Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil Mercantil, del Transito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Merida, de 28 de Septiembre de 2009

Como fundamento de las solicitudes de marras, en el referido escrito la peticionaria expuso lo que, para mayor claridad y por razones de método, se reproduce a continuación:

[omissis]

ANTECEDENTES

En fecha trece (13) de febrero del año 2006, fue admitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en la ciudad de Tovar, la demanda de TERCERIA, de conformidad con el Artículo 370 ordinal 1ro. del Código de Procedimiento Civil, incoada por mi representado A.G.B., quien es italiano, mayor de edad, casado, constructor y productor agropecuario, titular de la Cédula [sic] de Identidad [sic] Nº E-200.875, en contra de los ciudadanos N.M.S., [sic] A.S.O.D.R., SIVLANA AURA OSMI DE LUISI Y NESTOR [sic] O.T., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas [sic] de Identidad [sic] Nros. [sic] 2.780.333, 7.640.775, 7.775.682 y 8.317.088, respectivamente, COLUSIONADAS, partes en el Procedimiento [sic] por Intimación, contenido en el Expediente [sic] signado con el Nº. 7.300, que lleva ese Tribunal de Primera Instancia y donde como queda evidenciado del mismo y sin profundizar mucho en su búsqueda de la manera más superficial, de la forma más descarada y desvergonzada, sin recato, pudor o escrúpulo alguno, los demandados en TERCERIA persiguen la utilización de dicho Procedimiento [sic] por Intimación, [sic] como instrumento destinado a menoscabar la Propiedad [sic] de mi representado, forzando un inexistente litigio entre ellos con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos y medidas cautelares improcedentes, como es el caso que nos atañe con una Medida [sic] de Secuestro [sic] Convencional [sic] decretada sin estar ajustada a Derecho, [sic] específicamente violatorio de la Letra [sic] de la Ley en los Artículos 1.781 del Código Civil, en concordancia con el Artículo 599 del Código de Procedimiento Civil ́, cometiendo el Juez de la causa un ̀ERROR INEXCUSABLE ́ en perjuicio de los intereses patrimoniales de mi representado, más aun cuando como consecuencia del escrito de oposición a la improcedente medida cautelar de Secuestro [sic] Convencional [sic] decretada por el Tribunal de la causa, en fecha ocho (8) de diciembre del año 2005, y cuyos efectos de ejecución, fueron agregados al mismo expediente, en fecha catorce (14) de diciembre del año 2005, folios del 19 al 22, el Tribunal de la causa, ordena abrir la articulación probatoria establecida en el ‘Artículo 607 del código de Procedimiento [sic] Civil ́, tal como se desprende el auto dictado por el Tribunal de la causa, en fecha cinco (5) de diciembre del año 2006, para lo cual mi representado con asistencia del abogado, promueve y evacúa legales y pertinentes pruebas, tal como se evidencia de los folios que corren agregados al expediente, con los números ciento cuarenta y siete (147), al doscientos uno (201), ambos inclusive, sin que al respecto, hubiese pronunciamiento alguno por parte del Juez de la causa, a pesar del lapso de tiempo transcurrido, con lo cual, afectó de manera profunda, intereses económicos y patrimoniales de mi representado.

Dado lo planteado y visto en el expediente respectivo, como la conducta COLUSIONADA, de las partes demandadas en el expediente de Salvaguarda de Derechos de un TERCERO o TERCERIA, desarrollada en el Procedimiento [sic] por Intimación [sic] que ha dado origen a la Tercería intentada por mi representado, se evidencia que el referido proceso, ha sido utilizado con fines diferentes-perversos y arteros –a la solución del conflicto de cobro de Bolívares, contenido en instrumentos cambiarios, como ocurre en esta causa cuando la parte demandada allana el camino a la demandante, conviniendo en pretensiones perjudiciales a ella, sin argumento o defensa alguna, sin controversia o litis entre ellas, con pleno acuerdo en todo, inclusive en cambio de Medidas Cautelares improcedentes y aun más grave en su efecto y operatividad, como lo es una Medida de Prohibición de Enajenar y gravar por una medida cautelar de SECUESTRO CONVENCIONAL, de donde se evidencia el DOLO COLUSIVO, con que actúan los demandados en TERCERIA, e incluso, la verdadera voluntad que los motiva a incoar la acción de INTIMACIÓN y a desarrollar el proceso, configurando de esta manera, los elementos del reiteradamente denunciado y probado ̀FRAUDE PROCESAĹ, considerado por la Doctrina Patria en ̀todas aquellas maquinaciones, asechanzas artificiosas, ingenio o habilidad, de carácter engañosas, que configuran una conducta procesal artera, voluntaria y conciente, que sorprenden la buena fe de uno de los sujetos procesales, inclusive DEL OPERADOR DE JUSTICIA, realizados en el decurso de un Proceso –Fraude endoprocesal- o con ocasión a éste, que no solo tiende a desnaturalizar el curso normal del proceso-aplicación de la Ley y resolución de conflictos-que incluso, pueden cercenar el ejercicio del derecho de la defensa de alguna de las partes, en beneficio de alguna de ellas o de un tercero, sino que también tiende a ocasionar un daño o perjuicio a alguna de ellas o a UN TERCERO –DOLO PROCESAL-́.

El fraude procesal y la conducta de las partes como prueba del fraude. H.E.I. Bello Tabares/Dorgi J.R.. p.p.33

EL DERECHO

Ahora bien, ciudadano Juez Superior, dado a que con la demanda incoada y conocida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, por vía del Procedimiento o por Intimación, contenida en el expediente signado con el Nº 7.300 y la consecuente ejecución de la Improcedente [sic] Medida [sic] Cautelar [sic] de Secuestro [sic] Convencional [sic] acordada y practicada, han lesionado derechos preferentes sobre LA PROPIEDAD, DOMINIO Y POSESIÓN de mi representado, menoscabando consecuencialmente los avalores de principios fundamentales del tutelado de justicia, establecidos en el ̀Artículo 115 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela ́ –Que desde fecha 13 de febrero del año dos mil seis (2006), cuando es admitida la demanda de tercería, que nos ocupa hasta el día 24 de abril del año dos mil ocho (2008), cuando el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, remite el expediente que nos ocupa, dada la Apelación [sic] formulada para el conocimiento del Tribunal a su cargo, transcurrieron aproximadamente veintiséis (26) meses, durante los cuales de manera reiterada, continúa, perseverante, se ha esgrimido con fundamento legal y propiedad jurídica, la debida OPOSICIÓN a la MEDIDA CAUTELAR, aprobada y ejecutada como es el improcedente SECUESTRO CONVENCIONAL (Incidencia que conforme a lo establecido en el ̀Artículo 607 del Código de Procedimiento Civil’, debe ser decidida al noveno (9no.) día) [sic], pronunciamiento el cual no ha sido posible, configurándose de esta manera, una flagante [sic], violación a los Derechos a la Defensa, de petición y oportuna respuesta y a la tutela Judicial [sic] Efectiva, [sic] consagrados en los ̀Artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela’, tal como acertadamente lo ha expuesto el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26 de mayo del año 2005 (Sala Constitucional, Expediente Nº. 04-2076- sentencia Nº 1023, que en copia simple, marcada con la letra ̀B ́, acompaño al presente escrito.

Así mismo Ciudadano Juez, como se ha podido apreciar de los expedientes mencionados, tanto del Procedimiento [sic] por Intimación, [sic] como de LA TERCERIA, y las pruebas aportadas, se denota evidentemente, que concatenada la conducta procesal, la aptitud engañosa, las descaradas posiciones colusionadas, [sic] maquinaciones comunes, configuran ̀EL DOLOSO FRAUDE PROCESAL,́ ̀como producto de la lesión de los principios de lealtad y Probidad [sic] Procesal, [sic] contenidos en los ̀Artículos 17 y 170, del Código de Procedimiento Civil Venezolano ́, los cuales se encuentran ubicado en el principio de moralidad que halla su basamento en el ̀Artículo 2do. De [sic] la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra como valores superiores del ordenamiento Jurídico Venezolano, la Justicia [sic] y la Etica [sic] entre otros elementos ́, tal como de manera más clara y precisa, lo exponen los autores venezolanos H.E.I. Bello Tabares y Dorgi Doralys J.R., en el libro de su autoría ̀El Fraude Procesal y la Conducta de las Partes como Prueba del Fraude’ p.p.39-40-41-42, doctrina patria, que para mayor comprensión, acompañamos en copia simple, marcada con la letra ̀C ́.

Ahora bien, Ciudadano Juez Superior, tal como se configura en el caso que nos ocupa, en el ̀Artículo 17 del Código de Procedimiento Civil ́, que a su letra expresa:

Artículo 17. ̀El Juez deberá tomar DE OFICIO O A PETICIÓN DE PARTE, todas las medidas necesarias establecidas en la Ley, tendientes a prevenir o a sancionar las faltas de lealtad y probidad en el Proceso, las contrarias a la Etica [sic] Profesional, [sic] la Colusión [sic] y el Fraude [sic] Procesal, [sic] o cualquier otro acto contrario a la majestad de la Justicia y al respeto que se deban litigantes ́.

Conforme a la norma transcrita, como lo dicen H.B.T. y Dorgi J.R., en su libro ̀El Fraude Procesal y La Conducta de las Partes como Prueba del Fraude’, EL OPERADOR DE JUSTICIA y a nuestro entender, es cualquier Operador de Justicia, que conozca la causa donde el Fraude Procesal o sus variantes, estén presentes, oficiosamente o a instancia de Parte [sic] tiene el deber procesal de dictar todas aquellas medidas que considere necesarias y que se encuentren establecidas en la Ley, para prevenir la falta de probidad y lealtad en el proceso, lo cual trae como consecuencia un lesión o violación al deber de buena fe, de donde se infiere que esas medidas tienden a evitar que la faltad de probidad y lealtad –lesión a la buena fe –llegue a consumarse y produzca un perjuicio a alguno de los sujetos procesales; pero igualmente, en caso que la lesión al principio de lealtad y probidad llegue a consumarse en el proceso, el operador de justicia tiene el deber –de oficio o a instancia de parte- de sancionar esa conducta contraria a la buena fe. Lo anterior involucra, que el juzgador tiene facultad oficiosa de investigación de la conducta desleal e improba de las partes, lo cual lógicamente le permite realizar cualquier actividad probatoria oficiosa en este sentido.

Consideramos al respecto, que no es simplemente una facultad oficiosa que tiene el Juzgador de investigar la conducta desleal o improba de las partes, sino que tal como lo señala una sentencia de fecha 09 de marzo del año 2000, O.P.T.. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Año XXVII. Marzo 2000, p.p 103 y 104 (Caso J.A.Z.Q.) Ponente Jesús E. Cabrera Romero, que

̀No utilizar el proceso contencioso para dirimir conflictos entre las partes, desnaturalizándolo, no es sino un fraude que convierte a la Jurisdicción en una ficción y, permitir tal situación, es propender al caos social, ya que las instituciones no se utilizarían para el fin que fueron creadas. Tal situación resulta contraria al orden público, ya que de permitirse y proliferar, todo el sistema de Justicia [sic] perdería la seguridad para el cual fue creado, y se regresaría a la larga a la vindicta privada ́.

Asi mismo, para mayor entendimiento sobre la posibilidad cierta que como deber jurisdiccional tiene este Juzgado Superior, dada la inexivoca [sic] presencia de un doloso Fraude Procesal, reiteradamente denunciado en el Procedimiento de TERCERIA, acompañamos al presente escrito marcado con la letra ̀E ́, fragmento del libro Las Partes y los Terceros p.p 187, de sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de marzo del año 2003 (Caso J.S. Rangel) Ramírez y Garay –Marzo 2003. Tomo 197, pp 314-316. [omissis]

(sic) (folios 248 al 252) (Las mayúsculas, negrillas y subrayado son del texto copiado y lo escrito entre corchetes fue añadido por este Juzgado).

De las actuaciones procesales que conforman el presente cuaderno, se evidencia que el mismo fue recibido por distribución en este Tribunal Superior, para el conocimiento y decisión del recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de abril de 2008, por el abogado A.A.S.Q., en su carácter de coapoderado judicial del tercerista, ciudadano A.G.B., contra la decisión contenida en sentencia de fecha 6 de marzo de 2008 (folios 228 al 231), proferida por el Tribunal de la causa --Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, con sede en la ciudad de Tovar--, en la incidencia surgida con ocasión de las cuestiones previas promovidas por los demandados en tercería, ciudadanos N.M.S., A.S.O.D.R., S.A.O.D.L. y N.E.O.T., mediante la cual declaró con lugar la cuestión previa establecida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por el codemandado N.E.O.T. y, en consecuencia, desecha la demanda de tercería y extinguido el Proceso, condenando en costas al demandante por haber resultado totalmente vencido.

En sentencia N° 908, de fecha 04 de agosto de 2000, dictada bajo ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero (caso: H.G.E.D.) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia formuló amplias y exhaustivas consideraciones respecto a la denuncia de fraude procesal y a las vías judiciales para su sustanciación y decisión, en los términos que se reproducen a continuación:

[omissis]

El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.

El fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc, hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal.

Se está ante una actividad procesal real, que se patentiza, pero cuyos fines no son la resolución leal de una litis, sino perjudicar a uno de los litigantes o a los terceros (incluso ajenos a cualquier proceso), pudiéndose dar el caso que el actor convierta a los posibles testigos del demandado en codemandados, para evitar que puedan testimoniar a su favor en dicha causa. El fraude procesal puede tener lugar dentro de un proceso, o mediante la creación de varios juicios, en apariencia independientes, que se van desarrollando para formar con todos ellos una unidad fraudulenta, dirigida a que en una o varias causas la víctima quede indefensa o disminuida en su derecho, aunque los procesos aparezcan desligados entre sí, con diversas partes y objetos, que hasta podrían impedir su acumulación. Se trata de varias personas concertadas entre sí que demandan consecutiva o coetáneamente a otra, y que fingen oposición de intereses, o intereses distintos, pero que en realidad conforman una unidad de acción; fingimiento que igualmente puede ocurrir dentro de una causa, si el actor demanda junto a la víctima, a quienes se hallan en colusión con él.

En esta última forma de fraude (varios procesos), el derecho de defensa de las víctimas de estas actividades se haría nugatorio, si a pesar del interés procesal actual que ellos tienen (artículo 16 del Código de Procedimiento Civil) de evitar el perjuicio que tal colusión les causa, no pudieran accionar con el fin de que se anularan todos los procesos fraudulentos, sobre todo ante la reticencia de la jurisdicción penal de no considerar a estas maquinaciones de variada índole como tipificadoras del delito de estafa, o en algunos casos del de prevaricación, como cuando la colusión proviene del apoderado de una de las partes.

Pretender que la víctima no pueda pedir en juicio ordinario autónomo, la nulidad de los diversos y concatenados procesos fraudulentos preparados para perjudicarla, obligándola a pedir la nulidad en cada uno de ellos, cuando allí no podrá probar el fraude, ni la colusión, dentro del lapso fijado en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, previsto para las necesidades del procedimiento, y el cual tiene una limitada articulación probatoria de ocho días de despacho, es entronizar el dolo y premiar a los litigantes de mala fe.

Cuando el fraude ocurre dentro de un solo proceso, puede detectarse y hasta probarse en él, ya que allí pueden estar todos los elementos que lo demuestren; pero la situación cambia cuando el fraude es producto de diversos juicios, donde los incursos en colusión actúan cercando a la víctima, y donde las partes de los procesos son distintas, excepto la víctima y tal vez uno de los incursos en colusión. Pretender que en cada proceso haya que plantear por vía incidental el fraude, es dejar indefensa a la víctima, ya que en cada uno de ellos no se podrá alegar la colusión de las diversas personas que conforman el círculo artero, puesto que ellas pueden no ser partes en todos los juicios, y mal podría declararse el fraude múltiple producto de la combinación entre ellos, sin oírlos. De allí, que en supuestos como éstos, la única manera de constatarlo es mediante una demanda que englobe a todos los partícipes, donde -además- se les garantiza el derecho de defensa. Nacen así, dos vías procesales para enervar el dolo procesal en general, de acuerdo con la situación como se manifiesta, una acción principal o un incidente dentro del proceso donde tiene lugar, si ello fuese posible.

La utilización del proceso para fines contrarios a los que le son propios, es de la naturaleza del hecho ilícito, del fraude a la ley y de la simulación, y cuando se acude a la demanda para su constatación, ella no persigue indemnizaciones sino nulidades, tal como acontece en el fraude a la ley o en la simulación; aunque nada obsta para que la declaratoria de nulidad conduzca a una indemnización posterior. Acciones que no buscan indemnizaciones a pesar de que la pretensión se funda en el hecho ilícito –por ejemplo- no son ajenas al derecho procesal, tal como ocurre en el procedimiento de tacha de falsedad instrumental por vía principal, donde lo que se persigue es la declaración de que un instrumento es falso, sin que medie reparación pecuniaria alguna. Se trata de la falsedad de la prueba para que rinda un beneficio procesal en la causa donde se la hace valer.

Sin embargo, siempre hay que distinguir, en materia de fraude procesal, entre dolo procesal específico (estricto), donde uno de los sujetos procesales, en uno o varios actos, trata de perjudicar ilegítimamente a otro, sin que haya un concierto entre varios “litigantes o intervinientes”, y el fraude procesal o colusión en sentido amplio, que implica el concierto de varios sujetos procesales (lo que puede incluir jueces).

Pero cuando el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, considera el fraude procesal como una categoría propia y particular, proyectada hacia el proceso, lo separa como forma concreta de figuras con las cuales se conecta y que son más generales, como el fraude a la ley y la simulación.

Muchos fraudes procesales involucran un fraude a la ley, ya que se utiliza a ésta, a las formas procesales que ella crea, como artificio, dando una apariencia de legalidad a las maquinaciones; pero además, tales artificios son formas de simular lo que se esconde, de allí que autores como W.Z. (El Dolo Procesal. EJEA. Buenos Aires 1979), lo denominen ‘simulación procesal’.

Cuando el dolo procesal estricto es detectado, por aplicación del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, el remedio es la nulidad de los actos dolosos, declaración que puede plantearse en el proceso donde aquél ocurre, o cuya declaración se logra por la vía de la invalidación, si fuere el caso, como lo prevén los ordinales 1° y 2° del artículo 328 eiusdem.

