Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 11 de Octubre de 2007

Procedimiento:Con Lugar Apelación
Ponente:Merly Morales
Número de Expediente:2286-2007
Fecha de Resolución:11 de Octubre de 2007
Emisor:Corte de Apelaciones 6
RESUMEN

D I S P O S I T I V A Por todos los razonamientos antes expuestos, esta SALA SEXTA DE LA CORTE DE APELACIONES del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. ANNA LECCESE SPINOSA, en su carácter de Fiscal Septuagésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; y en consecuencia REVOCA la decisión dictada en fecha 5 de agosto de 2007, con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de imputado, mediante la cual se decretó la nulidad absoluta del acta de aprehensión del ciudadano WILMER ALEXIS FLORES PEÑA, así como también los actos sub siguientes como lo son el acta de inicio de investigación y la planilla de derechos del imputado por lo que se mantiene la libertad y sin restricciones al referido ciudadano y se ordena al ..... (ver resumen completo)

CONTENIDO

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA SEXTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 11 de Octubre de 2007

197° y 148°

PONENTE: DRA. MERLY MORALES.

CAUSA N° 2286-2007 (Aa) S-6

Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir en relación a la apelación interpuesta por la ciudadana ANNA LECCESE SPINOSA, actuando en su carácter de Fiscal Septuagésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 5-8-2007, mediante la cual DECRETÓ LA NULIDAD del acta de aprehensión practicada en contra del ciudadano WILMER ALEXIS FLORES PEÑA, así como las demás actas que fueron consignadas ante el referido juzgado en el marco de la celebración de la audiencia para la presentación de imputado. A los fines de decidir sobre el recurso de impugnación referido, esta Sala observa:

CAPITULO I

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El recurrente de autos, alegó lo siguiente:

“…PUNTO PREVIO.

LOS HECHOS

En fecha 05/AGO/07, fue puesto a disposición del Ministerio Público el ciudadano FLORES PEÑA WILMER ALEXIS, quien resultó aprendido en virtud de un procedimiento desplegado por funcionarios de la Policía Metropolitana. Según ACTA POLICIAL, de fecha 05/AGO/07, suscrita por los funcionarios Sub-Inspector (PM) CONTRERAS HUGO y Distinguido (PM) RENGIFO MICEL, adscritos a la Comisaría Pedro Emilio Coll, Su-Comisaría Coche,…: Siendo las 02:25 horas aproximadamente de la madrugada del día de hoy, cuando realizábamos un patrullaje por la Avenida Principal Las Mayas, Diagonal a la Compañía Fospuca, parroquia Coche….avistamos a un ciudadano que transitaba por el referido sector, éste al percatarse de la presencia policial, toma una actitud nerviosa e

inquieta, el mismo acelerando el paso para tratar de evadir la comisión policial, motivo por el cual… acercarnos a dicho ciudadano, al mismo se le dio la voz de alto previa identificación policial, reteniéndolo preventivamente… se le indicó a dicha ciudadano que presumía que portaba algún objeto de interés criminalístico y que por lo tanto se le iba a realizar una inspección, acto seguido y amparo en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el Distinguido…procedió a realizarle la inspección corporal superficial. Dando como resultado que a dicho ciudadano se le incautó dentro del bolsillo delantero izquierdo short tipo bermudas jeans que vestía para el momento: (01) ENVASE PEQUEÑO, ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR TRANSPARENTE CON TAPA DEL MISMO MATERIAL DE COLOR BEIGE, EL MISMO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE (3) TRES ENVOLTORIOS PEQUEÑOS, ELABORADO EN MATERIAL DE ALUMINIO DE COLOR PLATEADOS, CONTENTIVO CADA UNO EN SU INTERIOR DE RESTOS DE SEMILLAS Y VEGETALES DE PRESUNTA DROGA; (4) CUATRO ENVOLTORIOS PEQUEÑOS ELABORADOS EN MATERIAL DE PEPEL ALUMINIO DE COLOR PLATEADO, CONTENTIVO CADA UNO EN SU INTERIOR DE TROZOS DE PASTA COMPACTA DE COLOR BEIGE DE PRESUNTA DROGA Y (4) CUATRO ENVOLTORIOS PEQUEÑOS, ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO TRASLÚCIDOS DE COLOR AMARILLO, ATADOS CADA UNO EN SU UNICO EXTREMO CON UN HILO DE COLOR GRIS, CONTENTIVO CADA UNO EN SU INTERIOR DE UN POLVO DE COLOR BLANCO, DE PRESUNTA DROGA…quedando identificado como FLORES PEÑA WILMER ALEXIS…”

