Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 11 de Julio de 2007

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. N° 005675

En fecha 8 de enero de 2007, el abogado S.R.C.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 72.888, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana NURYVEL A.P.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.505.412, interpuso querella funcionarial contra el acto administrativo de retiro contenido en la P.A. N° 087, de fecha 13 de septiembre de 2006, suscrita por los miembros de la Junta Liquidadora del INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR, adscrito al MINISTERIO DE PARTICIPACIÓN POPULAR Y DESARROLLO SOCIAL.

En fecha 9 de abril de 2007, la abogada A.L.G.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 88.816, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional del Menor, consignó escrito de contestación a la querella.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, este Juzgado pasa a decidir previo el análisis siguiente:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 8 de enero de 2007, la representación de la parte actora interpuso querella funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que su representada desempeñó el cargo de Abogado I adscrito a la División de Personal de la Dirección Seccional del Instituto Nacional del Menor (INAM) en el Distrito Capital “(…) durante ocho (8) años, ocho (8) meses y nueve (9) días de forma ininterrumpida, (…) sin recibir ningún tipo de amonestación verbal o escrita, siendo evaluada según el Sistema de Evaluación de desempeño, correspondiente al período: 01/01/2006 / 30/06/2006 (sic) en el rango de excepcional (…)”.

Que en fecha 10 de octubre de 2006 fue notificada a través de Oficio Nº OP-010805/ Nro. 00893 de fecha 4 de octubre de 2006, del acto administrativo contenido en la P.A. Nº 087 de fecha 13 de septiembre de 2006, suscrita por los miembros de La Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, a través del cual se ordenó su retiro del cargo que desempeñaba en el ente querellado.

Que “(…) en el caso de marras ni siquiera se la (sic) formó el respectivo expediente administrativo, sino que se procedió a notificarla del acto, alegando lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que (…) no es aplicable a [su] poderdante (…)”.

Que “[si] bien es cierto que existe la Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menor, no es menos cierto que no es verdad que la llamada efectiva supresión y liquidación de [ese] Organismo, se base efectivamente y este por encima de los derechos que como funcionaria de carrera gozaba [su] representada, (…) y además porque el [Instituto Nacional del Menor] como Instituto Autónomo siempre va a depender de un Ministerio de adscripción que en este caso es el MINISTERIO de PARTICIPACIÓN POPULAR y DESARROLLO SOCIAL, siendo que (…) tal ente Ministerial no está sujeto a supresión alguna (…)”.

Que en aras de salvaguardar los derechos al trabajo consagrados en los artículos 87 y 89 del Texto Constitucional “(…) [ese] organismo del poder Ejecutivo debería absorber a los Funcionarios de los Institutos adscritos a el, por lo que [considera] no le es aplicable el artículo 78 de la [Ley del Estatuto de la Función Pública] a [su] representada, y mucho menos sin cumplir con las pautas de la disponibilidad y reubicación a que tiene derecho la misma (…)”.

Que la Administración no respetó su condición de miembro del Sindicato Único Nacional de Trabajadores de las Entidades y/o Programas de Atención al Niño (a) Adolescente y Familia (SUNTRASANAF) que “(…) la hace gozar del respectivo fuero sindical previsto en el primer aparte del Art. (sic) 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”, motivo por el cual debían “(…) participarle a la junta directiva del mismo lo pretendido con [su] representada, y en todo caso respetar el fuero sindical de la misma (…)”.

Adujo en su favor la aplicación al caso de autos del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 28, 30 y 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que el acto administrativo de retiro “(…) [obvió] lo dispuesto en el ordinal 3º (sic) del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) de manera pues que se traduce en ilegal la ejecución del acto impugnado dada la condición de goce de fuero sindical de [su] representada, por la demás (sic) [ese] acto es ANULABLE, (…) ya que su fin persigue un interés que frente a los derechos intrínsecos del trabajo es de menor valor, ya que lo vicia de inmotivación (…) ya que todo acto debe estar suficientemente razonado y motivado, para establecer el fin mismo que persigue (…)”.

