Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 5 de Mayo de 2014

Fecha de Resolución 5 de Mayo de 2014
EmisorJuzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteEvelyna D Apollo
ProcedimientoPrescripción Adquisitiva

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: Ciudadano ANIELLO L.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, comerciante, portador de la cédula de identidad número V-6.449.847.

REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos H.M. D’PAOLA, R.G.G. y J.G.V.D., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 20.356, 39.768 y 70.223, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Ciudadana I.A.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y portadora de la cédula de identidad número V-3.169.097.

REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadano J.C.M.P., abogado, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 47.577, en su condición de defensor judicial, hasta el 23 de mayo de 2012. Desde la fecha citada, los abogados C.M.B., H.L.M.T., M.A.R., E.L.B. y H.A.L., ambos de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 98, 21.271, 7.964, 17.537 y 134.896, respectivamente.

MOTIVO: PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA Y SUBSIDIARIAMENTE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA.

Expediente Nº 14.086.-

- II –

RESUMEN DEL PROCESO

Correspondió a este Juzgado Superior conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por el abogado H.L.M.T., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión pronunciada el trece (13) de agosto de dos mil doce (2.012); por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; la cual declaró SIN LUGAR la reposición de la causa formulada por la parte demandada, ciudadana I.A.G.; CON LUGAR la demanda por PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA O USUCAPIÓN intentada por el ciudadano ANIELLO L.C. contra la ciudadana I.A.G., sobre el inmueble constituido por una casa quinta denominada CARELI, y el terreno sobre el cual estaba construida ubicada en la avenida principal de la urbanización El Bosque, Municipio Chacao del Estado Miranda, distinguida con el No. 84-A de la zona K; CONSUMADO el ABANDONO DEL DERECHO y simultáneamente de las obligaciones que tuvo la ciudadana I.G.A. sobre el mencionado inmueble; y CONDENÓ en costas a la demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.-

Se inició la presente acción mediante libelo de demanda presentado el doce (12) de agosto de dos mil diez (2.010), por prescripción adquisitiva y, de manera subsidiaria, por enriquecimiento sin causa ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de su distribución respectiva.-

Asignado como fue su conocimiento al Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la distribución de causas efectuada, mediante auto dictado el cuatro (4) de noviembre de dos mil diez (2.010), previa consignación por parte de la actora de la documentación en que fundamentaba su demanda, se procedió a la admisión de la demanda y se ordenó el emplazamiento de la parte demandada, ciudadana I.A.G., para que compareciera a contestar la demanda intentada en su contra, en la oportunidad respectiva. Asimismo, fue acordado que una vez que constara en autos la citación de la demandada, se libraría un edicto, emplazando a todas aquellas personas que se creyeran con derecho sobre el inmueble identificado en los autos, a tenor de lo previsto en el artículo del Código de Procedimiento Civil.

En fecha tres (03) de diciembre de dos mil diez (2010), el alguacil titular adscrito a la Unidad de Alguacilazgo de los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, manifestó la imposibilidad de citar personalmente a la demandada; y consignó la compulsa.

El quince (15) de marzo de dos mil doce (2012), el ciudadano J.G., alguacil adscrito al Circuito Judicial de los Juzgados de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, (con sede en pajaritos), consignó recibo de citación firmado por el representante legal de la parte demandada; y, dejó constancia de haber dado cumplimiento a su misión.

A solicitud de la parte demandante, se acordó oficiar al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), con el objeto de que informara la dirección correspondiente a la demandada, que aparecía registrada en sus archivos de la ciudadana I.A.G..

En fecha dos (02) de marzo de dos mil once (2011), la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, dejó constancia de haber recibido el Oficio N° RIIE-10501-5523, de fecha 04-02-2011, proveniente de la Dirección de Dactiloscopia y Archivo Central del SAIME, el cual fue agregado a los autos por el a quo, el cuatro (04) de marzo de dos mil once (2011), en el que aparece como dirección de la demandada la ciudad de Anaco, Campo Médico de la Mobil, Casa N° 1-4, Estado Anzoátegui.

