Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 22 de Abril de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 07189.

Mediante escrito presentado en fecha 19 de marzo de 2013, por ante el Juzgado Superior Distribuidor de lo Contencioso Administrativo y recibido por este Juzgado en fecha 20 de marzo del mismo año, el abogado A.N.S.H., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 40.543, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano M.A.Z.C., titular de la cédula de identidad Nº V- 12.756.797, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar, contra la orden administrativa Nº GN-15436 de fecha 21 de diciembre de 2012, emanada del COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA.

En fecha 25 de marzo de 2013, de conformidad con los artículos 9 y 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho. (Ver folio 81 del expediente judicial)

En fecha 04 de abril de 2013, el Tribunal ordenó emplazar a la Procuradora General de la República. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos y el expediente personal del ciudadano M.A.Z.C., igualmente, se ordenó notificar al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa y Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana. (Véase folio 84 del expediente judicial)

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha 19 de febrero de 2014, la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem. (Véase folio 294 del expediente judicial)

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de entrar a resolver al fondo del asunto planteado debe quien decide hacer referencia al alegato presentado por la sustituta de la Procuraduría General de la República en su escrito de contestación relacionado con la imposibilidad de presentar el recurso, toda vez que en sede administrativa el acto primigenio ya había sido recurrido a través del Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 14 de marzo de 2013, lo que hace que éste pierda su eficacia jurídica, debiendo entonces recurrirse del acto que eventualmente acordase resolver dicho recurso.

Al respecto advierte este Sentenciador que si bien es cierto el Recurso Contencioso Funcionarial interpuesto, fue presentado en fecha 19 de marzo de 2013, es decir antes que venciera el lapso para que la Administración diera respuesta al recurso jerárquico, y que dicha circunstancia obligaba -conforme se desprende al criterio sostenido entre otras por Sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de febrero de 2008, que anuló la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa en fecha 30 de enero de 2007- a esperar que la Administración emitiera un pronunciamiento dentro del lapso legal que resolviera el problema planteado o operara el silencio administrativo para dar paso a un próximo recurso ello en aras de evitar la emisión de decisiones contradictorias, no es menos cierto que el acto administrativo que se recurre es de naturaleza disciplinaria a la luz de una relación estatutaria funcionarial y su marco de regulación a los efectos procesales en lo que se refiere a la caducidad es aquél que se encuentra previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y cuyo procedimiento debe de seguirse incluso en sede jurisdiccional conforme lo establece la referida normativa legal, motivo por el cual los actos emanados por la Administración en dicha materia con la naturaleza como el de autos son aquellos de los considerados por la doctrina como causantes de Estado, vale decir, que cuyo efectos jurídicos agotan la vía administrativa, abriéndose inmediatamente la posibilidad de recurrirlo en sede judicial, dentro del lapso de tres meses que establece la Ley especial que los regula.

Esa especial circunstancia genera en el caso de autos la imposibilidad de que este Juzgador pueda declarar la inadmisibilidad de la acción propuesta ello en razón de que no puede el administrado sufrir las consecuencias de una imprecisión en la que incurrió la Administración en la notificación al dictar el acto recurrido, lo que se patentiza en el caso concreto cuando se advierte que al momento de notificar del contenido del mismo se le indica al querellante que puede ejercer los recursos administrativos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando lo correcto era indicarle que contra el aludido acto se podía ejercer únicamente el recurso contencioso funcionarial, por ante los Juzgados Superiores Contenciosos Administrativos.

Ante este escenario resulta claro que en el caso concreto debe reconocerse que la notificación presentada no cumplió los extremos de Ley, por lo que resulta defectuosa y no le es dado a este Despacho entender que su contenido está o debe prelar sobre una norma jurídica que se encuentra en plena vigencia, salvo en aquellos casos en que dicha circunstancia favorezca al administrado (Véase al respecto Sentencia proferida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 15 de abril de 2010 con ponencia del A.C.. Expediente Nro. AP42-R-2008-000167), ello así y considerando que el acto fue notificado 28 de enero de 2013 al hoy recurrente, siendo interpuesto el presente recurso en fecha 19 de marzo de 2013, tales circunstancias deben entenderse para dar procedencia a la tramitación de la presente querella en resguardo de los principios de la tutela judicial efectiva, pro actione, declarándose improcedente la inadmisibilidad invocada para el caso que nos ocupa. Y así se decide.

Ahora bien, con fundamento a los argumentos presentados por las partes y las pruebas que cursan en autos, pasa de seguidas este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, en tal sentido, observa que el objeto del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial versa sobre la declaratoria de nulidad de la contra la orden administrativa Nº GN-15436 de fecha 21 de diciembre de 2012, emanada del Comandante General de La Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual se ordena separar de la Fuerza Armada Nacional al Sargento Mayor M.A.Z.C., adscrito al componente de la Guardia Nacional Bolivariana.

Fundamenta el querellante su recurso en la existencia de varias violaciones a saber: (i) la violación al derecho a la defensa y al debido proceso y, (ii) la violación a disposiciones legales; la primera de estas se fundamenta en la ocurrencia de algunos hechos que se van a compilar con la intención de proporcionar un mejor manejo y comprensión de la presente decisión, entre ellos están: Que de las pruebas presentadas no se verifica la existencia de la causal invocada para dictar el acto recurrido; que los testigos evacuados no fueron confrontados entre sí ni se le permitió a las partes controlar su evacuación; que no hubo claridad ni precisión ni vinculación probatoria; que el funcionario sustanciador en sede administrativa no estuvo presente el día que se celebró el C.D., por lo que no se ilustró al referido Consejo sobre la forma en la que fue sustanciado el mismo; que ni el recurso de reconsideración ni el recurso jerárquico interpuestos en sede administrativa fueron resueltos; que no le fueron acordadas copias certificada del expediente y que al momento en que se produjo la emisión del acto recurrido se encontraba bajo cuidados médicos como consecuencia de afectaciones de su salud.

La segunda de las violaciones denunciadas relativa a las violaciones a las disposiciones legales encuentra su fundamento en los siguientes hechos: en que el denunciante es un civil y al haber presentado su denuncia ante el destacamento ha debido notificarse a la Fiscalía no siendo competente la guardia nacional bolivariana para abrir procedimiento alguno, pues ello era competencia de la jurisdicción penal; que la denuncia presenta un error en la fecha pues los hechos ocurrieron el 07 de enero de 2012, y no el 02 de enero de 2011, como lo señala en su texto; que el acto recurrido viola los artículo 1, 2 y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el 48 ejusdem, pues se aplicó indebidamente el Reglamento de Castigos Disciplinario Nº 6; que la denuncia no cumple los requisitos del Código Orgánico Procesal Penal.

