Decisión nº PJ5082011000032 de Tribunal Superior Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 23 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

Caracas, veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011)

200º y 151º

ASUNTO: AP51-R-2011-000399

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2010-006520

MOTIVO: FIJACIÓN DE OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN SUBSIDIARIA

PARTE ACTORA Y RECURRENTE: M.A.A.S., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V.- 9.967.885.

APODERADO JUDICIAL DE LA

PARTE ACTORA Y RECURRENTE: S.E.G. y L.G.F., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 69.346 y 73.669.

PARTE DEMANDADA Y CONTRA PARTE

DE LA RECURRENTE: E.J.G.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V.-1.716.343.

SENTENCIA APELADA: De fecha nueve (09) de diciembre de dos mil diez (2010), dictada por el Tribunal Décimo Primero (11°) de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunsc ripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

I

Conoce esta Alzada de la apelación interpuesta, por la abogada L.G.F., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 73.669, contra la sentencia dictada en fecha nueve (09) de Diciembre de dos mil diez (2010), por el Juez del Tribunal Décimo Primero (11°) de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

En fecha catorce (14) de febrero de dos mil once (2011), se le dio entrada al presente recurso y se fijó oportunidad para la formalización del mismo, conforme al artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

En fecha dieciocho (18) de febrero de dos mil once (2011), oportunidad procesal para la fundamentación del recurso de apelación tal y como lo establece el artículo 488-A de nuestra Ley especial, la parte recurrente consignó su escrito.

En fecha nueve (09) de marzo de dos mil once (2011), se celebró la Audiencia de Apelación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, levantándose la respectiva Acta de Formalización de la cual se desprende lo siguiente:

…Se deja constancia de la comparecencia de la abogada L.G.F., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 73.669, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.A.A.S., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- V-9.967.885, parte recurrente. En este estado, se deja constancia que se le otorgó un lapso de diez (10) minutos a las partes a los fines que expusiera oralmente sus alegatos en relación al recurso de apelación a que se contrae los autos. Se deja constancia que la intervención de los interesados fue objeto de grabación audiovisual. Finalmente, se deja constancia que la Juez de este Tribunal Superior Tercero, se retira de la Sala de Audiencias por un lapso de sesenta (60) minutos para el estudio del caso y una vez finalizado este tiempo procederá a pronunciar el dispositivo del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman.

Asimismo, en esa misma fecha, finalizado el lapso de sesenta minutos (60 min.) dispuestos en la Audiencia de Apelación por orden expresa del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Alzada pasó a dictar el dispositivo del fallo, dejando constancia que la publicación del extenso del mismo se realizaría dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, tal y como lo establece el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

DE LA SENTENCIA APELADA:

En fecha nueve (09) de diciembre de dos mil diez (2010), el Juez del Tribunal décimo primero (11°) de Mediación y sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, dictó sentencia que ordenó lo siguiente:

…En virtud de las anteriores consideraciones, este Juez del Juzgado Décimo Primero (11°) de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y Nacional de Adopción Internacional. Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la demanda que por fijación de Obligación de Manutención Subsidiara, interpone la ciudadana M.A.A.S., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cedula de identidad Nº 9.967.885, debidamente asistida por la Abg. L.G.F.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 73.669, a favor del adolescente (SE OMITE SU IDENTIFICACION) y del niño (Se omite su identificación), nacidos en fecha 14/03/1997 y 14/02/1999, de trece (13) y once (11) años de edad, respectivamente, contra el ciudadano E.J.G.M., titular de la cédula de identidad N° V.- 1.716.343. Y ASI SE DECIDE…

II

PLANTEAMIENTO DE LA LITIS

Realizadas las formalidades de esta Alzada y en cumplimiento del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, así como también en aras de pronunciarse acerca de la apelación ejercida, pasa esta Juzgadora, en su carácter de Juez de este Tribunal Superior Tercero, a referirse a los términos en los cuales quedó planteada la controversia en la presente causa:

Se inició el procedimiento de Fijación de Manutención Subsidiaria mediante escrito libelar presentado en fecha 21/04/2010, por la ciudadana M.A.A.S., plenamente identificada, a favor de los adolescente (se omite su identificación) y (se omite su identificación), respectivamente, contra el ciudadano E.J.G.M., abuelo de los adolescentes de marras, como obligado subsidiario de conformidad con el artículo 368 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

En fecha 11/05/2010, el ciudadano NILDO MACHIZ, en su carácter de alguacil adscrito a este Circuito Judicial, consignó boleta de notificación dirigida al Fiscal del Ministerio Público, debidamente recibida en fecha 06/05/2010.

En fecha 30/06/2010, el ciudadano R.C., en su carácter de Secretario Accidental, levantó acta mediante la cual dejó constancia de haber practicado la notificación de la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 06/07/2010, se levantó acta, oportunidad fijada para la celebración de la reunión conciliatoria en el caso de marras, dejando constancia de la comparecencia de las partes de autos, quienes no llegaron a ningún acuerdo.

En fecha 06/07/2010, el abogado J.A.B.P., antes identificado, consignó escrito de contestación a la presente demanda.

En fecha 13/07/2010, se recibió del Abogado J.B., Apoderado Judicial de la parte demandada, escrito de promoción de pruebas.

En fecha 05/08/2010, se recibió de la Abogada L.F., Apoderada Judicial de la parte demandante, escrito de promoción de pruebas.

En fecha 06/08/2010, este Tribunal admitió el escrito de promoción de pruebas antes mencionado, así como, fijó oportunidad para que sean evacuadas las pruebas testimoniales promovidas, y se acordó librar oficios.

En fecha 11/08/2010, se levantaron actas mediante las cuales se dejó constancia de la evacuación de las prueba testimonial de las ciudadanas B.E.A.S. y M.M.S.R.. Así como, se dejó constancia de la no comparecencia de la ciudadana G.D.A..

En fecha 12/08/2010, se levantó acta mediante la cual se dejó constancia de la testimonial de la ciudadana R.L.S.D.M., titular de la cédula de identidad Nro. 5.427.805, promovida por la parte actora. En esa misma fecha se levantó acta dejando constancia de la no comparecencia del testigo P.L..

En fecha 12/08/2010, se recibió escritos de los abogados J.A.B. y J.A.B.P., tachando las testimoniales promovidas por la parte actora.

En fecha 13/08/2010, se recibió oficio Nro. 446-10, de fecha 30/07/2010, emanado del C.d.P.d.M.B.d.e.M., mediante el cual remiten copia certificada de las medidas de protección dictadas el 02/09/2008, en el expediente administrativo llevado por ante ese Consejo signado con el N° 1621/08.

En fecha 16/09/2010, se recibió diligencia de la abogada L.G.F.P., mediante la cual solicita se oficie al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a fin que informen acerca de la relación laboral del ciudadano E.J.G.C..

En fecha 17/09/2010, se recibió escrito suscrito por la abogada L.G.F.P., solicitando se declare la improcedencia de la tacha de los testigos promovidos.

En fecha 21/09/2010, se acordó librar oficio Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a fin que informaran acerca de la relación laboral del ciudadano E.J.G.C..

En fecha 06/10/2010, Mediante diligencia se recibió comunicación de fecha 27/09/2010, emanada de la Gerencia General de Consultoría Jurídica de Movilnet, informando los datos de la ciudadana M.A.A.S..

En fecha 11/11/2010, mediante diligencia se recibió comunicación emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), informando la dirección de la parte actora así como, indicando que no existe información de pagos de impuestos.

En fecha 22/11/2010, se recibió comunicación emanada del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), donde informa los movimientos migratorios de los ciudadano E.J.G.M. y E.J.G.C., comunicación emanada del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME).

En fecha 05/11/2010, se recibió del Servicio Autónomo de Registro y Notarias (SAREN) comunicación mediante la cual remiten copias certificadas del documento autenticado bajo el Nro. 44, tomo 46, de fecha 17/04/2002, ante la Notaría Pública Novena del Municipio Chacao, estado Miranda.

En fecha nueve (09) de diciembre de dos mil diez (2010), el Juez del Tribunal Décimo Primero (11°) de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, dictó sentencia en la cual declaró sin lugar la demanda de fijación de Obligación de Manutención Subsidiaria.

En fecha catorce (14) de enero de dos mil once (2011), la abogada L.G.F., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, apeló de la sentencia dictada de fecha nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010).

PUNTO PREVIO

Antes de entrar a decidir el mérito del presente asunto, es menester que esta juzgadora efectúe un análisis previo sobre dos puntos de relevancia procesal:

1. - La Ilegitimidad Pasiva del demandado en el caso de marras y;

2. - La ausencia total del instrumento fundamental de la acción, del cual se deriva el derecho deducido.

   Al respecto el Código de Procedimiento Civil dispone en sus artículos 346 ordinal 4to, 361, y 340, ordinal 6to , dispone lo siguiente:

   Artículo 346, Ordinal 4to:

   Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla, promover las siguientes cuestiones previas:

   4to. La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye. La ilegitimidad podrá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo o su apoderado…

   .

   Artículo 361:

   En la contestación de la demanda…………junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación, podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado…..”

   En cuanto a la falta de cualidad pasiva de la persona citada como demandado en el juicio objeto de la presente apelación, la misma fue propuesta por el demandado en la contestación de la demanda, como cuestión previa, con el objeto de que fuere resuelta como punto previo al mérito, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 516 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes, vigente en la oportunidad invocado, el cual dispone:

   Artículo 516:

   El día de la comparecencia, el juez intentará la conciliación entre las partes, y de no lograrse la misma, procederá a oír todas las excepciones y defensas cualesquiera sea su naturaleza, las cuales resolverá en la sentencia definitiva

   .

   Artículo 340, Ordinal 6to:

   El libelo de demanda deberá expresar……

   6to° Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquellos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo…….

   En relación a la cuestión previa invocada por el demandante, en cuanto a la falta de cualidad del demandado, observa esta juzgadora, que el a quo estaba obligado por disposición expresa del artículo 516 de la parcialmente derogada Ley, a proveer en un punto previo, sobre la procedencia o no de la misma, antes de sentenciar el mérito, toda vez que dicho pronunciamiento previo, pudo haber influido en el dispositivo del fallo.

   No obstante, siendo que el demandado aceptó en todas y cada una de sus partes el fallo del a quo, al no ejercer recurso de apelación autónomo o bien adhiriéndose al recurso de apelación intentado por el demandante, así como que tal aceptación no atenta contra la colectividad, involucrando así el orden público, es por lo que esta juzgadora considera que el punto escapa del Thema Decidendum, no procediendo la nulidad de la sentencia por la falta del pronunciamiento en cuestión, por lo que en lo adelante, se considera legítima por esta juzgadora, la cualidad pasiva del demandado en obligación de manutención subsidiaria y así se decide.