Finalmente, solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la P.A. Nº 087 de fecha 13 de septiembre de 2006, suscrita por los miembros de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, y que en consecuencia se le cancelen los salarios caídos “(…) y otro tipo de emolumentos que le correspondieran a la fecha de su retiro, así como los intereses que los mismos hubieren producido y los daños y perjuicios a que hubiese lugar a razón de la cantidad similar al treinta por ciento (30%) de los montos calculados a razón de los conceptos antes mencionados y costos y costas del proceso (…)”.

II

DE LA CONTESTACION A LA QUERELLA

En fecha 9 de abril de 2007, la representación del Ente querellado presentó su respectivo escrito de contestación a la querella, ejercido en los siguientes términos:

Alegó la impertinencia del argumento de la querellante en torno a la falta de procedimiento administrativo para su retiro, o de amonestación escrita o verbal en atención a que “(…) si (sic) la realización de la evaluación ni sus resultados guardan relación con la decisión del ente que [representa], relacionada con el retiro de la querellante del Instituto, (…) Ya que, (…) la causa del retiro se encuentra suficientemente indicada en el texto del acto administrativo impugnado y no es otro que la liquidación, la extinción total del Instituto Nacional del Menor, lo cual genera como consecuencia inexorable en relación con el personal el retiro y separación de dicho organismo con la salvedad de las gestiones reubicatorias para tratarla de ubicarla dentro de otro ente de la Administración Pública, lo cual fue cumplido por el ente que [representa] (…)”.

En lo que respecta a la inaplicabilidad del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública alegada por la querellante, adujo que “(…) el Instituto Nacional del Menor, actuó en estricto cumplimiento de la obligación impuesta por el Ejecutivo Nacional a través de la Ley de Supresión del mencionado ente, en virtud de la cual, resulta lógico e inevitable retirar todo el personal, sin más limitaciones que las consagradas en la propia Ley. Las cuales, (…) se refiere a la realización de los trámites reubicatorios”.

En torno al fuero sindical alegado por la parte actora señaló que su representado “(…) no violentó el derecho a la estabilidad de la querellante, toda vez, que su actuación se encuentra ajustada al mandato legal contenido en la Ley de Supresión así como a lo establecido por la jurisprudencia de la sala Constitucional del mas alto tribunal de la República (…) según la cual, la única obligación que tiene un ente de la Administración Pública en los casos de liquidación y supresión es el otorgamiento del período de disponibilidad y la realización de los trámites pertinentes para intentar reubicar a la funcionaria dentro de otro organismo de la Administración Pública. [Así como] el cumplimiento oportuno del pago de los conceptos que pudieran corresponderle al trabajador, lo cual, (…) también fue efectivamente materializado (…)”, además del hecho que la querellante en ningún momento tramitó el permiso sindical previsto en el artículo 57 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y tampoco consta que se le haya concedido el mismo por la autoridad respectiva.

Rechazó, negó y contradijo que su representado no haya efectuado las gestiones reubicatorias correspondientes al período de disponibilidad alegando que su cumplimiento se desprende del Acto Administrativo Nº 087 de fecha 13 de septiembre de 2006, contenido en el Oficio Nº OP/010805, Nro. 00893 de fecha 4 de octubre de 2006, así como de “(…) los oficios números: OP-01085/ Nro. 01000 y OP-010805/ Nro. 001001, de fecha 13 de octubre de 2006 respectivamente”, en lo cuales consta la realización de las gestiones reubicatorias, por parte del Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional de la Dirección General de Desarrollo de los Sistemas de Personal del Ministerio de Planificación y Desarrollo, dada la imposibilidad de la Junta Liquidadora de efectuar la misma.

Que “(…) las instancias obraron correctamente y conforme a derecho (…) no vulneraron el debido proceso, estaban respaldando sus respuestas jurídicamente y acatando la (…) Constitución, la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley de Liquidación del Instituto Nacional del Menor por lo tanto sus decisiones no afectan el derecho al trabajo, ni a la igualdad como lo pretende hacer ver la demandante”.

En lo que respecta al vicio de inmotivación alegado por la parte actora, señaló que el acto contiene los motivos de hecho y de derecho en los cuales se fundamentó por cuanto “(…) subsumiéndose en una causal de fuerza mayor, no imputable a las partes”.

