Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 4 de Octubre de 2013

Se inicia la presente causa mediante demanda de contenido patrimonial por daños y perjuicios incoada en fecha 24 de Septiembre de 2013 por los ciudadanos Z.G.C., W.R.S.C. y D.I.R.M., abogados inscritos en el I.P.S.A bajo los N° 16.322, 116.796 y 169.413 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la SOCIEDAD ANONIMA EMPRESA ARAGUEÑA DE MINAS (MINARSA) .S.A., cuyos datos de creación constan suficientemente en autos, todo con motivo del incumplimiento de contrato de obra identificado con el N° FCI-11001 y el ulterior contrato N° CO-2012-004 de fecha 05 de Marzo de 2012.

En la misma fecha se le dio entrada, se anotó en los libros respectivos y se le asignó el N° DP02-G-2013-000088

En fecha 26 de Septiembre de 2013, este Tribunal Superior dictó auto mediante el cual admitió la presente demanda de contenido patrimonial, ordenó la notificación de las partes y determinó que la medida cautelar nominada sería proveída dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente para pronunciarse sobre la medida cautelar nominada requerida, este Tribunal Superior hace las siguientes consideraciones:

-II-

DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Expresó la parte demandante en su libelo respecto a la medida cautelar solicitada, lo siguiente:

A los efectos de garantizar las resultas del presente proceso solicitamos que de conformidad con lo establecido en el artículo 585 eiusdem, se decrete medida preventiva de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR Y EMBARGO PREVENTIVO sobre el 100% de los activos que el corresponde a la Sociedad Mercantil Covenca, 2003, C.A., suficientemente identificada supra, ubicada en la Avenida Las Delicias, N° 113, Centro Profesional Pintacilgo Pta. Alta Local, Urbanización El Toro, Maracay Estado Aragua.

A estos efectos alegamos que los extremos de ley se encuentran llenos como veremos seguidamente:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece los requisitos que deben llenarse para que el Tribunal pueda proceder a decretar alguna providencia cautelar. En efecto, reza el referido artículo:

(omissis)

En efecto, subyace de la norma supra transcrita, dos exigencias para la procedencia de las medidas cautelares, que han sido distinguidas doctrinaria y jurisprudencialmente, como el “Fumus bonis iuris” (presunción del buen derecho) y el “Periculum in mora” (peligro en la demora)

En el presente caso, estos requisitos se encuentran cabalmente cumplidos:

1.- En cuanto al “Fumus bonis iuris” (presunción del buen derecho) ya nuestra representada ha acreditado fehacientemente que CUMPLIÓ CON SUS OBLIGACIONES DERIVADAS, y COVENCA 2003, C.A., ha incumplido con las obligaciones contractuales establecidas en elr eferido contrato. LO CUAL HASTA LA PRESENTE DATA NO SE HA MATERIALIZADO.

2.- En cuanto al “periculum in mora” (peligro en la demora), es decir, la presunción del daño que se causaría a nuestra mandante o la no satisfacción de su derecho o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, también se encuentra en este caso, ya que covenca 2003, C.A., ha ignorado los requerimientos de nuestra poderdante en el sentido de que es materialmente imposible, en el sentido que la obra inicialmente constituía una propuesta de adecuación a la salida del congestionamiento vial que alli se presente, por lo que terminó siendo una compleja paralización e la obra, trayendo consigo un daño patrimonial al estado y todos los usuarios que a diario transitan por el lugar.

Entonces, la medida que aquí peticionamos con carácter de URGENCIA se encuentran plenamente justificadas por el fundado temor de que Covenca 2003, C.A., continúe dilapidando bienes patrimoniales del Estado Aragua, ya que efectivamente ésta eventual afectación del patrimonio público, puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación del servicio público; de manera de evitar su insolvencia económica frente a la satisfacción de los intereses colectivos y difusos de la sociedad venezolana. conforme a lo antes argumentado, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales par ala actuación del Estado en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado.

-III-

ANTECEDENTES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior emitir su pronunciamiento sobre el pedimento efectuado, por eso se estima necesario indicar que las medidas cautelares se encuentran consagradas en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año), son un mecanismo para tutelar los derechos que asisten a los justiciables y a la misma administración, cuando se desarrolla un procedimiento jurisdiccional. Así, el procedimiento previsto en el referido cuerpo normativo se encuentra en los artículos 103 y subsiguientes.

