Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Menores de Portuguesa, de 30 de Enero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

197º y 148º

Expediente Nº 2482

Sin informes de las partes.

I

PARTE DEMANDANTE: A.S.D.L.P. Y P.C.L.P.S., mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 173.903 y 15.213.485, respectivamente, de nacionalidad italiana la primera y venezolana la segunda.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados A.H.M., EDIFRANGEL LEÓN PÉREZ y R.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los números. 71.699, 38.309 y 14.985, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día 13 de junio de 1977, bajo el Nº 1, Tomo 16-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: O.H.Á., R.H.Á., F.M.S., J.D.S., M.L.H.S., C.L.I., ILEANA PORTELES M., C.A.P.T. y O.P.M., abogados en ejercicio, venezolanos, mayores de edad, domiciliados en la ciudad de Caracas, titulares de las cédulas de identidad números 2.943.013, 2.544.419, 3.320.032, 7.422.435, 13.032.001, 9.560.514, 13.510.373, 11.262.687 y 3.081.571, respectivamente, y en ese mismo orden inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 2.912, 1.980, 7.705, 56.291, 80.217, 35.121, 80.219, 58.510 y 7.372.

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES.

SENTENCIA: Definitiva.

Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el ordinal segundo del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las partes y abogados que les representan en la presente causa.

II

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Obra en Alzada la presente causa, por apelación interpuesta en fecha 25-09-2007 por el abogado J.D., apoderado judicial de la parte demandada en el presente juicio (folio 31, tercera pieza) contra la sentencia definitiva dictada en fecha 17-09-2007 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, que declaró:

….INADMISIBLE la defensa de caducidad de la acción opuesta por la representación judicial de la demandada, en su diligencia fechada el 9 de enero de 2006 pero recibida por el Tribunal el 10 de enero de 2006 y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de bolívares intentada por A.S.D.L.P. y P.C. LA PIRA SPAGNOLO…contra “BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A.”…En consecuencia se condena a la demandada “BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A.” a pagar a las demandantes A.S.D.L.P. y P.C.L.P.S., la cantidad de SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS QUINCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 75.915.994,01) más los intereses de la misma cantidad que se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo, una vez firme la sentencia definitiva en la presente causa, para determinar los intereses, sobre la cantidad de… (Bs. 75.915.994,01, desde el mes de diciembre de 2001 hasta la fecha en que quede firme la sentencia definitiva en la presente causa, a la tasa pasiva promedio para depósitos a la vista de los seis principales Bancos Comerciales y universales, conforme a los indicadores del Banco Central de Venezuela, durante el mismo lapso. SE NIEGA la solicitud de las demandantes A.S.D.L.P. y P.C.L.P.S. de que se les acuerde la corrección monetaria. La cantidad que pagará la demandada a las demandantes se distribuirá….El setenta y cinco por ciento (75%) a la codemandante A.S. DE LA PIRA… y a P.C.L.P.S. el restante veinticinco por ciento (25%) por corresponderle por herencia del mismo S.L.P.B. en su carácter de hija. Al haber prosperado la demanda tan solo parcialmente, no hay vencimiento total por lo que no hay condenatoria en costas…”.

III

SECUENCIA PROCEDIMENTAL

En fecha 07-10-2002, las ciudadanas A.S.D.L.P. y P.C.L.P.S., procediendo por sus propios derechos, demandaron por Cobro de Bolívares a BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., señalando en su escrito de demanda (folios 1 al 5, primera pieza):

 Que en fecha 2 de febrero del año 2001, el ciudadano S.L.P., BELLUARDO, quien en vida fuera cónyuge de la primera de las nombradas y padre de la segunda, y quien a los efectos de esta demanda llamarán nuestro causante, apertura en la entidad bancaria BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. de la ciudad de Acarigua, a quien en los efectos de la demanda llamaran BANESCO, una cuenta corriente bancaria con provisión de fondos, distinguida con el Nº 134-0222-16-2223013832.

 Que en fecha 04-05-2001, el prenombrado titular de la cuenta corriente falleció, que las dejó a ellas como únicas herederas según se evidencia de la declaración sucesoral.

 Que en la segunda quincena del mes de enero de 2002, recibieron un estado de cuenta en el que se refleja que la referida cuenta corriente bancaria tenía para el día 31-12-2001, un saldo a favor de SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 75.935.765,39), el saldo reflejado en dicha cuenta lo aceptaron, por cuanto su causante manejaba dinero en varios bancos. En virtud de haber recibido el mencionado estado de cuenta y a los fines de complementar la declaración sucesoral, donde la referida cantidad no la declararon al fisco, pues hasta el mes de enero del 2002 desconocíamos de su existencia, acudieron a BANESCO agencia de esta ciudad, con la finalidad de que se le expidieran todos los movimientos y estados de cuentas de la referida cuenta bancaria, lo cual no les fue suministrado, según BANESCO, por no ser titulares de la cuenta.

 Que posteriormente a mediados del mes de febrero del 2002, recibieron otro estado de cuenta, correspondiente al período 01-2002, en el cual se refleja un saldo de DIECINUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 19.771,38).

 Que ante la gran diferencia existente entre las cantidades señaladas, en los referidos estados de cuentas y ante la negativa por parte de BANESCO de entregarnos los movimientos de la cuenta, con fecha 06-03-2002, se presentaron nuevamente en la sede de BANESCO agencia Acarigua, y solicitaron se les expidiera los estados de cuenta de la referida cuenta desde su apertura hasta el 06-03-2002, así como todos los movimientos efectuados en dicha cuenta desde su apertura hasta la fecha 06-03-2006, pero BANESCO nuevamente se negó a suministrárselas, y que al dirigirse a la sede de principal de BANESCO en Caracas donde les informaron que quien debía resolver la situación es la agencia de Acarigua.

 Que en vista de lo expuesto dieron instrucciones al abogado A.H. para que practicara una inspección judicial en la cuenta corriente señalada, y que practicada la inspección en fecha 13-03-2002, se dejó constancia que la referida cuenta se apertura el 2-2-2001, que la apertura se hizo con Bs. 6.650.000,oo, que BANESCO entregó los movimientos de la cuenta corriente al tribunal que practicó la inspección, desde el 2-2-2001, fecha de apertura de la cuenta pero hasta el 29-06-2001, también suministró los movimientos para el día 6-3-2002. Que los movimientos correspondientes a los meses de JULIO, AGOSTO, SEPTIEMBRE, OCTUBRE, NOVIEMBRE Y DICIEMBRE DEL AÑO 2001, no les fueron suministrados por el Banco ni antes de practicarse la Inspección Judicial, ni durante la inspección, ni nunca. Que sólo han recibido espontáneamente por parte de Banesco los estados de cuenta correspondientes al mes de DICIEMBRE DEL 2001 en la cual se refleja un saldo a favor de SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs.75.935.765,39) y los estado de cuenta de los períodos 01-2002 y 02-2002, en los cuales se refleja un saldo de DIECINUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 19.771,38).