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION

“…En fecha 05/AGO/07, el ciudadano FLORES PEÑA WILMER ALEXIS, fue puesto a la orden del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control a los fines de ser escuchado; oportunidad en la cual esta representación del Ministerio Público precalificó los hechos como POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicitando al órgano jurisdiccional que acordara proseguir el proceso según las disposiciones de la vía ordinaria y acordara a favor del imputado la libertad sin restricciones, toda vez que no se producían de manera concurrente los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, esta representación del Ministerio Público difiere de los argumentos esgrimidos por el tribunal A-quo para decretar la nulidad del acta policial, planilla de derechos del imputado y de la orden de inicio de investigación suscrita por quien aquí expone, al sustentar que la aprehensión del ciudadano FLORES PEÑA WILMER ALEXIS se produjo con la flagrante violación del artículo 44 numeral 1ª constitucional argumentando que el prenombrado ciudadano “no se encontró en la comisión flagrante de delito alguno, no mediaba en su contra una orden de aprehensión judicial” y que “los funcionarios hacen referencia a que buscaban algún objeto de interés criminalístico, lo que permite inferir que ni siquiera sabían lo que iban a buscar en las ropas del detenido”.

Sobre este particular, observa quien suscribe que la precalificación dada a los hechos por la vindicta pública fue el de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y que la conducta típica antes referida implica la tenencia ilícita de las sustancias indicadas en la mencionada ley; tal como se subsumen los hechos descritos en el ACTA POLICIAL de aprehensión- de fecha 05/AGO/02- donde se lee que le fue incautado al ciudadano FLORES PEÑA WILMER ALEXIS “entre el bolsillo delantero izquierdo del short tipo bermudas jeans que vestía para el momento” un envase contentivo de once envoltorios contentivos de presunta droga.

Por ello, lejos de considerar que en la presente causa se produjo la violación de principios de rango constitucional, sostiene esta representación del Ministerio Público que nos encontramos ante la presunta comisión de un hecho punible-de acción pública- cuya comisión flagrante es atribuida de manera preeliminar al ciudadano FLORES PEÑA WILMER ALEXIS, por haber sido aprehendido por funcionarios de la Policía Metropolitana momentos en que poseía envoltorios contentivos de presunta droga, los cuales ocultaba en el interior del bolsillo delantero izquierdo del pantalón tipo bermudas que vestía para el momento. Por ello, contradice esta representación del Ministerio Público los argumentos esgrimidos por el Juzgado Décimo Quinto en función de Control al señalar que la presente causa no se produjo la comisión de un ilícito penal.

En segundo término, señala la juez A-quo que se produce la nulidad absoluta del acta policial y demás actuaciones, en virtud de que los funcionarios actuantes se limitaron a señalar al ciudadano FLORES PEÑA WILMER ALEXIS, que se procedería a su inspección corporal en virtud de que presumían que este portaba algún objeto de interés criminalistico, sin advertirle el objeto en concreto (armas, drogas, etc.)

A criterio de quien suscribe, tal omisión no debe suponer la ausencia y negación de la presunta comisión de un ilícito penal de acción pública, tal como lo asevera la juez Décima Quinta de Control, ni una violación de preceptos de rango constitucional que haga improcedente la prosecución del proceso en la cusa que nos ocupa.

En efecto, pretender que los funcionarios policiales –en todo caso- adviertan el objeto que presumen posee u oculta un ciudadano determinado, vale decir: drogas de prohibida posesión o tráfico, armas o cualquier otro objeto de interés criminalístico, es desconocer las máximas de experiencia que por sus labores habituales los funcionarios adquieren en con la práctica y que les permite presumir que ante una eventual actitud sospechosa y evasiva de un ciudadano a la comisión policial, se este produciendo la comisión flagrante de un hecho punible que deberá ser investigado durante la fase preparatoria del proceso por la representación del Ministerio Público.

En este sentido, considera quien suscribe que el pronunciamiento emitido por el juzgado Décimo Quinto en función de Control, mediante el cual decreta la nulidad de las actuaciones y ordena su remisión a la Oficina de Archivo Judicial, causa un daño irreparable al imposibilitar al representante del Ministerio Público, titular de la acción penal, que ordene la práctica de las diligencias de investigación que sustenten el acto conclusivo a que haya lugar, en relación a la comisión del ilícito y la participación o no del ciudadano FLORES PEÑA WILMER ALEXIS, máxime cuando se produjo la incautación de presunta droga que deberá ser sometida a las experticias de rigor……