Por auto de fecha catorce (14) de marzo de dos mil once (2011), se comisionó al Juzgado de Municipio del Distrito Anaco del Estado Anzoátegui, a los fines de que practicara la citación de la demandada en la dirección suministrada por el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME).

Consta en autos que el ciudadano Alguacil del Juzgado comisionado se dirigió a la dirección suministrada por dicho organismo, la cual pero no pudo cumplir con su misión, ya que se le informó en dicha dirección que no conocían a la demandada; por lo que la actora solicitó se practicara la citación mediante la publicación de carteles en esa jurisdicción, lo cual fue acordado por el comisionado; y, en consecuencia, ordenó la citación mediante la publicación de carteles en dos (2) periódicos de la localidad, conforme con lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

Publicados, consignados y fijados los carteles; y transcurrido el lapso en ellos concedido, previa solicitud de la actora, el quince (15) de junio de dos mil once (2.011) se procedió a designar defensor Ad Litem de la demandada, abogado J.C.M.P., quien aceptó la designación del cargo y prestó el juramento de ley.

El tres (03) de agosto de dos milo once (2.011), el mencionado defensor judicial, compareció al proceso y se dio por citado para la contestación de la demanda.

En fecha nueve (09) de agosto de dos mil once (2011), la representación judicial de la parte actora procedió a presentar escrito de reforma de la demanda.

Admitida la reforma del libelo de la demanda, por el Tribunal de la causa, el veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2.011), se ordenó nuevamente el emplazamiento de la demandada, ciudadana I.A.G.; y la publicación del Edicto previsto en el artículo 692 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha primero (1°) de noviembre de 2011, el defensor ad litem presentó escrito de contestación a la demanda, lo cual realizó de la siguiente manera: que agotó de manera infructuosa toda vía para encontrar personalmente a la demandada, para lo cual se envió telegrama, con el carácter de urgente, dirigido al domicilio aportado por el SAIME, como también mediante envío de comunicación personal a través de la empresa de encomiendas MRW, en fecha 1 junio de 2011, devuelto por no encontrar al destinatario en la dirección indicada, así como en el lugar que señalado en la demanda; que ante tales limitaciones de elementos de hecho y de derecho para una mejor defensa de su representada, dada estas circunstancias expuestas, alegó con base en los documentos presentados por la actora y las pretensiones deducidas expuso que negaba, rechazaba y contradecía tanto en los hechos presentados como el derecho invocado la pretensión deducida por la accionante, siendo su carga demostrar en el curso de este juicio, los hechos alegados que constituyen la base fáctica de su pretensión, así como el derecho con el cual la fundan, es decir, invirtió la carga de la prueba de los hechos afirmados por la parte actora.

En fecha primero (1°) de noviembre de dos mil once (2011), el defensor ad litem presentó escrito de contestación a la demanda.

Con posterioridad a dicha contestación, el ocho (8) de noviembre de dos mil once (2.011), compareció la representación judicial de la parte actora y pidió fuera librado el edicto acordado en el auto de admisión de la reforma de la demanda. En fecha, nueve (9) de noviembre de ese mismo año, la Secretaria del Tribunal de la causa, dejó constancia de que en esa misma fecha se había librado el Edicto.

A solicitud de la parte actora, en fecha catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011), fue librado nuevo edicto, a los efectos de subsanar los errores cometidos en el anterior.

Abierto a pruebas el proceso, únicamente la representación judicial de la parte actora, promovió éstas, respecto de las cuales el defensor judicial se opuso a la admisión de la inspección judicial; y tachó los testigos promovidos, ciudadanos G.R.P.A., J.M.R.S. Y A.M.R..