 Que la Inspección Judicial refleja un saldo de DIECINUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 19.771,38), cantidad que fue cancelada por el Banco, por lo que la cuenta para el día 06-03-2002 reflejaba un saldo de DIECINUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 19.771,38), y un cheque pagado por DIECINUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 19.771,38), o sea, que la referida cuenta según BANESCO quedó en cero. Es decir, que el saldo de SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS ( Bs. 75.935.765,39), que refleja el estado de cuenta de fecha 31-12-2001, sin explicación alguna desapareció y BANESCO sólo se limita a señalarnos al momento de practicarse la inspección Judicial, a través de la subgerente, ciudadana N.B., que “para este momento no tiene respuesta en cuanto a la disparidad de los montos existentes entre los saldos”.

 Que ante la incertidumbre creada por BANESCO, dada la marcada diferencia entre el saldo del estado de cuenta del 01 y 02 del 2002, y en el movimiento del 06-03-2002, acudimos en varias oportunidades a las oficinas de Banesco a fin de que nos dieran una aclaratoria de la situación, pero no fuimos recibidas, es por ello que con fecha 07-08-2002, por intermedio del Dr. A.H.M., apoderado de la primera de las nombradas enviamos una carta dirigida a Sr. PRESIDENTE Y DEMÁS MIEMBROS DE LA JUNTA DIRECTVA DE BANESCO, en la que se le solicitó una explicación sobre los movimientos efectuados en la referida cuenta, y del destino que se le dio a la cantidad de SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 75.935.665,39), reflejado en el estado de cuenta correspondiente al período 12-2001, que dicho estado de cuenta fue aceptado por las hoy demandantes y por el Banco, que lo aceptaron tácitamente porque el causante manejaba altas sumas de dinero a plazo fijo en Banesco, la cual a su vencimiento debió ser abonada a la cuenta corriente, con los respectivos intereses, no obstante, hasta la presente fecha BANESCO no nos ha dado respuesta alguna.

 Que el ciudadano S.L.P.B., apertura la cuenta corriente señalada, en Banesco, que el titular de la cuenta corriente falleció ab intestato en fecha 04-05-2001, que el estado de cuenta de fecha 31-12-2001, refleja un saldo positivo de SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 75.935.765,39), que han pasado mas de seis (6) meses conforme a lo previsto en el artículo 38 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos, sin que BANESCO hubiere impugnado el estado de cuenta de fecha 31-12-2001, que refleja un saldo a favor de ellas de SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SETENCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 75.935.765,39), por lo que dicha cantidad ha sido reconocida tácitamente por BANESCO, que es evidente que si el estado de cuenta de fecha de fecha 31-12-2001 refleja un saldo de SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SETENCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 75.935.765,39), y en el movimiento de fecha 6-3-2002 se refleja un pago de Bs. 19.771,38, hay un faltante de SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS QUINCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 75.915.994,01), que les pertenece y por el cual BANESCO debe responder.

 Que es evidente que BANESCO no les ha aportado los movimientos de la cuenta corriente solicitados desde la fecha de apertura de la cuenta corriente hasta el día 13-03-2002, fecha en que se practicó la inspección judicial anexa, incumpliendo con su deber de mantener la cuenta corriente al día para fijar su posición respecto al cliente, lo que lo hace responsable como deudor de la cantidad demandada.

 Que con la condición de herederas del titular de la cuenta corriente, y además de ello cónyuge A.S.D.L.P., por tanto propietaria del cincuenta por ciento de los haberes que haya dejado su causante en la cuenta corriente, que tienen derecho a que Banesco les informe el saldo de la cuenta corriente y a que les entregue la cantidad que refleje la misma, que todas las gestiones amigables han resultado inútiles.

 Que por todo lo expuesto demandan a BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., en su condición de deudor, para que convengan en pagar o en su defecto a ello sea condenado por el Tribunal, la cantidad de SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS QUINCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 75.915.994,01), que es el saldo luego de restarle a la suma de SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 75.935.765,39), saldo éste tácitamente reconocido por BANESCO y reflejado en el estado de cuenta de fecha 31-12-2001, la cantidad de DIECINUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 19.771,38), cantidad ésta cancelada por el Banco en fecha 06-3-2002, (es decir Bs. 75.935.765,39 menos Bs. 19.771,38). La cantidad reflejada en el estado de cuenta de fecha 31-12-2001, fue reconocida por Banesco al no impugnarla en el lapso establecido bajo pena de caducidad por el artículo 38 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

 Igualmente alegan que la cuenta corriente in comento paga intereses sobre saldos, por lo que demandan también el pago de los intereses a la tasa vigente en el mercado desde el mes 12 del año 2001, fecha en que el estado de cuenta refleja el saldo de SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 75.935.765,39), hasta la fecha en que la cantidad demandada sea cancelada. Pidió también se le pague la corrección monetaria sobre la suma condenada a pagar.

Las accionantes acompañaron la demanda de recaudos, los cuales corren insertos del folio 6 al 38 de la primera pieza.

Por auto dictado en fecha 08/10/2002 el a quo admitió la demanda intentada en el presente juicio, ordenando el emplazamiento de la parte demandada a los fines de la contestación de la demanda o de oponer cuestiones previas y defensas (folio 39, primera pieza).

Habiendo sido practicada la citación de la demandada por correo certificado en fecha 20-02-2003 (folio 62 vto. primera pieza); en fecha 05-03-2003 el a quo recibió las actuaciones referidas a la misma.

Por escrito de fecha 11-04-2003 la abogada C.L.I., actuando en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada, procedió a oponer cuestión previa contenida en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (folios 65 primera pieza).