PEDIMENTO

En consecuencia, por lo anteriormente expuesto, quien suscribe (…..) solicita a la Corte de Apelaciones a quien le corresponderá conocer del presente recurso de apelación que REVOQUE la decisión dictada por el juez Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control, en fecha 05/AGO/07, mediante la cual DECRETA LA NULIDAD del Acta de Aprehensión practicada en contra del ciudadano WILMER ALEXIS FLORES PEÑA, la planilla de correspondiente a sus derechos y la Orden de Inicio de Investigación, ordenando su remisión a la Oficina de Archivo Judicial…”

CAPITULO II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado de la causa, en fecha 5 de agosto del 2007, dictó los siguientes pronunciamientos:

“…Este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control y N° 15 DEL Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley y en presencia de las partes, dicta el siguiente pronunciamiento: Decreta la nulidad absoluta del acta de aprehensión practicado en contra del ciudadano WILMER ALEXIS FLORES PEÑA, titular de la Cédula de Identidad 16.204.163, toda vez que, en el mismo los funcionarios de la policía metropolitana Hugo Contreras y Missel Regino violentaron de manera flagrante el artículo 44 numeral 1ª Constitucional, en virtud que señalan que la aprehensión se produjo, por cuanto el referido ciudadano “se encontraba en una actitud nerviosa e inquieta, acelerando el paso para tratar de evadir la comisión policial” de tal forma que no se le encontró en la comisión flagrante de delito alguno, ni mediaba en su contra orden de aprehensión judicial, y se hace palmaria la libertad personal, cuando incluso antes de proceder a la inspección personal, los funcionarios hacen referencia que buscaban algún objeto de interés criminalistico, lo que permite inferir que ni siquiera sabían lo que iban a buscar en las ropas del detenido, el tribunal individualiza el acto viciado de nulidad absoluta como el que corre inserto al folio 3 de las actuaciones y que no permite su saneamiento, de conformidad con los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 193 ejusdem, y de conformidad con el 196 el tribunal, declara que los efectos de esta nulidad se extienden a los actos consecutivos a la aprehensión del imputado, que corren insertos al folios 4 y 5 de las actuaciones y en cuanto a la solicitud de la defensa se deja constancia que la Fiscalía 73ª del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a tenido conocimiento por vía del hoy aprehendido de un delito previsto en la ley contra la corrupción de tal forma que deberá actuar conforme a lo que pauta el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dada la naturaleza de la presente decisión se ordena la libertad sin restricciones del ciudadana WILMER FLORES PEÑA, y la remisión de las actuaciones a la oficina de archivo judicial en su debida oportunidad legal (…)”

CAPITULO III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal Colegiado, pasa a resolver el presente recurso de apelación en los términos siguientes:

Reprocha la recurrente la declaratoria de nulidad por parte de la Juez Décimo Quinta de Control tanto del acta de aprehensión como de las actas siguientes que cursan en las presentes actuaciones entre ellas la orden de inico de investigación (resaltado de la Sala) por considerar que la aprehensión del ciudadano WILMER ALEXIS FLORES PEÑA, se produjo de manera flagrante y en su criterio, no se verificó violación de normas de rango constitucional que afecten de nulidad la actuación de los funcionarios policiales y por el contrario la declaratoria de nulidad proferido por el mencionado Juzgado de Control le causa un gravamen irreparable al Ministerio Público al impedir la prosecución de la investigación penal en el presente caso por haber acordado luego de finalizada la audiencia de presentación de imputado la remisión de las actuaciones al archivo judicial.

Esta Alzada luego de la revisión de las actas procesales ha constatado que la aprehensión del ciudadano WILMER ALEXIS FLORES PEÑA se realizó en la vía pública en la Avenida Principal de las Mayas, Diagonal a la Compañía Fospuca, Parroquia Coche, Municipio Libertador en horas de la madrugada (02:25) del día sábado 5 de agosto del presente año, luego de serle practicada una inspección corporal por los funcionarios de la Policía Metropolitana quienes le incautaron en el interior de sus prendas de vestir una cantidad de presunta droga cuya cantidad, pureza y demás especificaciones no constan en la mencionada acta policial de aprehensión, razón por la cual la representación Fiscal solicitó a favor del imputado la libertad sin restricciones por cuanto consideró que no estaban acreditadas de modo concurrente los extremos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que requirió al Juzgador de Primera Instancia proseguir con las diligencias investigativas a través del procedimiento ordinario.

Al respecto de las circunstancias de la aprehensión y su legalidad o no, este Tribunal Superior estima conveniente traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación a la Aprehensión en Flagrancia en sentencia N° 2580, de fecha 11 de diciembre de 2001, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, en la cual se estableció:

“…Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido….”