Resumido en esos términos los alegatos presentados pasa quien decide a pronunciarse sobre su procedencia o no advirtiendo en primer lugar que del contenido del acto administrativo recurrido, es decir de la orden administrativa Nº GN-15436 de fecha 21 de diciembre de 2012, se desprende textualmente lo siguiente:

(…), se ordena separar de la Fuerza armada Nacional Bolivariana por Medida Disciplinaria, de conformidad con los artículos 112 y 113 en concordada relación con el artículo 127 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al SM/3 ZAMBRANO COLMENARES, cédula de identidad Nº V-12.756.797, en conjunto de los efectivos que conforman la comisión optaron por una suma de dinero a cambio de su libertad y bajo amenaza si se atrevían a divulgar algo de lo sucedido; ante tal hecho, el día 06ENE12, el ciudadano Cnel, I.J.L.B., Comandante del Destacamento de Fronteras Nro. 13 del Comando Regional Nro. 1 de la Guardia Nacional Bolivariana, ordenó el inicio de la Investigación Administrativa Nro. CR-1-DF-13-SP-001-12, para aclarar los hechos en los que se encuentra incluido el SM/3. ZAMBRANO COLMENARES MIGUEL, cedula de identidad Nro. V-12.756.797, asistiendo al acto en la fecha indicada, el día 27MAR12, el ciudadano Cap. C.M.Á.J., Instructor del Expediente Administrativo Nro. CR-1-DF-13-SP-001-12, de fecha 06ENE12, elaboró sus conclusiones, recomendado que el SM/3. ZAMBRANO COLMENARES MIGUEL, cedula de identidad Nro. V-12.756.797, mediante Orden Administrativa Nro. GN: 13805 realizándose el acto de C.D. en la sede del Comando Regional Nro. 1, de fecha 22AGO12, estando presidio el acto por el G/B, R.J.L.V., Comandante del Comando Nro. 1, de la Guardia Nacional Bolivariana, estando presente el SM/3. ZAMBRANO COLMENARES MIGUEL, (…), por infringir el artículo 117 apartes 02, 04, 10 y 46, del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, dejando constancia del hecho mediante las firmas de los presentes en el acto. En tal sentido ejecútese la presente Orden Administrativa para los efectos legales correspondientes (…)

. (Ver folios 17 y 18 del expediente judicial)

De donde se evidencia que el ciudadano M.Z.C., fue dado de baja por medida disciplinaria en virtud de haber infringido el contenido del artículo 117 numerales 2, 4, 10 y 46 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 117. Se consideran faltas graves en un militar:

(…)

2. Ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio;

(…)

4. Ser cómplice o auxiliador de una falta grave cometida por un compañero o subalterno;

(…)

10. La arbitrariedad comprobada dentro de los actos del servicio;

(…)

46. Ofender la moral y las buenas costumbres por medio de palabras o actos que no sean delictuosos;

(…)

De manera que para analizar la procedencia o no de los reclamos presentados debe este sentenciador, verificar a la luz del antecedente administrativo que cursa a los autos en cinco (05) piezas separadas consignado y agregado en fecha 26 de septiembre de 2013 y cuyo contenido no aparece impugnado, tachado o en modo alguno puesto en duda a lo largo del iter procesal, la configuración o no de las faltas denunciadas lo que hace de seguidas:

En fecha 06 de enero 2012, el ciudadano CORONEL I.J.L.B., Comandante del Destacamento de Fronteras Nº 13 Comando Regional Nº 1 de la Guardia Nacional Bolivariana, ordenó el inicio de la Investigación Administrativa Nº CR-1-DF-13-SP-001-12, para aclarar los hechos en los que se encuentra incurso el SM/3. ZAMBRANO COLMERARES M.A., titular de la cédula de identidad Nº V- 12.756.797. (Ver folio 1 del antecedente administrativo)

En esa misma fecha se levanta acta a tenor del cual el funcionario F.J.G.S., aceptó el cargo de sustanciador del expediente iniciado prestando el juramento de ley y el abogado A.A.C., Consultor Jurídico del Destacamento de Frontera se juramentó como funcionario encargado de velar por el desarrollo cabal de las investigaciones a desarrollar. (Ver folio 5 del antecedente administrativo)

En fecha 07 de enero de 2012, se practicó la notificación de entrevista en calidad de investigado, asistiendo a la misma en la fecha indicada en la notificación del aludido ciudadano. (Ver folio 7 del antecedente administrativo). En dicha entrevista se lee: “ VENGO A DENUNCIAR AL SARGENTO ALVIAREZ EL CUAL EL DÍA 02 DE ENERO DEL 2012 APROXIMADAMENTE A LA 1:00 DE LA TARDE INVADIERON MI RANCHO EN LA DIRECCIÓN ANTES INDICADA 3 MILITARES Y ME TOCO METERME PARA DENTRO DE LA CASA CON ELLOS Y ME SACARON UNA VACULA DE MI PROPIEDAD DE AHÍ ME ESPOSARON Y ME DIRIGIERON AL COMANDO DE QUENIQUEA SEGUIDAMENTE ME DIJERON QUE TENIA QUE DARLE LA CANTIDAD DE 10 MIL BOLÍVARES FUERTES PARA NO SER TRASLADAO A LA CARCEL DE S.A., LO UNICO QUE ESTABA A MI ALCANCE ERA 2 MIL BOLÍAVRES FUERTES, LOS CUALES ME QUITARON (…) SE LLEVARON DE MI PROPIEDAD 250 ESTANTILLOS (…)”

Seguidamente en fecha 09 de enero de 2012, se dictó auto a tenor del cual fueron incorporadas al expediente copias fotostáticas del libro de novedades de los días 02 al 7 de enero de 2012, en las que no se advierte la existencia del procedimiento denunciado. (Ver folios 7 al 26 del expediente administrativo). Adicionalmente en esa misma fecha fueron incorporadas boletas de notificación practicadas a los presentes el día en que ocurrieron los hechos denunciados, destacándose la notificación del ciudadano M.Z., a tenor de la cual se le informa que le fue aperturado procedimiento disciplinario y las causales que se le imputan, además de requerirle su comparecencia para ser entrevistado (Ver folio 47 y 48 del expediente administrativo)

En fecha 09 de enero de 2012, rindió entrevista el ciudadano R.U., titular de la cédula de identidad Nº V-16.787.695, quien manifestó que el día martes 3 de enero fue llamado por parte de un guardia nacional de nombre Zambrano quien le solicitó que le hiciera un viaje en su camión para el traslado de unos horcones desde una finca ubicada en la mesa de San Antonio hasta Bauquena, destacando al dar respuesta a la séptima pregunta que fue acompañado en ese traslado por el guardia Zambrano y el Guardia Gil, asimismo informó en la octava pregunta al hacer referencia al dinero producto de la venta de los horcones le fue entregada al guardia González, de igual forma al hacer referencia a quien ofreció los horcones en venta señaló en la respuesta a la pregunta novena que: “(…) el guardia Zambrano (..)”. (Ver folio 56 al 58 del expediente administrativo)