Por decisión de fecha siete (7) de marzo de dos mil doce (2.012), el a quo, declaró procedente la oposición formulada por el defensor judicial y desechó la inspección judicial promovida por la actora; asimismo, admitió la prueba de testigos; y se reservó la valoración de las declaraciones para la sentencia de mérito. De igual forma, se pronunció sobre el resto de las pruebas promovidas por la actora; y ordenó su instrucción, en los términos señalados en dicha providencia; previa la notificación de las partes, por cuanto la misma había sido dictada fuera de lapso.

Notificada la parte actora y el defensor judicial, se dio inicio a la instrucción de las pruebas, con los resultados que más adelante se analizarán.

Contra dicho auto apeló parcialmente, la representación judicial de la demandante, sólo en lo que se refería a la inspección judicial, recurso el cual fue oido por el a-quo, en el sólo efecto devolutivo; y se ordenó la remisión de las copias certificadas conducentes.-

El once (11) de abril de dos mil once (2.011), comparecieron los abogados H.M. y J.G.V., en su condición de apoderados de la parte demandante y consignaron los edictos publicados en esta causa; y el día diecisiete (17) de abril de ese mismo año, la Secretaria del Tribunal de la primera instancia, dejó constancia de haber fijado en la cartelera del Juzgado un ejemplar de dicho edicto.

El veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2.012), compareció al proceso la ciudadana Y.B.A.G., asistida del abogado H.L.M.T.; y pidió la nulidad absoluta de los actos posteriores a la errada citación; y se repusiera la causa al estado de comenzar el lapso para la contestación de la demanda.

El treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2.012), la parte actora dio contestación al escrito presentado por la ciudadana Y.B.A.G..

El primero (1º) de junio de ese mismo año, el a-quo, abrió una incidencia de conformidad con lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, surgida con motivo de la solicitud de nulidad y reposición antes indicada, con respecto de la cual, este Tribunal se pronunciará más adelante.

El día ocho (8) de junio de dos mil doce (2.012), la parte actora presentó escrito de informes ante el Juzgado de primer grado de conocimiento.

Como ya se dijo, el trece (13) de agosto de dos mil doce (2.012), el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; dictó sentencia definitiva en la cual declaró SIN LUGAR la reposición de la causa formulada por la parte demandada, ciudadana I.A.G.; CON LUGAR la demanda por PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA O USUCAPIÓN intentada por el ciudadano ANIELLO L.C. contra la ciudadana I.A.G., sobre el inmueble constituido por una casa quinta denominada CARELI, y el terreno sobre el cual estaba construida ubicada en la avenida principal de la urbanización El Bosque, Municipio Chacao del Estado Miranda, distinguida con el No. 84-A de la zona K; CONSUMADO el ABANDONO DEL DERECHO y simultáneamente de las obligaciones que tuvo la ciudadana I.G.A. sobre el mencionado inmueble; y CONDENÓ en costas a la demandada, de conformidad

Contra dicho fallo, el abogado H.L.M.T., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, ejerció recurso de apelación, en diligencias del veinticuatro (24) de septiembre y primero (1º) de octubre de dos mil doce (2.012), el cual fue oído en ambos efectos por el a-quo, el catorce (14) de marzo de dos mil trece (2013); y fue ordenada la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

Recibido el expediente por distribución en esta Alzada, en fecha diez (10) de junio de dos mil trece (2013), este Tribunal fijó el lapso de cinco (5) días para que las partes pudieran solicitar la constitución del Tribunal con asociados.

Como quiera que ninguna de las partes pidió la constitución con asociados, por auto del primero (1º) de julio de dos mil trece (2013), la Dra. B.D.S.J., Juez Temporal, se avocó al conocimiento de la causa; y, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, fijó oportunidad para que las partes presentaran sus informes por escrito.

En fecha primero (1º) de octubre de dos mil trece (2013), quien aquí decide, se reincorporó de sus vacaciones correspondientes; se avocó al conocimiento de la causa; y le concedió a las partes el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil; con la advertencia de que el mismo, correría en forma simultánea con el término para la presentación de los informes.

En la oportunidad fijada, ambas partes presentaron escritos de informes, con los resultados que mas adelante serán examinados.

