Decisión nº 42-2007 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 30 de Mayo de 2007
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2007 |
| Emisor | Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Jorge Nuñez |
| Procedimiento | Acción De Amparo Constitucional |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
EXPEDIENTE Nº 7555
Mediante escrito presentado en fecha 9 de mayo de 2003, ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la ciudadana MORELLA R.D.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.652.026, abogada, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 14.226, actuando en su carácter de Presidente de la FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS DEL ESTADO LARA, inscrita en la Oficina Subalterna del Segundo Circuíto de Registro de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 20 de octubre de 1994, bajo el Nº 30, Tomo 3 Protocolo Primero, asistida por el abogado H.M. D´PAOLA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 20.356, interpuso acción de a.c. contra la conducta de la FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS (BADAN.
Mediante decisión de fecha 24 de octubre de 2003, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ordenó la corrección del escrito libelar de la presente acción de a.c..
El 7 de noviembre de 2003, los abogados H.M. D´PAOLA, R.G.G. y A.N.L., obrando en representación de la parte accionante, consignó reforma del escrito libelar de la presente acción de a.c..
Mediante decisión de fecha 5 de mayo de 2006, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declinó la competencia para conocer en primera instancia de la presente acción de a.c., en los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. En la misma fecha, ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior declarado competente.
Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, consta en Nota de Secretaría que corre inserta al vuelto del folio 223 del expediente, que en fecha 21 de junio de 2006 se le dio entrada al mismo, formándose el expediente bajo el Nº7555.
Admitida la solicitud de a.c. y practicadas las notificaciones de ley, en fecha 8 de mayo de 2007 se celebró la audiencia constitucional, acordando el Tribunal, a solicitud del Ministerio Público, prorrogar el acto por cuarenta y ocho horas contadas a partir de la fecha y hora originalmente previstas para celebrar el mismo.
El 10 de mayo de 2007 se reanudó la audiencia, y en la misma fecha, el Tribunal publicó la parte dispositiva de la sentencia definitiva y declaró parcialmente con lugar la pretensión de la actora.
Efectuado el estudio pormenorizado de las actas que integran el presente expediente, procede este Juzgado Superior a publicar el fallo definitivo en extenso, en los siguientes términos:
DE LA PRETENSIÓN DE A.C.
En el escrito contentivo de la solicitud de a.c., alegó la representante legal de la parte actora como fundamento de su pretensión, lo siguiente:
Que su representada fue creada el 20 de octubre de 1994, que la misma no persigue fines de lucro y posee personalidad jurídica y patrimonio propio, con el objeto de que las drogas antineoplásicas destinadas al combate del cáncer, sean suplidas a la comunidad por el precio del costo, y así poder proporcionar asistencia a los pacientes con dicha enfermedad, asimismo, señala que su representada siendo una Fundación autónoma, sigue las mismas políticas de la Fundación Banco de Drogas Antineoplásicas (BADAN CARACAS), ya que esta última, desde su creación detenta de manera exclusiva la licencia de importación otorgada por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud, permitiéndole introducir medicinas traídas del extranjero sin necesidad de pasar por los controles y registros del referido Ministerio y del Instituto Nacional de Higiene, así como la exoneración correspondientes de los impuestos por parte del estado.
Alega que desde su creación, su representada siempre recibió el estimulo de las diferentes Juntas Directivas de Fundación Badan (Caracas), obteniendo reconocimientos públicos de algunos de sus Presidentes, quienes destacaron elogiosamente su desarrollo integral en beneficio de los pacientes que padecen de cáncer, señala que se mantuvieron relaciones cordiales de apoyo mutuo entre ambas instituciones, hasta el año 2002, con ocasión de las oposiciones formuladas por su Delegado en la Asamblea de Fundación Bandan de fecha 27 de abril de 2001, que de manera abrupta y unilateral la actual Junta Directiva de la Fundación Bandan presidida por la ciudadana Ciramar Navarro, procedió a excluir tanto a su representada como al Delegado Principal y Delegado Suplente de la misma, ciudadanos F.J.M. y M.C.Q., respectivamente, hasta el punto de declarar públicamente, que ambas Instituciones no tenían relación alguna.