Finalmente, solicitó que se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes, pasa este Juzgado Superior a pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido, y al efecto observa lo siguiente:

En lo que respecta a la inaplicabilidad al caso de autos del artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública alegada por la parte actora, este Tribunal observa:

La representación de la querellante alegó que bajo el supuesto de la supresión y liquidación del Instituto Nacional del Menor, dicho ente no puede contrariar los derechos que como funcionaria de carrera gozaba su mandante, sino que por el contrario “(…) el [Instituto Nacional del Menor] como Instituto Autónomo siempre va a depender de un Ministerio de adscripción que en este caso es el MINISTERIO de PARTICIPACIÓN POPULAR y DESARROLLO SOCIAL el cual debería absorber a los Funcionarios de los Institutos adscritos a el (…)”, debiendo formar expediente administrativo a los fines de realizar el procedimiento administrativo respectivo, hecho que no ocurrió en el caso de autos.

Por su parte, la representación del Ente querellado adujo que “(…) el Instituto Nacional del Menor, actuó en estricto cumplimiento de la obligación impuesta por el Ejecutivo Nacional a través de la Ley de Supresión del mencionado ente, en virtud de la cual, [resultaba] lógico e inevitable retirar todo el personal, sin más limitaciones que las consagradas en la propia Ley (…).

Precisado lo anterior, este Tribunal observa que el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé la posibilidad de retirar a los funcionarios públicos en virtud de la reducción de personal producida con ocasión a un proceso de reorganización administrativa o a limitaciones financieras ocasionadas en un ente de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal.

Sin embargo, se verificó de las actuaciones cursantes en autos y del contenido del acto administrativo impugnado, que el retiro de la parte actora si bien se fundamentó en la norma antes referida, no obedeció a una reorganización administrativa, sino a la supresión de un ente del Estado ordenada a través de la Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menor, decretada por la Asamblea Nacional en fecha 12 de enero de 2006 y, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.365 de fecha 25 de enero de 2006.

En este sentido, las Cortes de lo Contencioso Administrativo han unificado criterios en torno a la norma atributiva de competencia para la supresión de los Institutos Autónomos, así como las pautas a seguir para su liquidación (Cf. CSCA Nº 2006-2039 de fecha 27 de junio de 2006, reiterada en sentencia de la CPCA sentencia Nº 2006-2772 de fecha 23 de octubre de 2007), de la forma siguiente:

(…) si bien es cierto, que la supresión de un Ente público, (…) no se encontraba dentro de las causales establecidas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para el momento de la emisión de los actos cuestionados, no lo es menos, que a tenor de lo previsto en el artículo 99 de la Ley Orgánica de Administración Pública, sólo por Ley podían y pueden ser suprimidos los Institutos Autónomos, instrumento en el que se deben establecer las reglas básicas para su disolución, lo cual se corresponde con el principio del paralelismo de las formas.

Siendo así, [destacó esa] Corte que ciertamente a través de la mencionada disposición, el Legislador [autorizó] que mediante un instrumento legal [fueren] suprimidos los Institutos Autónomos tal como ocurrió en el presente caso, mediante el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, es decir, con rango de Ley y, en tal supuesto, a juicio de [esa] Corte, al desaparecer el servicio prestado por el Ente, se extingue la relación funcionarial. En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 269 de fecha 25 de abril de 2000, caso: Decreto Nº 419 con Rango y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Instituto de Crédito Agrícola y Pecuario (Icap), señalando que: ‘…no existe presunción de violación de los derechos invocados, por cuanto dicha estabilidad está ligada a la función pública o “negocio” que lleva a cabo determinada persona jurídica, de donde siendo que la misma cesa en sus funciones resulta carente de sentido la ‘petrificación’ de funcionarios en cargos que han dejado de existir…’.

De lo expuesto se evidencia, que (…) sólo le correspondía el pago de los sueldos dejados de percibir hasta el momento de la definitiva supresión, esto es, hasta la efectiva liquidación, así como el pago de sus prestaciones sociales (…)

(Resaltado de este Tribunal).