   En cuanto al segundo punto alegado por el demandado, relativo a la ausencia de medios de prueba aportados por el demandante en su escrito de contestación a la demanda, del cual se evidenciaran los extremos de Ley previstos en el artículo 368 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, es decir, pruebas de que el padre hubiere fallecido, que no tiene medios económicos o que se encuentra impedido para cumplir la obligación de manutención, observa esta juzgadora, que el mismo concluye, que la ausencia de dichos medios probatorios, conduce a la carencia de legitimación pasiva de su representado, en razón de que no es el padre de los menores , sino el abuelo.

   Al respecto, coincide esta juzgadora en lo alegado por el demandante, en cuanto a no cursar en autos documento alguno del cual se evidencie el cumplimiento previo al juicio de marras, de los extremos de Ley contemplados en el artículo 368 ejusdem, antes descritos, mas que los dichos del demandante, los cuales de modo alguno suplen los extremos de ley antes mencionados.

   Cabe señalar, que los instrumentos jurídicos a que alude el demandante, no se refieren a medios probatorios dirigidos a demostrar la procedencia o no de la pretensión planteada , toda vez que la pretensión u objeto de la demanda, es distinto al derecho de acción del actor, es decir, el objeto de la demanda no es otra cosa que lo pretendido y la acción se refiere, al derecho a exigir la pretensión ante los órganos jurisdiccionales competentes, por lo que ciertamente como lo señala el actor, la ausencia del instrumento fundamental de la acción, guarda relevancia con la cualidad del demandado.

   Los instrumentos dirigidos a la comprobación de los extremos de Ley del artículo 368, dentro del juicio de Obligación de Manutención Subsidiaria, no son otros que aquellos a los que alude el legislador en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil transcrito ut supra, es decir, los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquellos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo según la norma invocada.

   Al hilo de lo señalado ut supra, concluye esta juzgadora, que el demandante ciertamente no consignó el documento del cual emana el derecho que se invoca, en este caso, el derecho a exigir subsidiariamente al abuelo paterno, la obligación de manutención que le corresponde al padre de los menores de autos, todo ello con el objeto que el juez determine claramente la pretensión del demandante y que el demandado conozca los hechos en que el actor funda su pretensión, así como la prueba de la que intenta valerse. ( Sentencia, SCC, 25 Febrero 2004, Ponente: Magistrado Franklin Arriechi G. Exp 01-0429 N| 0081.)

   Al efecto, señala la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 25 de Febrero de 2004, expediente 01429, N° 81, con ponencia del magistrado Franklin Arrieche G.lo siguiente:

   …La Sala observa: ...Ha sido criterio reiterado de esta Sala, que cuando en los informes se formulen peticiones, alegatos o defensas que aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en la contestación pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, como serían los relacionados con la confesión ficta o la cosa juzgada sobrevenida, el sentenciador está en el deber de pronunciarse expresamente sobre los mismos en su decisión, bajo pena de incurrir en incongruencia negativa.

   En el caso examinado, es criterio de la Sala que en la recurrida no existe el vicio de incongruencia negativa que le fue imputado, pues la defensa que el formalizante considera silenciada, relativa a la presentación extemporánea de los documentos fundamentales de la pretensión por parte de las demandantes, fue hecha en los informes consignados en la segunda instancia según se afirmó en la propia denuncia, es decir, cuando ya había precluido la oportunidad procesal para oponer tal defensa, cual es la contestación de la demanda.

   Por tanto, como el Juez de alzada no tenía el deber de pronunciarse sobre una defensa hecha extemporáneamente, este Alto Tribunal declara improcendente la denuncia de infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil…….Siendo pues que tal defensa fue opuesta de manera extemporánea, el juez no estaba obligado a considerarla, pues el thema decidendum lo fijaron las partes con la demanda y la contestación, y por ello, es criterio de la Sala que el juez de alzada no infringió los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil; denuncias que en consecuencia se declaran improcedente………Para J.E.C. (El instrumento fundamental. Caracas, Revista de Derecho Probatorio N° 2, Editorial Jurídica ALVA, S.R.L., 1993, p. 19-29), los documentos fundamentales son aquellos en que se funda la pretensión y ésta debe contener la invocación del derecho deducido, junto con la relación de los hechos que conforman el supuesto de la norma aludida por el demandante.

   Considera el mencionado autor que la frase del ordinal 6° “aquellos de los cuales se derive el derecho deducido” debe interpretarse, en el sentido de que se trata de los instrumentos que prueban inmediatamente la existencia de los hechos que se han afirmado como supuesto de la norma cuya aplicación se pide.

   La Sala, al acoger el criterio doctrinario que antecede, considera que para determinar si un documento encaja dentro del supuesto del ordinal 6° artículo 340 citado, debe examinarse si está vinculado o conectado con la relación de los hechos narrados en el escrito de la demanda, y en consecuencia, debe producirse junto con el libelo.

   En otras palabras, son documentos fundamentales de la pretensión aquellos de los cuales emana el derecho que se invoca y cuya presentación no ofrezca dificultad para que el demandado conozca los hechos en que el actor funda su pretensión y la prueba de la que intenta valerse. Así, el que pretenda reivindicar un inmueble deberá acompañar el título de propiedad donde conste el dominio; quien exija el cumplimiento de un contrato deberá presentar el instrumento del que resulte su celebración…..Es claro pues, que la parte actora no acompañó con el libelo de la demanda, el original del contrato de cesión mediante el cual Administradora Luzardo y Eraso le cedió todos los derechos, acciones y obligaciones derivados del contrato de arrendamiento suscrito entre ésta y la arrendataria Inversiones M.P. C.A., ni las copias certificadas de las Planillas de Liquidación Sucesoral Nos. 1624 y 507, de fechas 30 de octubre de 1984 y 13 de julio de 1972, expedidas por el Departamento de Sucesiones adscrito al Ministerio de Hacienda, a pesar que de esos documentos deriva su carácter de propietarias y emana su cualidad para demandar la resolución del contrato de arrendamiento.

   Al no presentarlos junto con la demanda ni tampoco hacer uso de las excepciones que contempla el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, la parte actora perdió la oportunidad para producir eficazmente estos documentos, siendo extemporáneos por haber sido presentados en el lapso de promoción de pruebas.

   Asimismo, la recurrida, al permitir la inserción extemporánea en el expediente de las planillas de liquidación sucesoral y el contrato de cesión de derechos, infringió los artículos 340 ordinal 6° y 434 del Código de Procedimiento Civil, no así el 1.550 del Código Civil, pues esta norma nada tiene que ver con lo planteado por el formalizante.

   La infracción de los mencionados artículos por la recurrida fue determinante del dispositivo del fallo, pues declaró con lugar la demanda a pesar de que las demandantes no demostraron oportunamente su cualidad para sostener el presente juicio.

   Por estas razones, se declara procedente la denuncia de infracción de los artículos 12, 340 ordinal 6°, 431, 434 y 444 del Código de Procedimiento Civil; 1.363 y se desestima la del 1.550 del Código Civil……Por tanto, al quedar demostrado que la parte demandante no tiene cualidad para demandar la resolución del contrato de arrendamiento, la Sala, con apoyo en el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, casará sin reenvío el fallo recurrido, y declarará sin lugar la demanda, visto que es innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo de la controversia…

   De la sentencia se evidencia palmariamente, que el extremo de Ley contemplado en el artículo 340, ordinal 6to, obliga al juez a su pronunciamiento en la sentencia definitiva cuando fuere alegado debidamente en la oportunidad procesal respectiva, so pena de incurrir en incongruencia negativa y que tal pronunciamiento se hace necesario, por la evidente relación que guarda con la falta de cualidad alegada por la parte demandada.

   Como se puede observar de la sentencia de la Sala Social, la parte denunció el vicio de falta de instrumento fundamental de la acción, de manera extemporánea, es decir, no lo hizo en la contestación de la demanda, sino en los informes y por ello, consideró que el juez no había incurrido en incongruencia negativa, porque el juez no tenía el deber de pronunciarse sobre una defensa hecha extemporáneamente.

   En el caso de marras, la demandada si esgrimió su defensa temporáneamente, pero al momento de dictar el fallo el a quo, no ejerció recurso de apelación alguno contra el mismo, ni se adhirió al recurso del recurrente, por lo que la sentencia en cuestión, es aplicable al caso, debiendo descartarse la nulidad de la sentencia del a quo por incongruencia negativa a pesar de su no pronunciamiento, por las razones expuestas, toda vez que la parte demandada guardó silencio al respecto, aceptando la sentencia en todas sus partes, por lo que resulta obligatorio para esta juzgadora, entrar a conocer del fondo del presente asunto con los elementos de autos y así se decide.

   En cuanto al silencio de pruebas alegado por la parte recurrente acerca de la testigo M.M.S.R., así como de la Prueba de Informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales promovida por la misma y que a pesar de haber sido evacuada no se esperaron sus resultas para su valoración en la sentencia definitiva, esta juzgadora, de acuerdo a lo analizado e interpretado ut supra, se pronunciará al respecto al final de la motiva del presente fallo, con el objeto de conocer la procedencia de la nulidad solicitada, en virtud de la influencia o no del medio probatorio sobre el mérito del fallo o si por el contrario, se puede prescindir de ésta, todo ello de conformidad con lo establecido en la jurisprudencia patria, en Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Velez, en sentencia de fecha 05 de Abril de 2001, número 62, la cual se trascribirá a los efectos en la motiva del presente fallo y así se decide.

   Establecido lo anterior, procede esta Alzada a conocer el fondo del presente asunto y así tenemos:

   La parte actora señaló en su libelo de demanda, en síntesis lo siguiente:

   Que contrajo matrimonio con el ciudadano E.J.G.C.; de dicha unión procrearon dos (2) hijos de nombres (se omite su identificación) y (se omite su identificación). Que en fecha 14/08/2007, la extinta Sala de Juicio XIII de este Circuito Judicial, decretó la decretó la conversión en divorcio, donde se estableció en relación a la Obligación de Manutención, entre otras cosas, que el padre debía aportar la cantidad de TRES MIL BOLÍVARES (Bs. 3.000,00) mensuales; en dos partidas quincenales de MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.500,00) cada una, asimismo se convino que el padre mantendría vigente una póliza de hospitalización y cirugía para la ciudadana M.A.A.S. y sus hijos.

   Que la parte demandada desde el mes de agosto de 2008, dejó de cumplir con la obligación de manutención acordada; ya que decidió cambiar de vida, dejando de trabajar, insolventándose económicamente y viviendo desde hace dos (2) años con su progenitor, ciudadano E.J.G.M., titular de la cédula de identidad Nro. V.- 1.716.343, quien le complace todos sus caprichos y le cubre todos sus gastos, incluyendo viajes frecuentes al exterior, razón por la cual el ciudadano E.J.G.C., no cumple la obligación desde agosto 2008 y ni con el pago de la póliza de seguro que se comprometió a mantener.

   Que ante la actitud del progenitor, ha tenido que asumir la totalidad de los gastos de sus hijos, y se ha visto en la necesidad de pedir ayuda económica a sus familiares, especialmente a su madre, ciudadana M.M.S.R..

   Que ha asumido en casi un 90% los gastos y necesidades de sus hijos, ya que exigirle al progenitor el cumplimiento de la obligación de manutención que asciende a la cantidad de CIEN MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 100.597,00), sería infructuoso ya que ni siquiera dispone de cuentas bancarias, ni tiene bienes a su nombre de donde se pueda satisfacer la deuda existente.

   Que los abuelos paternos, E.J.G.M. y E.C.D.G., han asumido el pago del fútbol y el colegio, aunque de manera irregular, pues el pago lo efectúan hasta con tres (3) meses de retraso.

   Razón por la que demanda por fijación de obligación de manutención subsidiaria a favor de sus hijos, al abuelo paterno, ciudadano E.J.G.M., titular de la cédula de identidad Nro. V.- 1.716.343; y solicita se fije la cantidad de OCHO MIL QUINIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 8.506,00) mensuales, para coadyuvar en la manutención de sus hijo, y asimismo se fije una bonificación especial de igual cuantía para los meses de agosto y diciembre.

   Por su parte el demandado alegó en su contestación : Que rechazaba, negaba y contradecía las pretensiones de la actora. Que existe falta de Cualidad Pasiva; por cuanto no existe sentencia en la cual se haya condenado al Padre por incumplimiento por incapacitado al pago de la Obligación de Manutención establecida, por no trabajar o por no tener capacidad económica.

   Pues para que exista Subsidiaridad, debe existir un pronunciamiento judicial previo, que haya quedado definitivamente firme de lo cual se desprenda las hipótesis contempladas en el artículo 368 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   Pruebas documentales promovidas por la parte actora:

1. Copia simple del acta de matrimonio entre los ciudadanos M.A.A.S., y E.J.G.C., Nro. 26, expedida por el Juzgado Décimo de Parroquia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con relación a dicha probanza esta Juzgadora la desecha por impertinente, ya que no guarda relación con el objeto de la presente controversia, y por no tratarse el presente juicio de la demostración del incumplimiento del progenitor E.G.C. obligado alimentario, y así se declara.

2. Copia certificada de las Actas de Nacimiento de los adolescentes (se omite su identificación) , expedidas por la Primera Autoridad Civil del Municipio Chacao del Estado Miranda, las mismas se valoran con el merito probatorio pleno por no haber sido impugnado este documento por la parte demandada, teniendo en consecuencia, valor de instrumento público de conformidad con lo pautado en los artículos 457, 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ya que se evidencia de dicho instrumento, primero, el vínculo de filiación existente entre los ciudadanos M.A.A.S., y E.J.G.C., y sus prenombrados hijos; y segundo, la cualidad de legitimada activa, que posee la progenitora para interponer la presente demanda; y así se declara.

3. Copias simples del expediente signado bajo el Nº AP51-S-2006-009868, contentivo de la solicitud de Separación de Cuerpos y Bienes, dicha documental aún y cuando tiene valor probatorio de instrumento público de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en virtud de no haber sido impugnados de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, se le niega valor probatorio alguno, toda vez que dicho pronunciamiento es materia de un proceso previo a la acción de subsidiaridad alimentaria, constituyendo mas bien, un elemento perteneciente a la esfera del instrumento fundamental de la acción, el cual es de incuestionable relevancia para la procedencia de la pretensión de subsidiaridad alimentaria, pues este constituye el medio probatorio que da movimiento al proceso e influye definitivamente en el mérito de la causa y siendo que no consta en autos el documento fundamental de la acción, la presente prueba nada evidencia en relación con lo pretendido, siendo una carga procesal de la actora, la consignación del medio probatorio que sustenta lo pretendido por ésta y así se decide.

4. Recibos por concepto de clases particulares, a los cuales se le niega valor probatorio alguno, toda vez que dicho pronunciamiento sobre el cumplimiento o no del progenitor, es materia de un proceso previo a la acción de subsidiaridad alimentaria, constituyendo mas bien, un elemento perteneciente a la esfera del instrumento fundamental de la acción, el cual es de incuestionable relevancia para la procedencia de la pretensión de subsidiaridad alimentaria, pues este constituye el medio probatorio que da movimiento al proceso e influye definitivamente en el mérito de la causa y siendo que no consta en autos el documento fundamental de la acción, la presente prueba nada evidencia en relación con lo pretendido, siendo una carga procesal de la actora, la consignación del medio probatorio que sustenta su derecho a accionar y así se decide.

5. Documentos como: facturas, cronogramas de pagos y recibos. se le niega valor probatorio alguno, toda vez que dicho pronunciamiento es materia de un proceso previo a la acción de subsidiaridad alimentaria, constituyendo mas bien, un elemento perteneciente a la esfera del instrumento fundamental de la acción, el cual es de incuestionable relevancia para la procedencia de la pretensión de subsidiaridad alimentaria, pues este constituye el medio probatorio que da movimiento al proceso e influye definitivamente en el mérito de la causa y siendo que no consta en autos el documento fundamental de la acción, la presente prueba nada evidencia en relación con lo pretendido, siendo una carga procesal de la actora, la consignación del medio probatorio que sustenta lo pretendido por ésta y así se decide.

   Pruebas promovidas por la parte demandada:

1. - Poder Especial, otorgado por el ciudadano E.J.G.M., a los abogados J.A.B., A.P.d.B., J.A.B.P. e I.G.A.L., autenticado ante la Notaria Pública Tercera del Municipio Chacao, del Estado Miranda, ésta Alzada a dicha documental, le otorga pleno valor probatorio, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 1.359 y 1360 del Código Civil, en virtud de no haber sido impugnados de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, dado que del referido documento se desprende la cualidad que posee los prenombrados abogados para actuar en defensa de la parte demandada; y así se declara.

2. - Conjunto de correos electrónicos promovidos de forma impresa, ésta Juzgadora pasa por lo decidido en cuanto a la misma, debido a que no se encuentra insertos en las copias de el expediente que fue remitido ante ésta Alzada; y así se declara.

3. - Facturas, recibos, cuadro de p.y.g.d. viaje, a dichas documentales, ésta Juzgadora, les asigna valor de indicios a las mismas en el sentido de evidenciarse que el abuelo ha sufragado gastos a favor de sus menores nietos, de manera voluntaria, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, nada evidencia sobre lo pretendido y así se declara.

4. - Impresión de la pagina web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; de la cuenta individual del asegurado ciudadano E.J.G.C., sin embargo, se le niega valor probatorio alguno, toda vez que dicho pronunciamiento es materia de un proceso previo a la acción de subsidiaridad alimentaria, constituyendo mas bien, un elemento perteneciente a la esfera del instrumento fundamental de la acción, el cual es de incuestionable relevancia para la procedencia de la pretensión de subsidiaridad alimentaria, pues este constituye el medio probatorio que da movimiento al proceso e influye definitivamente en el mérito de la causa y siendo que no consta en autos el documento fundamental de la acción, la presente prueba nada evidencia en relación con lo pretendido, siendo una carga procesal de la actora, la consignación del medio probatorio que sustenta lo pretendido por ésta y así se declara.

   Pruebas de informes ordenadas por el Tribunal a quo:

1. - Comunicación emanada del C.d.P.d.M.B.d.E.M., con oficio Nro. 446-10, de fecha 30/07/2010, mediante el cual remiten copia certificada de las medidas de protección dictadas el día 02/09/2008, en el expediente administrativo llevado por ante ese Consejo signado con el N° 1621/08, ésta Juzgad le niega valor probatorio alguno, toda vez que dicho pronunciamiento es materia de un proceso previo a la acción de subsidiaridad alimentaria, constituyendo mas bien, un elemento perteneciente a la esfera del instrumento fundamental de la acción, el cual es de incuestionable relevancia para la procedencia de la pretensión de subsidiaridad alimentaria, pues este constituye el medio probatorio que da movimiento al proceso e influye definitivamente en el mérito de la causa y siendo que no consta en autos el documento fundamental de la acción, la presente prueba nada evidencia en relación con lo pretendido, siendo una carga procesal de la actora, la consignación del medio probatorio que sustenta lo pretendido por ésta y así se decide.

2. - Comunicación emanada de Movilnet, de fecha 27/09/2010, mediante la cual suministra la información registrada en su base de datos de la ciudadana M.A.A.S., esta Alzada, le niega valor probatorio alguno, por no guardar relevancia alguna, con lo pretendido, aunado a que dicho pronunciamiento es materia de un proceso previo a la acción de subsidiaridad alimentaria, constituyendo mas bien, un elemento perteneciente a la esfera del instrumento fundamental de la acción, el cual es de incuestionable relevancia para la procedencia de la pretensión de subsidiaridad alimentaria, pues este constituye el medio probatorio que da movimiento al proceso e influye definitivamente en el mérito de la causa y siendo que no consta en autos el documento fundamental de la acción, la presente prueba nada evidencia en relación con lo pretendido, siendo una carga procesal de la actora, la consignación del medio probatorio que sustenta lo pretendido por ésta y así se decide.

3. - Comunicación emanada de la Electricidad de Caracas, de fecha 04/10/2010, mediante la cual remite copia del listado histórico de consumo, cuyo titular es la ciudadana M.A.A.S., correspondiente al periodo de facturación de energía desde el 24/09/2009 al 24/08/2010; a la referida probanza se le niega valor probatorio alguno, toda vez que dicho pronunciamiento es materia de un proceso previo a la acción de subsidiaridad alimentaria, constituyendo mas bien, un elemento perteneciente a la esfera del instrumento fundamental de la acción, el cual es de incuestionable relevancia para la procedencia de la pretensión de subsidiaridad alimentaria, pues este constituye el medio probatorio que da movimiento al proceso e influye definitivamente en el mérito de la causa y siendo que no consta en autos el documento fundamental de la acción, la presente prueba nada evidencia en relación con lo pretendido, siendo una carga procesal de la actora, la consignación del medio probatorio que sustenta lo pretendido por ésta y así se decide.

4. - Comunicación emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de fecha 11/10/2010, mediante la cual suministra la dirección del ciudadano E.G.M., en la Base de Datos del Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT), así como, indica que no existe información de pagos de impuestos, esta Alzada se le niega valor probatorio alguno, toda vez que dicho pronunciamiento es materia de un proceso previo a la acción de subsidiaridad alimentaria, constituyendo mas bien, un elemento perteneciente a la esfera del instrumento fundamental de la acción, el cual es de incuestionable relevancia para la procedencia de la pretensión de subsidiaridad alimentaria, pues este constituye el medio probatorio que da movimiento al proceso e influye definitivamente en el mérito de la causa y siendo que no consta en autos el documento fundamental de la acción, la presente prueba nada evidencia en relación con lo pretendido, siendo una carga procesal de la actora, la consignación del medio probatorio que sustenta lo pretendido por ésta y así se decide.

5. - Comunicación N° 38222010 de fecha 28/09/2010, emanada del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería, mediante la cual remiten los movimientos migratorios que registran los ciudadanos E.G.M. y E.G.C.; de la misma se evidencia que los mencionados ciudadanos han viajado varias veces al exterior del país, esta Juzgadora le niega valor probatorio alguno, toda vez que dicho pronunciamiento es materia de un proceso previo a la acción de subsidiaridad alimentaria, constituyendo mas bien, un elemento perteneciente a la esfera del instrumento fundamental de la acción, el cual es de incuestionable relevancia para la procedencia de la pretensión de subsidiaridad alimentaria, pues este constituye el medio probatorio que da movimiento al proceso e influye definitivamente en el mérito de la causa y siendo que no consta en autos el documento fundamental de la acción, la presente prueba nada evidencia en relación con lo pretendido, siendo una carga procesal de la actora, la consignación del medio probatorio que sustenta lo pretendido por ésta y así se decide.

6. - Esta Alzada evidencia de la decisión del Juez a quo, la valoración de Comunicación de fecha 05/11/2010, emanada del Director del Servicio Autónomo de Registros y Notarias, mediante la cual remite copias certificadas del documento autenticado bajo el N° 44, tomo 46, de fecha 17/04/2002, se le niega valor probatorio alguno, toda vez que dicho pronunciamiento es materia de un proceso previo a la acción de subsidiaridad alimentaria, constituyendo mas bien, un elemento perteneciente a la esfera del instrumento fundamental de la acción, el cual es de incuestionable relevancia para la procedencia de la pretensión de subsidiaridad alimentaria, pues este constituye el medio probatorio que da movimiento al proceso e influye definitivamente en el mérito de la causa y siendo que no consta en autos el documento fundamental de la acción, la presente prueba nada evidencia en relación con lo pretendido, siendo una carga procesal de la actora, la consignación del medio probatorio que sustenta lo pretendido por ésta y así se decide.

7. - En fecha: 09/11/2010, 10/11/2010, 11/11/2010, 22/11/2010 y 23/11/2010; se recibieron comunicaciones emanadas de las siguientes entidades bancarias: Banco Fondo Común, Banco del Sur, Banco Provincial, Banco Activo, Banco Venezolano de Crédito, Banco Nacional de Crédito, Bancrecer, Instituto Municipal de Crédito Popular, 100% Banco, Banco del Tesoro, Banco Industrial de Venezuela, Banco de Venezuela, Banco Exterior, Casa Propia, Banco Plaza, The Royal Bank of Scotland, Bancoex, Banvalor, Bancamiga, Banesco, Banplus, Avanza, Mercantil y BanCaribe; mediante la cual dan respuesta al oficio signado con el Nº 0025, de fecha 09/08/2010, librado por este Tribunal. Dichas documentales, esta Juzgadora le niega valor probatorio alguno, toda vez que si bien es cierto que se evidencia de éstos la capacidad económica del demandado en autos, no es menos cierto que dicho pronunciamiento es materia de un proceso previo a la acción de subsidiaridad alimentaria, constituyendo mas bien, un elemento perteneciente a la esfera del instrumento fundamental de la acción, el cual es de incuestionable relevancia para la procedencia de la pretensión de subsidiaridad alimentaria, pues este constituye el medio probatorio que da movimiento al proceso e influye definitivamente en el mérito de la causa y siendo que no consta en autos el documento fundamental de la acción, la presente prueba nada evidencia en relación con lo pretendido, siendo una carga procesal de la actora, la consignación del medio probatorio que sustenta lo pretendido por ésta y así se decide.

8. - Respecto a la comunicación emanada del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, en la cual informa el estatus que se encuentra el ciudadano E.J.G.C., la cual promovida ante el Juez a quo y presentadas las resultas ante esta Alzada, en la audiencia de apelación por la parte recurrente, ésta Juzgadora le niega valor probatorio alguno, toda vez que dicho pronunciamiento es materia de un proceso previo a la acción de subsidiaridad alimentaria, constituyendo mas bien, un elemento perteneciente a la esfera del instrumento fundamental de la acción, el cual es de incuestionable relevancia para la procedencia de la pretensión de subsidiaridad alimentaria, pues este constituye el medio probatorio que da movimiento al proceso e influye definitivamente en el mérito de la causa y siendo que no consta en autos el documento fundamental de la acción, la presente prueba nada evidencia en relación con lo pretendido, siendo una carga procesal de la actora, la consignación del medio probatorio que sustenta lo pretendido por ésta y así se decide.

   Pruebas Testimoniales promovidas por la parte actora.

   Testimonio de la ciudadana B.E.A.S. titular de la cédula de identidad N° V-9.882.367, quien a resaltar señaló las deposiciones que a continuación se transcriben textualmente:

   …PREGUNTA: diga la testigo si sabe y le consta que la señora M.A.A. es quien cubre todos los gastos de su casa y de sus hijos. RESPUESTA: si lo se y me consta que es la única persona que cubre los gastos de su casa y de sus hijos, tengo conocimiento que el abuelo paterno cubre las mensualidades del colegio y el fútbol de mis sobrinos, porque mi cuñado no aporta absolutamente nada para la manutención de sus hijos. PREGUNTA: diga la testigo si sabe y le consta que el padre de los niños no trabaja RESPUESTA: si me consta que el padre de mis sobrinos no trabaja. PREGUNTA diga por que le consta que el padre de los niños no trabaja RESPUESTA: me consta porque el me lo ha dicho personalmente y no solo a mi sino a todo el mundo. PREGUNTA diga la testigo si sabe y le consta que su mamá ayuda económicamente a la ciudadana M.A.A. con los gastos de la casa. RESPUESTA: si lo se y me consta porque he acompañado a mi mamá hace mercado para mi hermana y mis sobrinos, a comprar la ropa y zapatos de los niños. PREGUNTA: diga la testigo su usted ha ayudado económicamente a su hermana RESPUESTA: si he tenido que ayudar a mi hermana en varias oportunidades en virtud de que su salario no le alcanza para costear los gastos de mis sobrinos. Es todo termino y conformen firman. PREGUNTA: diga las razones de sus dichos. RESPUESTAS: mi hermana trabaja 8 horas diarias y su salario no le alcanza para cubrir las necesidades básicas de mis sobrinos quienes han tenido que bajar su nivel de vida a pesar de la ayuda económica de mi madre y mía aunado al hecho de que los abuelos paternos de mis sobrinos cuentan con la estabilidad económica suficiente para evitar que los niños pasen necesidades…

   (sic) (f. 298 y 299)

   El referido testigo fue tachado por la contraparte de conformidad con lo previsto en el artículo 479 del Código de Procedimiento Civil, referido a la imposibilidad de testificar ni en contra ni a favor que tienen los ascendientes, descendientes, cónyuge y del sirviente para quien preste sus servicios. No obstante, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en sus disposiciones transitorias establecidas en el artículo 681 literal “e”; señala que las sentencias que se dictaren sobre los juicios sustanciados con el régimen adjetivo de la reformada Ley deben ajustarse a los requisitos establecidos en la reforma, en la cual a tenor de lo previsto en su artículo 480, no procede la tacha de testigos, pero sus declaraciones deben apreciarse de acuerdo a la libre convicción razonada.

   No obstante lo anteriormente analizado, esta Juzgadora examinada la deposición de la testigo estima que sus dichos no concuerdan con otras pruebas del proceso, que lleven a la convicción a esta Juzgadora, que el demandado de autos, sea el obligado subsidiario en manutención, toda vez que ni siquiera consta en autos el instrumento fundamental de la acción, en consecuencia, se le niega valor probatorio alguno según disposición expresa del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, aunado al hecho, se le niega valor probatorio alguno, toda vez que el contenido de la deposición del testigo, es materia mas bien, de un proceso previo a la acción de subsidiaridad alimentaria, constituyendo mas bien, un elemento perteneciente a la esfera del instrumento fundamental de la acción, el cual es de incuestionable relevancia para la procedencia de la pretensión de subsidiaridad alimentaria, pues este constituye el medio probatorio que da movimiento al proceso e influye definitivamente en el mérito de la causa y siendo que no consta en autos el documento fundamental de la acción, la presente prueba nada evidencia en relación con lo pretendido, siendo una carga procesal de la actora, la consignación del medio probatorio que sustenta lo pretendido por ésta y así se decide.

   Esta Alzada con relación a la testimonial de la ciudadana M.M.S.R., titular de la cédula de identidad N° V-3.245.394, la cual omitió el Juez a quo su valoración en la sentencia, quien a resaltar señaló las deposiciones que a continuación se transcriben textualmente:

   …PREGUNTA: diga la testigo si sabe o le consta que la señora M.A.A. es quien cubre todos los gastos de su casa y de sus hijos. RESPUESTA: si lo se y me consta porque he estado presente en los momentos en que realiza algunos de sus pagos periódicos y mensualmente revisamos la cuenta, a excepción de los pagos mensuales del colegio y fútbol efectuados en el colegio San Ignacio que cubre el abuelo. PREGUNTA: diga la testigo si sabe y le consta que el padre de los niños no trabaja. RESPUESTA: si me consta que no trabaja. PREGUNTA: diga por que le consta que el padre de los niños no trabaja. RESPUESTA: me consta porque el mismo mi lo ha dicho en conversaciones que he sostenido con el solicitándole que cumpla con sus obligaciones económicas para con sus hijos. PREGUNTA: diga la testigo si tiene un conocimiento aproximado del monto al que asciende los gastos mensuales de la casa de su hija y de los niños. RESPUESTA: exactamente no se la cifra, aproximadamente pero esta entre quince mil (15.000 Bs.) Bolívares y diecisiete mil (17.000 Bs.) Bolívares. En este estado interviene el Juez y pregunta: ¿Como le consta a que cantidad asciende los gastos de la casa de su hija?. La testigo responde: me consta porque he revisado personalmente con ella estos gastos en forma mensual y desde hace muchos meses me he venido dando cuenta que las cifras son cada vez más difíciles de cubrir y así busco ayudarla en lo que he podido. PREGUNTA: diga la testigo porque ayuda económicamente a su hija. RESPUESTA: simplemente porque el dinero que ella recibe por el trabajo que efectúa con toda responsabilidad, le alcanza cada vez menos para costear los gastos normales de los niños…

   El referido testigo fue tachado por la contraparte de conformidad con lo previsto en el artículo 479 del Código de Procedimiento Civil, referido a la imposibilidad de testificar ni en contra ni a favor que tienen los ascendientes, descendientes, cónyuge y del sirviente para quien preste sus servicios. No obstante, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en sus disposiciones transitorias establecidas en el artículo 681 literal “e”; señala que las sentencias que se dictaren sobre los juicios sustanciados con el régimen adjetivo de la reformada Ley deben ajustarse a los requisitos establecidos en la reforma, en la cual a tenor de lo previsto en su artículo 480, no procede la tacha de testigos, pero sus declaraciones deben apreciarse de acuerdo a la libre convicción razonada.

   No obstante lo anteriormente analizado, esta Juzgadora examinada la deposición de la testigo estima que sus dichos no concuerdan con otras pruebas del proceso, que lleven a la convicción a esta Juzgadora, que el demandado de autos, sea el obligado subsidiario en manutención, toda vez que ni siquiera consta en autos el instrumento fundamental de la acción, en consecuencia, se le niega valor probatorio alguno según disposición expresa del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, aunado al hecho, se le niega valor probatorio alguno, toda vez que el contenido de la deposición del testigo, es materia mas bien, de un proceso previo a la acción de subsidiaridad alimentaria, constituyendo mas bien, un elemento perteneciente a la esfera del instrumento fundamental de la acción, el cual es de incuestionable relevancia para la procedencia de la pretensión de subsidiaridad alimentaria, pues este constituye el medio probatorio que da movimiento al proceso e influye definitivamente en el mérito de la causa y siendo que no consta en autos el documento fundamental de la acción, la presente prueba nada evidencia en relación con lo pretendido, siendo una carga procesal de la actora, la consignación del medio probatorio que sustenta lo pretendido por ésta y así se decide.

   Valorados los medios probatorios precedentes, esta juzgadora pasa a motivar el presente fallo en los siguientes términos:

   III

   DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS ANTE ESTA ALZADA:

   Por la parte demandante, recurrente:

   Las abogadas S.G. y L.G.F.P., apoderadas judicial de la ciudadana M.A.A.S., consignaron escrito fundamentando su apelación ante esta Alzada, quedando delimitados los agravios en los términos siguientes: que el Juez a quo incurrió en dilaciones indebidas violentando el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ordenar oficiar al Colegio San I.d.L. para requerir información referente a cuales fueron los pagos realizados por el ciudadano E.J.G.M., ya que no eran hechos controvertidos sino admitidos, por lo cual no eran objeto de prueba; Que la sentencia apelada trasgredió flagrantemente el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo en silencio de prueba;

   Que en la sentencia omite mencionar que la parte demandada promovió oportunamente la prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), siendo que al enumerar las pruebas admitidas no mencionó la promoción de dicha prueba, ni la orden de librar oficio al IVSS, y, equívocamente señala que dicha prueba fue promovida por la parte demandada, al hacer valoración en la sentencia de la impresión de la pagina Web del Seguro Social.

   Que el Juez a quo en la parte narrativa de la Sentencia al enumerar las pruebas promovidas solo menciona que se fijó oportunidad para la evacuación de las testimoniales, sin mencionar que se habían promovido dos testigos y cuando hace la valoración de las pruebas únicamente menciona la evacuación de la testimonial de la ciudadana B.E.A., omitiendo la declaración de la ciudadana M.M.S.R., incurriendo según la parte recurrente en silencio de pruebas, en los casos señalados.

   Finalmente invocan que el Juez a quo incurrió en errónea interpretación del artículo 368 de nuestra Ley especial; ya que la norma en ningún momento supedita la obligación de manutención subsidiaria al ejercicio previo de cualquier otra acción, tal como pretende afirmar.

   IV

   MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN:

   Para decidir, esta Juzgadora observa que el presente asunto, se trata de una Fijación de Obligación de Manutención Subsidiara, incoada por la ciudadana M.A.A.S., debidamente asistida por la abogada L.G.F.P., a favor de los adolescentes (se omite su identificación), de trece (13) y doce (12) años de edad respectivamente, en contra del ciudadano E.J.G.M., observa:

   No escapa a los ojos de esta juzgadora , la confusión en que incurren ambas partes en el proceso, al considerar la existencia de una llamada Acción de Cumplimiento A los fines , situación que causó estragos contrarios al interés superior de nuestros niños, niñas y adolescentes, al mal interpretarse, que una vez fijada judicialmente la obligación de manutención, si el obligado incurría en incumplimiento, había que montar nuevamente a al justiciable, en un nuevo juicio mal llamado acción de cumplimiento. Tal confusión no solo devino de los abogados litigantes, sino entre los mismos Jueces de protección e inclusive, de nuestra Sala Constitucional, como veremos mas adelante, por lo que haremos un breve análisis de las normas respectivas, con el objeto de dejar diáfana la situación, pues ello conlleva a retardos procesales que atentan contra el Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente y así tenemos.

   Dispone nuestra especial ley en sus Artículos 375 y 384:

   Artículo 375:

   El monto a pagar por concepto de obligación alimentaria, así como la forma y oportunidad de pago pueden ser convenidos entre el obligado y el solicitante. En estos convenios debe preverse lo concerniente al incremento automático del monto fijado y los mismos deben ser sometidos a la homologación del juez, quien cuidará siempre que los términos convenidos no sean contrarios a los intereses del niño o del adolescente. El convenimiento homologado por el juez tiene fuerza ejecutiva.

   .( subrayado nuestro).

   Obsérvese que la propia redacción de la norma es clara al admitir, que el convenimiento debidamente homologado tiene fuerza ejecutiva, por lo que con idéntica razón la tiene la sentencia dictada por el juez producto de un contencioso, siendo que colocar de nuevo al justiciable en un idéntico juicio para que se determine su cumplimiento, es y contrario al Interés Superior del Niño, así como contrario a los Principios de Celeridad, Economía Procesal y Tutela Judicial Efectiva, pues de nada vale una sentencia si la misma no tiene ejecución.

   Del mismo modo, no debe fundamentarse la existencia de una Acción de Cumplimiento en el contenido del artículo 384 el cual dispone:

   Artículo 384:

   Con excepción de la conciliación, todo lo relativo a la obligación alimentaria debe ser decidido por vía judicial, siguiéndose para ello el procedimiento previsto en el capitulo VI de este título.

   Ciertamente, que durante la vigencia de la parcialmente derogada Ley especial, se ha querido interpretar que el legislador dispuso de una acción de cumplimiento, al señalar: “… siguiéndose para ello el procedimiento previsto en el capitulo VI de este título…” lo cual, en criterio de quien aquí concurre es errada interpretación, toda vez que ello no significa que el legislador quiso castigar al justiciable obligándolo a intentar un nuevo juicio, pues lo que quiso con dicha redacción, es establecer que el procedimiento a seguir en la materia de manutención es el contemplado en el capitulo VI, pero ello no significa, que para que el obligado cumpla la obligación que le fue impuesta judicialmente, habrá que demandarlo nuevamente, sino simplemente que de acuerdo a la supletoriedad que establece el articulo 452 de la Ley Especial, dentro del mismo procedimiento de fijación ,se procederá a su ejecución voluntaria y forzosa, tal y como se encuentra previsto en el artículo 523 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

   La situación incluso, hizo mucho daño al justiciable, máximo cuando ese justiciable son nuestros niños, niñas y adolescentes, por ello, el legislador en la reforma coloca punto final al asunto, a través de una nueva redacción de la norma, que dejara evidente el espíritu del legislador, lo cual se evidencia de lo expresado en la norma en cuestión, veamos:

   Artículo 384:

   Con excepción de la conciliación, todo lo relativo a la fijación, ofrecimiento para la fijación y revisión del monto de la obligación de manutención, debe ser decidido por vía judicial, siguiendo el procedimiento previsto en el capítulo VI del título IV de esta Ley.

   Las sentencias de estos procedimientos se ejecutan conforme a las normas de ejecución de sentencias contempladas en el ordenamiento jurídico.

   (Subrayado nuestro).

   Obsérvese que el legislador habla de fijación, ofrecimiento y revisión de manutención y nunca de acción de cumplimiento alguna, pero va mas allá todavía, cuando establece de manera diáfana, que las sentencias de estos procedimientos se ejecutan conforme a las normas del ordenamiento jurídico, que no es otro que el artículo 523 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

   En apoyo a esta interpretación tenemos a la doctrinaria Dra. H.B., en la V Jornadas sobre la LOPNA, cuarto año de vigencia, página 159 y 160, en el tema referido al Convenimiento previsto en el artículo 375 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el cual diserta lo siguiente:

   ….ya que el convenimiento puede realizarse entre las partes…como consecuencia de esto, el incumplimiento en que incurra la parte obligada por un convenimiento homologado, tiene como resultado, que se ordene la ejecución voluntaria y, en su defecto, la ejecución forzosa del mismo, para lo cual se estará a lo previsto en los artículos 523 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. De allí que se puede asimilar, en cuanto a los efectos que produce lo dispuesto en el artículo 375 de la LOPNA con los artículos 255 y 262 del mencionado Código de Procedimiento Civil, en lo que a los efectos de sentencia definitivamente firme y ejecutoriada se refiere. En tal sentido se expresa directamente el artículo 315 de la LOPNA, en el caso del procedimiento conciliatorio que se realice ante las mencionadas Defensorías del Niño y del Adolescente. De no ser así no tendría ningún sentido lo previsto en la parte final del artículo 375, se desnaturalizaría la norma, desmejorándose la condición del respectivo niño o adolescente, ya que él tendría que esperar que transcurra un procedimiento judicial sólo por cumplimiento, para poder ver satisfechas sus necesidades de alimento, situación que, a la larga, a quien beneficia es al deudor de la obligación, produciendo además un mayor congestionamiento de los tribunales…

   De gran importancia resulta a esta juzgadora transcribir también la interpretación de la doctrinaria en mención, en las mismas jornadas antes mencionadas, pero en las páginas 167 y siguientes, donde la misma hace un análisis de los artículos analizados por quien suscribe ut supra de la siguiente manera:

   “…cuando el artículo 384 de la LOPNA dispone que “Con excepción de la conciliación, todo lo relativo a la obligación alimentaria debe ser decidido por la vía judicial, siguiéndose para ello el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este Título”, ello no contradice lo que se pretendió en cuanto a simplificar el procedimiento a seguir para lograr el cumplimiento (subrayado nuestro)…lo que le confiere efectos de sentencia definitivamente firme, según los artículos 262 del Código de Procedimiento Civil, 375 y 451 de la LOPNA…se trata solo de ejecutar estas sentencias como se haría con cualquier otra decisión judicial. En apoyo a lo antes expresado, es oportuno recordar que la exposición de motivos de la LOPNA se hizo constar lo siguiente:

   Resultó también novedoso concederle fuerza ejecutiva al convenimiento homologado por el juez para hacerlo efectivo en caso de incumplimiento, sin tener que acudir al procedimiento judicial

   .

   Por tanto, es fácil deducir que si en cumplimiento del convenimiento homologado se trató de simplificar en la forma en que quedó descrita en la citada exposición de motivo, con mucha mayor razón debe admitirse que si la fijación de la obligación alimentaria se produce mediante una sentencia dictada por un tribunal competente, su ejecución se logrará aplicando la normativa procesal especialmente prevista para ello...”

   En las mismas jornadas la doctrinaria en mención, hace un análisis crítico a la errada interpretación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de mayo de 2002, en cuanto al procedimiento aplicable en materia de cumplimiento de la obligación de manutención judicialmente establecida manifestando la misma que lo interpretado en dicha sentencia es totalmente incierto, acerca de que:

   …Dicha disposición (384 LOPNA) expresamente ordena la tramitación de los juicios de fijación, cumplimiento, revisión y extinción de la obligación alimentaria a través de único procedimiento.

   A los efectos continúa manifestando la doctrinaria:

   “Son dos cosas distintas en que la norma se refiere expresamente a estos cuatro juicios, lo cual no hace, a que se interprete la palabra “todo” en una forma excesivamente amplia, que va más allá de lo que realmente quiso decir el legislador, ya que si esa hubiese sido su intención, habría bastado con añadir en el artículo 523 de la LOPNA lo relativo al cumplimiento y a la extinción de la obligación alimentaria, lo que evidentemente no hizo. La amplísima interpretación que la Sala Constitucional hace que artículo 384 de la LOPNA, acarreé los inconvenientes que esta Sala advierte en la misma sentencia, cuando al referirse a la necesidad de oír la apelación extemporánea por anticipada, expresa:

   …Además del desgaste que ello significa para el justiciable, produce una carga mayor en el sobrecargado sistema judicial

   Mutatis mutandi esto es lo que esta ocurriendo en los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, los cuales reponen la causa al estado de nueva admisión, en todos aquellos caso que la solicitud de cumplimiento de la obligación alimentaria, conforme a lo decidido por una sentencia judicial, hayan sido admitidas para aplicárseles el procedimiento de ejecución previstos en los artículos 523 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, como sería lo correcto…No se puede alegar en este caso, el carácter vinculante de las decisiones emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, previsto en el artículo 335 de la Constitución de la República, ya que tal carácter se le confiere a las interpretaciones que establezca dicha Sala sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales y el artículo 384 de la LOPNA no entra en ninguna de esas categoría.

   En todos esos casos, al justiciable encarnado por un niño o adolescente que ostenta un pronunciamiento judicial que fija una obligación alimentaria a su favor, y que debe producir efectos de cosa juzgada, se le coloca en una situación peor que la de cualquier otro acreedor que se presente ante los tribunales a exigir el cumplimiento, por parte del deudor, de una sentencia donde se le condena al pago de una cantidad de dinero. A este justiciable que supuestamente, por su condición de niño y adolescente tiene derecho a una protección especial, de acuerdo a la Convención sobre los Derechos del Niño la Constitución de la República y la LOPNA, se le impone la carga de tener que acudir a los tribunales a intentar un nuevo procedimiento de alimentos, cada vez que el obligado justificada o injustificadamente incumpla.

   Así mismo, todas estas solicitudes pasan a engrosar el colapsado sistema judicial, pues en lugar de resolverse el problema puntual de la falta de cumplimiento de la obligación el respectivo niño o adolescente tendrá que volver a recorrer una y otra vez el mismo camino procesal, tanta veces cuantas requiera la irresponsable conducta del obligado incumpliente...”

   Aunado a lo expuesto, tampoco es óbice para admitir una acción de cumplimiento que no existe en la ley, el hecho de que la parte actora la haya solicitado de esa manera, toda vez que en v.d.P.I.N.C., que significa que el juez conoce el derecho, el mismo se encuentra ampliamente facultado en base a este principio para cambiar la calificación de la acción propuesta y más allá de una facultad es un deber que tiene como director del proceso que es, tal y como efectivamente lo hizo el a quo.

   Dilucidado lo atinente al cumplimiento de una obligación de manutención, pasamos de inmediato al análisis del artículo 368 de la Ley Especial, en virtud de la errónea interpretación del a quo a la norma, de acuerdo a lo señalado en el escrito de formalización, así como en la audiencia de apelación, por el recurrente y así tenemos:

   El presente caso de marras, trata de una Fijación de Obligación de Manutención Subsidiaria, cuya norma la regula la regula el artículo 368 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual dispone:

   Artículo 368. Si el padre o la madre han fallecido, no tienen los medios económicos o están impedidos para cumplir la Obligación de Manutención, ésta recae en los hermanos o hermanas mayores del respectivo niño, niña o adolescente; los ascendientes, por orden de proximidad; y los parientes colaterales hasta el tercer grado…

   .

   Expuesto lo anterior, corresponde a esta Alzada pasar a analizar si se cumplieron o no los extremos legales establecidos en el artículo 368 antes trascrito, es decir:

   1. Si el progenitor de los menores de marra ha fallecido;

   2. Si el progenitor obligado no tiene los medios económicos, o;

   3. Si está impedido para cumplir la obligación de manutención;

   Al hilo de lo señalado ut supra, observa esta juzgadora, que la actora tenía la carga procesal de probar cualquiera de los extremos legales antes expuestos, para poder accionar la obligación subsidiaria y así obtener lo pretendido, siendo que este medio de prueba es preconstituído, pues no se trata de un medio probatorio que pueda ser promovido y evacuado dentro del procedimiento de obligación subsidiaria, pues para que prospere en derecho, primero debe probarse los extremos de Ley, antes enunciados, siendo que dicho medio probatorio constituye precisamente el instrumento fundamental de la acción, tal y como se desprende del contenido de la norma prevista en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, que mas adelante analizaremos.

   Toca preguntarse entonces, si la acción de cumplimiento no existe, entonces cual vendría a ser el documento fundamental de la acción para la procedencia de la obligación subsidiaria en el presente caso?, la respuesta es: las actas relativas a la ejecución forzosa evidentemente, pues de ella se evidenciará necesariamente, el incumplimiento del obligado en cuestión, por no tener patrimonio alguno contra el cual se pueda ejecutar la deuda, es decir, por incapacidad económica.

   No obstante, no observa esta juzgadora, que la parte actora haya iniciado el procedimiento de ejecución forzosa, limitándose la misma a señalar que ha sido imposible lograr que el obligado cumpla, siendo ello una carga procesal que le correspondía, máximo tratándose del instrumento fundamental de la acción.

   Esta Juzgadora considera importante referirse al igual como lo hizo el Juez a quo, al libro Cuarto Año de la vigencia de Vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, realizadas en la Universidad Católica A.B., en su página 149, señaló lo siguiente:

   “…La disposición amerita referirse a varios aspectos. En primer lugar, debe insistirse en que la norma reconoce que el padre y la madre son quienes están obligados antes de cualquier otra persona, en relación con sus hijos. Sólo cuando se compruebe que ambos han muerto o que estando vivos carecen de recursos económicos o están impedidos para cumplir con la respectiva obligación alimentaría, es que puede solicitarse dicho cumplimiento a las otras personas obligadas subsidiariamente. Con esto se quiso evitar que resulte fácil a los progenitores excusarse para incumplir esta obligación, sin que existan pruebas de las razones que motivan el incumplimiento y que la misma recaiga en otras personas sin justificación alguna…

   Ahora bien una vez comprobado que los progenitores realmente no pueden cumplir con la mencionada obligación, debe solicitársele ésta a los obligados subsidiarios, en el orden que aparecen en la norma. Por lo tanto, se les solicitará a los hermanos mayores del niño o adolescente que requiere alimentos, ya sean de doble o de simple conjunción: si no hay hermanos mayores o habiéndolos, no disponen de los recursos para cumplir tal obligación, se solicitará la misma a los ascendientes paternos o maternos de niño o adolescente, por orden de proximidad esto es, primero los abuelos después lo bisabuelos y luego los tatarabuelos…(Subrayado de esta Alzada)

   Como podemos observar, la parte actora debió intentar ante el órgano jurisdiccional correspondiente, la ejecución voluntaria y forzosa de la sentencia que fijó el quantum alimentario, tal y como lo establece el artículo 524 y 526 de nuestro Código de Procedimientenciato Civil que disponen:

   Artículo 524:

   Cuando la sentencia haya quedado definitivamente firme, el Tribunal, a petición de la parte interesada, pondrá un decreto ordenando su ejecución. En dicho decreto el Tribunal fijará un lapso que no será menor de tres días ni mayor de diez, para que el deudor efectué el cumplimiento voluntario, y no podrá comenzarse la ejecución forzada hasta que haya transcurrido íntegramente dicho lapso sin que hubiese cumplido voluntariamente la sentencia.

   Artículo 526:

   Transcurrido el lapso establecido en el artículo 524, sin que se hubiera cumplido voluntariamente la sentencia, se procederá a la ejecución forzada

   .

   De acuerdo al análisis ut supra efectuado, no yerra el a quo en la interpretación del artículo 368 en cuestión, por lo contrario, acierta en su providencia al señalar que lo procedente era la ejecución voluntaria y forzosa y así se decide.

   En cuanto al silencio de pruebas que señala la parte recurrente que incurrió el Juez a quo al no esperar la prueba de informe solicitada al Instituto Venezolano de Seguros Sociales y de haber señalado en su decisión que la impresión de la pagina Web de la cuenta individual del ciudadano E.G.C., señaló que esta prueba fue aportada por la parte demandada, siendo lo correcto que esta prueba fue aportada por la parte demandante, así como también que el Juez a quo en la parte narrativa de la Sentencia al enumerar las pruebas promovidas solo menciona que se fijó oportunidad para la evacuación de las testimoniales, sin mencionar que se habían promovido dos testigos y cuando hace la valoración de las pruebas únicamente menciona la evacuación de la testimonial de la ciudadana B.E.A., omitiendo la declaración de la ciudadana M.M.S.R.; si bien es cierto que el Juez a quo incurrió en Silencio de Pruebas y no esperó las resultas de otra, no es menos cierto que ello no es motivo para declarar la nulidad de la sentencia, ya que las pruebas antes mencionadas no afectan el fondo de la decisión.

   Considera pertinente esta Alzada, en este estado señalar el criterio del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 62 del 05 de abril de 2001, caso: E.R. contra la Sociedad Mercantil PACCA CUMANACOA, con relación al silencio de pruebas, el cual dispone:

   “…El alegado vicio de silencio de pruebas se produce cuando el sentenciador ignora completamente el medio probatorio, pues ni siquiera lo menciona, o cuando refiere su existencia, pero no expresa su mérito probatorio. Este vicio puede ser denunciado por cualquiera de las partes, por cuanto u vez que la prueba es incorporada al expediente, escapa de la esfera dispositiva y pertenece al proceso, lo que autoriza al juez para valorarla con independencia de quien la promovió, con fundamento en el principio de adquisición procesal.

   Respecto de su denuncia, la Sala de Casación Civil ha observado una interesante evolución jurisprudencial…………Luego, la Sala, en decisión del 21 de junio de 2000, en el juicio de Farvenca Acarigua C.A., contra Farmacia Cleary C.A., expediente Nº 99-597, sentencia Nº 204, cambió su criterio, con un voto salvado, para establecer la doctrina que hoy reafirma, y por vía de la cual, asentó:

   ...La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de justicia estableció en sentencia de fecha 28 de abril de 1993 la doctrina según la cual el vicio de silencio de pruebas como una de las variantes de la falta (Sic) motivación, debía ser intentada al amparo del ordinal 1º del artículo 313 del Código de procedimiento Civil, es decir, como un vicio de procedimiento.

   En tal sentido, bastaba que se observare el silencio total o parcial con relación a determinada prueba para que se produjera la demolición del fallo recurrido con la consecuente reposición al estado de dictar nueva sentencia, independientemente de la importancia o banalidad de la prueba silenciada en el dispositivo del fallo fulminado de nulidad.

   Lógicamente, es fácil comprender que, en esas condiciones, se podía producir una nulidad innecesaria, desde luego que, era posible que la prueba silenciada en nada pudiera influir para sentenciar de otra manera, como sucedería si se dejaba de analizar el dicho de un testigo que declaraba en contra de lo contenido en un instrumento público.

   Ahora, una vez vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos artículos 257 y 26 consagran el proceso como un instrumento fundamental para la realización de la justicia, en el que debe privar la simplificación y eficacia de los trámites, donde no haya dilaciones indebidas ni reposiciones inútiles, la Sala considera conveniente fijar un nuevo criterio sobre la denuncia en casación del vicio por silencio de pruebas, de forma y manera que permita establecer si las pruebas aportadas al juicio y silenciadas por el juzgador, tienen el sentido y alcance que en realidad le corresponden par la fijación del hecho controvertido. La importancia o trascendencia de las pruebas sólo puede ser determinada, si se tiene el conocimiento de los aspectos formales y de fondo que las acompañan al momento de producirlas.

   En este orden de ideas, en aras de dar cumplimiento a lo establecido en las disposiciones constitucionales indicadas, y conforme con la ley procesal civil, la Sala sólo podrá tener conocimiento de estos extremos si la denuncia se encuadra en un recurso por infracción de ley; recurso en el cual el formalizante satisfaga las exigencias del artículo 313 ordinal 2º, único aparte del Código de Procedimiento Civil, dentro de los términos y condiciones previstos en la ley, donde la denuncia de violación de las respectivas normas relativas a la apreciación y carga de la prueba, así como las referidas al establecimiento o valoración de las pruebas, adquiera suma importancia, ya que permita precisar el servicio, la necesidad o la conveniencia de la prueba en la resolución de la pretensión contenciosa, y de allí dependerá la calificación jurídica de la utilidad o no de la casación.

   En consecuencia de lo anterior, es que desaparece el silencio de prueba como especie de la falta de motivación. Por tanto, la sala abandona el criterio sostenido en fecha 28 de abril de 1993, caso: Inversiones Sinamaica contra Parcelamiento Chacao y, aclara que, para evitar perjuicios a aquéllos que adecuaron su conducta a la doctrina que hoy se abandona o aquéllos cuyos lapsos de formalización están por concluir, el criterio aquí establecido se aplicará a todos los recursos que se admitan a partir del día siguiente, inclusive, a la publicación de este fallo. Por consiguiente, en lo sucesivo se establecerá como exigencia para la elaboración de la denuncia del vicio por silencio de pruebas, que se fundamente en un recurso por infracción de ley, es decir en el artículo 313, ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil....

   (Negritas y cursivas de la Sala).

   Este último criterio casacionista obedece a la necesidad de adecuar las normas a la realidad social a la cual es aplicada, y tomando en cuenta al mismo tiempo que el derecho es dinámico no estático, pues, se trata de un producto social y debe irse amoldando a las nuevas exigencias, éllo mediante una correcta y adecuada interpretación.

   Las corrientes modernas reconocen que el juez no se limita a aplicar la norma. Para éllo, debe cumplir un paso previo que consiste en la determinación del contenido y alcance del precepto jurídico a aplicar. En ningún caso, le es permisible la interpretación en contra del espíritu y propósito de la norma, pues en la labor de creación judicial el sentenciador debe sujetarse a los límites que le son impuestos por el contenido y alcance de la regla de derecho objeto de interpretación.

   En el caso preciso del vicio de silencio de pruebas, el criterio abandonado por la Sala de Casación Civil, establecía que la falta de análisis de alguna prueba constituía el vicio de inmotivación, previsto en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cuya denuncia podía ser coloreada con el alegato de infracción de los artículos 12 y 509 eiusdem. El efecto derivado de la procedencia de este tipo de denuncias por defecto de actividad, establecidas en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento, es la reposición del proceso al estado en el cual se dicte nueva sentencia y sea corregido el vicio declarado por la Sala en conocimiento del recurso de casación. En este sentido, el artículo, 320 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

   Si al decidir el recurso la Corte Suprema de Justicia encontrara una infracción de las descritas en el ordinal 1º del artículo 313, se abstendrá de conocer las otras denuncias de infracción formuladas, y decretará la nulidad y reposición de la causa al estado que considere necesario para restablecer el orden jurídico infringido...

   . (Resaltado de la Sala)

   Este vicio de silencio de pruebas es cometido frecuentemente por los jueces de instancia, y la parte perdidosa hábilmente recurre a su denuncia en casación para obtener la reposición del proceso al estado de que se pronuncie una nueva decisión, con la expectativa de que ésta resulte favorable a sus intereses. En aplicación del criterio abandonado por la Sala, la reposición podía ser ordenada con motivo de una prueba que no tenía eficacia probatoria o no era relevante en la suerte del proceso, todo lo cual favorecía el decreto de reposiciones inútiles y, en consecuencia, mayores retardos procesales, en contravención de los principios de economía y celeridad procesal que deben caracterizar todo proceso. La casación múltiple agravaba aun mas el problema, pues de ordinario el nuevo juez al dictar sentencia ignoraba cualquier otra prueba, y era posible obtener otra reposición en el proceso y asi sucesivamente.

   Esta situación resultaba insostenible y la Sala no podía ignorar dicha circunstancia. Por tal razón, estimó necesario reexaminar su posición para establecer una interpretación acorde con los principios constitucionales y legales que ordena al juez garantizar un debido proceso y evitar mayores dilaciones procesales.

   En este sentido, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aprobada por referendo del 15 de diciembre de 1999 y publicada en la Gaceta Oficial de fecha 30 del mismo mes y año, dispone que:

   Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismo y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

   El Estado garantizará una justicia gratuita, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

   . (Resaltado de la Sala).

   Igual mandato está contenido en el artículo 257 del mismo texto, el cual establece lo siguiente:

   El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptaran un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

   . (Resaltado de la Sala).

   Y en su artículo 335, la Constitución le ordena al Tribunal Supremo de Justicia, garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales. Asimismo, preceptúa que el Tribunal Supremo de Justicia es el máximo y único interprete de la Constitución y debe velar por su informe, interpretación y aplicación.

   En cumplimiento de estos mandatos constitucionales y con el ánimo de remediar las reposiciones inútiles, evitar mayores retardos procesales y garantizar un debido proceso en el que las partes no frustren su derecho a obtener una pronta y expedita justicia, la Sala de Casación Civil modificó su doctrina respecto del vicio de silencio de pruebas y estableció que su denuncia corresponde al motivo del recurso de casación por infracción de ley, previsto en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.

   Este criterio encuentra sustento en las siguientes razones:

   El artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, dispone que:

   Los jueces deben analizar y juzgar todas y cuantas pruebas se hayan producido, aun aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas

   .

   Esta norma prevé que el juez para establecer los hechos debe examinar toda cuanta prueba se haya incorporado en el proceso. Por consiguiente, constituye una regla de establecimiento de los hechos.

   En efecto, el examen de las pruebas constituye el soporte o presupuesto necesario para fijar los hechos ocurridos en el caso concreto, y el mentado artículo 509, impone al jurisdicente el deber de analizar el mérito probatorio de toda prueba incorporada en el proceso. Esto es, le indica que para fijar los hechos debe dar cumplimiento al mandato contenido en esa norma.

   Por consiguiente, si el juez omite valorar alguna prueba, infringe por falta de aplicación el artículo 509 del Código de Procedimiento civil, y comete un error de juicio, previsto en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil. Este tipo de motivo del recurso de casación sólo procede, cuando la infracción es determinante en el dispositivo del fallo.

   No escapa a la consideración de la Sala que toda sentencia constituye un silogismo judicial, en que la premisa mayor es la regla de carácter general, constituida por el Juez al seleccionar, integrar e interpretar las normas, preceptos o principios jurídicos que en abstracto prevén los hechos ocurridos en el asunto a resolver, y la premisa menor de ese silogismo, constituida por la determinación de la controversia, el examen de las pruebas, la posterior fijación de los hechos demostrados y su calificación jurídica, es decir la aplicación del derecho al caso concreto.

   Igualmente, cabe señalar que este silogismo final está precedido por una serie de silogismos instrumentales, entre los cuales se encuentran las conclusiones jurídicas del juez respecto del mérito de las pruebas consignadas en el juicio.

   Este razonamiento permite determinar que la labor de examen de las pruebas y de establecimiento de los hechos, forma parte de la premisa menor del silogismo judicial en el cual se sustenta el dispositivo de la decisión.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, esta labor es propia de los jueces de instancia, salvo los casos de excepción en que la Sala, a pesar de ser un tribunal de derecho, puede revisar la labor de los jueces al juzgar los hechos. Esta norma establece lo siguiente:

   Artículo 320.- En su sentencia del recurso, de casación la Corte Suprema de Justicia, se pronunciará sobre las infracciones denunciadas, sin extenderse al fondo de la controversia, ni al establecimiento ni apreciación de los hechos que hayan efectuado los Tribunales de instancia, salvo que en el escrito de formalización se haya denunciado la infracción de una norma jurídica expresa que regule el establecimiento o valoración de los hechos, o de las pruebas, o que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de una suposición falsa por parte del Juez, que atribuyó a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo

   Podrá también la Corte Suprema de Justicia extender su examen al establecimiento o valoración de los hechos, cuando tratándose de pruebas no contempladas expresamente en la ley, el Juez las haya admitido o evacuado sin atenerse a la analogía a que se refiere el Artículo 395 de este Código, o no las haya apreciado según las reglas de la sana crítica a que se refiere el Artículo 507 ejusdem...

   .

   La disposición legal transcrita, permite a la Sala extenderse al establecimiento o valoración de los hechos que hayan efectuado los jueces de instancia, en los siguientes casos de excepción:

   1) Denuncia de infracción de una norma jurídica expresa que regule: a) el establecimiento de los hechos, b) la valoración de los hechos, c) el establecimiento de las pruebas, o c) la valoración de las pruebas.

   2) Denuncia de alguna de las tres hipótesis de suposición falsa, porque el sentenciador de alzada: a) atribuyó a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o b) dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos, o c) cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo. Y,

   3) Pruebas Libres.

   El primer grupo refiere los casos en que el juez comete un error de derecho, al juzgar los hechos, pues, lo denunciado es la infracción de normas jurídicas que regulan el establecimiento o valoración de los hechos o de las pruebas.

   El segundo grupo comprende los errores de hecho cometidos por el sentenciador al juzgar los hechos, por cuanto abarca los errores de percepción en el examen de las pruebas que llevan al juez a establecer un hecho falso, el cual no tiene soporte probatorio. En estas hipótesis, el juez no se equivoca al aplicar la norma jurídica, sino al establecer hechos expresos, positivos y precisos, bien al señalar que el hecho consta de una determinada prueba y al examinar esta se observa que no contiene mención alguna al referido hecho, o bien el sentenciador fija el hecho con base en una prueba que no existe, o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo. En estos casos, el error de hecho conduce por vía de consecuencia a un error de derecho, pues al variar la hipótesis fáctica por resultar falso el hecho establecido en el caso concreto, no existe correspondencia lógica con la norma jurídica aplicada y, por ende, esta última resulta infringida por falsa aplicación.

   Lo expuesto permite determinar que en todas las hipótesis previstas en el artículo precitado 320 del Código de Procedimiento Civil, el sentenciador infringe normas jurídicas, sea de forma directa o indirecta, y por esa razón, no constituyen motivos autónomos del recurso de casación, sino están comprendidos en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.

   Este razonamiento pone de manifiesto que el error de juzgamiento puede ser cometido: a) en la interpretación o aplicación de las normas sustantivas o adjetivas para resolver la controversia; b) en la interpretación y aplicación de las normas que regulan el establecimiento y apreciación de los hechos y de las pruebas; c) en la aplicación de las normas en que fue subsumido el hecho expreso, positivo y preciso, el cual resulta falso, por tener soporte probatorio y d) en la pertinencia y eficacia de la Prueba Libre.

   La primera hipótesis conforma la premisa mayor del silogismo y los motivos de derecho de la decisión, en cuyo caso la Sala se limita a examinar si el derecho fue correctamente aplicado, por lo que no puede extenderse al establecimiento o apreciación de los hechos que hayan efectuado los jueces de instancia, ni pronunciarse sobre el fondo de la controversia, salvo que se trate de una casación sin reenvío, en cuyo caso esta jurisdicción por disposición de la normativa contenida en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, puede considerar ponerle fin al conflicto. El error de derecho cometido por el juez, debe constatarse del pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida, sin que resulte necesario examinar las otras actas que integran el expediente.

   Por otra parte, las tres últimas hipótesis, constituyen la premisa menor del silogismo y los motivos de hecho de la decisión. En el examen de estas denuncias, la Sala puede excepcionalmente extenderse al establecimiento o apreciación de los hechos que hayan hecho los jueces de instancia, y para cumplir esta actividad tiene la facultad de examinar otras actas del expediente, distintas de la sentencia impugnada en casación.

   Las precedentes consideraciones permiten concluir que el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, constituye una obligación para el jurisdicente necesaria para establecer su criterio valorativo de las pruebas incorporadas en el expediente con relación a los hechos. Esta es una de las modalidades previstas en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, que permite a la Sala examinar las actas procesales y extenderse al establecimiento y apreciación de los hechos y de las pruebas. En consecuencia, la falta de valoración de algún medio probatorio comporta la infracción por falta de aplicación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual contiene la obligación reseñada anteriormente, constituyendo su conducta uno de los motivos de excepción previstos en el artículo 320 eiusdem, estableciéndose una de las modalidades del error de juzgamiento contempladas en el ordinal 2º del artículo 313 del mismo Código.

   Con este pronunciamiento la Sala no pretende una técnica rigurosa cuyo incumplimiento determine la desestimación de la denuncia. Por el contrario, el propósito es ampliar las razones que soportan el cambio de doctrina respecto del vicio de silencio de prueba, y las que han permitido, al Ponente de este fallo compartir la responsabilidad de la publicación del fallo que la contiene, y explicar de esta manera con mayor detenimiento cómo el referido vicio constituye una infracción de ley.

   Ahora bien, para la procedencia de este tipo de denuncias, el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, exige que la infracción de derecho sea determinante en el dispositivo de la sentencia, pues de lo contrario la casación sería inútil.

   Corresponderá a la Sala determinar en cada caso, la influencia del examen de la prueba en la decisión. A título de ejemplo, puede mencionarse los siguientes casos:

1. ) La prueba silenciada se refiere a hechos manifiestamente impertinentes con los discutidos en el proceso, como ocurre si en el interdicto por despojo, el juez no examina la factura de compra de una nevera.

2. ) El medio probatorio es ineficaz, pues no fue promovido y evacuado de conformidad con los requisitos exigidos en la ley, como sucede, cuando de las pruebas documentales promovidas por los litigantes, omite el análisis de un recibo antiquísimo que fue consignado como modelo de una cancelación, idéntica a la pretendida, el cual es emanado de un tercero ajeno al juicio y no fue ratificado. En consecuencia, se denuncia el vicio de silencio de prueba con lo cual habría que casar la sentencia de alzada para que el juez de reenvío la valore y determine que al no ser ratificada en el proceso, la misma queda desestimada, de esta manera se estaría profiriendo una nueva decisión para señalar tan evidente declaratoria.

3. ) La prueba que no fue analizada se refiere a hechos que resultaron establecidos por el juez, con base en otra prueba que por disposición legal tiene mayor eficacia probatoria, como ocurre si en un juicio por reivindicación el juez hubiese silenciado un documento privado, y si hubiese valorado un documento público ambas referidas a la propiedad del inmueble, pues en ningún caso el primero podría enervar la fuerza probatoria del segundo; y,

4. ) La prueba silenciada es manifiestamente ilegal, pues la ley dispone que los hechos no pueden ser establecidos por un determinado medio de prueba; por ejemplo, el artículo 1.387 del Código Civil, prevé que no es admisible la prueba de testigo para probar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o de extinguirla, cuando el valor del objeto excede de dos mil bolívares (Bs.2.000,oo).

   5) Los casos en los cuales se promueve una prueba sin indicar el objeto de la misma, lo cual impide al contrario cumplir el mandato del artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, y al juez acatar lo previsto en el 398 eiusdem.

   En los casos mencionados, existe una razón de derecho que impide el examen de la prueba, lo cual pone de manifiesto su ineficacia probatoria y, por ende, la imposibilidad de influir de forma determinante en el dispositivo del fallo.

   Por último, es oportuno señalar que si el juez valora la prueba y le otorga un valor probatorio que no le corresponde por ley, no existe silencio de prueba, pues el juez si se pronuncia sobre el medio incorporado al proceso, lo que existe es un error de juzgamiento, por haber infringido el juez una regla de valoración de la prueba, que es otra de las modalidades previstas en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil…”

   De acuerdo a la sentencia del Tribunal Supremo antes analizada, forzosamente esta juzgadora llega a la libre convicción razonada, que no obstante existir los vicios señalados por el recurrente, los mismos no influyen en el mérito del dispositivo del presente fallo, debiendo ser confirmada la sentencia del a quo, con los motivos aquí expuestos por quien aquí suscribe.

   En cuanto a la prueba de informe en la que el a quo no esperó las resultas de la misma, es conocida las amplias facultades que tiene el juez de protección de Niños, Niñas y Adolescentes de acuerdo a los principio rectores del proceso dispuestos en los artículos 450 y siguientes, para determinar y apreciar la suficiencia de las mismas en cuanto a su cuantificación e idoneidad y no obstante que el a quo debió pronunciarse al respecto, ello no causa nulidad alguna por las razones antes expuestas .

   Con relación a los errores de pronunciamiento del juez en cuanto a quien promovió una prueba, tampoco causa ello reposición de causa alguna, pues al momento de su valoración, el juez deja sentado el promovente de dicho medio probatorio, quedando subsanado dicho pronunciamiento, sin que causare daño en la valoración y así se decide.

   En consecuencia a lo motivado en este fallo, esta juzgadora considera improcedente la reposición de la causa al estado de dictar nueva sentencia, por los fundamentos de Ley antes expuestos, debiendo ser confirmada la sentencia del a quo, pero por los motivos expuestos por esta juzgadora de alzada y así se decide.

   V

   DISPOSITIVA:

   Por las consideraciones anteriormente expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta por las abogadas S.E.G. y L.G.F., inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nros. 69.346 y 73.669, actuando en su carácter de apoderadas judicial de la ciudadana M.A., contra la sentencia dictada por el Juez del Tribunal Décimo Primero (11°) de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, de fecha nueve (09) de diciembre de 2010.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión dictada por el Juez del Tribunal Décimo Primero (11°) de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, por las razones expuestas en la motiva del presente fallo; y así se decide.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en este Tribunal Tercero Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Nacional. En Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZ SUPERIOR,

Dra. YUNAMITH Y. MEDINA.

LA SECRETARIA,

Abg. Y.G..

En horas de despacho del día de hoy, se registró, publicó y diarios la anterior decisión siendo la hora reflejada en el Sistema Juris 2000.

LA SECRETARIA,

Abg. Y.G..

Asunto: AP51-R-2011-000399

YG/YM/LuisDosRamos