Por ello, cabe señalar que la Ley Orgánica en referencia establece respecto de las medidas cautelares, que el Juez o Jueza contencioso administrativa en ejercicio de sus amplios poderes como director y rector del proceso ex artículo 3 y 4 eiusdem, puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas.

Respecto a la relevancia que tienen estos mecanismos dentro del proceso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha manifestado en múltiples oportunidades que “…el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible en los supuestos generales previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, cuales son, la presunción grave del derecho que se reclama, el fumus boni iuris, y que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, el periculum in mora” (Vid. Sentencia Nº 00773, de fecha 27 de mayo de 2003, (caso: Secorca vs. C.V.G. Industria Venezolana de Aluminio, C.A.)

Precisado lo anterior, se indica que en el caso de autos la parte demandante solicita se decrete medida cautelar nominada que consiste en prohibición de enajenar y gravar y embargo preventivo sobre el 100% de los activos que le corresponde a la Sociedad Mercantil Covenca, 2003, suficientemente identificada en autos., todo de conformidad con los numerales 1 y 3 del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, ello así, ya que, en su decir, hay indicios razonables de que sea ilusoria la ejecución del fallo y la posible condenatoria en costas de la parte demandada, si no son asegurados los bienes suficientes para ser liquidados en la oportunidad correspondiente.

Entonces, a los fines de acordar las referidas medidas cautelares nominadas debe señalar este Tribunal Superior primeramente si existen los elementos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que se exigen como elementos para tutelar preventivamente los derechos que asisten a los particulares y la administración; la comprobación del Fomus bonis iuris y el periculum in mora, es decir, la presunción del buen derecho que asiste a la parte demandante y el peligro en la mora o tardanza que trae implícito el desarrollo del procedimiento.

Así, con respecto al requisito concerniente al fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, ha precisado la doctrina que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción de que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, lo cual es una conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso subiudice, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -(sumaria cognitio)- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, 1936, pp. 63).

Lo anterior se debe a que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia de fondo, pues, se otorga en virtud de la urgencia, limitada -por supuesto- a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.

En ese orden, con respecto al segundo requisito para la declaratoria de procedencia de las medidas cautelares, a saber, el periculum in mora o riesgo grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen. De igual forma, este requisito debe ser objeto de estudio en razón de la dificultad o imposibilidad de poder repararse alguna situación patrimonial bien por la demora del juicio o bien por las acciones que el demandado pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, durante el tiempo que tome la tramitación de aquella.

Lo expuesto supra es importante traerlo a colación toda vez que la tutela judicial en sede cautelar, debe ser acordada por el órgano jurisdiccional cuando ha sido ponderada cuidadosamente la situación de hecho y de derecho que es traída a su conocimiento, toda vez que lo contrario supone que un decreto cautelar dictado sin el debido análisis de las pruebas y argumentos promovidos, constituye detrimento o menoscabo de algún derecho patrimonial que asiste tanto a las partes intervinientes en un juicio como a terceros ajenos a la litis. Sobre este punto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 01 de Febrero de 2012 (Caso: Y.M.L.V.. Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat), señaló que:

Omissis…la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a las cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (…)

(…) Siendo ello así, la importancia de la verificación exhaustiva del buen derecho o del riesgo en la mora por parte del órgano jurisdiccional receptor del recurso que es interpuesto con medidas cautelares, debe ser verificado en estricta atención al caso en concreto y no con simples análisis técnico procesales que en nada ayudan al otorgamiento de una verdadera y efectiva protección de la tutela judicial, por el contrario pueden causar daños irreparables o de difícil reparación. (…)

Ahora bien, a los fines de determinar la existencia de los requisitos suficientemente explicados anteriormente observa este Tribunal Superior que consta en el expediente un contrato signado con el N° FCI-11001, de fecha 12 de Mayo de 2011, y un contrato N° CO-2012-004, que devino en un acto administrativo de adjudicación de fecha 05 de Marzo de 2012, mediante el cual se prorrogó el lapso para la culminación de la obra para la cual se obligó la parte demandada.

En armonía con lo anterior, de los documento a los cuales se hace mención se desprende en principio la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento demanda la parte actora en este juicio, lo que se traduce en la posibilidad de que las pretensiones de la demandante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo alguna de las accionadas desvirtúe la existencia o el incumplimiento de las obligaciones que le son demandadas.