Del criterio precedentemente expuesto se desprende, que aún cuando el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (o el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, si fuere el caso) no prevea el retiro de los funcionarios de la Administración Pública en razón de la supresión de uno de sus órganos o entes, es una realidad jurídica la existencia en el propio ordenamiento jurídico de una norma que permite la liquidación de los Institutos Autónomos a través de una ley especial, lo cual como bien ha sido sentado en las anteriores decisiones traerá consigo “(…) la afectación inmediata de la estabilidad administrativa de los funcionarios que prestan servicios para el mismo, en virtud que comporta la eliminación de cada uno de los departamentos y cargos que funcionan en él, (…)”, correspondiéndole a la Junta Liquidadora designada al efecto, realizar todas las actividades necesarias para materializar la eliminación del Instituto, resguardando los derechos de los funcionarios a través de la reubicación de los mismos luego de la remoción, y en caso de resultar infructuosas dichas gestiones, proceder al retiro del administrado.

Como consecuencia de los razonamientos antes expuestos, este Juzgado declara que la aplicación al supuesto de hecho planteado de la norma contenida en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no supone la existencia de un falso supuesto o errónea interpretación que acarree la nulidad del acto recurrido. En consecuencia se niega el argumento expuesto por la querellante, y así se decide.

En lo atinente al vicio de inmotivación aducido por el actor, este Tribunal advierte que sobre este particular, la Doctrina ha establecido que “[cualquiera] que sea la naturaleza que se le atribuya siempre a través de la motivación pueden obtenerse los siguientes objetivos: ante todo permite al administrado conocer las razones que privaron que fuera dictada la decisión, lo cual es el caso de que ella lesione su esfera jurídica de intereses es el elemento básico para elevar los recursos que sean pertinentes. Entendido de la forma que antecede la motivación es un medio para el ejercicio del derecho a la defensa. En este mismo orden de ideas la motivación limita la posibilidad de arbitrariedades por parte de la Administración y al mismo tiempo, facilita el control del acto por parte del juez contencioso administrativo” (Vid. RONDON DE SANSO, Ildegard. La motivación del Acto Administrativo. V Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo “Allan R.B.-Carías”. FUNEDA, Caracas 2006. pág. 368).

De la cita precedente se puede inferir, que la motivación del acto administrativo es requisito necesario no sólo para lograr su validez, sino además para garantizar el ejercicio al derecho a la defensa del administrado, ya que esta le permite conocer en que medida pudieron haber sido lesionados sus intereses.

Por otra parte, la Jurisprudencia ha sido reiterada en cuanto a la forma en que debe ser expuesta la motivación de los actos para que pueda considerarse válida, y en tal sentido ha señalado que se entenderá como inmotivado aquel acto en el que la Administración hubiere omitido “(…) la determinación de los elementos previstos en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, cuando no se expresen ni las razones de hecho, ni las razones jurídicas, ni puede deducirse la presencia de tales elementos del contexto general del acto (…)” (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 05 de abril de 2001, caso: H.J.P., reiterado en sentencias N° 3056 del 29 de noviembre de 2001 y N° 415, del 05 de marzo de 2002).

En virtud de lo expuesto, se infiere que para declarar que un acto administrativo está viciado de inmotivación, es necesario que el mismo carezca en lo absoluta de fundamentos, esto es, no puede contener en modo alguno una relación motivada de los hechos que se sometieron a examen con su debida fundamentación jurídica, hilvanados de manera tal que permitan relacionar el supuesto de hecho con el derecho aplicable.

De esta forma, el requisito de motivación sólo puede considerarse incumplido cuando falten en absoluto los razonamientos y consideraciones de hecho y de derecho que la Administración está obligada a formular a fin de justificar el acto, pero nó cuando estos sean escasos, insuficientes, breves o exiguos.

En tal sentido, este Juzgado pudo apreciar del análisis del acto administrativo contenido en la P.A. Nº 087 de fecha 13 de septiembre de 2006, notificada a través del Oficio N° OP-010805/Nro. 00893 de fecha 4 de octubre de 2006, que la Administración explanó con detalle los hechos que dieron origen a la apertura del período de disponibilidad de la querellante para su reubicación dentro de la Administración, así como la norma jurídica en la que se subsumió el hecho, haciendo luego alusión al órgano encargado de ejecutar la decisión.