“…Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado…

….Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes…”

Ahora bien, en el presente caso, los funcionarios policiales procedieron a aprehender al ciudadano WILMER ALEXIS FLORES PEÑA, en virtud que por su actitud nerviosa, la nocturnidad y el lugar por donde se desplazaba, a saber una barriada populosa con un alto índice de criminalidad, especialmente los fines de semana, producían una sospecha fundada de que el mismo se encontraba en una situación al margen de la ley, tal actuación se enmarca dentro de las facultadas en materia de seguridad que ostentan los funcionarios policiales, especialmente cuando se encuentran realizando labores preventivas a través de rondas o patrullajes. En consecuencia, la actuación de los funcionarios policiales se enmarcó en lo que a través de su experiencia les hizo presumir por la actitud del sospechoso, que estaban en presencia de la comisión de un hecho punible y en consecuencia trataron mediante la inspección corporal de ubicar algún elemento de interés criminalístico que justificara sus presunciones, arrojando como resultado la incautación de presunta droga en poder del ciudadano WILMER ALEXIS FLORES PEÑA, por lo cual, consideran quienes suscriben el presente fallo, que no se le han vulnerado garantías y derechos constitucionales al imputado de autos, por cuanto una vez aprehendido fue puesto a la orden del Ministerio Público y éste a su vez lo presentó ante la autoridad judicial, en los lapsos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y la inspección corporal practicada al ciudadano WILMER ALEXIS FLORES PEÑA, se ciñó a las reglas establecidas en el artículo 205, del texto adjetivo penal, siendo en consecuencia, improcedente la declaratoria de Nulidad Absoluta, decretada por la hoy recurrida, ya que en virtud de los razonamientos antes expuesto, queda establecida en criterio de estas juzgadoras, la APREHENSION FLAGRANTE y ASÍ SE DECLARA.-

En este mismo orden, es necesario establecer en relación a lo denunciado por la recurrente en cuanto a la orden emitida por el A-quo de remitir las actuaciones al Archivo Judicial, que tal decisión cercena las atribuciones conferidas constitucionalmente al Ministerio Público en cuanto a la investigación y persecución de los hechos punibles (artículo 285 de La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y la insuficiencia de elementos en esta etapa del proceso para decretar alguna de las medidas restrictivas de libertad, no obsta bajo ningún concepto la limitación o imposibilidad de la investigación que debe seguir el Ministerio Público para el total esclarecimiento de los hechos, incluyendo la posible comisión de algún delito por parte de los funcionarios aprehensores.

En efecto, la acción penal es única. Existe una sola acción penal, que es de carácter público y, por ende, le da facultad al legitimado legalmente –Ministerio Público- para poner en marcha el poder jurisdiccional del país, independientemente de la comisión del delito de que se trate. Basta que se produzca el delito para que exista la acción penal.

El Artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal es categórico al establecer:

“La acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo que sólo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento”.

Por ello, el sistema acusatorio imperante en nuestro país, le asigna con carácter de exclusividad al Ministerio Público, el poder de perseguir el delito. El Ministerio Público está concebido de una forma sui generis en nuestra Carta Fundamental, que resume dentro de sí, la facultad de velar por los derechos constitucionales, y por la incolumidad de la constitucionalidad y la legalidad estatal. Es en definitiva, un guardián o velador de la Constitución y de las leyes. También, le asigna al Ministerio Público, la autoridad funcional sobre los órganos de policía de investigaciones penales.

Establecida claramente la posición del Fiscal del Ministerio Público dentro del sistema acusatorio penal, veamos ahora otro punto de interés que nos parece acertadamente comentar antes de decidir.

La fase preparatoria, está bien delimitada en el sistema acusatorio y tiene por objeto recabar en la investigación los elementos de convicción necesarios que permitan al Fiscal del Ministerio Público fundamentar su acusación. El Estado es el titular de la acción pública, quien la ejerce como ya lo puntualizamos a través del Ministerio Público, órgano que está obligado a ejercerla y a sostenerla en el proceso.

La etapa preparatoria, estará siempre a cargo del Juez de Control a quien corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. Asimismo, de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a los Tribunales en funciones de Control hacer respetar las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar y la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, entre otros.

Esta Sala, haciendo un análisis de cada una de las actuaciones de los intervinientes en el presente caso, bien sea como Fiscal o Juez, considera que el Código Orgánico Procesal Penal limita las actuaciones de cada uno de ellos.

En efecto, apunta el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que el imputado una vez puesto a la orden del Fiscal Ministerio Público, debe ser presentado (dentro de las siguientes treinta y seis horas) ante el Juez en funciones de Control, donde este expondrá cómo se produjo la aprehensión y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado y la imposición o no de medidas cautelares.

