Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 9 de Febrero de 2012

Fecha de Resolución 9 de Febrero de 2012
EmisorJuzgado Segundo Superior Del Trabajo
PonenteJesús Del Valle Millan Figuera
ProcedimientoCalificación De Despido

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO, DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, jueves nueve (09) de febrero de 2012

201º y 152º

ASUNTO: AP21-R-2011-001893.

PIRNCIPAL: AP21- L- 2010-006207

PARTE ACTORA: ANIUSKA DE LA C.D.C.S.M., venezolana, de este domicilio, titular de la cédula de identidad, N° V- 12.380.185.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.B.C.G. y J.G.C.G., inscritos en el Inpre-abogado con los Nros 98.965 y 111.975, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: INSTITUTO MEDICO LA FLORESTA (COMERCIAL CIENTIFICA, C.A). Inscrita ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal en fecha 1° de julio de 1949, bajo el N° 722, tomo 3D, reformado según asiento de fecha 14 de agosto de 1964, bajo el N° 60, tomo 28-A.-

APODERADO JUDICIAL PARTE DEMANDADA: J.N.M.N., C.H.M.L., N.M.L., L.G.G., J.M.S. y J.C.L., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los Nros 950, 28.293, 33.000, 69.202 y 46.167, respectivamente.-

ASUNTO: Calificación de despido, reenganche y pago de los salarios caídos.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Recurso de apelación interpuesto por la abogada MERCEDES CORRO IPSA Nº 98.965, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha CATORCE (14) DE NOVIEMBRE DE DOS MIL ONCE (2011), emanada del Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

Antecedentes

  1. - Fueron recibidas por distribución en este Juzgado Superior las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por la abogada MERCEDES CORRO IPSA Nº 98.965, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha CATORCE (14) DE NOVIEMBRE DE DOS MIL ONCE (2011), emanada del Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

  2. - Recibidos los autos se dio cuenta al Juez del Tribunal, fijándose la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral para el día 25 de enero de 2011 a las 08:45 a.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual compareció ambas partes quienes suspendieron la causa a los fines de llegar a un acuerdo, suspensión que fue homologada por el Juez de este Tribunal, fijándose la continuación de la audiencia para el 02 de febrero de 2012 a las 02:00 p.m. oportunidad en la cual ambas partes comparecieron, dictándose el dispositivo del fallo.

  3. - Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

    CAPITULO I

    DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

    1. El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de fecha catorce (14) días del mes de noviembre de dos mil once (2011), emanado del Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas; que declaró:

      “PRIMERO: SIN LUGAR la solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos incoado por la ciudadana, ANIUSKA DE LA C.D.C.S.M., en contra la demandada, INSTITUTO MÉDICO LA FLORESTA.- SEGUNDO: No hay condenatoria en costa, dada la naturaleza del fallo.-“

    2. En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

      El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

      .

  4. - La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

    “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

    La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

  5. - Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

    …Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

  6. - El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

    …La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

  7. - En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

    …Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

  8. - En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre los puntos apelados.

    CAPITULO II

    DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

    La parte actora apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia adujo que los recibos de pago no dicen que fueran por honorarios profesionales, que no se aplico la consecuencia jurídica respecto del horario, que había cuenta nomina en Bancoro, que había exclusividad, que la forma de pago era por deposito.

    La parte demandada no apelante señalo lo siguiente: que en la contestación se alega la falta de cualidad, que el horario en el cardiológico infantil era igual al que tenia con la clínica.

    CAPITULO III

    DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

    A los fines de decidir la apelación; esta Alzada, examinará tanto los alegatos de las partes, como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

  9. - La parte actora en su libelo de la demanda manifestó los siguientes argumentos:

    …En fecha dieciséis (16) de junio del año dos mil (2000), comenzó a prestar sus servicios personales para la empresa Instituto Medico la Floresta, bajo la supervisión y orden de la ciudadana J.M., desempeñando el cargo de Médico Pediatra de Planta, realizando labores inherentes al mismo dentro del siguiente horario de trabajo 1:00 a 7:00 AM. Por la prestación de sus servicios devengaba un salario de Bs.F 12.500,00 mensual.

    En fecha quince (15) de diciembre del año dos mil diez (2010), siendo las 7:00AM, el ciudadano J.M., en su carácter de coordinador la notifico que estaba siendo despedida , sin haber incurrido en ninguna de las faltas previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    En vista de la actitud asumida por el patrono acudo ante esta autoridad competente estando dentro del lapso previsto en el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a fin de solicitar que sea calificado como injustificado el despido del cual fui objeto, y en consecuencia se ordene el reenganche a mi puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenia para el momento del despido, y se acuerde el pago de salarios caídos.

    Por último solicita que la presente demanda sea declarada Con Lugar. (…)

  10. - Por su parte la representación judicial de la parte demandada señalo lo siguiente en su escrito de contestación a la demanda:

    …Negamos, rechazamos y contradecimos tanto los hechos como el derecho la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos intentada en contra de nuestra mandante Comercial Científica, C.A., por la ciudadana Aniuska Sánchez.

    Opone como punto previo al fondo de la controversia la Falta de Cualidad de Comercial Científica, C.A., para sostener el presente juicio, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 46 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil. (…) El fundamento de la falta de cualidad estriba en que la ciudadana Aniuska Sánchez, de profesión médico pediatra, estriba en el hecho de estar en presencia de un trabajador no dependiente, sin vinculo de trabajo subordinado con nuestra representada, subsumiéndose las presentes circunstancias de hecho y, de derecho en lo dispuesto en el articulo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por tales motivos invoca la presente contestación la defensa de falta y de interés de nuestra mandante para sostener el juicio.

    Las condiciones reales como ejecutó la actividad desplegada por la actora de la presente solicitud de reenganche y pago de salarios caídos con nuestra representada, estriba en el hecho, que la actora es de profesión médico pediatra, quien ejerce libremente su profesión en las instalaciones de nuestra representada (…).

    Mientras las partes estuvieron vinculadas, se establecieron pagos mensuales por honorarios profesionales como lo prevé el artículo 9 de la Ley Orgánica del Trabajo (…).

    Durante todo el tiempo que la parte actora estuvo vinculada a través del contrato de no dependencia, jamás solicito pago de algún concepto derivado de un supuesto vinculo laboral, específicamente antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades o se le suministrara la planilla de retención de trabajador subordinado, (…) la actora ejecutaba su servicio, sin supervisión o control sobre la actora por parte de la empresa, la empresa no le daba instrucciones a la actora sobre los pacientes atendidos por esta, no tenia inherencia sobre las asignaciones de guardias y suplencias, la empresa no ejercía ningún tipo de control disciplinario de ninguna naturaleza en caso de inasistencia o impuntualidad, no había exclusividad con la empresa, toda vez que la actora, durante el tiempo que ejecuto su actividad de medico en el libre ejercicio de su profesión con nuestra representada, simultáneamente prestaba servicios como medico de manera subordinada para la Fundación de Cardiología Infantil (Hospital Militar), amen de encontrarse inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para dicha fundación como empleada de la misma.. (…)

    Niega, rechaza y contradice los siguientes hechos, que la actora haya prestado sus servicios de manera subordinada y dependiente de nuestra representada Comercial Científica, C.A., y que la actora haya sido despedida de manera injustificada y de ninguna otra forma, y mucho menos que deba ser reenganchada con pago de salarios caídos, por no haber existido relación laboral.

    Por último solicita que la defensa de defensa de falta de cualidad se declare Con Lugar y que sea declarada Sin Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos. (…)

    CAPITULO IV

    DEL ANALISIS PROBATORIO

    De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

    PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

    PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

    Las pruebas promovidas por la parte actora y admitida por este Tribunal son las siguientes:

    Promovió documentales marcadas con la letras “F.1, F.2, F.3 y F.4” en original y copia simple, cursantes desde el folio 26 al 32 del presente expediente, a las mismas se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que los mismos no fueron atacados por la parte a quien se le opone, desprendiéndose de los mismos comprobantes de pagos realizados a la accionante por la accionada.

    Promovió documentales marcadas con las letras “G.1, G.2, G.3, G.4, G.5, G.6, G.7, G.8, G.9 y G.10”, del folio 33 al 48, correspondientes a copias simples de estados de cuentas emitidos por la Institución Financiera Bancoro, los mismo no fueron impugnados por la parte demandada sin embargo dicha documental por emanar de un tercero ajeno al juicio debía ser traído por medio de la prueba de informes, la cual en efecto se produjo, constando sus resultas del folio 102 al 140, evidenciándose de la misma que la cuenta corriente a nombre de la accionante fue abierta como cuenta nomina por instrucciones del Instituto Medico La Floresta, y que en dicha cuenta se realizaban depósitos regulares y permanentes, por montos variables.

    Promovió la exhibición en original de lo comprobantes de pagos, del comprobante de egreso y del horario de guardias medicas de pediatría para el año 2010, la parte demandada no cumplió con su obligación, por tales motivos se tomara como exacto lo que aparece en las copias simples presentadas por la parte actora del foloio 26 al 32 y del 49 al 51. Esto de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Promovió testimoniales de los ciudadanos Giuseppina Vivolo, Z.M. y J.P., titulares de la cedula de identidad Nros 6.810.995, 12.229.291 y 11.554.690, respectivamente, los cuales no comparecieron a rendir testimonio, en tal sentido a este respecto no hay materia que analizar.

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

    Las pruebas promovidas por la parte demandada y admitidas por el Tribunal son las siguientes:

    Promovió documental marcada con la letra “A”, “B” y “C”, del folio 57 al 59 consignó en copia simple, recibos de pago emitido por la empresa Comercial Científica a la ciudadana Aniuska Sánchez, de dichas documentales se desprende los pagos realizados a la accionante en fecha 31-10-2010, 30-11-2010 y 31-12-2010.

    Promovió documentales marcada con la letra “D”, al folio 60 copia simple, de la planilla de la cuenta individual de la ciudadana Aniuska S.d.I.V. de los Seguros Sociales, que la empresa fundación de cardiología infantil inscribió a la accionante en el seguro social y que egreso en fecha 31-12-2010.

    Promovió prueba de informes dirigidas a la Fundación de Cardiología Infantil, las resultas de las mismas cursan desde el folio 150 al 153 del presente expediente, de la cual se evidencia que la actora presto servicios en calidad de contratada desde febrero de 2008 a diciembre de 2010 en la residencia de cardiología infantil.

    Promovió prueba de informes dirigidas al Instituto Venezolano de los Seguros, cuyas resultas cursan desde el folio 155 al 161 del expediente, de la cual se desprende el recorrido de empresas por medio de las cuales cotizo en el IVSS.

    Promovió prueba testimonial de los ciudadanos J.M., A.M. y P.d.C., titulares de la cedulas de identidad N°s. 8.805.642, 10.525.392 y 5.313.540, respectivamente:

    - P.d.C.: Que conoce a la ciudadana actora, que conoce a la empresa demandada, trabaja como medico pediatra-alergólogo en la Instituto Médico la Floresta, que trabaja de manera independiente, que tiene un consultorio en la clínica y que ejercen el libre ejercicio de la medicina. Con respecto a como se desarrolla el ejercicio profesional de la ciudadana Aniuska Sánchez, el testigo manifiesta que ella era igual que los otros 5 médicos, es decir, que cada quien realizaba sus guardias y que cada uno tenia guardia cada 5 o 4 días, con un día fijo de guardia; también destaca que los médicos tenían libertad de coordinar sus guardias, que la Institución no intervenía en la coordinación de las guardias. Que ellos podían cambiar sus guardias de manera libre entre los médicos y que con tal que hubiera un medico no había problema, que no había ningún tipo de sanción en caso de que se cambiara la guardia, por parte de la Institución. El sorteo lo hacían entre los mismos médicos la Institución no tenia nada que ver.-

    - A.M.: señaló que conoce a la actora y de igual manera conoce a la empresa demandada, que actualmente se desarrolla como Coordinadora de la Hospitalización y Coordinadora de Médicos Residentes de la clínica, que cumple ordenes del Instituto Medico la Floresta. Que la actividad que desarrollo la ciudadana Aniuska Sánchez, fue como médico residente en pediatría, que cumplía con un día fijo de guardia de 24 horas y los fines de semanas lo rotaban, que no sabe de manera detallada el desarrollo de su actividad ya que no era su coordinadora directa, que el coordinador directo para ese momento era el Dr. P.d.C. y la Dra. J.M., como era su desarrollo desde el punto de vista medico no lo sabe con exactitud. Que había una organización entre los mismos médicos para organizar las guardias ya que ellos mismos se suplían en caso de falta, ya que todos los médicos tenían trabajos en otras instituciones, que en caso de falta por parte de un medico a la guardia, cosa que nunca sucedió la institución no aplicaba ningún tipo de sanción, ni descuento de pago por incumplimiento de guardias.

    - J.M.: que conoce a la actora y de igual manera conoce a la empresa demandada, que se desarrolla como neumo-pediatra de la clínica y que tiene un consultorio alquilado en la clínica donde ve sus pacientes. Conoció a la ciudadana Aniuska Sánchez en el área de emergencia cuando presto sus labores como residente de planta. Ella estaba junto a 5 compañeros más en el área de hospitalización, emergencia, asistían dependiendo del día que le tocaba, ellos mismo convenían los días de guardia, eso era elegidos entre ellos, su obligación era que no hubiera un día si medico de guardia. Las guardias son coordinadas entre los mismos médicos. En la organización de guardias no intervenía de ninguna manera el Instituto Medico la Floresta, es un acuerdo entre los médicos. El instituto medico la floresta no aplicaba ningún tipo de sanción en caso de falta, pero nunca hubo ese tipo de situación, los médicos eran muy responsables. Pero había suplentes que eran pagados por el mismo medico que iba faltar a la guardia. Ejerce su profesión de manera independiente en su consultorio.

    CAPITULO VI

    DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estado Social.

    Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

    La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

    Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”

    Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y Doctrinales, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, la sentencia recurrida, versa sobre una controversia referente a determinar si existió en el caso de autos una relación de trabajo, y en caso de ser cierto si la accionante fue objeto o no de un despido injustificado.

    Una vez analizados los medios de pruebas promovidos por las partes, esta Alzada pasa de seguidas a efectuar las consideraciones siguientes:

    Trabada la litis en estos términos, si la parte demandada niega la prestación del servicio personal le corresponde al trabajador la carga de la prueba, si por el contrario el demandado no niega la prestación de servicio personal si no que la admite pero le da una naturaleza o calificación distinta a la laboral le corresponde al demandado la carga de probar una naturaleza distinta a la laboral (presunción iuris tantum artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Ahora bien, oída la exposición de la recurrente el Tribunal encuentra que revisados los alegatos y el material probatorio, en cuanto al punto indicado como objeto de la apelación y de la presente controversia, esta Alzada observa:

    A.- Del análisis efectuado a las actas que conforman el expediente, específicamente de la contestación de la demanda, se constata que la parte demandada señalo que la accionante era un trabajador no dependiente, señala que la accionante ejercía libremente su profesión, con pagos mensuales por concepto de honorarios profesionales, operando en este caso la presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal y como quedó establecido por éste Tribunal anteriormente.

    B.- En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso M.B.O. de Silva, contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, estableció que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependería de que del vínculo jurídico que se configura entre las partes, se desprendan los elementos característicos de ésta.

    C.- En este orden de ideas, la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

    (...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto

    . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).

    D.- En tal sentido, los elementos que deben concurrir para que una relación jurídica sea considerada de naturaleza laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo, la cual se encuentra implícita en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde el legislador define esta fuente generadora de derechos para el trabajador, partiendo de la tesis de que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo, y que esta prestación debe ser remunerada. Que para hablarse de la existencia de una relación de trabajo obligatoriamente tendrían que estar presentes los elementos que la configuran en forma concurrente, a saber: prestación personal de un servicio por el trabajador, la ajenidad, el pago de una remuneración por parte del patrono y la subordinación de aquél.

    E.- En este sentido y analizando la situación fáctica que dio origen a la relación que vinculara a las partes, alega la accionante haber prestado servicios para la demandada, y haber sido despedida injustificadamente por la coordinadora de pediatría.

    F.- Al respecto y al examinar la forma cómo se prestó el servicio, se debe establecer si el mismo se realizó o ejecutó cumpliendo los elementos propios de la relación de trabajo, esto es, por cuenta ajena, bajo subordinación o dependencia, en forma exclusiva y mediante el pago de un salario, o si por el contrario se trata de una relación de carácter civil. En este sentido, de acuerdo a la sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual señala el mecanismo que la doctrina ha denominado indistintamente “Test de dependencia o Examen de Indicios”; señala dicha sentencia:

    Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es (……)

    ‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

    a) Forma de determinar el trabajo (...)

    b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

    c) Forma de efectuarse el pago (...)

    d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

    e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

    f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

    . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).’

    Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

    a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

    b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

    c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

    d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

    e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

    G.- En virtud de lo anteriormente establecido, este Juzgador procede a aplicar el criterio antes expuesto al caso bajo estudio:

    1. Forma de determinar el trabajo: En el caso de autos, se evidencia que el trabajo era determinado por la parte demandada, quien en su escrito de contestación señala que “…la actora hacía guardias de 18 horas, cada 5 días si le correspondía día de semana (lunes a viernes) desde la 1:00 p,m, hasta 7:00 a.m pero si le tocaba sábado o domingo, las guardias eran de 24 horas.“, que la actividad cuando la actora se encontraba de guardia consistía en: “…Asistía al nacimiento de los bebes en sala de parto y pabellón en el caso de cesáreas. Recibía a los pacientes pediátricos que llegan a emergencia,…” la parte demandada señala que las guardias eran estructuradas entre el grupo de médicos que conformaban los residentes, sin embargo del esquema 2010 que cursan a los autos no se evidencia que la accionante haya participado en su estructuración, por el contrario al final del mismo, destaca una nota en la cual se expresa que ese es el nuevo calendario, que los anteriores tuvo errores los cuales la suscriptora trato de modificar siendo a su decir lo mas objetiva posible en la distribución de los fines de semana, y se encuentra suscrito por Carola, la cual no es el nombre de ninguno de los médicos señalados en dicho esquema, lo cual hace presumir a este Juzgador que el mismo era elaborado por un tercero y que los médicos allí señalados debían ajustarse a dicho esquema.

    2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: tal y como se señaló anteriormente la parte demandada señala que la accionante hacía guardias de 18 horas, cada 5 días, si le correspondía días de semana, y si le tocaba sábado o domingo las guardias eran de 24 horas, dicho forma de trabajo es propio de la labor realizada por la accionante, entendiendo este Juzgador que si la accionante fuese un trabajador independiente como pretende señalar, sin ningún tipo de pertenencia con la demandada no tendría porque ceñirse a una estructura de labores y un horario que a todas luces se ve que es impuesto por la demandada.

    3. Forma de efectuarse el pago: de autos se evidencia facturas suscritas en señala de recibo por la parte actora, de la cual se evidencia la cantidad que le cancelaban y a dicha cantidad le descontaban el porcentaje correspondiente al impuesto sobre la renta, ahora bien, esto no comprende el hecho de que sea una relación por honorarios profesionales, por cuanto en los casos en que se pacta un pago por concepto de honorarios profesionales resulta pertinente que los mismos se paguen contra factura por los servicios prestados, lo cual no consta en autos, aunado al hecho que de los comprobantes de pago se evidencia que por orden de la empresa demandada se le abrió una cuenta nomina a la accionante, a los fines de depositarle su correspondiente pago, lo cual no es propio de una relación por honorarios profesionales, entendiendo este Juzgador que la nomina se refiere al recurso humano que constantemente labora en dicha empresa.

    4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: no existe en autos evidencia del control disciplinario, sin embargo si se evidencia que el trabajo realizado por la accionante era intuitu personae.

    5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: no se evidencia de autos que la accionante, aportara para realizar el trabajo dentro de la empresa demandada, algo más que sus conocimientos, por lo que entiende este Juzgador que las herramientas, materiales y maquinarias con las que laboraba la accionante, pertenecían a la empresa demandada.

    6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario: dado el tipo de trabajo realizado por la accionante, y siendo que devengaba una remuneración fija, concluye este Juzgador que la asunción de ganancias o perdidas le correspondía a la empresa demandada, por cuanto independientemente de lo que ocurriera la accionante devengaba la misma cantidad de dinero, se observa igualmente que la prestación de servicio era regular, lo cual se evidencia del esquema de trabajo. En lo que se refiere a la exclusividad, dado la profesión ejercida por la accionante y el horario en el cual lo desempeñaban la exclusividad o no para la demandada no resulta concluyente en el presente caso.

    H.- Así las cosas, habiéndose analizado el test de laboralidad, considera este Juzgador que en el caso de autos se dan los elementos para considerar la existencia de una relación laboral es decir: La prestación de servicios por cuenta ajena: en el caso de autos se evidencia que la prestación de servicios era por cuenta ajena no propia, la accionante laboraba como medico residente de la demandada y así lo desempeñaba, y no como una medico particular. La subordinación la actora fue despedida por la Coordinadora de Pediatría, hecho este que no fue efectivamente desvirtuado por la demandada, por lo que se presume que se encontraba subordinada al coordinador y percibía un salario por el servicio prestado.

    1. En consecuencia de todo lo antes expuesto, esta Alzada concluye que en el caso de autos efectivamente existió una relación laboral. En este sentido, dada la existencia de la relación laboral, correspondería a la parte demandada desvirtuar el hecho del despido injustificado alegado por la parte actora, y siendo que en el presente caso no se demostró que la relación de trabajo haya culminado por despido justificado, resulta procedente señalar que en el caso de autos la relación laboral culmino por despido injustificado, en tal sentido resulta procedente el reenganche y pago de los salarios caídos solicitado por la parte demandada.

    Por lo que se ordena el reenganche de la accionante a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que lo venia ejerciendo para el momento de la ocurrencia del irrito despido. Asimismo se ordena el pago de los salarios caídos dejados de percibir desde la notificación de la demandada hasta el día de la efectiva reincorporación de la actora a su puesto de trabajo los cuales deberán ser calculados a razón del último salario de la accionante (el cual quedo demostrado en las documentales que cursan a los autos), los cuales deberán ser calculados por medio de experticia complementaria del fallo, el cual será designado por el Juez de ejecución, a cargo de la parte demandada.

    DISPOSITIVO

    Por todos los razonamientos antes expuestos; este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela administrando justicia y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada MERCEDES CORRO IPSA Nº 98.965, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha CATORCE (14) DE NOVIEMBRE DE DOS MIL ONCE (2011), emanada del Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos incoado por la ciudadana, Aniuska De La C.D.C.S.M., contra el INSTITUTO MÉDICO LA FLORESTA. TERCERO: Se ordena la reincorporación de la ciudadana Aniuska De La C.D.C.S.M. a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que se encontraba antes del ilegal despido. CUARTO: Se ordena cancelar los salarios caídos dejados de percibir desde la notificación de la demandada hasta el día de la efectiva reincorporación del actor a su puesto de trabajo. QUINTO: SE REVOCA el fallo apelado. No hay condenatoria en costas.

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

    Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo, del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los nueve (09) días del mes de febrero de dos mil doce (2012).

    DR. J.M.F..

    JUEZ

    SECRETARIO

    ABG. OSCAR ROJAS

    NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

    SECRETARIO

    ABG. OSCAR ROJAS

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