En fecha 09 de enero de 2012 se evacuó la entrevista al ciudadano Á.R.M.V., titular de la cédula de identidad Nro. V-9.330.105, quien en su condición de hermano del denunciante señaló entre otras cosas que el día dos (02) de enero de 2012, su hermano le llamó para informarle que lo tenían retenido en el Comando de la Guardia, donde él se trasladó junto con el permiso de la madera que le fue incautada el cual había dejado olvidado su hermano en casa, allí fue informado que iba a ser traslado a la cárcel de S.A., y le pidió que le consiguiera “dos millones y medio de bolívares” porque le pidieron “diez mil”, siendo el caso que este consiguió el dinero solicitado e indica: “(…) se lo entregué al Guardia Zambrano y ahí si lo dejaron ir, los soltaron”. Asimismo al dar respuesta a la pregunta cuarta señaló que los guardias le dijeron que le ofreciera algo bueno al menos unos “diez palos” para soltarlo. Igualmente al contestar a la pregunta relacionada con la persona que recibió el dinero conseguido este señaló: “(…) los otros Guardias me dijeron entrégueselo al Guardia Zambrano y se lo entregué personalmente”. (Véase folios 59 y 60 del expediente administrativo)

Seguidamente en fecha 09 de enero de 2012, se evacuó el testimonio del ciudadano J.G.M.V., titular de la cédula de identidad Nro. V-10.744.006, quien en su condición de denunciante señaló que el día dos (02) de enerote 2012, llegó una comisión de la Guardia Nacional a su parcela quienes revisaron toda su casa y la casita de al lado donde consiguieron una madera y lo metieron en un Jeep, esposado y se lo llevaron al Comando, luego lo llevaron a la Oficina y le dijeron que si no quería irse para S.A., la cárcel, tenía que darle diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00), por lo que les informó que no tenía dinero, que únicamente podía sacar dos millones quinientos mil bolívares (Bs. 2.500.000,00), se los dio y lo soltaron. Al dar respuesta al interrogatorio, el referido ciudadano expresó que cuando la Guardia advirtió la existencia de los Horcones (madera), él les informó que tenía los permisos para el aprovechamiento de las misma, de igual forma al dar respuesta a la pregunta octava relacionada con el efectivo que le pidió el dinero señaló: “(…) ahí estaban los tres, los mismos que vi en las fotos del comando, que son los mismos que entraron a la finca”. Asimismo al responder la pregunta décima sexta relacionada con la persona que recibió el dinero indicó que los mismos tres sargentos que entraron a la finca le dijeron que se lo entregara al Sargento Zambrano, quien lo recibió personalmente. (Ver folios 62 al 65 del expediente administrativo)

En esa misma fecha se evacuó al ciudadano GREIMER O.M.V., titular de la cédula de identidad Nro. V-24.694.040, quien en su condición de hermano del denunciante señaló que el día 02 de enero de 2012, ingresó una comisión de la Guardia Nacional en un Toyota militar a la parcela de su papá donde luego de revisadas las instalaciones de la vivienda y una casa abandonada se llevaron una escopeta y unos horcones de madera, por lo que metieron a su papá J.G.M.V., preso y se lo llevaron al Comando de Queniquea, luego el 03 de enero llegó nuevamente la guardia, se llevaron todos los horcones y 14 tablas. Al responder al interrogatorio, específicamente en la pregunta sexta indicó que no se recordaba ni de los nombres ni quienes eran, sólo recuerda que eran tres guardias. (Ver folios 66 al 68 del expediente administrativo).

En esa misma fecha, igualmente fue evacuado el ciudadano V.M.P., titular de la cédula de identidad Nro. V-9.123.625, quien en su condición de testigo de los hechos expuso que el día lunes 02 de enero recibió una llamada de un vecino que le ofreció unos horcones que la Guardia Nacional lo traía de San J.d.B. y que él le pagó a los Guardias el dinero le dejaron los horcones y se fueron. (Folios 69 y 70)

Adicionalmente fue evacuado el Señor G.M.S., quien en esa misma fecha en condición de testigo indicó que el señor Raúl le ofreció unos horcones cuando se hacía acompañar de un Guardia Nacional, los cuales le habían quitado a un Señor que vive más arriba de San J.d.B.. (Ver Folios 72 y 73 del expediente administrativo)

En esa misma fecha fue evacuado el ciudadano J.D.P.P., titular de la cédula de identidad Nro. V-15.927.039, quien manifestó que estaba en la Finca del Señor J.G.M., cuando de repente llegó una comisión de la Guardia Nacional, y preguntaron por el permiso de los horcones, siendo informado que el mismo no se encontraba en el sitio pero que sí contaban con él, preguntaron por la motosierra y entraron a la casa ahí fue donde encontraron el báculo y se llevaron preso al dueño de la finca. (Ver Folios 74 al 75)

Seguidamente en fecha 10 de enero de 2012, acta de reconocimiento del denunciado, donde identifica como perpetradores de los actos narrados al funcionario M.A.Z.C.. (Ver folios 90 del expediente administrativo)

Igualmente en fecha 10 de enero de 2012, acta de reconocimiento del denunciado, donde identifica como perpetradores de los actos narrados al funcionario F.A.G.. (Ver folios 95 del expediente administrativo)

Asimismo en fecha 10 de enero de 2012, acta de reconocimiento del denunciado, donde identifica como perpetradores de los actos narrados al funcionario E.G.M.. (Ver folios 100 del expediente administrativo)

En fecha 27 de enero de 2012, tuvo lugar la entrevista en calidad encausado del ciudadano querellante, quien acudiendo acompañado del abogado J.F.C.A., debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el N 31.338, así como de los otros dos investigados, E.G. y F.A.G., quienes se negaron a testificar acogiéndose al precepto constitucional. (Ver folio 11 al 114 del expediente disciplinario)

En esta misma fecha 27 de marzo de 2012, el ciudadano Cap. C.M.Á.J., instructor del expediente administrativo, elaboró sus conclusiones, recomendando que el querellante, debía ser sometido a C.D., con el que estuvo de acuerdo el Coronel I.J.L.B., Comandante del Destacamento de Fronteras Nº 13 Comando Regional Nº 1 de la Guardia Nacional Bolivariana. (Ver folio 158 al 161 del expediente administrativo)

En fecha 09 de enero rindió su testimonio el ciudadano R.E.U., titular de la cédula de identidad Nro. V16.786.695, quien en su condición de testigo de los hechos señaló que el sargento Zambrano le había solicitado le hiciera un viaje en su camión desde Mesa de San Antonio hasta Bauquena, para trasladar unos horcones de madera, el dinero producto de la venta de los horcones le fue entregado a éste quien al responder la pregunta séptima señaló se encontraba acompañado de el Guardia Zambrano y el Guardia Gil, a quienes al día siguiente les había entregado el dinero de la venta. Al dar respuesta a la novena pregunta relacionada con la persona que ofreció los horcones en venta, el ciudadano señaló: “(…) el Guardia Zambrano (…)”. (Ver folio 311 y 312 de la segunda pieza del antecedente administrativo)

El 12 de junio de 2012, por disposición del Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, se autorizó la celebración del C.D. en contra del querellante, mediante Orden Administrativa Nº GN: 13805, realizándose el mismo en la sede del Comando Regional Nº 1, y estado presente el ciudadano ZAMBRANO COLMERARES M.A., suficientemente identificado. (Folio 328 de la segunda pieza del expediente administrativo)

En fecha 27 de junio de 2012, se le notificó al ciudadano querellante, de conformidad con lo previsto en los artículos 18 y 19 del Reglamento de los Consejos Disciplinarios de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en concordancia con el articulo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que en un plazo de diez (10) días hábiles, seria sometido a c.d.. Véase al pie de la boleta estampada su rubrica. (Ver folio 334 del antecedente administrativo)

En fecha 28 de junio de 2012, fue presentado por el apoderado judicial del hoy querellante, escrito de promoción de prueba a tenor del cual como punto previo se solicita la practica de una inspección en el puesto de Queniquea para determinar si el ciudadano Capitán Á.C.M., hizo acto de presencia en dicho puesto los días 9 y 10 de enero a fin de tomar entrevistas y a la realización de un reconocimiento fotográfico. Asimismo solicita la realización de un careo entre los testigos y su representado a los fines de establecer la verdad de los hechos y promueve documentales varias. (Ver folios 406 al 412 de la segunda pieza del expediente administrativo)

En fecha 04 de julio de 2012, el apoderado judicial del querellante presentó ante el Jefe del Comando Regional Nº 1 de la Guardia Nacional Bolivariana su escrito de descargos, a tenor del cual señala que le fue violado el derecho al formalismo a que se contrae los artículos 1 y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que el Reglamento de Castigos Disciplinario Nro. 6, en ninguno de sus artículos ni mucho menos la directiva Nro. DIR-GNB-IG-01-01-01-3, de fecha 15 de diciembre de 2009, establece normas procedimentales para la sustanciación de los expedientes disciplinarios. Indica que hay una violación constitucional a la presunción de inocencia por cuanto no existen elementos que demuestren la culpabilidad del hoy querellante; señala que la denuncia presentada fue temeraria e infundada y que las entrevistas resultan confusas por lo que no aporta ningún tipo de convicción para que se subsuma la conducta en las faltas, de allí que no exista relación de causalidad. Resalta que el sustanciador en ningún momento llegó a confirmar la existencia de los elementos típicos, ni fue acreditada la demostración de tales elementos; asimismo arguye que no existe claridad en cuanto al hecho atribuido a su representado, hoy querellante en atención a que el ciudadano M.Z. no formó parte de la comisión a que hace referencia el denunciante en sede administrativa. Por último señala que el sustanciador cometió algunas violaciones, pues no señaló la pertinencia y necesidad de ninguno de los medios probatorios, no realizó el análisis de la norma cuyo contenido aplica así como tampoco observó el contenido del perfil disciplinario de su representado, lo que hace que no pudiera comprobarse fehacientemente la participación del hoy querellante en el hecho disciplinario que se le atribuye. (Ver folios 663 al 669 de la tercera pieza de antecedente administrativo)

Del folio 676 al 698 del expediente administrativo, pieza Nro. 3, cursan documentales varias relacionadas con el accidente de tránsito sufrido por el Sargento Mayor M.A.Z.C. en fecha 24 de octubre de 2009.

En fecha 27 de julio de 2012, se le notificó por segunda vez al ciudadano querellante, de conformidad con lo previsto en los artículos 18 y 19 del Reglamento de los Consejos Disciplinarios en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en concordancia con el articulo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que en un plazo de diez (10) días hábiles, sería sometido a c.d.. (Véase folio 747 del expediente administrativo)

En fecha 06 de agosto de 2012, se le notificó por tercera vez, al ciudadano querellante, de conformidad con lo previsto en los artículos 18 y 19 del Reglamento de los Consejos Disciplinarios en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en concordancia con el articulo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que en un plazo de diez (10) días hábiles, seria sometido a c.d.. (Véase folio 775 del expediente administrativo, pieza 3)

En fecha 13 de agosto de 2012, se le notificó por cuarta vez al ciudadano querellante de conformidad con lo previsto en los artículos 18 y 19 del Reglamento de Castigos Nº 6 de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, para que compareciera el día 15 de agosto del mismo año, para que sea sometido al c.d.. (Véase folio 786 del expediente administrativo, pieza 3)

En fecha 15 de agosto de 2012, se le notifico por quinta vez al ciudadano querellante de conformidad con lo previsto en los artículos 18 y 19 del Reglamento de Castigos Disciplinarios en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, para que compareciera el día 22 de agosto del mismo año, para que sea sometido al C.D.. (Véase folio 796 del expediente administrativo)

En fecha 22 de agosto de 2012, tuvo lugar el C.D. y se acordó mediante Acta Nº 020, de esa misma fecha, por decisión unánime dar de baja al ciudadano ZAMBRANO COLMERARES M.A., suficientemente identificado en autos, en cuyo texto se lee la declaración del aludido ciudadano presentada en los siguientes términos: “(…) BUENAS TARDES MI GENERAL YO ESTUVE ESE DÍA DE COMISIÓN CON MI SARGENTO EFECTIVAMENTE AL SEÑOR LO MONTARON Y NOS FUIMOS AL COMANDO Y AL LLEGAR ME FUI A LA HABITACIÓN, YO ESTABA LIMITADO DE SALUD, AQUÍ TENGO LOS INFORMES MÉDICOS YO TUVE CONTACTO CON EL SEÑOR SÓLO PORQUE LO TRAJIMOS AL COMANDO EL SEÑOR ESTA MINTIENDO (..)”. (Véase folio 828 al 839 del expediente administrativo, pieza 3)

En fecha 21 de diciembre de 2012, se dictó decisión mediante la cual se acordó dar de baja por medida disciplinaria del ciudadano ZAMBRANO COLMERARES M.A., por infringir el artículo 117 numerales 2, 4, 10 y 46, del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6. (Véase folio 856 del expediente administrativo)

En fecha 17 de enero de 2013, el abogado J.F.C.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 31.338, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ZAMBRANO COLMERARES M.A., presentó recurso de reconsideración. (Véase folio 83 al 93 del expediente administrativo, pieza Nro. 5)

En fecha 30 de abril de 2013, se respondió el recurso de reconsideración, y se ratificó la decisión contenida en la “ORDEN ADMINISTRATIVA DEL COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA” de fecha 21 de diciembre de 2012, signada con el Nº 15436, mediante el cual se acordó dar de baja por medida disciplinaria al ciudadano ZAMBRANO COLMERARES M.A., por infringir el artículo 117 numerales 2, 4, 10 y 46, del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6. (Véase folio 192 al 202 del expediente administrativo, pieza Nro. 5)

En fecha 14 de marzo de 2013, el apoderado judicial del ciudadano querellante, interpuso Recurso Jerárquico, ante el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, ciudadano ALMIRANTE EN JEFE (ANB) D.M.B..

En fecha 30 de abril de 2013, se dio respuesta al recurso de reconsideración interpuesto, declarándolo improcedente y ratificándose el contenido de la decisión contenida en la orden administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana de fecha 21 de diciembre de 2012. (Ver folios 192 al 202 del expediente administrativo pieza 5)

En fecha 03 junio de 2013, se le dio respuesta al Recurso de Revisión, interpuesto por el apoderado judicial del querellante mediante escrito sin fecha, y recibido en la Comandancia General de la Guardia Nacional, en fecha 23 de abril de 2013, mediante el cual se declaró Inadmisible dicho recurso. (Véase folio 203 y 204 del expediente administrativo, pieza 5)

De las narradas probanzas adminiculadas entre sí, aparecen demostrados fehacientemente los siguientes hechos:

PRIMERO

Que en fecha dos (2) de enero de 2012, se apersonaron a la parcela del ciudadano J.G.M.V., ya identificado, tres funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, quienes efectuaron una revisión de la vivienda principal y de una estructura aledaña, donde incautaron además de una escopeta, unos horcones cuyo permiso de aprovechamiento no les fue exhibido en el momento. (Véase al respecto entre otras entrevistas rendidas las de: J.G.M.V., Greimer O.M.V. y, J.D.P.P.)

SEGUNDO

Que como consecuencia del hallazgo realizado, los funcionarios descritos retuvieron al ciudadano J.G.M.R., ya identificado, y lo trasladaron al Comando de Queniquea estado Táchira.

TERCERO

Que fueron hábiles y contestes los testigos al señalar que una vez en el Comando antes mencionado, le fue solicitada tanto al ciudadano J.G.M.R., como a su hermano Á.R.M.V., ambos identificados, por parte de los funcionarios adscritos a la Comisión que practicó la actuación, una cantidad de dinero determinada para obtener su liberación inmediata, ello bajo la amenaza de trasladar al aludido ciudadano a la cárcel de S.A.. (Véase al respecto entre otras testimoniales rendidas las de: Á.R.M.V. y J.G.M.V.)

CUARTO

Que como consecuencia de esa amenaza, los referidos buscaron una cantidad de dinero y luego de entrevistarse con los funcionarios que lo solicitaron, la misma le fue entregada por instrucciones de estos, al Guardia M.A.Z., ya identificado como querellante en el caso de autos y reconocido a través de acto de reconocimiento que cursa inserto en autos. (Véase al respecto entre otras testimoniales las rendidas por los ciudadanos: Á.R.M.V. y J.G.M.V. y actas de reconocimientos detalladas en la líneas que anteceden)

QUINTO

Que el día tres (3) de enero de 2012, la misma comisión de la Guardia Nacional Bolivariana regresó a la parcela del ciudadano J.G.M.V., ya identificado, y se llevó unas tablas. (Véase al respecto entre otras testimoniales las rendidas por los ciudadanos: Greimer O.M.V., R.U., Á.R.M.V. y J.G.M.V.)

SEXTO

Que fue conteste el ciudadano R.U., al señalar que quien había ofrecido en venta los horcones incautados fue el Guardia Zambrano, por lo que éste a su vez se los había ofrecido al ciudadano G.M.S., quien lo recibió y pagó el importe correspondiente por ellos.

SÉPTIMO

Que aparece suficientemente demostrado en autos que el ciudadano R.E.U., señaló como destinatario del dinero proveniente de la venta de los horcones incautados al Guardia Zambrano, es decir, al funcionario M.A.Z., quien optó por no evacuar testimonio en sede administrativa.

OCTAVO

Que el ciudadano G.M.S., señaló haber pagado el importe correspondiente por los horcones que adquirió y dejó claro que había solicitado la devolución del dinero pagado cuando advirtió el problema.

Ante este escenario, debemos a.l.p.d. los alegatos presentados por el querellante, debiendo resaltar este Sentenciador que las causas que dieron origen a su destitución aparecen contenidas en los numerales 2, 4, 10 y 46 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinario Nro. 6, por lo que pasaremos analizar los tipos que se describen en cada uno de ellos.

En primer lugar, debemos traer a colación el contenido del numeral 2 del referido artículo que expresa: “2.- Ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio”; cuya configuración exige que el funcionario en su obrar esconda, disfrace o modifique los hechos objetivamente considerados acaecidos durante el servicio. En el caso de autos sin lugar a dudas la comisión de la Guardia Nacional Bolivariana que se trasladó hasta la parcela del ciudadano J.G.M.V., e hizo la incautación de los horcones de madera y las tablas sin efectuar el correspondiente registro en las novedades del día pese a haber materializado la detención preventiva del aludido ciudadano, ocultó o en su defecto escondió tal actuación lo que trajo consigo la violación a la normativa interna que les impone el ejercicio de sus funciones naturales.

Ahora bien, ciertamente el hoy querellante, Guardia Nacional M.A.Z., no participó directamente en la comisión que materializó la detención del ciudadano J.G.M., ya identificado, sin embargo su jerarquía como Sargento Mayor de Tercera y su participación directa en la recepción del dinero solicitado por los funcionarios que participaron en la comisión y la liberación del denunciante sin que conste que pese a haber estado de guardia en el momento en que ocurrieron los hechos se hubiere levantado el informe correspondiente, hacen claro que el aludido funcionario, hoy querellante, también ocultó hechos que se sucedieron durante su permanencia en servicio, lo que sin lugar a dudas configura la causal bajo análisis.

En relación a la segunda causal de destitución referida a: “4. Ser cómplice o auxiliador de una falta grave cometida por un compañero o subalterno”; este Sentenciador advierte que se entiende por cómplice a aquél participante o asociado en crimen o culpa imputable a dos o mas personas, de manera que exige el tipo que el funcionario hubiese auxiliado a un tercero en la comisión de una falta grave, entendiéndose por falta grave aquella acción que ofende peligrosamente los pilares fundamentales sobre los cuales descansa la institución castrense que son solidaridad, obediencia y lealtad.

De allí que a los efectos de determinar sí en el caso concreto se materializó la falta bajo análisis, debe a.s.l.a. del funcionario M.Z., ofendió los aludidos valores. Ciertamente la institución castrense en especial la Guardia Nacional Bolivariana como organismo de seguridad de Estado y en ejercicio de las específicas funciones que como auxiliares de investigación penal posé exige de los funcionarios un apego absoluto a la legalidad y constitucionalidad, pues de su obrar depende, no solo el mantenimiento del orden público sino más allá de éste la seguridad y transparencia de la actuación del Estado.

Ahora bien, en el caso concreto el funcionario M.Z., no solo violentó con su omisión el deber de reportar la novedad de la detención del ciudadano J.G.M.V., sino que adicionalmente al percibir el importe solicitado por los miembros de la comisión para presuntamente evitar que éste fuera trasladado a la cárcel de S.A., y pactar con un tercero ajeno a la comisión la venta de los horcones incautados, sin lugar a dudas se alejó de las normas y procedimientos establecidos para proceder en este tipo de situaciones, lo que en otras palabras configura una violación al principio de subordinación que hace referencia a la Constitución y a las leyes, una violación al principio de lealtad que involucra la existencia de un compromiso interno para con el Estado como forma de organización política y la defensa irrestricta de las normas de convivencias que en él imperan, ello sin contar la flagrante trasgresión al principio de la obediencia que exige el cumplimiento de las directrices impartidas por los superiores, lo que a todas luces demuestra la configuración de la falta grave referida en las líneas que anteceden. Y así se declara.

En relación a la causal contenida en el numeral 10 del Reglamento bajo estudio, referida a: “10. La arbitrariedad comprobada dentro de los actos del servicio”; debe entenderse por arbitrariedad todo acto o proceder contrario a la justicia y a la Ley, en el caso de autos demostrado como quedó la incursión de la comisión en la vivienda del denunciante, la retención de los horcones, tablas y escopeta realizada, así como la solicitud de cantidades de dinero por parte de los miembros de la comisión y mas allá de ello la detención no reportada del ciudadano J.G.M.V., salta a la vista la arbitrariedad cometida y consentida por el Sargento Mayor de Tercera M.Z., el cual pese a haber estado en conocimiento de la irregularidad del procedimiento aplicado en vez de ejercer las acciones necesarias para corregir el daño se sumó a los actos irregulares cuando percibió las cantidades de dinero solicitadas y pactó la venta de los bienes retenidos y no reportados. Hechos esos que denotan su participación en los actos arbitrarios que dieron origen a la presentación de la denuncia que a su vez generó la destitución del mismo.

Por último en lo referido a la causal contenida en el numeral 47 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinario Nro. 6, que expresa: “Ofender la moral y las buenas costumbres por medio de palabras o actos que no sean delictuosos”; este Sentenciador advierte que las ofensas a la moral y a las buenas costumbres dado su carácter subjetivo tiene mucha amplitud, lo que no en pocas oportunidades deja a discreción del administrador la valoración de la conducta y su posibilidad de enmarcarlas en estas categorías de tipos, de allí el carácter restrictivo de la interpretación que debe dársele a esta falta. Pues bien, no le cabe duda a quien decide que valerse de la autoridad que impone el desempeño de la función pública para constreñir al administrado a desplegar un conducta determinada que se traduce para el funcionario en la obtención de un beneficio económico en sacrificio del cumplimiento de su misión y con ello en franca violación a la ley, constituye una ofensa a la moral y al buen obrar de la Administración Pública, máxime si consideramos que estamos en presencia de un funcionario adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, que representa uno de los componentes militares de la República, garante de la seguridad y resguardo de los bienes patrimoniales de ésta y de las fronteras, en adición a su función de resguardo ambiental y de auxiliar de órgano de investigación penal. En consecuencia ciertamente la falta bajo análisis aparece suficientemente acreditada.

Hecho el análisis que antecede este Sentenciador pasa a pronunciarse sobre todos y cada uno de los vicios enunciados por el querellante en su querella, los cuales se resumen de la siguiente forma: (i) la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, fundamentada en la ocurrencia de algunos hechos que se van a compilar con la intención de proporcionar un mejor manejo y comprensión de la presente decisión, entre ellos están: Que de las pruebas presentadas no se verifica la existencia de la causal invocada para dictar el acto recurrido. Al respecto, hecho el análisis que antecede en el cual se desglosaron una a una las faltas imputadas a la luz de las probanzas que aparecen a los autos, es evidente que el alegato bajo análisis no puede prosperar pues efectivamente de las pruebas presentadas en sede administrativa se evidencia la ocurrencia de los hechos que dieron origen a la configuración de las causales declaradas como faltas cometidas por el hoy querellante. Y así se declara.

Adicionalmente se sustenta la existencia de una violación al debido proceso y al derecho a la defensa en que los testigos evacuados no fueron confrontados entre sí ni se le permitió a las partes controlar su evacuación; al respecto conviene recordar que de la narración del antecedente administrativo efectuada ut supra, se evidencia que el hoy querellante fue notificado personalmente de su existencia, presentó el escrito de descargo correspondiente, y pudo controlar las pruebas que habían sido promovidas, limitándose en la oportunidad procesal correspondiente a solicitar la evacuación de una prueba que denominó de careo, entre los testigos evacuados y éste, actividad esa que es propia del procedimiento penal cuya disposiciones invoca sean aplicadas, a cuyo efecto este Tribunal observa que en el caso concreto nos encontramos en presencia de un procedimiento disciplinario que si bien puede dar origen a la aplicación de una sanción guarda la naturaleza de un procedimiento administrativo sancionador cuyos principios resultan distintos a los que inspiran el proceso penal. Es por ello que aún cuando no exista disposición alguna que impida que se realice un careo entre los testigos y el funcionario investigado, dicha circunstancia en modo alguno constituye una lesión al derecho a la defensa que le asiste, pues no aparecen agregados a los autos medios de pruebas capaces de enervar el efecto probatorio que emerge de la armonización de las pruebas presentadas en sede administrativa, de allí que no puede entender quien decide que la ausencia de ese careo hubiese sido capaz de vulnerar los derechos denunciados como lesionados. Y así se declara.

Por otra parte en relación a lo no evacuación de las pruebas promovidas por éste en sede administrativa, este Sentenciador advierte del escrito de pruebas que cursa inserto de los folios 406 al 412 del expediente disciplinario, pieza N° 2, se advierte que solicitó el querellante la prueba de inspección en el puesto de Queniquea, Tercera Compañía del Destacamento de Fronteras N° 13, a los fines de determinar que el funcionario sustanciador del expediente, no hizo presencia los días 9 y 10 de enero de 2012, en el aludido comando a los fines de tomar las entrevistas y realizar el reconocimiento simultáneo, al respecto advierte este Sentenciador que las pruebas evacuadas durante tales fechas, cuentan con la rubrica del aludido funcionario lo que en principio hace fe de su contenido, razón por la cual dada su naturaleza de documento administrativo y en ausencia de pruebas capaces de llevar a quien decide a una convicción distinta, hacen forzoso reconocer que en el caso concreto el funcionario sustanciador dio cumplimiento a su labor y evacuó las testimoniales que corresponden a tales fechas, ello en atención a que no fue aportado en sede administrativa ni en sede judicial, prueba alguna capaz de enervar dicha circunstancia, por lo que el acto se entiende investido de la presunción de legalidad que caracteriza a los documentos administrativos. Y así se declara.

En referencia al alegato que expresa que no hubo claridad ni precisión ni vinculación probatoria que sirviera para establecer la responsabilidad del querellante, este Tribunal se ve en la obligación de declarar la improcedencia de dicho alegato dado que el análisis realizado en las líneas que anteceden demuestra la ocurrencia de los hechos sancionados. Y así se declara.

En relación a que el funcionario sustanciador en sede administrativa no estuvo presente el día que se celebró el C.D., por lo que no se ilustró al Consejo sobre la forma en la que fue sustanciado el mismo; este Sentenciador advierte que la misión del funcionario sustanciador designado no es otra que formar el expediente, cristalizar no solo el derecho a la defensa y al debido proceso, sino más allá de ellos el ejercicio de la potestad investigativa de la Administración Pública, de allí que su función termine con la entrega del expediente al C.D. y que no le sea exigible su presencia en el mismo, pues su condición de sustanciador no le concede interés en el fondo de la causa, ni le obliga a explicar la forma cómo fue sustanciado el mismo, recordemos que el C.D. si llegase a advertir errores en la sustanciación del antecedente administrativo, podrá dictar las decisiones necesarias para corregir dichas deficiencias, posponiendo la emisión de su decisión hasta que las mismas sean cumplidas. Es por ello que el alegato bajo análisis debe declararse improcedente ya que no es obligatorio la presencia del funcionario sustanciador en el C.D.. Y así se establece.

En lo referido a que ni el recurso de reconsideración ni el recurso jerárquico interpuestos en sede administrativa fueron resueltos; este Tribunal advierte que se desprende del contenido del antecedente administrativo que tanto el recurso de reconsideración como el recurso de revisión interpuesto fueron resueltos, ratificando el contenido del acto administrativo primigenio, razón por la cual este alegato es desechado por carecer de fundamento. Y así se establece.

En lo relativo a que no le fueron acordadas copias certificadas del expediente, este Sentenciador advierte que de la revisión del antecedente administrativo se desprende que el hoy querellante tuvo acceso al expediente, participó activamente en su conformación presentando su escrito de descargo, promoviendo las pruebas que a bien tuvo y asistiendo a la audiencia ante el C.D., razón por la cual no entiende quien decide cómo pretende hacer ver la existencia de una violación bajo una supuesta negativa a la expedición de copias certificadas, cuando de sus propios escritos presentados en sede administrativa se advierte su conocimiento pleno tanto de los hechos que se le imputan como de las pruebas que cursan en autos, en consecuencia es indeleble el deber de este Juzgado de desechar el argumento bajo análisis. Y así se establece.

Otros de los argumentos en los que se fundamenta la violación al derecho a la defensa y al debido proceso es en que al momento en que se produjo la emisión del acto recurrido se encontraba el hoy querellante bajo cuidados médicos como consecuencia de afectaciones de su salud, al respecto de las documentales que obran insertas a los folios 676 al 698 de la pieza número 5 del expediente administrativo, se evidencia que el hoy querellante sufrió en el año 2009, un accidente de tránsito, siendo asistido por la Guardia Nacional para obtener su traslado a un centro asistencial en el que le pudieran prestar servicios médicos, lo que le ha generado conforme se desprende de informes médicos que cursan insertos de los folios 124 al 144 del expediente judicial, la necesidad de mantener un control post operatorio, sin embargo no consta en autos que efectivamente el hoy querellante se hubiese encontrado bajo el amparo de una licencia médica ni en el momento en que se sucedieron los hechos (enero año 2012), ni en el momento en que se produjo la expedición del acto administrativo de destitución (diciembre 2012), razón por la cual el alegato bajo análisis debe declararse improcedente, no obstante con el supuesto que así fuere dicha situación no constituiría per se la anulación de los derechos denunciados por cuanto la misma no constituye un impedimento en la responsabilidad disciplinaria.. Y así se declara. Y así se declara.

En cuanto a las violaciones denunciadas relativa a las transgresiones a las disposiciones legales se advierte que indica el querellante que el denunciante es un civil y al haber presentado su denuncia ante el destacamento ha debido notificarse a la Fiscalía no siendo competente la Guardia Nacional Bolivariana para abrir procedimiento alguno, pues ello era competencia de la jurisdicción penal; al respecto conviene recordar que una cosa es la responsabilidad disciplinaria y otra muy distinta es la responsabilidad penal, distinción que viene incluso de la norma constitucional, de allí que si bien es cierto no consta en el expediente administrativo que se hubiera notificado al Ministerio Público de los hechos que le dieron origen, los cuales podían enmarcarse dentro de algún tipo penal, no es menos cierto que dicha circunstancia no exime a la Administración, en el caso concreto, a la Guardia Nacional Bolivariana de su deber de accionar en ejercicio de su potestad disciplinaria al funcionario. Es por ello que la omisión del deber de efectuar la denuncia correspondiente pudiera generar la existencia de una responsabilidad en cabeza del funcionario encargado, sin embargo en modo alguno hace nugatorio el contenido del acto recurrido, razón por la cual el argumento analizado debe declararse improcedente. Y así se declara.

Ahora bien, este Sentenciador consiente del deber indeleble que tiene de notificar al Ministerio Público en aquellos casos en los que advierta la existencia de alguna circunstancias que pudieran dar lugar a comisión de tipos penales, ordena notificar del contenido de la presente decisión a la Fiscalía General de la República para que en ejercicio de las competencias que la Ley le atribuye realice las investigaciones de rigor y determine la procedencia o no de sanciones penales en el caso concreto.