Asimismo, este Tribunal considera oportuno señalar que aun cuando el acto administrativo recurrido ordena “retirar” a la ciudadana Nuryvel Peña de su cargo, del contenido del acto impugnado, no se desprende la intención de la Administración de efectuar dicho retiro, sino por el contrario, el “pase a situación de disponibilidad, a objeto de realizar las gestiones reubicatorias”, consecuencia jurídica ésta posterior a la orden de remoción, de la que se trata el acto impugnado.

El planteamiento antes expuesto se confirma a través del acto administrativo contenido en la P.A. Nº 181 de fecha 13 de noviembre de 2006, notificada a través de Oficio Nº OP/010805/Nº 01147, de la misma fecha, ya que es éste el acto que ordena el “retiro definitivo” de la parte actora, luego de la “imposibilidad de realizar las gestiones reubicatorias por parte de la División de Reclutamiento y Selección [del Instituto Nacional del Menor]”.

De las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior determinó que en el acto administrativo impugnado se indicaron con claridad los motivos de hecho y de derecho en los que se fundamentó la remoción de la parte actora, en consecuencia, no se desprende de su contenido el vicio de inmotivación aducido, y así se decide.

Por otra parte, este Tribunal pasa a analizar la violación al debido proceso aducida por la actora, y en tal sentido observa:

Se ha determinado que para reputar existentes los vicios en el procedimiento se requiere que las desviaciones producidas, coloquen al administrado en un evidente estado de indefensión, que impidan la correcta manifestación de voluntad de la Administración o que hayan violado flagrantemente en la formación del acto una norma de procedimiento administrativo, ya que de lo contrario no podrá cuestionarse la validez del acto (Vid. Sala Político Administrativa sentencias Nros. 747 y 1914 de fecha 29 de mayo de 2002 y 4 de diciembre de 2003, respectivamente).

En igual sentido, la doctrina ha señalado que para que un vicio en el procedimiento administrativo acarree la nulidad absoluta del acto, se requiere que hubiere sido dictado con “precindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”, no de un simple trámite, requisito o formalidad, pues en ese caso la nulidad sólo pudiera ser relativa (Vid. A.R.B.-Carías. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2005. pp. 181).

Determinado lo anterior, pasa este Tribunal a analizar la presencia del vicio aducido en el caso de autos, observando que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el año 2002 se pronunció al respecto indicando que en los casos de supresión de los Institutos Autónomos, el procedimiento a seguir para la remoción y retiro de los funcionaros públicos deberá ajustarse a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como a lo dispuesto en la Ley de Supresión creada al efecto, sin que prive la urgencia con la cual debía ser liquidado el ente en cuestión, ya que ello implicaría una desaplicación arbitraria de las normas que rigen la función pública (Vid. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo caso: G.G.A. vs. Instituto Venezolano de los Seguros Sociales).

Dicho de otra forma, la jurisprudencia ha hecho hincapié en que para fundamentar los actos de remoción y de retiro del funcionario afectado por el proceso de supresión, basta el cumplimiento del procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, a menos que la Ley de Supresión del Órgano prevea un procedimiento específico, cuya omisión -a juicio de la jurisdicción contencioso administrativa- acarrea la nulidad de los referidos actos (ibidem).

Asimismo, se advierte la inaplicabilidad del procedimiento previsto para los casos de reducción de personal contenido en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en tanto que en los casos de supresión de un órgano, la opinión de la oficina técnica competente y la aprobación en C.d.M. del informe técnico justificativo de la medida, son sustituidos por las dos discusiones que se llevan a cabo en la Asamblea Nacional del Proyecto de Ley de Supresión, así como el procedimiento para su sanción y promulgación -cumpliendo con los parámetros establecidos en el artículo 207 y siguientes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, en especial, por el estudio de viabilidad efectuado en la primera discusión (cf. artículo 208 eiusdem).

Ello así, se observa que en el texto del numeral 5 del artículo del artículo 4 de la Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menores se indicó que la Junta Liquidadora debería garantizar “(…) la liquidación de los derechos laborales de los trabajadores del Instituto Nacional del Menor, previa evaluación del personal a los fines de no interrumpir la continuidad de las políticas de protección para niños, niñas y adolescentes (…)”, lo cual implica el cumplimiento de un requisito previo, dirigido a garantizar la eficacia de las gestiones reubicatorias, tutelando así no sólo los derechos funcionariales del trabajador, sino además, como bien lo señala la norma in comento, la continuidad de las políticas de protección de los niños, niñas y adolescentes (Resaltado del Tribunal).

En tal sentido, se advierte que para efectuar dicha evaluación debió formarse, previamente a la emisión del acto de remoción, expediente administrativo para su posterior remisión a la oficina encargada de hacer las gestiones reubicatorias, a fin de determinar con precisión los funcionarios calificados para ser reubicados en los cargos vacantes dentro de la Administración, hecho éste que no consta a los autos se haya cumplido.

De esta forma, se evidencia el incumplimiento del procedimiento previsto en la misma Ley de Supresión del ente querellado, previo a la liquidación de los derechos de sus funcionarios, lo que acarrea la nulidad del acto administrativo impugnado, esto es, la P.A. N° 087, de fecha 13 de septiembre de 2006, suscrita por los miembros de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, que como ya se explicó ut supra, no se corresponde con el retiro de la administrada sino con su remoción, y así se declara.

Ahora bien, advierte este Juzgado que la querellante adujo que el retiro se realizó “sin cumplir con las pautas de la disponibilidad y reubicación a que [tenía] derecho”, lo que se traduce en un vicio del acto administrativo de retiro propiamente dicho (la P.A. Nº 181 de fecha 13 de noviembre de 2006, notificada a través de Oficio Nº OP/010805/Nº 01147, de la misma fecha,) y no del acto de remoción cuya nulidad fue solicitada.

En tal sentido, cabe señalar que aun cuando no haya sido solicitada de forma expresa la nulidad del acto administrativo que ordena el “retiro definitivo” de la ciudadana Nuryvel Peña, para poder verificar la procedencia de la nulidad del mismo como consecuencia del vicio apuntado precedentemente, este Órgano Jurisdiccional deberá hacer uso de los amplios poderes dados al Juez Contencioso Administrativo, reconocidos a través de jurisprudencia reiterada. (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia sentencia N° 429, del 11 de mayo de 2004).

En razón de ello, el Juez Contencioso Administrativo ha sido deslastrado de las restricciones que implica el proceso dispositivo, para dar paso a un proceso de naturaleza inquisitiva, a través del cual el Juez proceda a la desgregación de los motivos de anulación, esto es, que no tome en cuenta únicamente el fundamento de la pretensión del recurrente, sino, también, en la apreciación de vicios de orden público que no hayan sido alegados y que puedan ser declarados de oficio por el sentenciador (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 04628 del 7 de julio del 2005).

Estos vicios de orden público están referidos a vicios presentes en los elementos de fondo que acarreen la nulidad absoluta del acto impugnado o de aquel que haya lesionado de forma flagrante sus derechos particulares, tales como incompetencia, falso supuesto de hecho o de derecho contenido ilícito o imposible, ausencia de motivación, o vicios en el procedimiento, así como a violaciones al derecho a la defensa y al debido proceso

Además, hay que tomar en consideración que la Administración calificó ambos actos -remoción y retiro- con una misma denominación, lo cual hizo incurrir a la querellante en confusiones al momento de determinar cuál había sido el acto que extinguió definitivamente su vínculo funcionarial con el órgano suprimido.

Hechos los razonamientos anteriores, pasa este Tribunal a revisar la legalidad del procedimiento efectuado para proceder al retiro de la parte actora, y en tal sentido observa que cursan al expediente judicial las actas que confirman el cumplimiento del período de disponibilidad y el posterior retiro en cumplimiento de las previsiones contenidas en los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (ver folios 16 al 20).

Así, consta en autos que durante el período de disponibilidad se efectuaron las gestiones reubicatorias únicamente en el Ministerio de Planificación Popular y Desarrollo Social por ser este el órgano de adscripción del Instituto Nacional del Menor (ver folios 126 al 129), y bajo el fundamento de la inexistencia de un órgano sustitutivo del querellado al que pudieran transferirse los funcionarios afectados por la liquidación del Instituto suprimido.

No obstante, observa este Tribunal que aún cuando la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA) no haya señalado de forma expresa cual es el órgano encargado de suplir las funciones del Instituto Nacional del Menor, prevé la creación del C.N.d.D. definido en el primer aparte del artículo 134 como “la máxima autoridad del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente”, que ejercerá sus funciones “con plena autonomía de los demás órganos del poder público”, de manera que pareciera que del contexto de la ley se desprende la naturaleza análoga de ambos órganos -Instituto Nacional del Menor (INAM) y C.N.d.D.-, aún cuando no fuere el encargado de suplir definitivamente las funciones del ente querellado.

Asimismo, a través del análisis comparativo entre la Ley del Instituto Nacional del Menor y las normas rectoras de los órganos administrativos de protección contempladas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA), se pueden percibir las similitudes existentes entre el ente suprimido y el C.N.d.D., entre las que destacan: i) Las atribuciones conferidas en ambas leyes a cada uno; ii) Las funciones ejercidas por la dirección ejecutiva que se asemejan a las del extinto Directorio del INAM; y, iii) Al igual que el INAM, el C.N.d.D. tiene la facultad para crear Consejos de Derechos Estadales y Municipales (antes Direcciones Regionales y Locales regulados por Reglamento), los cuales se rigen por la Ley Nacional y por las leyes estadales u ordenanzas municipales que se dicten al respecto.

Al mismo tiempo, no puede concebirse la idea que hasta la creación de un nuevo ente a través de ley formal -argumento expuesto por la representación del Instituto Nacional del Menor-, se eluda la obligación del Estado de proteger y asistir a los niños y adolescentes que se encuentren en situación irregular, o de ejecutar las políticas necesarias para la prevención de situaciones que afecten a la infancia, la juventud y la familia.

Ello así, este Juzgado estima que en el caso de autos la oficina encargada de efectuar las gestiones reubicatorias debió oficiar al C.N.d.D. para gestionar el posible traslado de la querellante a dicho órgano, tomando en cuenta la experiencia de la actora en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, para efectuar las funciones como Abogado I, necesaria para el cumplimiento del objeto y fines del órgano aludido. Por tal motivo, se estima que las gestiones reubicatorias efectuadas no fueron suficientes, y así se declara.

Determinado lo anterior, este Juzgado confirma la insuficiencia de las gestiones reubicatorias correspondientes al período de disponibilidad previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, lo que acarrea la existencia de vicios en el procedimiento que originan la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en la P.A. Nº 181 de fecha 13 de noviembre de 2006, notificada a través de Oficio Nº OP/010805/Nº 01147, suscrita por los miembros de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, y así se declara.

Como consecuencia de los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior declara que no se cumplió con el procedimiento legalmente establecido para la emisión de los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en la P.A. N° 087, de fecha 13 de septiembre de 2006, y en la P.A. Nº 181, de fecha 13 de noviembre de 2006, respectivamente, suscritos por los miembros de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor. En consecuencia, se anulan los actos administrativos referidos de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Abogado I, o a uno de igual o superior jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su ilegal egreso hasta su efectiva reincorporación, y así se decide.

De esta manera, declarada de nulidad absoluta del acto administrativo recurrido por violación del debido proceso, este Juzgado estima inoficioso pronunciarse con respecto a los demás vicios del acto administrativo denunciados por la querellante, y así se decide.

Por otra parte, en lo que respecta a la solicitud de pago de “(…) otro tipo de emolumentos que le correspondieran a la fecha de su retiro, así como los intereses que los mismos hubieren producido (…)” este Tribunal estima útil transcribir la norma que exige la precisión de las pretensiones pecuniarias en el escrito contentivo de la querella funcionarial contenida en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo tenor expresa:

Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita en la que el interesado o interesada deberá indicar en forma breve, inteligible y precisa:

(..omissis…)

3. Las pretensiones pecuniarias, si fuere el caso, las cuales deberán especificarse con la mayor claridad y alcance

.

Tal norma establece como carga del querellante la precisión y detalle de las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, ello con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas al funcionario público. Tal deber del juez de determinar los efectos de su sentencia y el alcance de la indemnización que corresponde al funcionario afectado por la actuación ilegal -e incluso inconstitucional- de la Administración Pública, constituye uno de los requisitos de la sentencia, exigido por el ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Partiendo de la anterior premisa, para que el Juez en su sentencia definitiva pueda fijar cuales son los montos adeudados y su fuente -legal o contractual- el reclamante deberá, por imperativo legal, describir en el escrito de la querella todos aquellos derechos materiales derivados de su relación de empleo público, así como el monto percibido por cada uno de ellos para brindar al Juez elementos que permitan restituir con la mayor certeza posible la situación que se denuncia como lesionada.