Para desenmascarar y evitar el fraude colusivo, que se caracteriza porque con las maquinaciones se forman diferentes procesos, hay que interponer una acción contra todos los colusionados, ya que de pedir la declaración del fraude en cada proceso por separado, sobre todo si en cada uno de ellos actúan partes distintas, se haría imposible la prueba de la colusión, debido a que los hechos (artificios y maquinaciones) referentes a las partes de los otros procesos, no se podrían dilucidar en un juicio donde ellos no son partes.

Si la simulación y el fraude a la ley, entendido éste como actividad dirigida a eludir o a provocar la aplicación indebida de una norma, a objeto de contravenir el sentido y la finalidad de la ley, dan lugar a demandas autónomas para que se declare la falsedad de las situaciones que se crean en el ámbito del derecho material, no hay ninguna razón que impida que el específico fraude procesal no origine demandas autónomas destinadas a obtener declaraciones judiciales que anulen procesos que en el fondo pueden obrar como simulaciones o fraudes a la ley.

Las figuras específicas del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil (fraude procesal y colusión), no puede pensarse que hayan sido diseñadas para su aplicación únicamente a los procesos en marcha. Se trata de un deber procesal amplio que hay que cumplir, y que mediante el juicio ordinario puede dar lugar a que se declare: la inexistencia de los procesos fraudulentos y la anulación de los actos o causas fingidas, ya que ellos no persiguen dirimir controversias en un plano de igualdad entre partes. Si el juez detecta de oficio el fraude puede declararlo, tal como lo hizo esta Sala en fallo de fecha 9 de marzo de 2000 (expediente N° 00-0126), y antes lo había dispuesto así la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fecha 24 de abril de 1998 (caso A.A.P. vs. Constructora Concapsa C.A.); en consecuencia, no hay razón para que las partes, víctimas del dolo, no puedan solicitarlo.

Según Peyrano (El P.A.. Editorial Universidad Buenos Aires 1993), ‘la acción es un derecho subjetivo público, abstracto, autónomo, de que goza toda persona -física o jurídica- para postular el ejercicio de la actividad jurisdiccional’. Ella se encuentra consagrada en el artículo 26 de la vigente Constitución y se incoa mediante la demanda.

Para demandar se requiere interés procesal actual (artículo 16 del Código de Procedimiento Civil), el cual necesariamente lo tiene la víctima del fraude, así como la invocación del derecho aplicable; en el caso de la acción por fraude procesal, los alegatos fácticos deberán subsumirse en el supuesto de hecho de una norma, artículo 17 eiusdem, que encarna una clase de hecho ilícito (artículo 1.185 del Código Civil), que no persigue reparación pecuniaria, pero sí el reconocimiento de una situación real, en vez de una indemnización pecuniaria, con el fin de producir nulidades. Una demanda de este estilo no está prohibida expresamente por la ley (artículo 341 del Código de Procedimiento Civil) y debe ser conocida por los jueces competentes para sancionar las causas fraudulentas.

La declaratoria de la nulidad, con su secuela: la pérdida de efecto de los procesos forjados, viene a ser la medida necesaria tendente a sancionar la colusión y el fraude procesal, a que se refiere el artículo 17 antes aludido, y que si bien es cierto (la nulidad) no está prevista expresamente en la ley, es ella el resultado lógico y natural de la sanción al fraude, contemplada en figuras cuya aplicación analógica es posible, como la invalidación en proceso el civil, o la revisión en el penal. Mal puede asentarse, como lo hizo una decisión de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 17 de marzo de 1999, que el citado artículo 17 sólo prevé el fraude procesal dentro de un juicio y que sólo dentro de éste (endoprocesalmente) puede plantearse. Tal razonamiento evade la realidad, pues el fraude puede ser el resultado de varios juicios, en apariencia independientes, además de que el artículo 17 eiusdem está colocado dentro de las Disposiciones Fundamentales del Código de Procedimiento Civil; es decir, dentro de las normas prevenidas para el proceso en general.

Ahora bien, fuera de la jurisdicción penal, la petición de la declaratoria de fraude y sus efectos: la anulación de los procesos ideológicamente forjados, tiene que ser el resultado de una declaratoria jurisdiccional, que conforme al artículo 338 del Código de Procedimiento Civil, debe obtenerse en juicio ordinario, ya que dicha norma reza: ‘Las controversias que se susciten entre partes en reclamación de algún derecho, se ventilarán por el procedimiento ordinario, si no tienen pautado un procedimiento especial’.

Es una parte (la víctima), que reclama judicialmente a los colusionados, el fraude; y el derecho invocado consiste en que se anulen los diversos procesos fraudulentos, o sectores de ellos, siendo el juicio ordinario la vía legal para ese logro, al carecer los Códigos de un procedimiento especial a este efecto, tratándose -además- de uno o más procesos artificialmente construidos, con el solo fin de dañar a una parte. Claro está, que cuando el engaño, unilateral o multilateral ocurre en un solo proceso, en principio no será necesario acudir fuera de él para solicitar la constatación de los hechos y obtener la declaratoria de nulidad.

Una acción de nulidad de esta naturaleza está contemplada en los artículos 1.720 y 1.721 del Código Civil, en materia de transacciones, sin diferenciar si se trata de la transacción judicial o de la extrajudicial y, aunque remite a casos puntuales, dicha acción está prevista para dejar sin efecto la transacción, sin importar que haya tenido lugar dentro del proceso.

El dolo procesal específico, no solo da lugar en algunos supuestos a acciones autónomas de nulidad que atacan la cosa juzgada, como las que fundan las demandas de invalidación, sino también al recurso de revisión penal que procede contra la sentencia firme, como sucede en materia penal, si la prueba en que se basó la condena era falsa, o si la condenatoria fue producto de prevaricación o corrupción de uno o más jueces que la hayan dictado (ordinales 3° y 5° del artículo 463 del Código Orgánico Procesal Penal).

Si esas actividades dolosas, tal vez de menor cuantía en relación con las que ocurren en los urdidos procesos fraudulentos, que consumen el tiempo procesal y la actividad judicial para fines distintos a los que persigue el proceso, permiten invalidaciones y revisiones, con mayor razón es viable la acción autónoma tendiente a anular los procesos fraudulentos que aún no han llegado a la etapa de sentencia con autoridad de cosa juzgada.