En torno al argumento que expresa que la denuncia presenta un error en la fecha pues los hechos ocurrieron el 07 de enero de 2012, y no el 02 de enero de 2011, como lo señala en su texto; este Juzgador advierte que se desprende de las documentales narradas que los hechos sucedieron los días dos (02) y tres (03) de enero de 2012, por lo que fue hasta el seis (06) de enero del mismo año que se dio inicio a la apertura del procedimiento disciplinario (tal como se desprende del reporte de novedades que aparece de los folios 15 al folio 25 del expediente disciplinario), de allí que aún cuando en el reporte de novedades del día 07 de enero de 2012, se lee textualmente: “(…) se presentó el Cap. C.M.Á.C. de la 3ra Cia DF-13, acompañado de (03) efectivos y el conductor del vehículo. Motivo de la presentación dejar a los efectivos S/S H.V., S/M 1 M.F., S/2 Maroz Yojer en reemplazo de los efectivos S/M 1 Pernia P.J., SM/3 Zambrano Colmenares Miguel, S/1 G.P.L., S/1 Alviarez G.M., S/2 Gil Moncada Elvil”, denota que con ocasión a la apertura del procedimiento disciplinario y a la notificación que se hiciera a los funcionarios participantes en los hechos irregulares investigados se procedió a dejar constancia de la sustitución de esos funcionarios en el puesto de Queniquea, lo que en ningún caso contradice las afirmaciones que se contienen en las testimoniales evacuadas ni mucho menos afectan el valor probatorio que de ellas se desprende, razón por la cual no puede quien decide sostener sobre base cierta que exista en el caso concreto una imprecisión en la fecha en que ocurrieron los hechos y se materializó la denuncia y la apertura de la averiguación disciplinaria.

En relación a las denunciadas violaciones a los artículos 1, 2 y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el 48 ejusdem, pues se aplicó indebidamente el Reglamento de Castigos Disciplinario Nº 6; este Tribunal advierte que tal como lo expresa el querellante el Reglamento especial que regula a la guardia Nacional en materia disciplinaria no establece los procedimientos a seguir para la sustanciación de este tipo de procedimientos, sino que remite su regulación a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por ser ésta la norma general en este tipo de procedimientos. Así se desprende del folio N° 1 del antecedente administrativo que el procedimiento disciplinario fue aperturado de conformidad con lo previsto en la Directiva de Orden de Investigación Administrativa N° GNB-IG-01-01-01-3G, de fecha 15 de diciembre de 2009, en concordancia con los artículos 86 y 90 del aludido reglamento que establece el deber de imparcialidad del funcionario sustanciador, la garantía del debido proceso y la potestad del Jefe del puesto comando para ordenar su apertura, es decir, en ningún caso se invocó la aplicación de un procedimiento distinto al previsto en la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos en concordancia con la aludida Directiva que regula el funcionamiento del C.D., de allí que las normas aplicadas fueron las idóneas, en consecuencia, no puede quien decide entender que en el caso concreto se hubiere vulnerado el contenido de los artículos 1, 2 y 48 de la Ley ]Orgánica de Procedimientos administrativos. Y así se declara.

Por último en relación al argumento que señala que la denuncia no cumple los requisitos del Código Orgánico Procesal Penal, este Sentenciador advierte que tal y como se señaló en las líneas que anteceden el procedimiento bajo análisis comparte la naturaleza de un procedimiento administrativo sancionador de índole disciplinario, no de un proceso penal, de allí que considerando que el procedimiento administrativo está caracterizado por el principio de antiformalismo o formas moderadas que contempla la no exigencia al extremo del cumplimiento de las formalidades de ley y con ello la flexibilización de las formas excesivas, es claro que la denuncia presentada que obra al folio 7 del expediente disciplinario al señalar brevemente los hechos que le dieron origen resulta suficiente para que se procediera la apertura del procedimiento disciplinario, máxime cuando entre las potestades de la Administración se encuentra la posibilidad de iniciarlo aún de oficio, ello en atención a la necesidad de resguardar la legalidad, constitucionalidad, transparencia, eficacia y eficiencia de sus instituciones y por ende de los miembros que la conforman, lo que hace forzoso concluir que la relación sucinta que se contiene en la aludida denuncia es suficiente para que se active la potestad de disciplina de la Guardia Nacional Bolivariana, no siendo exigible ningún requisito adicional. Y así se declara.

Por todo lo antes expuesto este Sentenciador se ve forzado a reconocer que cuando el C.D., declaró en el Acta N° 020, que el hoy querellante se encontraba incurso en las causales de destitución contenidas en los numerales 2, 4, 10 y 46 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinario N° 6, lo hizo con fundamento en las pruebas que se contenían en el antecedente administrativo sustanciado y en la apreciación que de ellas debía realizar de conformidad con la Ley, en consecuencia no le era exigible a la Administración el despliegue de una conducta distinta a la efectivamente desarrollada por ésta. Y así se declara.

En consecuencia este Tribunal se ve en la obligación de declarar SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto. Y así se declara.

Ahora bien, no puede pasar desapercibido este Juzgador la conducta poco proba desplegada por la representación judicial de la parte querellante, durante la tramitación del presente expediente, cristalizada en la constante generación de incidencias procesales cuya resolución se veía mermada como consecuencia de las consultas desmedidas que impedían el estudio detallado de lo peticionado en los lapsos de ley, lo que además de generar retrasos en la actividad judicial desvió constantemente y sin fundamento la atención de este órgano jurisdiccional en la resolución de peticiones y generó con ello la prórroga injustificada de los lapsos procesales, específicamente en lo que se refiere a la evacuación de las testimoniales promovidas por la representación judicial de la propia parte querellante, las cuales quedaron desiertas pese a las facilidades otorgadas por este Tribunal para lograr su evacuación y con ello garantizar el ejercicio pleno del derecho a la defensa y debido proceso que asiste a todas las partes en juicio. Asimismo no escapa de la vista de quien aquí decide que el hoy querellante en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Definitiva, indicó entre otras cosas que no se encontraba en el momento en que se realizó la detención del ciudadano J.G.M.V., con lo que desdijo el testimonio que el mismo presentó en la oportunidad en que se celebró el C.D., con lo que pretendió bajo el amparo de nuevos hechos desvirtuar las apreciaciones desplegadas por la Administración Pública al momento de dictar el acto recurrido e incluso aquellas contenidas en la querella presentada por su apoderado judicial ante esta instancia jurisdiccional, lo que deja en entredicho la probidad no solo del hoy querellante, sino más allá de ella del abogado que le asiste en sede judicial quien forma parte del sistema de justicia por fungir según mandato de la Ley como auxiliar de la misma, razón por la cual resulta forzoso hacer un llamado de atención al profesional del derecho A.N.S.H., para que en sucesivas oportunidades evite incurrir en las imprecisiones señaladas, en aras de prevenir la remisión de las actuaciones al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados.

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado A.N.S.H., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 40.543, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano M.A.Z.C., titular de la cédula de identidad Nº V- 12.756.797, contra la orden administrativa Nº GN-15436 de fecha 21 de diciembre de 2012, emanada del COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA.

Se ordena la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de abril del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las 2:00 p.m se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado, quedando registrada bajo el Nº 24.

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

EXP. Nº 07189

AG/HP/db.

Definitiva.