Señala que a partir de ese momento las relaciones de su representada y la Fundación Badan Caracas, se vieron afectadas, de tal manera que se llegó a suspender, negar y retardar el envío de medicamentos, específicamente de aquellos que son importados únicamente por la Fundación Bandan, causando así, graves perjuicios a un gran números de pacientes que sufren de tan grave enfermedad.
Aduce, que en consecuencia a lo anteriormente expuesto, se causaron graves perjuicios a muchos pacientes, ya que mediante Comunicación de fecha 30 de mayo de 2002, la Junta Directiva de la Fundación Badan presidida por la Dra. Ciramar Navarro, impuso nuevas condiciones para la venta de los medicamentos, obligando a su representada a depositar previamente el costo de cada pedido que se haga de las referidas drogas antineoplásticas, y sin el descuento del 5% concedido a filiales de otras regiones, lo cual, considera que a su representada se la ha dado un trato injusto y discriminatorio, así como a los enfermos de bajos recursos económicos, abusando de su posición de dominio en virtud de su monopolio sobre la licencia de importación exclusiva que le otorgó el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud.
Fundamenta su pretensión en la supuesta violación del derecho a la igualdad ante la ley y a la no discriminación consagrado en el artículo 21 del Texto Constitucional, y a la violación del artículo 113 eiusdem, que establece que no se permitirán monopolios ni abusos de la posición de dominio que un particular adquiera en un determinado mercado de bienes o de servicios.
Por último solicita que la presente acción de a.c. sea declarada con lugar, y en consecuencia se ordene a la Fundación Bandan Caracas, el cese de toda política o vías de hecho que discrimine los derechos de su representada, en cuanto al suministro, descuentos, y formas de pago; así como el despacho oportuno de los medicamentos, asimismo, que ordene a la Fundación Bandan el cese en el abuso de su posición de dominio que actualmente presenta y el beneficio a los pacientes, por último solicita que dicha Fundación se adecúe a los Estatutos Sociales o Acta Constitutiva original con sus modificaciones legalmente efectuadas.
DEL TERCERO INTERESADO
En la oportunidad de celebrarse la audiencia constitucional, compareció al acto el abogado V.J.C.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 23.978, obrando con el carácter de delegado de la ciudadana Procuradora General de la República y representante judicial del Ministerio del Poder Popular para la Salud, solicitando se admita su intervención en el presente juicio.
Examinados los recaudos que cursan en autos, a criterio de este Tribunal, existan suficientes elementos que acreditan el interés legítimo y directo del citado organismo para intervenir en el presente p.d.a..
Por lo motivos expuestos, se admite la intervención del mencionado organismo en el presente juicio, con el carácter de tercero interesado en las resultas del mismo. Así se decide.
Establecido lo anterior se observa que en la oportunidad de celebrarse la audiencia oral el ciudadano V.J.C.M., obrando con el carácter de Delegado del ciudadano Procurador General de la República solicitó se declare sin lugar la acción de a.c. por considerar que en el presente caso se está en presencia de un conflicto entre particulares, surgido en el marco de las relaciones de naturaleza mercantil que estos mantienen y no, de los intereses colectivos y difusos de los enfermos que acuden a la institución accionante. Consignó asimismo, escrito contentivo de un resumen de los alegatos expuestos.
ALEGATOS DE LA PRESUNTA AGRAVIANTE
Corre inserto a los folios 245 al 259 de la pieza No. 1 del expediente principal, escrito consignado por el abogado J.V.H., obrando con el carácter de apoderado judicial de la presunta agraviante, Fundación Banco de Drogas Antineoplasicas (BADAN), en el cual solicita se declare inadmisible por este Tribunal la acción de a.c. interpuesta contra su representada, o en su defecto sin lugar, por las razones de hecho y de derecho que a continuación se señalan:
Que la acción de a.c. fue interpuesta contra su representada hace ya casi cuatro años, y que desde la fecha de su presentación, en ningún momento la parte presuntamente agraviada dio impulso procesal a la misma, lo cual indica, que la supuesta lesión constitucional que denuncia, no es actual, demostrando así la falta de interés que en la presente acción de amparo tiene la parte accionante.