De tal manera, al verificar que están cubiertos los extremos para decretar las medidas cautelares nominadas previstas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, debe indicarse que en el caso de autos respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar, la parte demandante no señaló los bienes sobre los cuales ha de recaer la medida en cuestión, lo cual constituye causa suficiente para estimar la improcedencia de la misma, ya que el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

Artículo 600.- Acordada la prohibición de enajenar y gravar, el Tribunal, sin pérdida de tiempo, oficiará al Registrador del lugar donde esté situado el inmueble o los inmuebles, para que no protocolice ningún documento en que de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos, insertando en su oficio los datos sobre situación y linderos que constaren en la petición. Se considerarán radicalmente nulas y sin efecto la enajenación o el gravámen que se hubieren protocolizado después de decretada y comunicada al Registrador la prohibición de enajenar y gravar. El Registrador será responsable de los daños y perjuicios que ocasione la protocolización.

Como puede apreciarse del dispositivo legal citado supra, el Tribunal debe oficiar al Registrador del lugar donde esté situado el inmueble o los inmuebles que serán objeto de la médida, por ello, se entiende que es un elemento importante la indicación del lugar en el que se encuentran los bienes, características externas o descripción de los bienes que son propiedad de la demandada y que serán objeto de la medida de prohibición de enajenar y gravar. Así, la indeterminación de aquellos datos que deben ser tomados en cuenta por el órgano jurisdiccional constituye óbice realizar las diligencias tendientes a aprehender las cosas o bienes que podrían garantizar las resultas del presente procedimiento. Es decir, en el caso de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar si bien pueden encontrarse llenos los extremos para decretar la misma, se entiende que un requisito sine qua non y una carga de la parte solicitante de la tutela cautelar, indicar con toda precisión los bienes o cosas y las características de éstos, ya que ésta información es esencial para aprehender el inmueble y garantizar su situación jurídica mientras se desarrolla el procedimiento jurisdiccional.

En tal orden, al evidenciar que los apoderados judiciales de la parte demandante no trajeron documentos o datos que sirvan para precisar cuales son los bienes objeto de la medida cautelar solicitada mal puede acordarse la misma, por ello, se declara improcedente la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar. Y así se decide.

No obstante lo anterior, el hecho de haber sido solicitadas dos medidas cautelares y el haber sido declarada improcedente una de ellas, no impide examinar si es plausible el decreto cautelar para tutelar los derechos que se alegan violentados ya que aunque se encuentren previstos en el mismo cuerpo normativo varias formas de tutela, los requisitos formales de cada uno implican caracteristicas individuales, verbigracia, la indicación del inmueble que es objeto de una medida que tiene como fin la disminución del derecho de posesión.

Así pues, aprecia esta Instancia que de manera preliminar se ha podido verificar con el contrato suscrito entre las partes, la demora existente en la ejecución de las obligaciones contraídas por la demandada respecto a la ejecución de la obra consistente en la “CONSTRUCCIÓN DE RAMPA DE INCORPORACIÓN DE LA AUTOPISTA REGIONAL DEL CENTRO A LA AVENIDA MARACAY, MUNICIPIO GIRARDOT, ESTADO ARAGUA”, en especial a la “(…) ACHIQUE CON BOMBA, ACERO DE REFUERZO PARA OBRAS DE DRENAJE, ENCOFRADO Y COLOCACIÓN DE CONCRETO RCC=180 KG/CM2 Y 250 KG/CM2 EN CONSTRUCCIÓN DE CAJON VIAL (200ML), SECTOR PALO NEGRO., razón por la cual ante la posibilidad de que se vean afectados los intereses de la administración así como el patrimonio del colectivo que hace vida en la región, este Tribunal Superior acuerda de conformidad la medida cautelar nominada de embargo preventivo requerida por los apoderados judiciales de la parte demandante.-

En consideración de lo expuesto este Juzgado Superior decreta medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil COVENCA 2003, C.A.,, hasta el doble de la cantidad en que fue estimada la demanda, a saber, seis millones cuatrocientos mil bolívares con cero céntimos (6.400.000,00), de conformidad con lo establecido en el artículo 588 numeral 1 del Código de Procedimiento Civil.

A los fines de la ejecución de la medida decretada, debe observarse el domicilio de la sociedad mercantil demandada, razón por la cual al verificar que la Dirección indicada por la parte demandada es la siguiente: Avenida Las delicias N° 113, Centro Profesional Pintacilgo Pta. Alta Local, Urbanización El Toro, Maracay, Estado Aragua; debe comisionarse al Juzgado Ejecutor con competencia territorial para tal fin. Por ende, se ordena librar comisión al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Girardot y M.B.I.d.E.A.. Cúmplase.-

-IV-

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en Maracay, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: