Decisión nº IG012012000173 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 1 de Marzo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 01 de Marzo de 2012

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2011-002285

ASUNTO : IP01-R-2011-000082

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

IMPUTADO: A.A.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad personal Nro. 19.617.972, soltero, domiciliado en Funda Barrios, Manzana D, casa 12, Coro, Municipio Miranda, estado Falcón.

DEFENSORA: ABOGADO J.Á.M., Defensor Público Tercero Penal de la Unidad Autónoma de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial.

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADOS E.S.M., J.S.O.L. y E.E.P., Fiscales Titular y Auxiliares respectivamente de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en la ciudad de Coro.

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Coro, por virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados E.S.M., J.S.O.L. y E.E.P., Fiscales Titular y Auxiliares respectivamente de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra el auto dictado en fecha 18 de Mayo de 2011 por el referido Juzgado, mediante el cual decretó medida cautelar sustitutiva de la de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano A.A.C., por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la Modalidad de Ocultación Agravada, tipificado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas concatenado con el artículo 163 eiusdem, medida de coerción personal impuesta conforme a lo establecido en el artículo 255.9 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la prohibición de consumir Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 27 de Octubre de 2011, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

Debe hacerse constar que ante esta Corte de Apelaciones no hubo audiencias desde el día viernes 28 de Octubre de 2011 hasta el día de hoy, por las razones que siguen: el viernes 28/10/2011 por haberse trasladado las Magistradas integrantes de esta Sala a la sede del Circuito Judicial Penal de este Estado, ubicado en Punto Fijo, para sostener reunión con los Jueces de Primera Instancia; a partir del día lunes 31/11/2011, por encontrarse la Magistrada C.N.Z. de reposo médico hasta el día miércoles 23 de noviembre de 2011 y los días jueves 24 y viernes 25 de noviembre de 2011, por encontrarse la Magistrada G.Z.O.R. en la ciudad de Valencia, estado Carabobo, conforme a permiso otorgado por la Jueza Rectora de esta Circunscripción Judicial.

En fecha 28 de Noviembre del presente año, el recurso de apelación fue declarado admisible, dictándose auto en fecha 14 de diciembre del año 2011 acordando solicitar el asunto principal al Tribunal de Primera Instancia de Control, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de poder decidir el fondo del recurso.

En fecha 09 de enero de 2012 se abocó al conocimiento de esta Causa la Jueza Suplente R.C., en sustitución de la Jueza C.N.Z..

En fecha 19 de Enero de 2012 se ratificó el auto de solicitud de expediente principal al Tribunal de la causa, librándose el oficio N° CA-079-2012.

En fecha 10 de febrero de 2012 se ratifica mediante auto la aludida solicitud, librándose el oficio CA-186-2012 al Juzgado Quinto de Control, el cual dio respuesta en fecha 10 de febrero de 2012, informando que el aludido expediente principal N° IP01-P-2011-002285 se encontraba en la sede de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, motivo por el cual se acordó, mediante auto de fecha 16 de febrero del presente año, requerirlo a la señalada Representación del Ministerio Público, recibiéndose en esta Sala el aludido expediente en fecha 28 de febrero de 2012, motivo por el cual estando esta Sala en la oportunidad de decidir, procede a hacerlo en los términos siguientes:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Manifestaron los Representantes Fiscales que interponían el presente recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, porque en el presente caso la Representación Fiscal en fecha 11 de Mayo de 2011, fecha en la cual se realizo audiencia especial de presentación de detenidos contra el ciudadano A.A.C. por ante el Tribunal Quinto de Control, solicitó al Juez de la causa, tal como consta en el acta de la referida audiencia de presentación y en el auto motivado de fecha 18-05-2011, la imposición de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el referido imputado por encontrarse incurso en el delito de Tráfico Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación Agravada, previsto y sancionado en el artículo 49 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 numeral 9no de la Ley Orgánica de Droga, calificación jurídica que fue acogida por el tribunal de la causa, indicando de manera clara que se encontraban llenos los extremos del articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que hace presumir al juzgador la participación del Ciudadano A.A.C. en el delito imputado por el Ministerio Público.

Señaló la parte apelante, que el juez en su decisión estableció: “… considera este tribunal que efectivamente se encuentran llenos los supuestos que motivan la imposición de una medida de privación preventiva de libertad, sin embargo, el mismo puede ser satisfecho con la imposición de una medida menos gravosa, tomando en consideración que nos encontramos en la fase de investigación y el ilícito penal que se trata....” Continua indicando “.señalado lo anterior considera este tribunal que lo ajustado a derecho es imponer al imputado a la medida cautelar innominada prevista en el articulo 256 numeral 9no de Código Orgánico Procesal Penal, consistente en prohibición de consumir sustancias Psicotrópicas”

Destacaron, que se observa de manera clara que el Tribunal de la causa, de manera errónea, no acoge la petición fiscal de Privación Judicial preventiva de libertad, en el entendido de que se encuentran llenos todos los extremos exigidos por la norma adjetiva penal, pero sí acoge la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, como lo es el delito de Tráfico Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación Agravada, previsto y sancionado en el artículo 49 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 numeral 9no de la Ley Orgánica de Droga, y de manera contraria y desajustada el Tribunal acuerda una medida innominada consistente en la prohibición de consumo, medida ésta que en nada se relaciona con el delito que investiga el Ministerio Fiscal.

Refirió que de la revisión de las actas que conforman la causa penal se desprende la existencia de elementos suficientes para decretar la medida de coerción personal, consistente en la privación de libertad, no entendiendo el Ministerio Publico las razones por las cuales el Juez de la causa decretó de manera irrita y contraria a Derecho una medida innominada, por lo cual lo ajustado es que se ordene la privación judicial preventiva de libertad del referido imputado, a los fines de garantizar el debido proceso y por ende la aplicación de un derecho justo frente a este tipo de delitos de lesa humanidad, tal como lo ha señalado de manera reiterada el Tribunal Supremo de Justicia Venezolano.

Asimismo señala el Ministerio Público, que en la referida audiencia especial de presentación, vista la declaración realizada por el imputado de autos, el tribunal Quinto de Control decretó la nulidad absoluta de las actas de entrevista rendidas por los Funcionarios Custodios L.R.S. y SAN J.F.C.P., manifestando: “.... que las mismas no pueden ser valorados como elemento de prueba, toda vez que fueron instruidas en contravención de los mas elementales derechos fundamentales que le asisten a toda persona independientemente de su situación legal, pues violaron los artículos 46, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda persona tienen derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral...“

Expresaron que les resultaba impresionante el error en el que incurre el Tribunal Quinto de Control, ya que si bien es cierto el Tribunal decretó la nulidad absoluta de las entrevistas rendidas por los funcionarios custodios, quienes aprehendieron al imputado y realizaron el hallazgo de la sustancia ilícita, entrevistas éstas que son las que dan origen a la apertura de la investigación penal, se preguntan ¿cómo es entonces que el Tribunal de Control admite la calificación Jurídica dada por el Ministerio Público y además impone al imputado de una medida innominada establecida en el numeral 9no del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal?, situación ésta que crea un total desacierto e inseguridad jurídica al Ministerio Público y por ende a la Victima en esos tipos de delitos, que es el propio Estado Venezolano por un delito de altísima entidad como es la Ocultación Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, situación que sin lugar a dudas causa un daño o gravamen irreparable al Estado Venezolano, ya que no entiende el Ministerio Fiscal, cómo llevar una investigación penal donde el Tribunal decreta la Nulidad Absoluta de las actas que dan origen al proceso penal en contra del imputado de autos pero que de manera contraria admite la calificación jurídica dada por el Ministerio Público y aplica una medida cautelar innominada.

Solicitaron se anule la audiencia especial de presentación de detenidos de fecha 11 de Mayo de 2011 realizada por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, toda vez que negó la aplicación de la medida de coerción personal consistente en la privación Judicial Preventiva de L.d.C.A.A.C. y decretó la Nulidad Absoluta de las actas que dan inicio a la investigación penal, situación ésta que violenta de manera flagrante la aplicación de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico procesal Penal, así como las norma relativas al debido proceso y a las Nulidades, establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y se ordene la realización de una nueva audiencia especial de presentación con un juez distinto al Tribunal Quinto de Control.

Por último, luego de promover la totalidad del asunto penal principal IP01-P-2011-002285, solicitaron, la declaratoria con lugar del recurso de apelación, al verificarse los vicios denunciados en el mismo y en consecuencia se ordene la realización de una nueva audiencia especial de presentación de detenidos.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte la Defensa, representada por el Abogado J.A.M., Defensor Público Tercero Penal, dio contestación al recurso de apelación conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, exponiendo:

Que en fecha 11/05/2011, la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial presentó ante el Tribunal Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón al ciudadano mencionado y en la misma fecha el Tribunal, en la Audiencia de Presentación, decretó Medida Cautelar consistente en la prohibición de consumir sustancias y remitió las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de continuar con el procedimiento Ordinario.

Consideró, que no se puede proceder a considerar la solicitud del Ministerio Público, debido a que el Juez de la recurrida tomó su decisión ajustado a derecho, dentro de los límites de su competencia y con la expresión de los fundamentos de hecho y derecho y en aras de garantizar la constitucionalidad, que es lo que corresponde en esta fase a dichos tribunales, ya que fue una decisión garantista soportada por el reconocimiento médico legal realizado al procesado y de conformidad con lo establecido por la norma adjetiva penal y ratificado por el Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que en la fase en la que se encuentra este proceso corresponde es al Ministerio Público Investigar a FONDO las violaciones a las cuales fue objeto este Procesado por cuanto es conocido, por todos los operadores de justicia en el proceso penal que toda prueba obtenida por maltratos, vejaciones o torturas, es violatoria del debido proceso y por ende, nula de toda nulidad, esto sin entrar a ahondar en la teoría del árbol envenenado.

Concluye la Defensa que la decisión tomada por el Juez Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, debe ser RATIFICADA, pues la misma está ajustada a derecho.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Conforme se evidencia de los argumentos expuestos por los Representantes de la Vindicta Pública y por la Defensa del encausado, en el presente caso se eleva al conocimiento de esta Sala la impugnación ejercida contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal que negó la imposición al imputado de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada en su contra por el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de ocultamiento agravado y en su lugar le impuso una medida cautelar innominada de prohibición de consumir Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme a lo establecido en el artículo 256.9 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión ésta que la Defensa solicita se ratifique, en virtud de que la misma se apoyó en un reconocimiento médico y porque las pruebas no podían obtenerse por medios ilícitos ni a través de torturas o tratos crueles, motivo por el cual procedió esta Sala a revisar el contenido del acta levantada durante la audiencia de presentación, así como el auto objeto del recurso de apelación, a los fines de resolver, por lo cual se harán las siguientes consideraciones:

Los hechos por los cuales se practicó la aprehensión del imputado ocurrieron en fecha 09 de mayo de 2011, luego de que una Comisión de Funcionarios adscritos a la Guardia Bolivariana de Venezuela acantonados en las instalaciones de la Comunidad penitenciaria de Coro, donde el imputado se encuentra recluido en calidad de penado, dejaron constancia en acta policial de lo siguiente:

… “siendo las dos y treinta (02:30) horas de la tarde aproximadamente, del día 09 de mayo del año 2011, encontrándonos de servicio en la Comunidad Penitenciaria de Coro, adscrita a la I.C.d.D.N.. 42, del Comando Regional Nro. 4, Cumpliendo Instrucciones del Ciudadano: IER. TTE CARIELEZ PIÑA M.H., Comandante de la expresada unidad nos dirigimos al patio trasero del área de visita, previa solicitud y autorización del director de precitado recinto penitenciario, donde fuimos atendidos por el c.L.R.S.C. C.l. V 10.700.529, jefe de los servicios de la comunidad penitenciaria de Coro, quien nos señaló donde se encontraba un envoltorio de una presunta droga que tenia como características un (01) envoltorio de regular tamaño, envuelto en material sintético de color blanco con resto de vegetales con un color verde y de olor fuerte penetrante de una sustancia ilícita de presunta droga denominada marihuana, el cual habla sido lanzada desde una ventana del área de visita por un interno, posteriormente se acerca el funcionario de c.S.J.F.C.P. CI.V- 13.001.218, quien se encontraba de servicio en el área de visita, y observó cuando el interno A.A.C. CI.V- 19.617.972, penado por el delito de intento de homicidio por el tribunal segundo de ejecución de Coro expediente Nro. TEIPOI-P-2009- 002484, lanzo por una ventana del área de visita un envoltorio de regular tamaño de material sintético de color blanco, cayendo al patio del área de visita, posteriormente se dirigió al lugar donde se encontraba mencionado interno para trasladarlo al área del patio donde cayó el envoltorio. Se procedió al traslado de las evidencias encontradas hasta el comando de esta unidad, seguidamente se le informo vía telefónica al numero 04146883579, a la fiscal en materia de drogas, fiscal 21 del Ministerio, de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, a cargo de la abogada E.S., quien dio instrucciones que se realizaran las diligencias urgentes y necesarias para su posterior envío a su despacho judicial…

Por esta diligencia policial fueron practicadas diligencias preliminares y es así como se levanta entrevista al C.L.R.S., quien manifestó:

… El día Lunes, 09 de Mayo del año 2011 aproximadamente como a las 02:30 horas de a tarde, me encontraba de jefe de los servicios de la comunidad penitenciaria de Coro, me encontraba en el área de cacheo de visitas cuando fui informado por el funcionario de c.S.J.F.C.P., que el interno A.A.C. había lanzado un envoltorio plástico de color blanco por la ventana del área de visita asía (sic) el patio del área de visita, inmediatamente me dirigí a esa área para constatar la información suministrada por el funcionario, al llegar al lugar noté que en el piso se encontraba un envoltorio de regular tamaño envuelto en un material sintético de color blanco, procedí a informar al sub. director quien posteriormente notifico a la Guardia Nacional Vía Radio transmisor llegando dos efectivos de la Guardia Nacional para constatar lo que yo había encontrado en esa área del patio de visitas posteriormente llego el C.S.F.C.P.; con el interno antes mencionado a quien se le preguntó la procedencia de mencionado envoltorio manifestando el mismo que eran de su propiedad, posteriormente procedimos a trasladar a mencionado interno y con el envoltorio hasta este comando de la Guardia Nacional a fin de seguir con el procedimiento; donde fuimos atendidos por el efectivo 812. J.A.; seguidamente se procedió a tomar los datos del interno que resultó ser y llamarse A.A.C., C.IV- 19617972, es todo Se procedió a efectuar las siguientes preguntas; Primera Pregunta: Diga usted, el lugar, fecha y hora en que ocurrieron los hechos? Contestando: El día lunes 09 de Mayo de 2011 aproximadamente la 02:30 horas de la tarde, en la Comunidad Penitenciaria de Coro, específicamente en el modulo de visita, Segunda Pregunta: Diga usted, la características de que encontró en el piso del patio del área de visita? Contestando: un (01) envoltorio de regular tamaño envuelto en material sintético de color b.T.P.: ¿Diga usted, donde encontró mencionado envoltorio de regular tamaño envuelto en material sintético de color blanco? contestando: en el patio del área de visita Cuarta Pregunta: Diga usted, el nombre del interno que interno involucrado en este hecho? Contestando: El interno se llama A.A.C., Quinta Pregunta: Diga usted: la situación penal del interno A.A.C. Contestando: “El mismo se encuentra penado por el delito de intento de homicidio, Sexta Pregunta: diga usted. sí el interno A.A.C., fue objeto de maltrato físico y verbales?

Asimismo, rindió entrevista el funcionario C.S.F.C., quien expresó:

… el día Lunes, 09 de Mayo del año 2011, aproximadamente como a la 02:30 horas de la tarde, me encontraba de servicio en el área de visita de internos (en el bunker), en ese mismo instante observé al interno A.A.C. lanzar un envoltorio plástico de color blanco por la ventana del área de visita hacia el patio del área de visita, inmediatamente me dirigí al área de cacheo donde se encontraba el jefe de los servicios de la comunidad penitenciada L.S. notificándole la novedad antes descrita; posteriormente me dirigí al área de visita saque al interno antes nombrado lo lleve al área de cacheo se le realizo una requisa corporal y lo traslade hasta el área del palio de visita donde había caído el envoltorio antes descrito, al llegar a esta área se encontraba mi compañero L.s. acompañado de dos Guardias Nacionales; se le pregunto al interno la procedencia de mencionado envoltorio manifestando el mismo que eran de su propiedad, posteriormente procedimos a trasladar a mencionado interno y con el envoltorio hasta este comando de la Guardia Nacional Bolivariana a fin de seguir con el procedimiento; donde fuimos atendidos por el efectivo 8/2. J.A.; seguidamente se procedió a lomar los datos del interno que resulto ser y llamarse A.A.C., CLV- 19.617.972, es todo Se procedió a efectuar las siguientes preguntas; Primera Pregunta: Diga usted, el lugar, fecha y hora en que ocurrieron los hechos? Contestando: El día lunes 09 de Mayo de 2011 aproximadamente la 02:30 horas de la tarde, en la Comunidad Penitenciaria de Coro, específicamente en el modulo de visita, Segunda Pregunta: Diga usted, la características de lo incautado al momento que el interno lanzo por la ventana del área de visita? Contestando: un (01) envoltorio plástico de color b.T.P.: ¿Diga usted, donde cayo mencionado envoltorio plástico? Contestando: cayo en el patio del área de visita Cuarta Pregunta: Diga usted, el nombre del interno que observo lanzando por la ventana del área de visita un envoltorio plástico de color blanco? Contestando: El interno se llama A.A.C., Quinta Pregunta: Diga usted, la situación penal del interno A.A.C. Contestando: “El mismo se encuentra penado por el delito de intento de homicidio, Sexta Pregunta: diga usted, si el interno A.A.C., fue objeto de maltrato físico y verbales?

Asimismo, corre agregada a las actuaciones ACTA DE INSPECCIÓN practicada por el Laboratorio de Toxicología adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 10/05/2011, donde se deja constancia de las características de la sustancia incautada en el presente procedimiento, así:

… En esta misma fecha siendo las 02:00 horas de la TARDE, compareció ante este Despacho, la Funcionaria: INSPETOR LURDELI RAMONES, adscrita al Departamento de Criminalística de este Cuerpo de Investigación, quien estando debidamente juramentada y de conformidad con lo previsto en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 190 de la Ley Orgánica de Droga, se deja constancia de la siguiente diligencia policial: “En esta misma fecha, encontrándome de guardia, por el laboratorio toxicológico, se presenta comisión del GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO REGIONAL 4, DETACAMENTO 42, PRIMERA COMPANIA, COMUNIDAD PENITENCIARIA DE CORO, al mando del funcionario 5/2DO ABREU JUAN, CI: V- 16.774.988, cumpliendo instrucciones de la FISCALIA VIGESIMA PRIMERA DEL MISNISTERIO PUBLICO y del JEFE DE LA SUB-DELEGACION DE CORO DEL C.I.C.P.C, según Indica memorando 9700-060-4627, de fecha 10/05/2.011, ya que guarda relación con el expediente K-11-0217-00510; mediante el cual solicita verificación de sustancia incautada al Ciudadano: A.A.C. trayendo evidencia incautada con memorando antes mencionado, con su respectiva cadena de custodia, seguidamente el funcionario mencionado anteriormente y como responsable del resguardo de dicha evidencia procede hacer entrega de la misma, la cual no evidencia signos de alteración y consiste en:

Muestra Única: UN (1) ENVOLTORIO, tipo cebolla, tamaño GRANDE, elaborados en material sintético, de color blanco anudado con su mismo material; con un peso bruto de veintidós coma dos gramos (22,2 gr); al aperturar se constata que, contienen restos vegetales de color verde pardoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso, con olor fuerte y penetrante, con un peso neto de veinte coma seis gramos (20,6 gr.). A los fines que por sus características, se presume la presencia de sustancias psicotrópicas; se procede a colectar la alícuota siendo esta de un gramo de la muestra, para posteriores análisis de Toxicología. Los pesos fueron tomados en una balanza digital, marca OHAUS, modelo Precisión Standard, con una capacidad máxima de 2000 gramos. Una vez culminada la verificación se devuelve se devuelve el reto de la evidencia junto con sus envolturas embaladas en un sobre blanco, debidamente sellado e identificado el cual es sometido a pesaje arrojando un peso bruto total de veinticinco coma siete gramos (25,7 gms)…

Sobre la base de estas diligencias, el imputado fue presentado ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Control por la presunta comisión del delito de tipificado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, celebrándose la audiencia oral de presentación, en la que el Tribunal, en primer término declaró la NULIDAD ABSOLUTA de las dos actas de entrevistas practicadas a los ciudadanos L.R.S. y S.F.C., en su condición de Custodios de la Comunidad Penitenciaria, luego de haber apreciado la declaración rendida en la audiencia de presentación por el imputado de autos, fundándose en los siguientes extremos:

… En la oportunidad de haberse celebrado la audiencia oral de presentación de imputado, una vez que le fue otorgado el derecho de palabra para declarar, el mismo manifestó lo siguiente:: “me encontraba en el área de visita donde el funcionario sierra que es jefe de servicio, llego a mi mesa a pedirme que me levantara para hablar conmigo un momento, y el me dice que teníamos que hablar donde hacen la revisión en el cacheo, cuando llegamos al sitio, me dice que si le puedo hacer un favor, de llevarle una droga hacia el modulo y le dije que por que tenía yo que hacer eso, si al momento de pasar esa droga me caía y eso me iba a perjudicar y el me dice que si yo no hago eso me perjudicaría mi evaluación o cambio de módulo, que eso a él no le costaba nada, minutos después me llevaron para un cuarto donde estaba observación y a un bate le pusieron un colchón con teipe que fue donde me maltrataron cuatro funcionarios, y me dijeron que si yo no decía que era mío me iba a golpear cuando llegara nuevamente”.

En el mismo acto se pudo observar que el imputado presentaba un hematoma en el brazo izquierdo en la parte superior, un hematoma en la espalda, en el cuello, y en las piernas, por lo que se procedió a realizar llamada telefónica hacia el Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas SubDelegación Coro, a objeto de que se trasladara un medico hasta la sede de este Tribunal, con el fin de practicar evaluación medico forense al imputado de autos, logrando comunicación con la Experto Medico Profesional E.M., quien manifestó que enviaría al funcionario de guardia, luego de un tiempo de espera se apersonó el Experto Medico Profesional E.J., quien en presencia del Juez y el Secretario en la sala realizo la referida evaluación y determino que se trata de contusiones esquimoticas múltiples de mediana gravedad que por su experiencia han debido ser producidas por un objeto contundente para causar el daño y las lesiones que presenta el imputado de marras, el acta de evaluación medico forense corre inserta en el folio 19, de las actas procesales, ante una situación de violación flagrante de la integridad física del imputado de marras y siendo que el mismo se encuentra internado en la Comunidad Penitenciaria de Coro, hace presumir razonablemente que son ciertas sus declaraciones sobre los maltratos de los que fue objeto por parte de los custodios ya identificados, lo que lleva necesariamente a declarar la nulidad del procedimiento practicado por estos toda vez que se realizaron violando disposiciones constitucionales y legales que son de estricto cumplimiento por parte de todos los órganos de policía del estado.

Por tanto se declara la nulidad absoluta de las siguientes actas procesales: actas de entrevista rendidas por los funcionarios L.R.S.C., venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V.-10.700.529, y SAN J.F.C.P., venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V.-13.001.218, las mismas no pueden ser valoradas como elementos de prueba toda vez que fueron instruidas en contravención de los mas elementales derechos fundamentales que le asisten a toda persona independientemente de su situación legal, pues se violaron los artículos 46, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela: toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia:

Numeral 1, Ninguna persona puede ser sometida a penas, tortura, o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda victima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado o tolerado por parte de agentes del Estado, tiene derecho a la rehabilitación.

Numeral 2, Toda persona privada de su libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

Igualmente se ha violado el articulo 49 numeral 5, del texto fundamental que reza:

Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra si misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

La confesión solamente será valida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

En aplicación de lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia, y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la constitución de la republica, las leyes u los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la Republica.

Conforme a este extracto de la recurrida verificó esta Corte de Apelaciones que el Juzgado Quinto de Control declaró la nulidad de dos diligencias de investigación acreditadas por el Ministerio Público como elementos de convicción para sustentar la solicitud de imposición al imputado de la medida de privación judicial preventiva de libertad, luego de haber adminiculado la declaración que éste rindiera en la audiencia de presentación con las Actas de Entrevistas de los ciudadanos L.R.S. y S.F.C., como Custodios de la Comunidad Penitenciaria de Coro y con el reconocimiento médico legal que le fuera efectuado en Sala al imputado por el Médico Forense de Guardia, del que se desprendió que el mismo presentaba contusiones esquimoticas múltiples de mediana gravedad que por su experiencia han debido ser producidas por un objeto contundente para causar el daño y las lesiones, informe médico que corre agregado a las actas procesales y del que esta Corte de Apelaciones extracta:

… A.A.C.

22 AÑOS

C.I. 19.617.972

Adulto masculino en condiciones estables, consciente, orientado, lenguaje coherente, presenta: contusiones equimóticas múltiples: Región mastoidea izquierda 4x3 cms, nuca 6x4 cm, tercio proximal externo del brazo izquierdo 10 x 6 cm y costado izquierdo de tórax 8 x 5 cm, refiere cefaleas…

Tiempo de Curación: 12 días

Privación de Ocupaciones: 12 días…

Carácter: Mediana Gravedad.

De lo anterior verifica esta Sala que, efectivamente, el imputado de autos presentaba lesiones físicas en su cuerpo, las cuales, aun cuando no fueron reflejadas en el acta policial levantada por los funcionarios de la Guardia Nacional adscritos a dicho Centro de Reclusión, denunció el imputado al Tribunal de Control que les habían sido proferidas presuntamente por cuatro funcionarios, luego que el Jefe de Servicios de la Comunidad Penitenciaria de Coro, de apellido Sierra lo instara a que dijera que la droga incautada era de él, lo que demuestra que presuntamente fue objeto de maltratos físicos por parte de las personas que tienen atribuida su custodia, todo lo cual dejó asentado el Juez en su decisión que lo pudo evidenciar.

En tal sentido valga señalar que el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda víctima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado o tolerado por parte de agentes del Estado, tiene derecho a la rehabilitación.

2. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

3. Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley.

4. Todo funcionario público o funcionaria pública que, en razón de su cargo, infiera maltratos o sufrimientos físicos o mentales a cualquier persona, o que instigue o tolere este tipo de tratos, será sancionado o sancionada de acuerdo con la ley. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

   Conforme a esta n.C., todo ciudadano tiene derecho a que se le respete su integridad física, psíquica y moral, no sólo por parte de los demás ciudadanos, sino también por parte de los funcionarios adscritos a los distintos organismos de seguridad del Estado y consagra, por un lado la garantía del respeto de la dignidad de las personas privadas de libertad y por el otro, la responsabilidad en la que incurren los funcionarios públicos que infieran maltratos físicos o mentales a cualquier persona por razón de su cargos, siendo que el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra el principio de licitud de las pruebas, también establece:

   Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

   No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

   Con base en esta norma legal, para que los elementos de convicción y las pruebas produzcan efectos probatorios deberán adquirirse conforme a las reglas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y en las leyes especiales, como por ejemplo las del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y la que rige la materia de drogas, antes mencionada. En tal sentido, advierte esta Corte de Apelaciones que esta circunstancia (maltratos sufridos por el imputado) y que dieron origen al decreto de nulidad absoluta de las actas de entrevistas de los custodios del recinto penitenciario, echaban por tierra el procedimiento policial practicado, contaminándolo de nulidad absoluta, por lo cual, tal como lo alega el Ministerio Público, no podía el Juez, luego de decretar tal nulidad de actuaciones, imponer al imputado medida cautelar alguna, ni siquiera la innominada impuesta conforme al numeral 9° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al producirse el efecto del fruto del árbol envenenado, arrastrando la nulidad a todo lo actuado.

   En efecto, si se considera que el procedimiento policial practicado por Funcionarios de la Guardia Nacional acantonados en el Recinto Penitenciario se sustentó en el dicho de los Custodios de los internos, ciudadanos L.R.S. y Charlies S.F., refiriendo el primero que fue informado por el segundo mencionado que el Interno A.A.C. había lanzado un envoltorio plástico de color blanco por la ventana del área de visitas hacia el patio del mismo sitio, por lo cual se dirigió al lugar y observó en el piso dicho envoltorio, advirtiendo de tal hecho al Subdirector del Recinto, quien a su vez se comunicó con la Guardia Nacional; no obstante constató y comprobó el Tribunal de Control que el imputado había sido objeto de maltratos físicos y lesiones, certificado con informe médico forense, al declarar la nulidad de tales actuaciones, desaparecían los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público, al no ser fundados ni hacían estimar que el imputado era autor o partícipe en el hecho, precisamente, por su adquisición forzosa, a través de mecanismos sancionados por la ley con nulidad absoluta por ilícitos.

   En consecuencia, no encuentra esta Corte de Apelaciones justificación al pronunciamiento judicial vertido por el Juez Quinto de Control inmediatamente después de tal declaratoria de nulidad, cuando dispuso:

   … Son valorados como elementos de convicción para determinar la presunta responsabilidad del imputado de marras en el hecho ilícito que precalifica el Ministerio Público:

1. -ACTA POLICIAL Nº 0018, de fecha 09 de mayo de 2011, folio 05, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional Nº 4, Destacamento Nº 42, Primera Compañía, Comando de Seguridad de la Comunidad Penitenciaria de Coro de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.

2. -REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 09 de mayo de 2011, folio 12, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional Nº 4, Destacamento Nº 42, Primera Compañía, Comando de Seguridad de la Comunidad Penitenciaria de Coro de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.

3. -ACTA DE INSPECCIÓN, de fecha 10 de mayo de 2011, folio 13, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas SubDelegación Coro Estado Falcón.

   Por otro lado siendo que en el caso en estudio han sido considerados los elementos de convicción por este Juzgado, tal y como se plasmaron en el capitulo precedente, los cuales indujeron a este Juzgador a presumir la autoría del imputado en el hecho punible cometido, es decir, TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte concatenado con el artículo 163 numeral noveno de la Ley Orgánica de Drogas, cuando de la adminiculación de tales elementos se verifico de parte del hoy imputado, el cumplimiento de los elementos del tipo que refiere el Ministerio Publico en su escrito de presentación de imputado, cumpliendo así con los exigencias determinadas en el numeral 2, del articulo 250 de la norma adjetiva penal.

   Ahora bien, considera este Tribunal que efectivamente se encuentran llenos los supuestos que motivan la imposición de una medida de privación preventiva de libertad, sin embargo, el mismo puede ser satisfecho con la imposición de una medida menos gravosa, tomando en consideración que nos encontramos en la fase de investigación y el ilícito penal de que se trata.

   Así pues, consagra el artículo 256 de la norma adjetiva penal:

   …Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes: Omissis. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria…

3. cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria…

   Señalado lo anterior, considera este Tribunal que lo ajustado a derecho es imponer al imputado la Medida Cautelar innominada prevista en el articulo 256 numeral 9, del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en prohibición de consumir sustancias estupefacientes y psicotrópicas…

   Mal podían constituir suficientes elementos de convicción el Acta Policial que se fundó en el dicho de los funcionarios custodios de la Comunidad Penitenciaria de Coro, cuyas entrevistas fueron declaradas nulas, así como el acta de inspección de la sustancia ilícita, por cuanto la misma derivó de un procedimiento ilícito practicado con vulneración de derechos y garantías constitucionales desarrollados en la ley adjetiva penal, como es el haberse atentado contra la integridad física del imputado para que éste asumiera la detentación de las sustancias ilícitas bajo pena de ser golpeado cuando llegara nuevamente, tal como aconteció, al comprobarse las lesiones sufridas en su humanidad con posterioridad al hecho, ya que los funcionarios de la Guardia Nacional no reflejaron tales lesiones en el Acta Policial levantada; no obstante advertirlas el Juez en la audiencia de presentación, lo que demuestra que las mismas se les inflingieron en las circunstancias descritas por el imputado en su declaración, por lo cual no debió el Juez imponer medida cautelar al imputado, por cuanto la nulidad acordada conforme a lo dispuesto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal producía el efecto cascada, anulando todos los actos que de dichas diligencias de investigación derivaron, lo cual redunda en que esta Corte de Apelaciones no encuentre acreditado el hecho punible imputado por el Ministerio Público al ciudadano A.A.C. ni la existencia de Fundados elementos de convicción para estimar que ha sido autor o partícipe en su comisión, por lo cual debe revocarse la decisión objeto del recurso de apelación. Así se decide.

   Así mismo y por cuanto verificó esta Corte de Apelaciones que el Juzgado Quinto de Control ordenó remitir copia certificada de las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público para que se abriera la investigación respectiva para la determinación de responsabilidades de los custodios tantas veces mencionados por parte de la Fiscalía de Derechos Fundamentales, no desprendiéndose de las actuaciones que se haya cumplido con tal pronunciamiento, y vista la constatación que esta Sala ha hecho de vulneraciones graves de derechos humanos al mencionado ciudadano por parte de los órganos llamados por la ley a su custodia, conforme a la facultad que le atribuye el numeral 2° del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

   ART. 287.—Obligación de denunciar. La denuncia es obligatoria:

1. En los particulares, cuando se trate de casos en que la omisión de ella sea sancionable, según disposición del Código Penal o de alguna ley especial;

2. En los funcionarios públicos, cuando en el desempeño de su empleo se impusieren de algún hecho punible de acción pública;

3. En los médicos cirujanos y demás profesionales de la salud, cuando por envenenamiento, heridas u otra clase de lesiones, abortos o suposición de parto, han sido llamados a prestar o prestaron los auxilios de su arte o ciencia. En cualquiera de estos casos, darán parte a la autoridad. (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

   En consecuencia, se ordena remitir copias certificadas de las actuaciones procesales contenidas en el asunto principal N° IP01-P-2011-002285 y del presente fallo, a los fines legales consiguientes, antes descritos. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: Conforme a lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal REVOCA el auto dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, mediante el cual decretó medida cautelar sustitutiva de la de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano A.A.C., por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la Modalidad de Ocultación Agravada, luego de que decretara la nulidad absoluta de las diligencias de investigación practicadas por el órgano de investigación penal y que sirvieron de sustento al Ministerio Público para la solicitud de imposición al imputado de la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Remítase copias certificadas de las actuaciones procesales contenidas en el asunto principal N° IP01-P-2011-002285 y del presente fallo a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, a los fines de la averiguación respectiva para la determinación de las responsabilidades que procedan, dentro los amplios límites de sus atribuciones y competencias, al constituir una obligación para esta Corte de Apelaciones el denunciar la presunta comisión de delitos observada en el desempeño de sus funciones como órgano jurisdiccional de este Estado. Líbrese oficio. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Devuélvase el asunto principal a la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público en la oportunidad correspondiente.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, al primer día del mes de Marzo de 2012.

   G.Z.O.R.

   JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE

   MORELA FERRER BARBOZA C.N.Z.

   JUEZA PROVISORIA JUEZA PROVISORIA

   JENNY OVIOL RIVERO

   SECRETARIA

   En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

   La Secretaria

   RESOLUCIÓN Nº IG012012000173