En este sentido señala, que la acción de a.c. fue admitida por este Tribunal en fecha 11 de agosto de 2006, y no fue sino hasta el 8 de febrero de 2007, poco antes de que se cumplieran seis meses desde la fecha de dicha admisión, que la aparte accionante comenzó a realizar diligencias a los fines de que este Tribunal notificara a las partes en el presente juicio, razón la por la cual, alega que es imposible poder hablar de una supuesta lesión actual, ya que se demostró la falta de interés de la parte accionante en el presente caso.
En segundo lugar, solicita que la presente acción de a.c. sea declarada inadmisible, por cuanto los supuestos de hecho que denuncia la parte accionante, deben ser denunciados por la vía ordinaria ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, de conformidad con lo establecido en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en virtud de que, lo denunciado por la parte accionante, es que su representada está ejecutando supuestas prácticas monopólicas, prácticas de discriminación de precios y supuestas practicas de abuso de posición de dominio, de lo cual, señala que la accionante no debió tramitar sus denuncias a través de la vía del a.c..
Por otra parte, solicita la inadmisibilidad de la presente acción de amparo, en virtud de que los supuestos hechos denunciados deben ser tratados como vicios de orden legal y no como vicios de carácter constitucional, ya que su licitud o ilicitud no se debe determinar conforme a normas, derechos o garantías constitucionales, sino con base en las disposiciones establecidas en una ley ordinaria, como lo es, la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, por cuanto señala que la misma, es la que establece los procedimientos correspondientes para todo lo relacionado con prácticas monopólicas, discriminación de precios y abuso de posición de dominio, aunado a que la presente acción de a.c. no tiene por objeto el resarcimiento de una supuesta violación por parte de su representada de normas de carácter constitucional, sino mas bien, a la supuesta violación de los estatutos sociales de una Fundación.
Por otra parte, en el supuesto caso de que este Tribunal considere que todo lo anteriormente señalado, no son motivos suficientes para ser declarada inadmisible la presente acción de a.c., solicita que la misma, sea declarada improcedente, por cuanto señala en primer lugar, que los hechos denunciados por la accionante como violados por su representada, no han sido probados en este proceso, por cuanto no existe prueba alguna que demuestre las supuestas prácticas de discriminación de precios, de monopolio y de abuso de posición de dominio, y que las copias simples de supuestos documentos e instrumentos destinados a probas algunos de los referidos hechos alegados, que consignó en el expediente la parte accionante, nada tienen que ver con la denuncia de fondo según la cual, su representada está cometiendo. En segundo lugar, solicita la improcedencia de la presente acción de amparo, por cuanto los supuestos hechos denunciados por la accionante, no pueden considerarse como hechos lesivos de los derechos de principio a la igualdad, a la salud, a la garantía de protección de salud y la prohibición de monopolios y oligopolios, por parte de su representada, ya que en ningún momento las supuestas denuncias fundamentadas en tales derechos, no constituyen violaciones que deben canalizarse por la vía de amparo sino por las vías establecidas en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por lo tanto, señala que no pueden existir violaciones a los intereses colectivos y difusos de los pacientes que previa diagnosticación de enfermedades neoplásicas necesiten de la beneficiencia de esa Fundación.
ALEGATOS DEL TERCERO INTERESADO
En la oportunidad de celebrarse la audiencia oral el abogado sustituto de la Procuradora General de la República, negó los argumentos expuestos por la parte accionante. Alegó que no existe poder alguno que le atribuya a la parte accionante la representación de los intereses difusos y colectivos de la Comunidad Larense, y gran parte de la Yaracuyana, Portugueseña y Falconiana, señalando asimismo, que la parte accionante tiene facultad para actuar en representación de la Fundación Banco de Drogas Antineoplásicas del Estado Lara, más no, en representación de sus pacientes, y que el asunto planteado en autos no es un caso sobre derechos o intereses difusos, por que se evidencia que son específicos y su petitorio revela que lo pretendido es con la interrelación comercial con otro ente privado como lo es la Fundación Badan Caracas.
Por último, hace valer en nombre de su representado el derecho social fundamental, que es la obligación del estado de garantizar el derecho a la vida y a la salud de toda la colectividad venezolana, de conformidad con lo establecido en los artículos 83, 84, 85 y 86 de la Carta Magna, y solicita que la presente acción de a.c. sea declarada sin lugar
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
El ciudadano J.H.G.G., en su carácter de Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público con Competencia Nacional en lo Contencioso Administrativo y Tributario, manifestó que en el caso bajo estudio, el amparo constituye la vía idónea para obtener el restablecimiento de la situación jurídica que denuncia el actor le ha sido infringida.