En consecuencia, este Juzgado Superior desestima el pedimento efectuado puesto que no hay un señalamiento expreso que permita al Juez fijar con certeza en su fallo cuál es el “(…) otro tipo de emolumentos que le correspondieran a la fecha de su retiro, así como los intereses que los mismos hubieren producido (…)”, reclamados -solicitud cursante en autos en la parte in fine del folio cinco (5) del expediente judicial-, siendo tal petición genérica e indeterminada. Así se decide.

Finalmente, en lo atinente a la solicitud de pago de “(…) los daños y perjuicios a que hubiese lugar a razón de la cantidad similar al treinta por ciento (30%) de los montos calculados a razón de los conceptos antes mencionados y costos y costas del proceso (…)” este Tribunal advierte que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 259 la potestad indemnizatoria y restablecedora del juez contencioso administrativo, cuando señala que “(…) los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para (…) condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración (…)”.

En base a la disposición transcrita, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo indicó en sentencia de fecha 16 de marzo de 2000, que el juez contencioso administrativo, en base a las atribuciones que le habían sido conferidas podría acordar la reparación de daños y perjuicios originados por responsabilidad de la Administración, a través del pago de los salarios dejados de percibir -tomando en cuenta tanto el sueldo base como las compensaciones que tuviere el funcionario por mérito en el desempeño de su cargo- hasta su efectiva reincorporación (Vid. CPCA sentencia Nº 2000-111, caso: G.H.Q. contra la República de Venezuela (MINISTERIO DE HACIENDA).

Con fundamento en los planteamientos expuestos, este Juzgado acuerda que por concepto de indemnización de daños y perjuicios causados por la ilegal actuación de la Administración, sean cancelados los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro de la querellante hasta su efectiva reincorporación en el cargo, así como los beneficios que no impliquen prestación efectiva del servicio, cuyo monto será determinado a través de experticia complementaria del fallo, efectuada de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

IV

DECISION

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado S.R.C.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 72.888, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana NURYVEL A.P.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.505.412, interpuso querella funcionarial contra el INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR, adscrito al MINISTERIO DE PARTICIPACIÓN POPULAR Y DESARROLLO SOCIAL. En consecuencia:

PRIMERO

ANULA el acto administrativo de retiro contenido en la P.A. N° 087, de fecha 13 de septiembre de 2006, dictado por la Directora de Personal de la Junta Liquidadora del INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR, adscrito al MINISTERIO DE PARTICIPACIÓN POPULAR Y DESARROLLO SOCIAL;

SEGUNDO

ANULA el acto administrativo de retiro contenido en la la P.A. Nº 181 de fecha 13 de noviembre de 2006, notificada a través de Oficio Nº OP/010805/Nº 01147, suscrita por los miembros de la Junta Liquidadora del INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR, adscrito al MINISTERIO DE PARTICIPACIÓN POPULAR Y DESARROLLO SOCIAL;

TERCERO

SE ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo de Abogado I, o a uno de igual o superior jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su ilegal egreso hasta su efectiva reincorporación, con excepción de los conceptos que requieran la prestación efectiva del servicio;

CUARTO

Se ordena realizar Experticia Complementaria del Fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será practicada por un experto contable designado por este Juzgado Superior, sobre el mandato anteriormente especificado;

QUINTO

SE NIEGA la pretensión de al pago de “(…) otro tipo de emolumentos que le correspondieran a la fecha de su retiro, así como los intereses que los mismos hubieren producido (…)”, por las razones expuestas en el presente fallo.

PUBLIQUESE y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los once (11) días del mes de julio de dos mil siete (2007 ). Años 197de la Independencia y 148 de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

C.A.G.

LA SECRETARIA

Y.V.

En la misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 pm) se publicó y se registro la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

Y.V.

Exp. No. 005675

CAG/ika