Ahora bien, de acuerdo a la doctrina la actividad procesal está sometida a ciertas reglas y los actos procesales deben llevarse a cabo en la forma que consagra el Código Orgánico Procesal Penal. Por tal motivo, se consideran formas procesales las precisiones legales acerca del modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos de procedimiento.

Debemos entonces tener presente el momento de actuación de cada uno de los sujetos procesales, quienes deben intervenir, de oficio o a instancia de parte, en cada uno de estos actos de procedimiento.

Finalmente es importante destacar que la fase preparatoria del proceso penal conlleva, tal como lo dispone el Artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, separada completamente esta fase del debate probatorio relativo al fondo del asunto planteado, por lo que en ningún momento implica valoración de pruebas ya que no le está permitido al Juez de Control emitir pronunciamientos que son materia de juicio oral y público.

Por consiguiente, esta Alzada, advierte, una vez más, que de acuerdo a la doctrina, a la Ley Adjetiva Penal y a las más reciente jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, a los Jueces de Primera Instancia en funciones de Control, le corresponde hacer respetar y controlar el cumplimiento de las garantías procesales y principios previstos en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por Venezuela; Código Orgánico Procesal Penal; Leyes Especiales, así como velar por la regularidad del proceso, el ejercicio de la facultades procesales y la buena fe, sin restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes, como se evidencia en el presente caso, al ordenar en la audiencia de calificación flagrancia, el archivo judicial de las actuaciones, por considerar que la aprehensión del ciudadano WILMER ALEXIS FLORES PEÑA, estaba viciada de nulidad absoluta .

En este orden de ideas, si bien es cierto que el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, es un arbitro en el proceso y por ende garante del debido proceso, no es menos cierto como ya se estableció precedentemente, que el titular de la acción penal es el Ministerio Público y corresponde a este la dirección de la investigación, siendo en consecuencia que en el asunto que nos concierne, la Vindicta Pública, en el uso de sus atribuciones, consideró que se encontraba acreditada la comisión de un hecho punible, el cual precalificó como el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado y sancionado en la 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que de la inspección corporal le fue incautado una cantidad de presunta droga, siendo imprescindible continuar con la investigación a los fines de determinar la responsabilidad o no del imputado de autos, así como cualquier actuación ilícita de los funcionarios aprehensores y presentar el acto conclusivo a que hubiere lugar, razón por la cual le correspondía como corolario de ello al A-quo, decretar que la presente causa se ventilara por el procedimiento ordinario como fue solicitado por el Ministerio Público y remitir las actuaciones al mismo, a los fines de proseguir con la investigación, manteniéndose en estado de libertad al precitado imputado, en razón de ser insuficientes los elementos cursantes en las actuaciones para el decreto de una medida restrictiva de libertad; en virtud de lo cual observan estas Juzgadoras que ciertamente la razón le asiste al recurrente, por lo que se DECLARA CON LUGAR el presente recurso de apelación y en consecuencia se REVOCA la decisión dictada en fecha 5 de agosto de 2007, con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de imputado, mediante la cual se decretó la nulidad absoluta del acta de aprehensión del ciudadano WILMER ALEXIS FLORES PEÑA, así como también los actos sub siguientes como lo son el acta de inicio de investigación y la planilla de derechos del imputado y en consecuencia se mantiene la libertad y sin restricciones al referido ciudadano y se ordena al Juez de Instancia remita las actuaciones a la Fiscalia Septuagésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que prosiga las investigaciones de conformidad con el procedimiento ordinario.- Y ASI SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta SALA SEXTA DE LA CORTE DE APELACIONES del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. ANNA LECCESE SPINOSA, en su carácter de Fiscal Septuagésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; y en consecuencia REVOCA la decisión dictada en fecha 5 de agosto de 2007, con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de imputado, mediante la cual se decretó la nulidad absoluta del acta de aprehensión del ciudadano WILMER ALEXIS FLORES PEÑA, así como también los actos sub siguientes como lo son el acta de inicio de investigación y la planilla de derechos del imputado por lo que se mantiene la libertad y sin restricciones al referido ciudadano y se ordena al Juez de Instancia remita las actuaciones a la Fiscalia Septuagésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que prosiga las investigaciones de conformidad con el procedimiento ordinario.

Publíquese y regístrese.-

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO

LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZA INTEGRANTE

(PONENTE)

DRA. MERLY MORALES DRA. GLORIA PINHO

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

CAUSA N° 2286-2007 (Aa) S6

MM/PMM/GP/YDCC/Rafael.