Mediante escrito de fecha 22-04-2003, la parte demandante realizó la impugnación del poder consignado por la referida abogada y solicitaron la exhibición de los documentos mencionados en el poder otorgado, solicitud ésta que fue acordada por el a quo y el 30-04-2003, se realizó la referida exhibición. Posteriormente, el 05-05-2003, la abogada C.L.I., insistió en hacer valer el poder que le fuera concedido por Banesco. Luego en fecha 14-05-2003, el Tribunal de la causa mediante sentencia interlocutoria consideró que estaban llenos los extremos de Ley para tener el poder otorgado como válido y eficaz para que la abogada C.L.I., actúe en representación de la demandada BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., y mediante esa misma decisión declaró CON LUGAR la cuestión previa de incompetencia por la materia y la cuantía opuesta por el demandado, declarando así su incompetencia para continuar conociendo de la presente causa, y consideró competente al Juzgado de Primera Instancia Distribuidor en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas con competencia bancaria nacional. Ordenó la remisión del expediente al Juzgado considerado competente (folio 69 al 141, primera pieza).

La parte accionante solicitó la regulación de competencia mediante diligencia de fecha 03-06-2003 (folio 52, primera pieza). En virtud de dicha solicitud el a quo ordenó la remisión de las copias certificadas a este Juzgado Superior, mediante auto de fecha 01-07-2003.

Este Juzgado Superior al decidir sobre la regulación de competencia, confirmó la sentencia del a quo y declaró competente al Juzgado de Primera Instancia Distribuidor en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con competencia bancaria nacional (folio 210 al 215, primera pieza).

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, por auto de fecha 18-12-2003, recibió el expediente ordenando la entrada del mismo a los libros respectivos (folio 223, primera pieza) y mediante decisión de fecha 28-07-2004, declinó su competencia para conocer del presente asunto, en razón de la materia, y en consecuencia planteó conflicto de competencia, ordenando la remisión de los autos a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con el objeto de que sea establecida de manera definitiva la asignación del Juzgado materialmente competente para conocer de este juicio (folios 223 al 255, primera pieza).

En fecha 01 de octubre de 2004, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, recibió el expediente y en sentencia emitida por ésta en fecha 15-11-2004, declaró competente al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en Acarigua, para que conozca del presente juicio, al cual fue remitido el expediente con oficio N° 2645, y la copia de dicha sentencia a este Juzgado Superior con oficio N° 2644 (folios 256 al 273 primera pieza).

En fecha 09-12-2004, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, recibió el expediente y ordenó darle entrada y el curso de ley correspondiente (folio 274, primera pieza).

Por auto de fecha 11-03-2005, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, ordenó la notificación de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., del abocamiento del juzgador, en fecha 17 de febrero de 2005 y sobre la presente decisión (sic). Así mismo declaró que una vez conste en autos esa notificación, transcurrirá un lapso de diez días continuos para la reanudación de la causa, según lo que dispone el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y vencido éste, transcurrirá el lapso de tres días de despacho a que se refiere el artículo 90 eiusdem, para que las partes puedan recusar al Juez y de forma paralela a éste último el lapso de cinco días de despacho para la contestación de la demanda, a que se refiere el ordinal 1º del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil. De esta decisión apeló la abogada R.G., apoderada judicial de la parte actora, mediante diligencia de fecha 04-04-2005 (folio 10, segunda pieza).

El Tribunal de la causa en el auto de fecha 05-04-2005, negó la apelación interpuesta por la apoderada de la parte actora, al considerar que había precluido el lapso para interponer el recurso de apelación (folio 11, segunda pieza).

Consta del folio 23 al 32, segunda pieza, copias certificadas de la decisión que resolviera el recurso de hecho interpuesto ante el Tribunal de Alzada por la abogada R.G., apoderada de la parte actora, contra el auto dictado en fecha 05-04-2005 que negó la apelación que formulara dicha abogado; decisión donde este Tribunal Superior declaró sin lugar el recurso de hecho interpuesto.

En fecha 09-06-2005, el a quo recibió comisión cumplida por el Juzgado Cuarto del Municipio Irribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en la cual consta la notificación practicada a la demandada en fecha 01-06-2005 (folio 40, segunda pieza).

Por diligencia de fecha 27-06-2005, la abogada Edifrangel León apoderada judicial de la parte actora, apeló de la decisión dictada en fecha 11-03-2005, que ordenó la reposición de la causa (folio 42, segunda pieza). Apelación que fue oída en un solo efecto, por auto de fecha 28-06-2005.

Por diligencia de fecha 29-06-2005, el abogado J.D.S., apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de contestación a la demanda interpuesta en contra de su representada, Banesco, Banco Universal, C.A. (folio 44 al 46, segunda pieza).

Mediante escrito de fecha 13-07-2005, la parte actora promovió pruebas (folio 54 al 59, segunda pieza). Y en fecha 20-07-2005, la parte actora presentó un nuevo escrito de promoción de pruebas (folio 58, segundo pieza).

La parte demandada en fecha 21-07-2005, presentó escrito de promoción de pruebas el cual corre inserto al folio 59, segunda pieza.

La co-apoderada judicial de la parte actora, abogada Edifrangel León, se opuso a la admisión de las pruebas promovidas por la parte demandada, aduciendo entre otras cosas, que ésta no indicó el objeto de la prueba.

Por auto dictado en fecha 05-08-2005, el a quo admitió las pruebas promovidas por la parte actora, con excepción de la inspección judicial promovida en el folio 56, en el escrito de fecha 13-07-2005; y con relación de las pruebas promovidas por la parte demandada, negó su admisión por no haber indicado la demandada lo que pretendía probar con las testimoniales (folio 61, segunda pieza).

Consta del folio 69 al folio 399, segunda pieza, expediente Nº 2254 (incidencia surgida en la presente causa, signada con nomenclatura del Tribunal Superior), en la que se confirmó el auto dictado por el a quo.

En fecha 09-01-2006, el Tribunal de la causa recibió oficio proveniente de la Superintendencia de Banco y Otras Instituciones Financieras, en atención al oficio Nº 0850-868 que le librara el Tribunal en fecha 26-10-2005, en la cual expone la Superintendencia de Bancos, que solicitó a Banesco Banco Universal C.A. la información requerida por el Tribunal, y a dicho oficio anexa la copia de la solicitud realizada (folio 400 al 403, segunda pieza).

Por diligencia de fecha 09-01-2006, la parte demandada solicitó al a quo se pronuncie sobre la caducidad de la acción propuesta, de conformidad con lo establecido en los artículos 36 y 38 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, aduciendo que la actora no impugnó los estados de cuenta de los períodos de enero y febrero de 2002 (folio 2, tercera pieza).

La parte actora presentó escrito de informes ante el Tribunal de la causa, mediante escrito de fecha 01-02-2006.

En fecha 17-09-2007, el Tribunal de la causa dictó la sentencia apelada.

Por diligencia de fecha 25-09-2007, el coapoderado judicial de la parte de demandada, apeló de la decisión dictada (folio 31, tercera pieza).

Por auto de fecha 01-10-2007, el Tribunal de la causa oyó en ambos efectos la apelación interpuesta, y ordenó la remisión del expediente a este Juzgado Superior (folio 32, tercera pieza).

Mediante auto de fecha 15-10-2007, este Tribunal Superior recibió el expediente y ordenó darle entrada y el curso de legal correspondiente.

En fecha 28/01/2008 se dicta auto difiriendo la oportunidad para dictar sentencia, para el segundo día siguiente.

IV

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

De acuerdo a la revisión de las actas procesales se evidencia, que el thema decidendum quedó planteado en los siguientes términos:

Las ciudadanas A.S.D.L.P. y P.C.L.P.S., demandan a la sociedad mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., para que convengan en pagar o a ello sea condenado por el Tribunal, la cantidad de Setenta y Cinco Millones Novecientos Quince Mil Novecientos Noventa y Cuatro Bolívares con un céntimo (Bs. 75.915.994,01), que fue la cantidad reflejada en el estado de cuenta (de la cual era titular el ciudadano S.L.P., BELLUARDO, padre y cónyuge respectivamente de las demandantes), de fecha 31-12-2001, y que fue reconocida por BANESCO al no impugnarla en el plazo establecido bajo pena de caducidad por el artículo 38 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras; demandan igualmente el pago de los intereses a la tasa vigente del mercado, desde el mes 12 del 2001, fecha en que el estado de cuenta refleja el saldo de SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 75.935.765,39), hasta la fecha en que la cantidad demandada sea cancelada; y piden se aplique la corrección monetaria a la suma condenada a pagar.

El apoderado judicial de la demandada al contestar la demanda, señaló que la acción interpuesta es improcedente y contradictoria, ya que en el petitorio las accionantes demandan a Banesco para que “informe acerca de los movimientos efectuados en la cuenta en cuestión, a que nos informe realmente cual es el saldo de la cuenta corriente”, y ello es propio de una acción mero declarativa, y que por otra parte piden la condena al pago de la cantidad de SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS QUINCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 75.915.994,oo), que es una petición de una demanda de condena o de pago; por lo que adolece del vicio de incongruencia. A todo evento la demandada rechazó y contradijo la demanda, en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho. Admitió que en fecha 02-02-2001 el ciudadano S.L.P.B., abrió en la sucursal de Banesco de la ciudad de Acarigua, una cuenta corriente a su nombre, distinguida con el N° 134-0222-16-2223013832. Negó que el señor S.L.P.B. tuviera para la fecha 31-12-2001, ni para ninguna otra, un saldo positivo a su favor de SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 75.935.765,39), y que sea cierto que su representada haya reconocido tácitamente la veracidad del referido monto. Señaló igualmente que la emisión de la cuenta por parte de su representada, reflejando la cantidad de SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 75.935.765,39) a favor de S.L.P.B., se debió a un error involuntario cometido por uno de los empleados de su mandante, no existiendo en ningún caso dicho monto. Y por último señaló que lo cierto es, que el saldo de DIECINUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 19.771,38) que se refleja en la cuenta del señor S.l.P.B., corresponde realmente al monto que existía para la fecha.

Habiendo quedado así planteada la controversia, pasa esta Juzgadora a establecer los motivos de hecho y de derecho en que fundamentará su decisión y las normas aplicables al presente caso; no sin antes hacer referencia a la caducidad alegada por la demandada, mediante diligencia de fecha 09-01-2006 (folio 2 de la tercera pieza).

PRIMER PUNTO PREVIO

DE LA CADUCIDAD ALEGADA POR LA DEMANDADA EN

DILIGENCIA DE FECHA 09-01-2006

Observa esta Juzgadora que el abogado J.D.S., apoderado de la demandada, en diligencia de fecha 10-01-2006 solicitó que en la sentencia a ser dictada en la presente causa se pronunciara sobre la caducidad de la acción propuesta, en razón de lo establecido en los artículos 36 y 38 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, sosteniendo que la actora no impugnó dentro del plazo legal establecido en las referidas disposiciones legales, el estado de cuenta de los períodos correspondientes a los meses de enero y febrero de 2002, en los cuales se refleja un saldo de DIECINUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 19.771,38), y que el contrato de cuenta corriente es un contrato de tracto sucesivo que no finaliza con los cortes o períodos de liquidación mensual. Que siendo la caducidad establecida en el artículo 38 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, materia de orden público no es renunciable por las partes y que puede ser declarada de oficio por el Juez.

Ahora bien, establecen los artículos citados:

Artículo 36. Las disposiciones contenidas en el presente capítulo, referidas a la cuenta corriente deberán transcribirse íntegramente en el contrato de cuentacorriente.

Los bancos universales, bancos comerciales y entidades de ahorro y préstamo, están obligados a llevar sus cuentas corrientes al día con el objeto de determinar los saldos deudores o acreedores de las mismas e informar a sus cuentacorrientistas mensualmente, dentro de los quince (15) días continuos siguientes a la fecha de terminación de cada mes, de los movimientos de sus cuentas correspondientes al período de liquidación de que se trate, por medio de un estado de cuenta, enviado a la dirección que a tal efecto se indique en el contrato respectivo, el cual puede ser vía electrónica

.

Artículo 38. Si el titular de la cuenta corriente tiene observaciones que formular al estado de cuenta, deberá hacerlas llegar al banco o entidad de ahorro y préstamo por escrito a su dirección o por vía electrónica, en forma detallada y razonada, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de recepción del estado de cuenta. Dentro del referido lapso de seis (6) meses siguientes a la fecha de terminación del respectivo mes, tanto el cliente como el banco o entidad de ahorro y préstamo podrán, bajo pena de caducidad, impugnar el respectivo estado de cuenta por errores de cálculo o de escritura, por omisiones o duplicaciones y por falsificaciones de firmas en los correspondientes cheques.

Vencido el plazo antes indicado sin que el banco o entidad de ahorro y préstamo, haya recibido ni las observaciones ni la conformidad del cliente o sin que se haya impugnado el estado de cuenta, se tendrá como reconocido en la forma presentada, sus saldos deudores o acreedores serán definitivos en la fecha de la cuenta y las firmas estampadas en los cheque se tendrán como reconocidas por el titular de la cuenta”.

Y el artículo 346, ordinal 10° del Código de Procedimiento Civil, establece:

Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:

…omisis…

10. La caducidad de la acción establecida en la Ley…

.

De manera que, la referida caducidad fue opuesta, tal como antes se señaló, mediante una diligencia presentada en fecha 10-01-2006, esto es, en una oportunidad posterior y distinta a la de oponer las cuestiones previas contenidas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por lo que al haber sido formulada tal defensa extemporáneamente, se tiene como no opuesta, admitir lo contrario constituiría un menoscabo al derecho a la defensa de las accionantes, al no otorgarles oportunidad para formular lo que creyeren conveniente contra el alegato de caducidad formulado extemporáneamente, y así se decide.

Con respecto a ello se ha pronunciado la Sala de Casación Civil de nuestro m.T., en diferentes oportunidades, como es el caso de la sentencia Nro. 00290, de fecha 03-05-2006, con ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia P.d.V., expediente N° AA20-C-2004-000296, y la sentencia N° 00512, dictada por la misma Sala, en fecha 01-06-2004, con ponencia del Magistrado Dr. T.Á.L., expediente N° AA20-C-2001-000300.

Al respecto, el Dr. J.R.M., en su artículo “Los Problemas de la Caducidad y de la Prescripción”, en el texto “Casos de Procesal Civil”. Publicaciones del Consejo de la Judicatura, Caracas 1.993, páginas 104 y siguientes, sostuvo: “Sin riesgo de equivocación puede afirmase que la mayoría de los autores sostienen que la caducidad es de orden público, e inclusive que puede y debe hacerse valer por el Juez. Empero, cuando se examina el problema a la luz de los principios gobernantes del Derecho venezolano y de concretas disposiciones legales, se llega a la conclusión contraria… de modo que existen poderosas razones de hecho y de derecho para sostener que la caducidad debe invocase en el acto de la contestación de la demanda … y el 18 de noviembre de 1.964 la Corte Superior Tercera en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, acoge la tesis de que la caducidad no se puede hacer valer de oficio, y en consecuencia revocó la sentencia de primera instancia que había declarado sin lugar la demanda por caducidad de la acción, sin que la parte demandada la hubiere invocado (Jurisprudencia de A.P.H., publicada por la Fundación Rojas Astudillo 1968, pagina 87).

…Además, también hay jurisconsultos tan notables como Aubry y Reau que critican la tesis de que la caducidad no es indispensable alegarla … y algunos tan categóricos como el profesor Coviello quien dice al referirse a la caducidad “…pero, como la prescripción, no debe invocarse de oficio por el Juez, aunque se trata de materia de derecho público…”.

De todo lo cual se evidencia que la caducidad alegada por la parte demandada, con fundamento en los artículos 36 y 38 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, ha debido ser opuesta en la oportunidad establecida en la Ley para oponer las cuestiones previas por lo que, al no haber sido alegada en tal oportunidad, se tiene como no formulada, y así se decide.

SEGUNDO PUNTO PREVIO

DEL ALEGATO FORMULADO POR LA DEMANDADA DE QUE LA

ACCIÓN ES IMPROCEDENTE Y CONTRADICTORIA

Alega el accionante que la actora en el petitorio demanda a Banesco para que informe acerca de los movimientos efectuados en la referida cuenta y por ello es una acción mero declarativa, y que por otra parte se demanda para que convenga o a ello sea condenado por el Tribunal en el pago de la cantidad de SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS QUINCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 75.915.994,oo), petición de una demanda de condena de pago, considerando que debe ser declarada sin lugar la acción por vicio de incongruencia.

Ahora bien, examinadas las actas procesales, muy especialmente el escrito de demanda se observa que en ella si bien es cierto la demandantes hacen referencia a que gestionaron ante banesco para que les informaran lo relacionado con los movimientos efectuados en la cuenta de su causante, la pretensión de los accionantes es que se condene al banco a pagar la cantidad de SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS QUINCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 75.915.994,01), más los intereses y la corrección monetaria, por lo que no existe contradicción alguna en lo peticionado en la demanda, y así se deja establecido.

V

ANALISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

1. - Inspección Judicial marcada con la letra “A1” (folio 13 al 18, primera pieza), practicada en fecha 13-03-2002, por el Juzgado Primero del Municipio Páez del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la sede del Banco Banesco, ubicado en la ciudad de Acarigua, acompañada de anexos marcados A, B y C.

   A la cual esta juzgadora le confiere valor probatorio en cuanto a los hechos de los que dejara constancia el Tribunal, aún cuando esta inspección es extrajudicial, fue practicada antes de que se iniciara el proceso, y por lo tanto no sometida al contradictorio, pero al adminicularla con las otras pruebas se le confiere valor probatorio para demostrar los hechos sobre los cuales se dejó constancia, como lo son:

   • Que el ciudadano S.d.l.P.B., aperturó cuenta corriente N° 1340222-16-2223013832 el día 02-02-2001 por la cantidad de Seis Millones Seiscientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 6.650.000,oo).

   • Que en ese momento se le hizo entrega de los movimientos de la preidentificada cuenta desde la fecha de su apertura hasta el día en que es practicada la inspección y que los mismos fueron impresos en ese mismo acto por el sistema que lleva la entidad bancaria.

   • Que el Tribunal acordó agregar los estado de cuenta suministrados a los efectos se marcan “A”, “B” y “C”, constante de un folio cada uno.

   • Que el solicitante pidió se deje constancia de la diferencia existente entre el estado de cuenta emitido por la entidad bancaria en el mes de diciembre y el existente en el mes de noviembre y diciembre que refleja el sistema del banco. Pidió también se deje constancia si la referida cuenta existía o existe en forma conjunta o indistinta, que se deje constancia de los estados de cuenta de los meses de junio hasta noviembre de 2001.

   • Que la representante de la entidad bancaria manifestó que no tiene respuesta en cuanto a la disparidad de los montos existentes entre los saldos. Que existe una sola firma registrada que es la del titular de la cuenta. Que sólo refleja movimiento de la cuenta hasta el 29 de junio del año 2001. Que por los movimientos que ve en los estados de cuenta, no existió colocación de ningún tipo.

   • Que el estado de cuenta emitido por la entidad bancaria BANESCO y recibidos por la señora A.S.d.L.P., al 12 del 2001, refleja un saldo anterior al 31-12-2001, por la cantidad de Bs. 75.935.765,39, el cual presentó a efectos videndi. Acordada por el Tribunal tal solicitud, le fue encomendada al práctico la misión de comparar los estados de los saldos existentes en el estado de cuenta antes señalado y la existente para la fecha de diciembre de 2001, en el sistema. El practico señaló que: “En el sistema refleja un saldo disponible de Bs. 19.771,38, y en el estado de cuenta emitido por esta entidad bancaria, hay un saldo del mes de noviembre por Bs. 75.935.765,39, evidenciándose una diferencia entre ambos”.

2. - Estado de cuenta expedida por Banesco Banco Universal S.A.C.A. correspondiente a la cuenta 134-0222-1-62223013832, a nombre de La Pira Belluardo Salvatore (folio 19 primera pieza), del cual se evidencia que el 02-02-2001 fue depositada en la misma la cantidad de SEIS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 6.650.000,oo) y que para el 30-03-2001 tenía la cantidad de ONCE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 11.273.377,24).

   A este documento denominado estado de cuenta con sello húmedo y firma en original, que emana del demandado, que al no haber sido impugnado en forma alguna por la entidad bancaria, se le confiere valor probatorio para demostrar que para la fecha 02-02-2001, fue depositada en la referida cuenta la cantidad de SEIS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 6.650.000,oo) y que para el 30-03-2001 tenía la cantidad de ONCE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 11.273.377,24).

3. - Estado de cuenta expedida por Banesco Banco Universal S.A.C.A. correspondiente a la cuenta 134-0222-1-62223013832, a nombre de La Pira Belluardo Salvatore (folio 20 primera pieza), del cual se evidencia que el 03-04-2001 tenía ONCE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 11.273.377,24) y para el 29-06-2001 tenía DIECINUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 19.771,38).

   A este documento denominado estado de cuenta expedida por el demandado, que contiene sello húmedo y firma en original, que no fue impugnado en forma alguna por la entidad bancaria, se le confiere valor probatorio para demostrar que para la fecha 03-04-2001 tenía ONCE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 11.273.377,24) y para el 29-06-2001 tenía DIECINUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 19.771,38).

4. - Estado de cuenta expedida por Banesco Banco Universal S.A.C.A. correspondiente a la cuenta 134-0222-1-62223013832, a nombre de La Pira Belluardo Salvatore (folio 21 primera pieza), del cual se evidencia que para el 06-03-2002 tenía DIECINUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 19.771,38).

   A este documento denominado estado de cuenta expedido por la demandada que contiene sello húmedo y firma en original, que no fue impugnado en forma alguna por la entidad bancaria, se le confiere valor probatorio para demostrar que para la fecha 06-03-2002 tenía depositado en la mencionada cuenta, la cantidad de DIECINUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 19.771,38).

5. - Estado de Cuenta emitido a nombre de LA PIRA BELLUARDO SALVATORE, por la Institución Financiera BANESCO, Banco Universal, S.A.C.A. (hoy demandada) (folio 22, primera pieza), correspondiente a la cuenta N° 222-3-01383-2, período 12/2001, donde refleja como “saldo mes anterior”, la cantidad de Bs. 75.935.765,39, y como cargo por mantenimiento de la cuenta Bs. 2.037,76; el cual fuera acompañado a la comunicación emitida en el mes de enero 2002 por Banesco Banco Universal, S.A.C.A. (folio 23, primera pieza), en la que informa sobre la modificación de la estructura de los números de la cuentas para sus clientes.

   A este documento denominado estado de cuenta, que emana del demandado, quien está obligado a expedir el mismo informando a sus cuentacorrientista mensualmente dentro de los primeros quince (15) días del mes, de los movimientos de sus cuentas, que deberán enviar a la dirección indicada en el contrato de cuenta corriente, incluso por vía electrónica, de conformidad con el artículo 36 de la Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, que al no haber sido impugnado en forma alguna por el Banco se le confiere valor probatorio para demostrar que para el período 12/2001, el titular de dicha cuenta, La Pira Belluardo Salvatore, tenía depositada en la misma la cantidad de SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 75.935.765,39), haciendo notar que el apoderado del Banco en la oportunidad de contestar la demanda alegó: “La emisión de la cuenta por mi representada reflejando la cantidad de Bs. 75.935.765,39 a favor del citado S.L.P.B. se debió a un error involuntario cometido por uno de los empleados de mi mandante…” (Folio 46 segunda pieza).

6. - Copia Certificada del acta de defunción del ciudadano S.L.P.B., expedida en fecha 08-05-2001, por la Prefectura del Municipio S.P., Sarare, estado Lara (folio 24, primera pieza), que es apreciada de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y demuestra que el referido ciudadano falleció en fecha 04-05-2001, en la vía Barquisimeto-Acarigua, Caserío Las Aroítas , a consecuencia de un infarto al miocardio.

7. - Copia de formulario para Autoliquidación de Impuesto Sobre Sucesiones, N° 0068426, de fecha 24/08/2.001, expedida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), correspondiente al causante La Pira Belluardo Salvatore (folios 26 al 33 primera pieza), en la cual consta la relación de bienes que forman el activo hereditario, que al tratarse de un documento administrativo no impugnado ni desconocido por la parte contra quien se opone, es apreciado para demostrar que la parte accionante hizo la declaración de herencia del ciudadano antes mencionado ante el Fisco Nacional, que al contener el sello y firma de recibido del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat) y no haber sido impugnada en forma alguna, demuestra que el día 24 de agosto de 2001 fue presentada ante dicho organismo la declaración sucesoral del ciudadano La Pira Belluardo Salvatore por la ciudadana Spagnolo de La Pira Antonina, y que en dicha planilla aparecen como herederas las ciudadanas A.S.d.L.P. y La Pira Spagnolo P.C..

8. - Copia Certificada de acta de matrimonio N° 23, expedida por el Concejo Municipal del municipio Turén del estado Portuguesa (folio 34, primera pieza), a la cual se le confiere valor probatorio de conformidad con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y demuestra que en fecha 06-07-1972, contrajeron matrimonio civil los ciudadanos S.L.P. y A.S.G..

9. - Copia Certificada de la partida de nacimiento Nº 928, expedida por la Prefectura del Distrito Páez del estado Portuguesa (folio 35, primera pieza), documental a la cual se le confiere valor probatorio conformidad con lo dispuesto en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y demuestra a este Tribunal que la ciudadana P.C. nació en fecha 06-01-1982, en la ciudad de Acarigua, y que es hija de los ciudadanos S.L.P. y A.S.D.L.P..

10. - Comunicación dirigida a la Junta Directiva del Banco Banesco, por el abogado A.H.M., en representación de la ciudadana A.S.D.L.P. (folio 36, primera pieza), en la cual les solicita una explicación clara de los movimientos efectuados en la cuenta corriente número 134-0222-16-2223013832, y sobre el destino de los Setenta y Cinco Millones Novecientos Treinta y Cinco Mil Seiscientos Sesenta y Cinco Bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 75.935.665,39), que al estar estampada en ella sello, y firma de Banesco Banco Universal, demuestra que éste recibió dicha comunicación.

11. - Copia fotostática de estado de cuenta emitido a nombre de LA PIRA BELLUARDO SALVATORE por BANESCO, Banco Universal, S.A.C.A, correspondiente a la cuenta N° 222-3-01383-2, período 01/2002, donde refleja un saldo de DIECINUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 19.771,38) (folio 37, primera pieza), al cual no se le confiere valor probatorio alguno por ser copia fotostática.

12. - Copia fotostática de estado de cuenta emitido a nombre de LA PIRA BELLUARDO SALVATORE por BANESCO, Banco Universal, S.A.C.A, correspondiente a la cuenta N° 134-0222-16-222-3-01383-2, período 02/2002, donde refleja un saldo Bs. 19.771,38 (folio 38, primera pieza), al cual no se le confiere valor probatorio alguno al tratarse de copia fotostática.

13. - En la oportunidad de promoción de pruebas promovió prueba de informes solicitando sea requerido a la Superintendencia de Bancos, informe al Tribunal si consta en sus archivos, libros o correspondencias, que Banesco Banco Universal haya remitido a dicho Instituto el reclamo que le hicieran las accionantes, con relación a la diferencia numeraria existente entre el estado de cuenta de fecha 31-12-2001 y el estado de cuenta de febrero del 2002 de la cuenta corriente N° 134-0222-16-2223013832, que mantenía el fallecido S.L.P.B. en la referida entidad bancaria, e igualmente solicitó que remita al Tribunal una copia de la relación de la información solicitada.

    Observa esta juzgadora al folio 400 y 401, segunda pieza, que en fecha 09-01-2006, el Tribunal de la causa recibió mediante oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-23020, la respuesta proveniente de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de la cual puede desprenderse que dicho Ente solicitó la información requerida por el Tribunal a la entidad financiera Banesco, que la Superintendencia no mantiene registros de reclamos individuales efectuados por clientes a Instituciones Financieras, que sin embargo recibe con frecuencia mensual el formulario “Reclamos consignados por usuarios en la prestación de servicios de la Institución Financiera”. Que a los folios 402 y 403 de la misma pieza obra oficio signado con el N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-23021 emanado de la mencionada Superintendencia dirigido al Presidente de Banesco Banco Universal, mediante el cual le solicita informe directamente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles bancarios contados a partir de la fecha de recepción del oficio, sobre la diferencia numeraria existente entre el estado de cuenta de fecha 31-12-2001 y el estado de cuenta de febrero de 2002 de la cuenta corriente N° 134-0222-16-2223013832 que mantenía el fallecido S.L.P.B., y que igualmente debería informar a dicha Superintendencia el número y fecha de la comunicación a través de la cual remitió la información requerida, cuya copia obra a los folios 404 y 405 de la segunda pieza.

    Con lo cual se demuestra que la superintendencia cumplió con lo requerido a través de la prueba de informes cuando le solicitó a Banesco la información sobre la referida diferencia numeraria y le hizo saber al Juzgado de la causa que ya había solicitado la información requerida al banco Banesco quien debía remitir dicha información al referido Juzgado en el plazo indicado, sin que conste en autos que la entidad bancaria demandada haya remitido información alguna.

    CONCLUSIÓN PROBATORIA

    Del examen y análisis de las actas procesales se evidencia que en fecha 02 de febrero de 2001, el ciudadano S.d.L.P.B. aperturó en la entidad bancaria Banesco Banco Universal Saca, la cuenta corriente N° 1340222-16-2223013832, con un depósito inicial de SEIS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 6.650.000,oo). Igualmente que el referido ciudadano falleció el día 04 de mayo de 2001, y que dejó como herederas a las ciudadanas A.S.d.l.P. y P.C.L.P.S., cónyuge e hija, respectivamente. Que estas ciudadanas, recibieron estado de cuenta expedido por Banesco Banco Universal S.A.C.A., correspondiente al período 12/2001, donde aparece como saldo de la misma, la cantidad de SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 75.935.765,39), y que posteriormente recibieron otro estado de cuenta correspondiente al período 01/2002 donde aparecía la cantidad de DIECINUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 19.771,38), así como en fecha 07 de agosto de 2002, el abogado A.H.M., en nombre y representación de las ahora demandantes se dirigió, mediante comunicación escrita, a la entidad bancaria a objeto de solicitar información sobre los movimientos efectuados en la referida cuenta bancaria y sobre el destino de los SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 75.935.665,39), y lejos de existir constancia en autos de que hayan recibido respuesta alguna, quedó demostrado que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, a través de una prueba de informes promovida por las demandantes, hizo saber al Tribunal que había solicitado la información requerida a través de oficio dirigido a Banesco Banco Universal C.A. con indicación expresa que la misma debía ser remitida al Juzgado de la causa.

    Y de los alegatos formulados por la accionada en la oportunidad de la contestación de la demandada, cuando arguye: “La emisión de la cuenta por mi representada reflejando la cantidad de Bs. 75.935.765,39 a favor del citado S.L.P.B. se debió a un error involuntario cometido por uno de los empleados de mi mandante…”, se evidencia que la referida entidad reconoció haber emitido el estado de cuenta correspondiente al período 12/2001, que refleja como saldo la cantidad de SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTO SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 75.935.765,39), pero que según la demandada tal estado de cuenta fue emitido por error involuntario cometido por uno de los empleados de su mandante, con lo cual, indudablemente, se invirtió la carga de la prueba, por lo que al no haber demostrado en forma alguna que dicho estado de cuenta fue expedido por error involuntario, quedó evidenciado que ciertamente la cantidad de SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (75.935.765,39) se encontraba depositada en la cuenta corriente en referencia, de la cual era titular el ciudadano S.L.P.B., la cual entonces le pertenece a las ciudadanas A.S.d.L.P. y P.C.L.P.S., a la primera el cincuenta por ciento (50%) por gananciales conyugales y el otro cincuenta por ciento (50%) le corresponden en partes iguales a las demandantes en su carácter de herederas, por ser su cónyuge e hija respectivamente, del titular de la cuenta, motivo por el cual se hace procedente la acción intentada, y así se decide.