El derecho procesal contempla juicios ordinarios para que se declare la falsedad de una prueba, tal como ocurre con la tacha de falsedad instrumental por vía principal o el proceso de rectificación de partidas del estado civil cuando resuelve alteraciones dolosas o culposas; y siendo ello así, ¿cómo se va a negar una acción específica para eliminar el fraude procesal, de mucha mayor entidad que la falsificación de una prueba, en los casos en que es imposible debatirlo dentro del proceso?.

Resulta una visión miope del problema, pretender que estas acciones autónomas tratan de las nulidades de los actos procesales (artículos 206 al 214 del Código de Procedimiento Civil), ya que lo que se busca con ellas, no es que se declare írrito uno o varios actos, por haberse dejado de llenar en ellos alguna formalidad esencial (artículo 206 del Código de Procedimiento Civil). Los actos pueden ser formalmente válidos, ajustados a las exigencias formales legales, pero lo que se persigue es la falsedad intrínseca que con ellos se oculta, producto del dolo, del fraude, que es realmente lo que se demanda.

El fallo de la Sala de Casación Civil de 17 de marzo de 1999, antes citado, consideró que la acción autónoma de fraude es contraria al orden público procesal, porque el juez juzgaría en procesos cuyo conocimiento no le corresponde. No comparte esta Sala tal concepción, ya que lo verdaderamente contrario al orden público es permitir el fraude procesal, como lo declaró esta Sala en su fallo de 9 de marzo de 2000. El razonamiento de la Casación Civil en la decisión señalada lleva a considerar que la acción no existe porque expresamente no aparece prevista en la ley, desconociendo que basta tener interés e invocar un derecho, para accionar.

Se trata de acciones contra particulares (los incursos en colusión), ya que si fuera contra los jueces, se estaría en presencia de delitos penales que ameritarían la investigación por parte del Ministerio Público, aunque ello no impediría la demanda por fraude, ya que ésta sería conocida por los tribunales que juzgan la responsabilidad de la República, ya que son sus jueces los partícipes de la colusión.

La vía del juicio ordinario es la apropiada para ventilar la acción de fraude procesal adelantado mediante varias causas, ya que es necesario un término probatorio amplio, como el del juicio ordinario, para que dentro de él se demuestre el fraude; y aunque existe la violación constitucional consistente en la eliminación o minimización del derecho de defensa de la víctima (artículo 49 de la vigente Constitución), ella -debido a las formalidades cumplidas- nunca destaca como una violación inmediata de la Constitución, sino que requiere de alegatos y pruebas que no corresponden a un proceso breve como el del amparo constitucional. La apariencia que crea la colusión no pone de manifiesto la violación inmediata de la Constitución, por lo que será necesario, la mayoría de las veces, desmontar el armazón para que emerja la infracción constitucional. Además, en un p.d.a. entre partes particulares, no podría traerse al juez (quien no es agraviante sino también víctima) y, mediante proceso ajeno al juez, anular sus actuaciones.

El restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida, es en principio imposible, porque el fraude se encuentra oculto tras las formas prefabricadas que tendrán que ser desmontadas, y ello –en principio, aunque no en forma absoluta- cierra la puerta a la acción de amparo constitucional.

Tal vez la máxima dificultad que han encontrado los jueces para considerar la existencia de una acción autónoma de fraude procesal, estriba en que tendrían que anular, con un fallo, procesos o actos dictados por otros jueces, que no son, necesariamente, partes en el juicio ordinario de fraude.

Un proceso autónomo por fraude procesal puede incoarse ante el juez que conoce de todas las causas, o de alguna de ellas, y aun ante un juez distinto; y si todas las causas se encuentran en una misma instancia, deben acumularse, así haya precluído la oportunidad para decretar la acumulación, ya que se trata de un vicio contrario al orden público o a las buenas costumbres, que amerita una providencia especial en tutela de dichos valores; lo cual, a tenor del artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, es una providencia que pueden ordenar los jueces en resguardo del orden público o las buenas costumbres.

Si los procesos se encuentran en instancias diferentes, a criterio del juez que conoce de la acción por fraude, y fundado en el citado artículo 11, puede ordenar la suspensión de los más avanzados. Luego, estructuralmente la existencia de diversos jueces que conocen varios procesos, no es obstáculo para rechazar una acción que no está expresamente prohibida por la ley.

En la doctrina nacional, el tema lo han tratado A.U.A. y el profesor R.J.D.C. en su trabajo ‘La Moral y El Proceso’ (XXII Jornadas ‘J.M. Domínguez Escovar’, Derecho Procesal Civil, Tipografía Litografía Horizonte C.A., Barquisimeto, págs. 278 y 279). Este último en dicha obra ha expresado:

‘Ahora bien, en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil con las sanciones en cuestión, se pretende evitar y castigar fundamentalmente la colusión y el fraude procesales. La primera, es la confabulación de un litigante para perjudicar al otro o a los terceros. Y el segundo, es la utilización maliciosa del proceso para causar un daño. Por eso, a ambas figuras las engloba la doctrina en el P.F. o en el tipo genérico de Fraude Procesal, puesto que los dos comprenden las maquinaciones o subterfugios insidiosos en el proceso para obtener un provecho ilícito en contra de la otra parte o de terceros. Y para combatirlo desde un punto de vista procesal se postula como instrumento el de la amplitud del contradictorio y de los poderes oficiosos judiciales para evitarlo o corregirlo, así como el de considerarlo como un hecho impeditivo de las pretensiones de los litigantes ímprobos que ha de permitir desestimar la demanda en la sentencia definitiva. Así como el de las condenas a los daños causados, como sanción a la culpa o dolo en el comportamiento procesal, dictadas por el propio juez de las causas, y también mediante el reconocimiento general de acciones autónomas de invalidación de actos procesales ilícitos, encubiertos de las formas procesales, pero fruto de fraude, dolo o colusión, o en contra de la cosa juzgada colusoria.’

Es el concierto entre varias personas para fingir juicios, o situaciones dentro de ellos, lo que caracteriza al fraude colusivo, siendo él una figura propia, y a su vez es diferente a otra anomalía procesal, cual es el abuso de derecho, que consiste en demandar reiteradamente sin derecho alguno a una o más personas, con el solo fin de hostigarla con la profusión de demandas, especie de terrorismo judicial que igualmente debe ser reprimido, por ser contrario al artículo 17 citado.