Señala que resulta evidente, que si bien la Junta Directiva de la Fundación Bandan Caracas, acordó que fuera esta quien determinara el precio de los medicamentos que comercializaba, señala que dicha disposición se acordó mediante un cambio Estatuario dispuesto por la Directiva de la referida Fundación, tal como consta en el presente expediente, y que en el caso de disconformidad con el mismo por parte de la Fundación Bandan Lara, o que esta considere que no se siguió el tramite regular para dicha modificación, señala la representación del Ministerio Público que constituyen hechos a ser debatidos en la jurisdicción ordinaria.
Sobre las presuntas practicas monopólicas de la parte accionada, señala esta representación que en el caso de que se considere que la Fundación Badan Caracas, ejerce efectivamente un monopolio, se debe agotar previamente los mecanismos ordinarios dispuestos por la ley para resolver el mismo, acudiendo ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en los términos establecidos en la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, y que ante cuya inoperancia o invialidad es que quedaría abierta la posibilidad de la interposición del a.c.. Que tales circunstancias escapan al control constitucional del recurso de amparo, ya que de admitir la tesis contraria, implicaría que, a través de la figura de amparo se considere nula y carente de validez una modificación estatuaria o se declare la existencia de un monopolio, lo cual representaría crear efectos constitutivos a favor de una de las partes en litigio, circunstancia esta que señala que se encuentra vetada a los jueces, ya que desnaturalizaría el fin axiológico del a.c..
En lo atinente a la denuncia referida por la parte accionante a la supuesta violación del derecho a la igualdad y a la no discriminación, señala que se pudo constatar en el desarrollo de la audiencia constitucional, que la parte accionada reconoció que en los registros llevados por su representada, no constaba que se le hayan remitido al resto de las filiales con las que mantenía relación comercial, una comunicación como la remitida a la Fundación Badan Lara, en fecha 30 de mayo de 2002, lo cual indica, que concatenado con las afirmaciones sostenidas en dicha audiencia por el ciudadano J.I.A., en su condición de Gerente General de la Fundación Badan Caracas, donde expresó que habían dispuesto eliminar el descuento del 5 % por pronto pago, únicamente a la parte actora, que permite concluir que en efecto existe la transgresión del derecho a la igualdad y a la discriminación, en los términos establecidos en la Constitución de la República.
Señala que si se considera, que la Fundación Badan Lara, no detenta la cualidad para defender intereses difusos o colectivos, resulta ineludible acotar que la conducta discriminatoria de la cual es objeto dicha Fundación , afecta el derecho a la salud de los pacientes con enfermedades cancerígenas los cuales son tratados por ella, ya que al no remitírsele los medicamentos de manera adecuada y oportuna, con los respectivos descuentos, se imposibilitan a los mismos a cumplir con los tratamientos respectivos y por ende, mas gravosa su enfermedad.
En base a lo expuesto, a criterio del organismo que representa, considera que la presente acción de a.c. debe declararse parcialmente con lugar.
DE LA COMPETENCIA
En sentencia de fecha 5 de mayo de 2006 (folios 205 al 221 de la Pieza No.1 del expediente principal), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se declaró incompetente para conocer de la presente solicitud de a.c. y estableció, en base a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, “que en virtud de que la actuación denunciada emana de la FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS (BADAN) y que del acta constitutiva de dicha Fundación acompañada en copia simple se desprende que miembros fundadores de ésta son el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social (hoy, Ministerio de Salud y Desarrollo Social), Universidad Central de Venezuela, Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, Sociedad Oncológica, Sociedad Venezolana de Hematológica, y Sociedad Anticancerosa de Venezuela, todos ellos entes públicos, el conocimiento en primera instancia de la acción de amparo interpuesta corresponde a un Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capita”.
En atención a lo decidido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo parcialmente transcrito, se declara este Juzgado Superior competente para conocer de la presente acción de a.c., y así se decide.
MOTIVACIÓN
En el escrito contentivo de su pretensión, denunciaron los apoderados judiciales de la parte accionante la presunta violación a su representada de los derechos constitucionales previstos en los artículos 21, 83 -numerales 1° y 3°-, 84 y 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a la presencia de un trato discriminatorio e injusto por parte de la FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS (BADAN), que perjudica especialmente a los enfermos de menores o medianos recursos económicos que atiende esa institución; así como la presencia de un fraude y forjamiento de los estatutos sociales de la FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS (BADAN), por parte de la Junta Directiva de esa Institución, al proceder a modificar su artículo 2 sin la correspondiente asamblea, para permitir la fijación discrecional de los precios por parte de la Junta Directiva y seleccionar con arbitrariedad a quienes y bajo cuales condiciones suplir los medicamentos que esta expende, incurriendo de la forma expuesta en prácticas monopólicas.
Al respecto señalan que las razones que motivaron la creación de esta última fundación en el mes de noviembre de 1977, fue la necesidad de importar medicamentos con actividad neoplásica “según el estado del arte”, de allí que sus fundadores, además del Ministerio del Poder Popular para la Salud, sean centros de estudio, investigación y tratamiento del cáncer en el país. Que con tal propósito, desde su creación, la FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS (BADAN) ha obtenido licencias de importación sin necesidad de pasar por los registros y controles del Ministerio de Sanidad, hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud, como tiene que ocurrir con otras instituciones o empresas dedicadas a la importación o producción de medicamentos para el tratamiento del cáncer, las cuales, además de los permisos de importación, deben obtener el registro del medicamento ante el Instituto Nacional de Higiene, su farmacéutico patrocinante, su casa de representación domiciliada en el país y proceder al pago de aranceles e impuestos. Que lo anterior se justifica por el rápido avance de las diferentes formas de cáncer y la necesidad de que la ciencia los atienda, por el nivel científico de sus miembros fundadores y el objeto social original de la Fundación. Señalan que además de las exenciones impositivas y aduanales de las que disfruta la FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS (BADAN), recibe importantes aportes de ministerios e instituciones públicas a través del presupuesto nacional, de contribuciones y donaciones.
Alegan que la presunta agraviante se aprovecha del monopolio que ejerce, en una demostración evidente de abuso de su posición de dominio, para discriminar a otras instituciones y encarecer ilegalmente el costo de los medicamentos para presentar una aparente gestión exitosa de su Junta Directiva, desviándose de su objetivo fundamental de multiplicar sus donaciones, abaratar el precio de los medicamentos, contribuir efectivamente a la investigación y docencia en materia de cáncer y no, el de presentar estados financieros propios de una corporación mercantil “en franca expansión comercial.”
Que la naturaleza propia de las fundaciones, como instituciones benéficas, científicas y sin fines de lucro, obliga a la FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS (BADAN) a proporcionar en condiciones de igualdad a las diferentes instituciones de la República dedicadas a actividades asistenciales y a los particulares, las drogas antineoplásicas que importa y adquiere o recibe de laboratorios con representación en el país -en condiciones de monopolio o posición de dominio-, en la forma prevista en sus estatutos o acta fundacional, esto es, a precio de costo mas un porcentaje necesario para cubrir sus gastos operacionales.
Que a pesar de lo expuesto, desde el mes de abril de 2007, la relaciones de su representada con la FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS (BADAN) se vieron de manera abrupta y unilateral afectadas, al extremo de proceder esta última a suspender, negar y retardar el envío de los medicamentos que requieren los pacientes enfermos de cáncer, específicamente, de aquellos que únicamente son importados por la FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS (BADAN), causándole graves perjuicios a muchos pacientes, procediendo de manera discrecional su Junta Directiva, autorizada para ello por una modificación estatutaria ilegal, a seleccionar de manera arbitrara, a quienes, y bajo cuales condiciones suplir, imponiéndole a su representada nuevas condiciones para la venta de medicamentos, suprimiéndole los descuentos del cinco por ciento (5%) por pronto pago de los cuales venía disfrutando y exigiéndole el pago por adelantado de los despachos, evidenciándose así un trato discriminatorio e injusto que perjudica especialmente a los enfermos de menores o medianos recursos económicos que atiende esa Fundación.
Afirman que los miembros de la Junta Directiva y la Gerencia de la FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS (BADAN), contrariando su acta fundacional, bajo una concepción eminentemente mercantilista, han desarrollado lo que ellos denominan “una política comercial expansiva”, fundando farmacias comerciales en distintas regiones de la República donde existen instituciones asistenciales sin fines de lucro como su representada, realizando actividades monopólicas y discriminando con abuso de la mencionada posición a fundaciones, instituciones y pacientes que disienten de las directrices o propósitos mercantilistas de la FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS (BADAN), en contravención a lo dispuesto en los artículos 21, 83 -ordinales 1° y 3°-, 84 y 113 del Texto Constitucional.
En base a lo expuesto solicitan se le ordene a los miembros de la Junta Directiva de la FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS (BADAN): 1) Cesar toda política, vías de hecho que discriminen los derechos de su representada FUNDACIÓN BADAN LARA, en cuanto al suministro, descuento, formas de pago y despacho oportuno de los medicamentos expedidos por esa Fundación; 2) Cesar en el abuso de su posición de dominio; y 3) Ceñirse a sus estatutos o acta constitutiva original con sus modificaciones legalmente efectuadas, es decir, aquellas que constan en el Registro Subalterno Primero del Municipio Libertador del Distrito Capital.
Ahora bien, el derecho a la igualdad y a la no discriminación esta consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:
"Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1.1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
1.2. La ley garantizará condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por algunas de las razones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
1.3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana, salvo las fórmulas diplomáticas.
1.4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias”.
La violación de este derecho, conforme a la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia (Casos: V.B.d. fecha 21 de julio de 1994 y E.S. de fecha 13 de abril de 1999), se ha entendido que “existe, también, cuando situaciones similares o análogas se deciden, sin aparente justificación, de manera distinta o contraria.” En tal sentido señala que “el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación entre particulares consagrado en el artículo 61 de la Constitución, abarca no sólo los supuestos por él señalados sino todas aquellas situaciones donde sin algún motivo o razón se resuelvan contrariamente planteamientos iguales".
Conforme al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación, debe ser entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria, y se prohíbe por tanto, la discriminación.
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su jurisprudencia ha venido señalando que “no todo trato desigual es discriminatorio, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas.” (Sentencia de fecha 17 de octubre del año 2000, caso: L.A.P., en nulidad contra la norma contenida en el encabezamiento del artículo 8º de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales)
Concluyendo conforme a lo expuesto en dicha sentencia señalando esa Sala “que la cláusula de igualdad ante la ley, no prohíbe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones de hecho; b) que el trato desigual persiga una finalidad específica; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde la perspectiva de los derechos y principio constitucionales; y d) que la relación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Si concurren las condiciones antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima.”
En el caso bajo estudio, a criterio de este Juzgador, las condiciones impuestas por la FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS (BADAN) a la accionante para la venta de los medicamentos para el tratamiento de los enfermos con cáncer, en la comunicación fechada 30 de mayo de 2002 que corre inserta al folio 10 del cuaderno de recaudos anexo al expediente principal, a saber: la supresión del descuento del cinco por ciento (5%) por pronto pago y el despacho de los productos previo el pago de los mismos, resultan violatorias del derecho a la no discriminación alegado por la accionante, tomando en cuenta que no consta en autos que esta última fundación se encuentre en una situación de hecho diferente a la del resto de las filiales de la FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS (BADAN), en lo referente al expendio de los medicamentos que distribuye, y a las cuales, no consta en actas se le hubiesen impuesto esas mismas condiciones de venta por parte de la accionada.
Lo anterior se vio corroborado durante el desarrollo de la audiencia constitucional celebrada el 8 de mayo de 2007, oportunidad en la cual este Tribunal le exigió a los representantes judiciales de la FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS (BADAN), le informase en el plazo de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la fecha de inicio de la audiencia, si dicha Fundación, le impuso al resto de sus filiales, similares condiciones de venta a las exigidas a la accionante en la comunicación suscrita por su Presidenta, a la que se hizo referencia en el párrafo precedente, y que en caso afirmativo, consignase copias de las comunicaciones respectivas, manifestando estos en la oportunidad de reanudarse la audiencia oral el día 10 de mayo de 2007 (folios 279 y 280 de la Pieza No.2 del expediente principal), que en los archivos de la FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS (BADAN) no existía soporte alguno que acreditase esa circunstancia, insistiendo pese a ello, en negar la existencia de el supuesto trato discriminatorio denunciado por la accionante.
De lo expuesto se colige, que al no encontrarse el resto de las filiales de la accionada en una situación de hecho distinta a la de la FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS LARA, pues no existe prueba alguna en autos que así lo acredite, estaba aquella impedida de dispensarle, como en efecto ocurrió, un trato diferente a la actora.
Por lo que respecta a la segunda de las condiciones establecidas para la procedencia del posible trato desigual, esto es, que dicho trato tenga una finalidad específica, observa este Tribunal, que en el curso del proceso no logró acreditar la FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS (BADAN), los motivos que sustentaron su decisión de modificar las condiciones de venta impuestas a la accionante, pues como ya se señaló, sus representantes legales alegaron que la supresión del descuento por pronto pago y la obligación de ventas al contado, se debió a la disminución de los márgenes de rentabilidad por la venta de los productos, situación que, hasta la fecha de emisión de la tantas veces aludida comunicación, los obligaba a subsidiar el descuento por pronto pago que le venía otorgando a la accionante.
Esta última afirmación, a criterio de este Juzgador, se ve desvirtuada del contenido de los Estados financieros de la FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS (BADAN) al 31 de diciembre de 2000 y 2001, que en copia simple corren insertos a los folios 65 al 83 del cuaderno de anexos, y en original, a los folios 282 al 300 de la Pieza No.2 del expediente principal, producidos por la propia accionada, elaborados por la firma de contadores públicos KPMG ALCARAZ CABRERA VAZQUEZ, y de la comunicación suscrita por la Gerente de Administración de la citada Fundación, ciudadana M.B., que corre inserta a los folios 60 al 64 de ese mismo cuaderno, instrumentos de los cuales se evidencia que durante los períodos fiscales correspondientes a los años 2000 y 2001, la FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS (BADAN) obtuvo utilidades netas superiores al veinte por ciento anual (20,84% durante el año 1999, 38,48% durante el 2000 y 17,37% durante el año 2001), hecho que, evidentemente se contradice con lo expuesto por sus representantes legales durante la prorroga de la audiencia constitucional, al señalar estos que el margen de rentabilidad era menor al 15% anual.
Igualmente se observa, que la modificación de las condiciones de venta otorgadas a la accionante, no cumple con la tercera de las condiciones requeridas, ya que la finalidad perseguida por estas últimas no resulta razonable, al condicionar la Presidenta de la FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS (BADAN) la venta de los medicamentos que expende para los enfermos de cáncer, a su pago de contado, sin que conste en autos se le exijan iguales condiciones al resto de las filiales, a pesar de que todas cumplen la misma finalidad.
Por lo que respecta a la última de las condiciones exigidas, estima este Tribunal que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual por parte de la FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS (BADAN), no guarda proporción con las circunstancias de hecho que alegan sus representantes legales la motivaron y la finalidad que la justifica, pues se desprende de los estados financieros de esa Fundación que obtuvo utilidades superiores a las señaladas por sus representantes legales y judiciales durante el desarrollo de la audiencia oral, evidenciándose sí, que dicha modificación resulta perjudicial para los enfermos de cáncer que acuden a la FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS LARA a obtener un servicio óptimo en lo que respecta a la atención de la salud, al imposibilitarles la adquisición de los medicamentos para el tratamiento de su enfermedad a precios de costo, mas un porcentaje necesario para el funcionamiento de esa institución, pues se desprende de autos que los márgenes de rentabilidad que obtiene la accionada superan con creces dicha formula.
Determinado lo anterior, a criterio de quien decide, los hechos descritos evidencian la lesión a la accionante de los derechos a la salud, a la igualdad y a la no discriminación ante la ley, a que se refieren los artículos 21 y 83 de la Constitución de 1999, que deben ser garantizados por el Estado, dada su condición de prestador de los servicios inherentes a la preservación, mantenimiento y protección del mismo, en el marco de un esquema orientado a la consecución del bienestar colectivo, garantizando así la calidad de vida de sus habitantes, dentro del parámetro valorativo de la dignidad humana.
En tal sentido, el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone expresamente, lo siguiente:
Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República
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Dichas violaciones, que en el caso sub examine se hacen más patentes en virtud de lo oneroso que representa el pago de los medicamentos y los servicios médicos-asistenciales, de cirugía y hospitalización para el tratamiento del cáncer, ante la inexistencia práctica de un sistema de seguridad social en nuestro país que cubra de manera eficiente tales eventualidades, pudiendo por ello generarse situaciones en las que los particulares, en especial, los que acuden a la sede de la accionante, debido al trato discriminatorio que actualmente le dispensa la FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS (BADAN), no puedan acceder a la compra de los medicamentos que requieran, por la imposibilidad de pagar precios elevados o de acceder al producto, cuestión que este Tribunal considera inaceptable dentro del modelo constitucional que enmarca el Texto Fundamental, debiendo por ello corregirse cualquier situación que promueva la desigualdad en cuanto a la garantía de acceso a los servicios de salud, incluido dentro de este el expendio de los medicamentos para el tratamiento del cáncer, dictando al efecto el correspondiente mandamiento de a.c. que le impida a la Fundación accionada, continuar con el trato discriminatorio que actualmente le dispensa a la FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS LARA, razón por la cual, debe en el presente caso declararse procedente la denuncia que formula la accionada, en lo referente a la violación del derecho a la igualdad y a la no discriminación, en los términos establecidos en párrafos precedentes.
Por último, en lo que respecta a las denuncias referidas a la presencia en el caso facti especie de un fraude y forjamiento de los estatutos sociales de la FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS (BADAN), por parte de la Junta Directiva de esa Institución, al proceder esta última a modificar su artículo 2 sin la correspondiente asamblea, para permitir la fijación discrecional de los precios por parte de la Junta Directiva y seleccionar con arbitrariedad a quienes y bajo cuales condiciones suplir los medicamentos que esta expende, incurriendo de la forma expuesta en prácticas monopólicas, se desestiman las mismas, por estar impedido este Juzgador de proceder a su análisis y valoración.
En efecto, el conocimiento de los hechos que eventualmente configuren dichas denuncias le esta atribuido, en el primero de los casos, a la jurisdicción civil ordinaria, mediante el ejercicio de las acciones destinadas a enervar la validez de los acuerdos adoptados por la FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS (BADAN) en asamblea de miembros, y en el segundo caso, por corresponderle a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, las atribuciones para ejercer la vigilancia y el control de las prácticas monopólicas que impidan o restrinjan la libre competencia y de determinar, en cada caso, la existencia o no de prácticas o conductas prohibidas en los Artículos 13 y siguientes de la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de a.c. interpuesta por la FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS DEL ESTADO LARA, por intermedio de su Presidenta y representante legal, ciudadana MORELLA R.d.P., asistida por el abogado H.M. D`PAOLA, contra la FUNDACIÓN DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS BADAN, ambas, suficientemente identificadas en la parte motiva del presente fallo.
Se le ordena a la FUNDACIÓN DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS BADAN, cesar toda actividad o vías de hecho que discriminen los derechos de la parte accionante, en lo relativo al suministro, descuento, formas de pago y despacho oportuno de los medicamentos que esta expende.
Se desestiman los pedimentos contenidos en el escrito de reforma del libelo que corre inserto a los folios 151 al 181 de la primera pieza del expediente principal, en sus numerales SEGUNDO y TERCERO, por las razones de hecho y de derecho expuestas en la parte motiva del presente fallo.
Se ordena remitir a la Dirección de Delitos Comunes de la Fiscalía General de la República, copia certificada del presente expediente, a los fines de que ese organismo determine las responsabilidades penales que eventualmente se deriven de los hechos que dieron lugar a la interposición de la presente solicitud de a.c..
El presente mandamiento de a.c. deberá ser acatado en forma inmediata por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desacato a la autoridad judicial.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de mayo de dos mil siete (2007). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.
EL JUEZ,
J.N.M..
LA SECRETARIA ACC.,
NILJOS LOVERA SALAZAR
En la misma fecha de hoy, siendo las (2:00 p.m.), quedó registrada bajo el Nº 42-2007.
LA SECRETARIA ACC.,
NILJOS LOVERA SALAZAR
Exp. Nº 7555.
JNM/ravp.