    Ahora bien, al encontrarse las demandantes en la imposibilidad de disponer de la cantidad depositada en dicha cuenta, y habiendo quedado demostrado que para el último día del mes de diciembre de 2001 la misma presentaba un saldo de SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SETENCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 75.935.765,39) y al período febrero de 2002 presentaba un saldo de DIECINUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 19.771,38), por lo cual, sobre la diferencia resultante entre ambos saldos, es decir sobre la cantidad de SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS QUINCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 75.915.994,01), que fue la suma demandada, se hace procedente la reclamación de intereses sobre dicha cantidad desde el día 31 de diciembre de 2001 hasta que quede firme la presente decisión, los cuales deberán ser calculados a la tasa pasiva promedio para depósitos a la vista de los seis (6) principales bancos comerciales y universales conforme a los indicadores del Banco Central de Venezuela, a cuyo efecto se ordena practicar una experticia complementaria del fallo por expertos contables, de acuerdo a los parámetros antes señalados.

    En cuanto a la Corrección monetaria demandada, al haber sido acordado el pago de los intereses, se niega tal corrección, en virtud de que a criterio de quien juzga no es procedente condenar en forma acumulativa intereses y corrección monetaria, ya que ello implicaría una doble condena o reparación, contrario a la noción del pago justo.

    Al respecto, la Sala Político Administrativo de nuestro M.T., en sentencia de fecha 29/06/2006, N° 01695, expediente Nro. 2003-0662, con ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, donde sostuvo la Sala:

    “…En relación a los referidos pedimentos, considera la Sala indispensable destacar que conforme se ha establecido en reiterada jurisprudencia, no es posible exigir la cancelación de intereses de mora y al mismo tiempo pretender lo que fuere calculado por concepto de indexación y en tal sentido resulta pertinente la cita de una sentencia de esta misma Sala de fecha 29 de junio de 2004, en el juicio seguido por la sociedad mercantil Inversiones Sabenpe, C.A., contra el Instituto Municipal de Aseo Urbano y domiciliario del Municipio Iribarren del Estado Lara (IMAUBAR), en la que se lee:

    (…) Esta indemnización, sin embargo, no puede acordarse si se solicita simultáneamente la indexación judicial, por cuanto la misma actualiza el valor de la moneda desde el momento en que debió producirse el pago hasta, en este caso, la fecha de publicación de la sentencia, y por tanto, comprende a la suma que resultaría de los intereses moratorios. En tal virtud, resulta improcedente acordar intereses moratorios e indexación judicial, por cuanto ello implica un doble pago por el incumplimiento de la obligación. Por tanto, en el presente caso, esta Sala sólo acuerda el pago de intereses moratorios, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1.271 del Código Civil, según el cual el incumplimiento voluntario de las obligaciones genera, en cabeza del deudor, la obligación de reparar los daños y perjuicios causados por la falta de pago...

    .

    Criterio éste que acoge plenamente este Tribunal.

    Por cuanto el cincuenta por ciento (50%) de la cantidad condenada a pagar constituye bienes recibidos por herencia, se advierte tanto a las partes como a los funcionarios judiciales, el deber en que están de acatar lo dispuesto en la Ley de Impuesto sobre Sucesiones Donaciones y demás R.C., muy señaladamente en sus artículos 50, 51 y 52.

    DECISIÓN

    Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 25 de septiembre de 2007 por el abogado J.D.S., apoderado judicial de la parte demandada (folio 31, tercera pieza), contra la sentencia definitiva dictada en fecha 17 de septiembre de 2007 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la sentencia apelada, la cual declaró:

“…. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de bolívares intentada por A.S.D.L.P. y P.C. LA PIRA SPAGNOLO…contra “BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A.”…En consecuencia se condena a la demandada “BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A.” a pagar a las demandantes A.S.D.L.P. y P.C.L.P.S., la cantidad de SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS QUINCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 75.915.994,01) más los intereses de la misma cantidad que se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo, una vez firme la sentencia definitiva en la presente causa, para determinar los intereses, sobre la cantidad de… (Bs. 75.915.994,01), desde el mes de diciembre de 2001 hasta la fecha en que quede firme la sentencia definitiva en la presente causa, a la tasa pasiva promedio para depósitos a la vista de los seis principales Bancos Comerciales y universales, conforme a los indicadores del Banco Central de Venezuela, durante el mismo lapso. SE NIEGA la solicitud de las demandantes A.S.D.L.P. y P.C.L.P.S. de que se les acuerde la corrección monetaria. La cantidad que pagará la demandada a las demandantes se distribuirá de la siguiente manera: El setenta y cinco por ciento (75%) a la codemandante A.S.D.L.P., por corresponderle el cincuenta por ciento (50%) por sus derechos en la comunidad conyugal, como cónyuge supérstite del ahora fallecido S.L.P.B. más un veinticinco por ciento (25%) por corresponderle por herencia de éste (sic) último y a P.C.L.P.S. el restante veinticinco por ciento (25%) por corresponderle por herencia del mismo S.L.P.B. en su carácter de hija. Al haber prosperado la demanda tan solo parcialmente, no hay vencimiento total por lo que no hay condenatoria en costas…”.

Por cuanto el cincuenta por ciento (50%) de la cantidad condenada a pagar, es decir, la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS QUINCE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 75.915,99) constituye un bien recibido por herencia, se advierte tanto a las partes como a los funcionarios judiciales, el deber en que están de acatar lo dispuesto en la Ley de Impuesto sobre Sucesiones Donaciones y demás R.C., muy señaladamente en sus artículos 50, 51 y 52.

Se condena en las costas del recurso al apelante, en virtud de haber sido declarada sin lugar la apelación.

Publíquese y Regístrese.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua, a los treinta días del mes de enero del año dos mil ocho. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Jueza,

B.D. de Martínez

La Secretaria,

A.d.L. de Salcedo

En esta misma fecha se publicó y dictó la presente sentencia, siendo las 3:00 de la tarde. Conste.

(Scria.).

BDdeM/ADLdeS/Glorimar.