Es claro para esta Sala, que con el fraude procesal no se juzgan las actuaciones procesales (formales), sino el fraude como tal (dolo en sentido amplio), y por ello un juez se adentra en lo proveído por otros jueces, que pueden haber sido sorprendidos por el conjunto de desviaciones procesales. Piénsese en la situación que surge si, en diversos juicios, una parte obliga a la otra a realizar determinadas actividades procesales bajo violencia. Para demostrar la violencia que anulará los actos cumplidos por su intermedio, la víctima no podrá acudir a probar en cada proceso por separado la violencia, en una miniarticulación probatoria como la del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Como lo que se demanda es la nulidad por violencia, deberá incoarse una acción principal, para que todos los actos procesales, producto de ella, en los diversos juicios, sean anulados.

Si unos cónyuges, con el fin de obtener unas prebendas que sólo corresponden a los divorciados, disuelven judicialmente el vínculo matrimonial, aunque siguen viviendo bajo el mismo techo, sus hijos no se enteran del divorcio, y continúan haciendo vida social como cónyuges cometen una simulación procesal, los perjudicados por ella sólo tienen una vía para revertir el fraudulento estado civil constituido: una acción principal mediante juicio ordinario.

El juicio simulado, especie entre los fraudes, se ataca también mediante una acción autónoma a ese efecto, lo que apuntala el criterio de esta Sala, que el fraude en todas sus expresiones puede ser objeto de tal acción.

A.U.A. en su obra ‘El Juicio Simulado’ (Separata del Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, N° 69, correspondiente a abril/junio de 1977), señala que: ‘La acción por simulación de un juicio o proceso no es materia del juicio de invalidación, queda a favor de las partes esa acción declarativa para hacerla valer independientemente, como a los demás interesados en general. El Código disciplina también la tercería en el Título Tercero del Libro Segundo, la cual no es una incidencia, sino un procedimiento contencioso iniciado por demanda del tercero opositor en casos circunscritos, acumulables al juicio habido entre las partes contra quienes se propone la tercería, en el cual bien puede el tercero alegar pacto colusorio urdido entre aquellas partes, bastándole tener cuando menos cualidad de acreedor quirografario, la menos favorecida, que le da derecho a los bienes del deudor como prenda común con los demás acreedores, si no hay causas legítimas de preferencia, que son los privilegios y las hipotecas’.

El citado autor, agregaba que ‘se ha establecido también en la jurisprudencia italiana que: ‘Los acreedores tienen acción directa para impugnar de fraude o simulación las obligaciones de su deudor, aun reconocidas por sentencia en juicio habido entre el deudor mismo y su pretendido acreedor, sin necesidad de impugnarla por la oposición de tercero’ (Casación de Roma en sentencia de 1° de junio de 1901, obra citada, Vol. VI, N° 880)

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Por su parte E.J.C., citado por Urbaneja Achelpohl, opinaba que: “En esos casos extraordinarios de dolo, fraude o colusión, corresponde acción revocatoria autónoma. Mediante ella se destruyen los efectos de sentencias que de cosa juzgada sólo tienen el nombre, pues en el fondo no son sino el fruto espurio del dolo y de la connivencia” (Fundamentos de Derecho Procesal Civil, N° 167, págs. 214-215).

Sobre todas estas formas dolosas, enseñaba Josserand (‘El Espíritu de los Derechos y sus Costumbres’, Editorial J.M.C., Puebla, México, 1946) que la maldad, la malicia, el rencor o perversión, dispuestos a contrariar los fines de la institución, ‘es una especie de profanación jurídica que ningún legislador o tribunal puede tolerar’.

Por otra parte, cuando existe un deber, como el establecido en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, no está demás recordar lo que enseña W.Z. (El Dolo Procesal. EJEA. Buenos Aires, 1979) ‘Antijurídica es toda conducta humana que viole postulaciones o preceptos’. La prohibición del fraude aparece como deber en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil y ¿cómo en muchos casos podrá declararse la antijuridicidad si no es mediante un juicio ordinario?. Como agrega el citado autor, al referirse a la simulación procesal, no es posible que ‘una conducta dolosa no comprendida en las figuras legisladas haya de quedar sin sanción’ (pág. 43. ob. Cit).

En cuanto al alcance de las demandas de fraude se debate si ellas pueden eliminar la cosa juzgada proveniente del falso proceso, o si la inmutabilidad de la cosa juzgada es inatacable y el fallo producto del p.f. se mantiene, siendo la única vía para enervarlo la invalidación o la revisión, si fuere el caso, las cuales son instituciones que atienden a causales taxativas y particulares.

La sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada la dicta el Estado, y al quedar en entredicho esa autoridad, el legislador no ha querido que ella pierda su valor mediante un juicio ordinario; de allí, la existencia de procesos especiales como la invalidación o la revisión de los fallos. Esta ha sido la política legislativa proyectada a mantener la seguridad jurídica que produce la cosa juzgada, y que -en principio- debe ser sostenida.

Cuando el dolo procesal es puntual, dirigido hacia determinados actos procesales, las partes perjudicadas pueden atacarlo dentro del proceso, y no es necesario ni siquiera acudir al amparo constitucional, ya que el dolo o el fraude van a surtir efectos en la sentencia definitiva y antes que ella se dicte dentro del proceso, pueden repelerse sus efectos perjudiciales. El legislador tomó en cuenta algunos de estos actos dolosos particulares, como causales de invalidación o revisión, en juicios donde ya existe cosa juzgada.

Pero la situación es diferente cuando se fingen procesos, o litis inexistentes dentro de ellos. En estos casos hay una apariencia parcial o total de proceso. Se trata de actuaciones judiciales que violan el debido proceso (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), y que cuando alguna de estas causas llega a la etapa de la sentencia ejecutoriada, sin que pueda ser atacada por la invalidación, la única vía posible para enervar el masivo fraude, con las cosas juzgadas que se han hecho inatacables por las vías ordinarias, es o el amparo constitucional, con el fin de eliminar los efectos de los aparentes, aunque inexistentes procesos, o como destacaba A.U.A. (ob. Cit.), en el caso de procesos simulados, la acción de simulación prevista en el artículo 1281 del Código Civil. Se está ante un conjunto de formas, pero no ante un proceso real, y si el asunto no ha sido juzgado negativamente con anterioridad, rechazando el fraude, el amparo para restablecer la situación jurídica infringida con la farsa, es en estos supuestos de la cosa juzgada, una de las pocas vías posibles, a pesar de las limitaciones que para estos logros ofrece el p.d.a., y dentro de él la prueba del dolo.

Esta Sala Constitucional y la de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fallos que se citan en esta sentencia, han declarado de oficio en procesos de amparo constitucional la inexistencia de procesos aparentes, por ser contrarios al orden público. Si ello se ha realizado de oficio, con mucha mayor razón procederá a instancia de parte, si se constatan los vicios.

En estas acciones de amparo que atacan la cosa juzgada, dirigidas contra el o las personas fraudulentas (los colusionados), la solicitud abarcará al Estado, con el fin de que éste defienda las sentencias que han adquirido autoridad de cosa juzgada y que emanan de él.

La Sala hace todas estas acotaciones, porque en fallo fechado el 9 de marzo de 2000 al resolver un amparo, declaró inexistente un proceso con sentencia firme, por considerarlo fraudulento y, por lo tanto, contrario al orden público, y tal declaratoria tuvo lugar como resultado de actos que a juicio de esta Sala demostraban inequívocamente la utilización del proceso con fines diversos a los que constituyen su naturaleza.

En muchas oportunidades hay que armonizar principios y normas constitucionales que entre sí se contraponen. La seguridad jurídica que garantiza la institución de la cosa juzgada se enfrenta a la violación del orden público y de las buenas costumbres, siendo necesario para el juez determinar cuál principio impera, y, en relación con el amparo constitucional que puede ser incoado en los casos bajo comentario, es necesario equilibrar valores antagónicos.

Es indudable que la intención del legislador ha sido precaver la seguridad jurídica, de allí la existencia de lapsos preclusivos para interponer la invalidación o la revisión (diferente a la prevista en el numeral 10 del artículo 336 de la vigente Constitución). Pero también es cierto que la tuición del orden público debe dejar sin efecto el lapso de caducidad de seis meses para incoar la acción de amparo (numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales). Es función del intérprete conciliar estos principios y normas contradictorias y de allí, que en aras de la seguridad jurídica que emerge de la cosa juzgada, y que evita la existencia de una litis perenne, y para armonizar tal principio con la protección del orden público, lo legítimo es considerar que en estos casos procede -a pesar de sus limitaciones- un amparo constitucional contra el o los procesos fraudulentos que producen cosa juzgada, el cual puede intentarse dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que el agraviado haya tenido conocimiento de los hechos. Es cierto que tal interpretación choca con la protección del orden público, contenido en el numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pero con ella, defendiendo los derechos de la víctima, se precave también la seguridad jurídica. De todas maneras, siempre es posible la revisión constitucional, facultativa para la Sala Constitucional, si siendo aplicable en las instancias el control difuso de la Constitución solicitado por las partes, éste no se llevó a cabo en los juicios impugnados. Igualmente, en casos de amparo, como ya lo ha declarado esta Sala, detectado el fraude, el juez de oficio podrá constatarlo y reprimirlo.

A juicio de esta Sala, es mucho más grave cuando el Estado, por medio del Poder Judicial, está involucrado en el fraude, o ha violado su obligación de proveer al juez natural, o ha producido fallos inexistentes (aunque con apariencia de reales). En estos casos, como una garantía constitucional para las víctimas del Estado, no puede existir un lapso de caducidad que permita entronizar la injusticia notoria.

Aunque la Sala ha sido clara en relación con el estado y efectos del fraude procesal en nuestro derecho adjetivo, sobre todo el que ha originado una cosa juzgada y su posible corrección, en cuanto a la existencia de acciones autónomas para debelarlo, no está de más citar a J.W.P. (El P.A., ob. Cit. Pág. 182), quien opina que la cosa juzgada producto del fraude puede ser revertida mediante pretensión autónoma nulificatoria, que con mayor razón tiene que existir antes de que se consolide el fraude a través de la sentencia firme. Peyrano expresa:

‘[...] Pensamos que –con el tiempo- la pretensión autónoma nulificatoria de sentencia firme terminará por imponerse sobre las otras vías propuestas (recurso de revisión, oposición de terceros, incidente de nulidad, etc.) para cancelar la fuerza de la cosa juzgada. La amplitud de cognición que presupone (que resulta necesaria por la seriedad de la materia debatida) y la pluralidad de instancias que brinda (recuérdese que la sentencia que acoge o desestima la pretensión de revisión, es pasible de la interposición a su respecto de los recursos de los recursos de apelación, nulidad y extraordinario si correspondiera), constituyen –entre otras- poderosas razones que avalan el susodicho pronóstico.

También creemos –o por lo menos lo esperamos- haber subrayado suficientemente un punto que se nos ocurre esencial. Cualquier circunstancia (inclusive las fortuitas) puede erigirse en factor determinante del dictado de una sentencia inicua.

Por supuesto que rechazamos de plano la posibilidad de que quien resulte perdidoso en un pleito de modo definitivo (por haber agotado las instancias recursivas) pueda luego volver a tentar suerte con el expediente de deducir la pretensión aquí examinada. Nada de eso. Es que quien la deduzca no podrá –si desea tener éxito- limitarse a repetir los argumentos vertidos sin fortuna en el anterior proceso concluido. Deberá, en cambio, satisfacer los recaudos de progreso que hemos reseñado mas arriba’.

En cuanto a los recaudos que deben concurrir para que prospere una pretensión nulificatoria de sentencia firme, el autor comentado nos señala:

1. ‘Tiene que mediar –efectivamente- la existencia de una sentencia de mérito pasada en autoridad de cosa juzgada.

2. El dictado de la sentencia cuya eficacia se pretende cancelar, debe haber obedecido a la interferencia de un ‘entuerto’ ; entendiendo esto último como cualquier circunstancia (objetiva o subjetiva, dolosa o fortuita) que ha incidido para que aquélla no reflejara la verdadera voluntad del ordenamiento.

3. Como corresponde exigir de toda nulidad con resonancias procesales, cuando se reclama la nulidad de una sentencia firme también es menester demostrar que, realmente, con su emisión se ha provocado un perjuicio. El proceso no es una ‘misma jurídica’. Ergo, quien pretenda hacer tambalear la estabilidad de la cosa juzgada deberá aportar la prueba acerca del daño que le irroga la sentencia en cuestión.

4. La justicia humana es fraccionada. Es decir que –necesariamente- debe practicar un corte en la secuencia incesante del devenir causal. Caso contrario, por ejemplo, el agente productor del ‘entuerto’ vería caer sobre sus espaldas las mas remotas consecuencias de su proceder. De ahí que deba establecerse si el perjuicio que se alega está ligado por una causal adecuada con la cosa juzgada que se pretende revisar. Si la sentencia atacada no puede ser considerada causa adecuada del daño invocado por el pretensor, obvio es que aquélla debe confirmar su firmeza. Es que el pretensor no podría exhibir un perjuicio computable y por ende no se cumpliría una de las condiciones que –necesariamente- deben concurrir para dar por tierra con una sentencia firme.

5. Conforme con los lineamientos básicos en materia de preclusión, parece evidente que si el afectado por el entuerto no ha utilizado (pudiendo hacerlo) los remedios legales ordinarios(por ejemplo, la interposición del recurso de apelación) aptos para removerlo, no puede luego deducir la pretensión que nos ocupa. En cierto modo, la pretensión examinada es de índole subsidiaria, dichos esto en el sentido de que entra a operar siempre y cuando no hayan podido terciar otras vías igualmente idóneas (aunque sea de modo indirecto) para remover el entuerto padecido.[...]’”. (www.tsj.gov.ve) (Las mayúsculas y cursivas son del texto reproducido) (Las negrillas son añadidas por esta Superioridad).

Por su parte, la Sala de Casación Civil de Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº RC.00699, dictada el 28 de octubre de 2005, bajo ponencia de la magistrada Isbelia P.d.C. (caso: Sector La Planta del Country Club), también se refirió a las vías judiciales para denunciar el fraude procesal, en los siguientes términos:

(omissis) los justiciables tienen dos vías para alegar ante el órgano jurisdiccional las figuras contempladas en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, esto es: 1) la acción principal de nulidad que debe ser tramitada por el procedimiento ordinario, cuando el fraude, el dolo, entre otros, es producto de diversos juicios y 2) la vía incidental que da lugar al trámite previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, cuando el dolo procesal en general surge dentro del mismo proceso. En ambos casos, vía autónoma o incidental, resulta garantizado el derecho de alegar y probar de las partes, sin que en modo alguno el juez pueda declarar el fraude sin haber permitido a las partes ejercer su derecho de defensa.

Hechas estas consideraciones, esta Sala corrobora que en el presente caso, la parte actora solicitó al sentenciador que actuara en conformidad con el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en hechos ocurridos en el mismo proceso en el que fue planteado el supuesto fraude por vía incidental, y tanto el juez de la primera instancia como el superior procedieron a declarar el fraude sin haber oído a las partes ni haber dado cumplimiento a la articulación probatoria prevista en el citado artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

Con este comportamiento, los jueces de instancia subvirtieron el procedimiento al incumplir las formas procesales contenidas en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, lesionando de esta manera el derecho de defensa de las partes, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagrados en los artículos 26, 49, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ello, esta Sala en el dispositivo de este fallo ordenará reponer la causa al estado que el Tribunal de Primera Instancia provea la incidencia prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil para que las partes puedan producir los alegatos y pruebas que consideren pertinentes para dilucidar lo referente a la ocurrencia del fraude procesal.

En consecuencia, esta Sala declara de oficio la infracción de los artículos 7, 15, 206 y 607 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece

(www.tsj.gov.ve) (Las negrillas son añadidas por este Tribunal).

De la atenta lectura del escrito de marras, presentado ante esta Superioridad por la prenombrada coapoderada judicial del tercerista apelante, reproducido parcialmente supra, se evidencia que mediante el mismo no se denuncia fraude procesal alguno supuestamente cometido en el curso de la incidencia de cuestiones previas de que conoce en alzada este juzgador, sino que se replantean los mismos alegatos fácticos y jurídicos, relativos al carácter supuestamente simulado y, por ende, fraudulento del juicio por intimación contenido en el expediente Nº 7.300, que cursó por ante el Tribunal de la causa, en el que actuaron como partes los hoy demandados en tercería, ciudadanos N.M.S., A.S.O.D.R., S.A.O.D.L. y N.E.O.T.; en que se fundan las pretensiones de tercería de dominio y oposición a la medida de secuestro que se dice decretada y ejecutada sobre el inmueble propiedad del tercerista, deducidas en el libelo de la demanda que encabeza el presente expediente; siendo de advertir que sobre la base de los mismos alegatos, el accionante en tercería, hoy apelante, en escrito presentado ante el Tribunal a quo en fecha 2 de noviembre de 2006 (folios 108 al 116), solicitó suspendiera la medida de secuestro en referencia, pedimento éste que, según consta de las actas procesales, dio origen a una incidencia que ese Juzgado, en auto de fecha 5 de diciembre del citado año (folios 143 y 144), dispuso sustanciar conforme al trámite previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, ordenando al efecto la apertura de la articulación probatoria contemplada en ese dispositivo legal, y que no fue decidido en el término allí previsto.

En virtud de los razonamientos que anteceden, y, en particular, porque mediante el escrito presentado en este grado jurisdiccional no se delata fraude procesal alguno, supuestamente cometido en primera instancia o en esta alzada durante el curso de la incidencia de cuestiones previas de que conoce, en vía de apelación, el juzgador, se concluye que este Tribunal Superior carece de competencia funcional para conocer y emitir decisión sobre las solicitudes formuladas por la coapoderada judicial de la parte apelante en el referido escrito presentado el 24 de septiembre de 2009, y así se declara. En consecuencia, no ha lugar a pronunciamiento alguno sobre tales pedimentos, más allá de las consideraciones fácticas y jurídicas que se dejaron expuestas, y así se decide.

El Juez,

D.F.M.T.

El Secretario Temporal,

Joselit R.C.

Exp. 03073