempeñando, pero sí está en capacidad de trabajar en otro tipo de empleo.

8. Referencias pecuniarias estimadas por la Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Siendo que la recurrida acordó el monto de Bs. 20.000, oo se considera ajustado a derecho.

Finalmente, unificando todos y cada uno de los elementos subjetivos para estimar el DAÑO MORAL este Tribunal Superior conforme a los parámetros establecidos y reiterados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, considera ratificar la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. F 20.000, oo) por lo que se ordena condenar a la demandada al pago de dicha cantidad. Así se decide.

En relación a la reconsideración que solicita la parte demandada, se declara sin lugar por cuanto la cantidad acordada es justa y necesaria para el actor, y la declaratoria de la parcialidad del recurso de ésta deviene de lo relacionado a la responsabilidad subjetiva que no fue concedida conforme a derecho al actor, punto este de inconformidad de la patronal. Así se decide.

En conclusión la patronal D.A INVERSIONES C.A (DAICA) debe cancelarle al actor J.C. la cantidad del Daño Moral, que en definitiva es el único concepto que ha prosperado; por tales motivos se declara Parcialmente con lugar la demanda; se revoca el fallo apelado y no se condena en costas a la parte actora de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Finalmente y por ser de Orden Publico y acatando la decisión vinculante para todas las causas, a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Por concepto de DAÑO MORAL, la indexación será calculada conforme al criterio reciente de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de octubre de 2009, caso P.R.P. contra las Sociedades Mercantiles Fertilizantes y Servicios para el Agro S.A y Petroquímica de Venezuela S.A, con Ponencia del Magistrado Omar Mora, y ratificada en sentencia Nro. 531 de fecha 01 de Junio de 2010, en el caso G.R Falcón contra Pride Internacional y Pdvsa, en los siguientes términos: A partir del momento en que expire el lapso que la Ley prevé para el cumplimiento voluntario de la sentencia, sin que la parte demandada haya efectuado el pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de fecha diecisiete (17) de Enero de 2012, dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

SEGUNDO

Parcialmente con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha diecisiete (17) de Enero de 2012, dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

TERCERO

Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano J.C. en contra de D.A INVERSIONES C.A (DAICA).

CUARTO

Se revoca el fallo apelado.

QUINTO

No se condena en costas a la parte actora de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los treinta (30) días del mes de Marzo de 2012. Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

M.D.

LA SECRETARIA

Publicada en el mismo día siendo las 02:09 p. m., quedando registrada bajo el No. PJ0642012000060.-

M.D.

LA SECRETARIA