Vencido el lapso para la presentación de observaciones, únicamente la parte actora formuló éstas a los informes de la contraria, en esta Alzada.

El Tribunal para decidir, pasa a hacer las siguientes consideraciones:

-III-

DE LOS TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE EN SU LIBELO DE DEMANDA y REFORMA

La representación judicial de la parte actora, en su libelo de demanda y reforma, adujo lo siguiente:

Que en comunidad con la ciudadana I.A.G., su representado había adquirido por compra hecha a la sucesión TENRREIRO DEGWITZ, un inmueble propiedad de ésta, según titulo inscrito por ante el Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el N° 28, Tomo 18, Protocolo Primero de fecha 02 de diciembre de 1991.

Que dicho inmueble estaba constituido por la casa quinta denominada CARELI; y el terreno sobre la cual estaba edificada, ubicada en la avenida principal de la Urbanización El Bosque, Municipio Chacao del Estado Miranda, la cual estaba distinguida con el N° 84-A, de la zona marcada K en el plano de la citada urbanización, plano que se encontraba agregado al cuaderno de comprobantes que se llevaba en la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Baruta, correspondiente al año 1943, bajo el N° 105, al folio 114.

Que los linderos particulares del inmueble eran: Norte: con parcela N° 84 que es o fue de la señora B.M.d.W.; Sur: con la parcela N° 85, que es o fue de la compañía anónima INECAR; Este: en parte con la parcela 79 y en parte con la parcela 80, parcelas éstas que son o fueron del Mayor J.S.P.; y Oeste: que es su frente, con la avenida El Bosque, de la misma urbanización: que el referido inmueble tiene una superficie aproximada de Un Mil Doce Metros Cuadrados Con Noventa y Seis Decímetros Cuadrados (1.012,96 Mts2).

Que el precio de dicha compra fue la cantidad de Trescientos Sesenta y Dos Mil Quinientos Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 362.500,00); que dicho precio lo había pagado su representado, “ con dinero de su propio peculio ”; y, que dicha suma la obtuvo mediante un préstamo bancario.

Que su comunera no había aportado ninguna suma; y que solo su representado, había pagado el precio; que asimismo, su mandante, había venido ocupando el inmueble en cuestión en forma legítima, pacífica, ininterrumpida, no equívoca, pública, continua y con ánimo de dueño desde el día siguiente de su adquisición, esto era, el tres (03) de diciembre de mil novecientos noventa y uno (1991), hasta la presente fecha.

Que la hoy demandada, desde el mismo momento de la compra del inmueble se había negado en pagar la parte del precio que en su condición de comunera le correspondía.

Que igualmente se había negado siempre a realizar la porción de los pagos y obligaciones derivadas de la propiedad del inmueble, tales como: reparaciones, mayores y menores, impuestos y demás gastos inherentes al mantenimiento; que tales pagos los había tenido que realizarse representado; quien se había encargado a través de los años del resguardo, mantenimiento, embellecimiento y mejoras del inmueble, a través de obras como: cambio de tuberías de aguas y cableado eléctrico, baños, pisos, mecanismos de seguridad como puertas, rejas, alarmas y cámaras de seguridad, instalación, renovación y cambio de materiales en general, principalmente madera e impermeabilización de techos, revestimiento y pinturas de paredes.

Invocó además, que igualmente el pago a la institución financiera que le otorgó el préstamo con el cual pagó el precio del inmueble lo había efectuado solamente su representado; y, que también en el mencionado inmueble funcionaba un negocio familiar, bajo la figura del comodato, consistente en un fondo de comercio, cuya propiedad le pertenecía en un 99,75%, valía decir, que el fondo de comercio era un negocio familiar.

Que desde el mismo momento de la compra del inmueble, su representado se encontraba, había permanecido, laborado, usado y disfrutado diariamente el inmueble adquirido en comunidad con la hoy demandada, en virtud de que en el mismo funcionaba el fondo de comercio de su propiedad, antes señalado.

Que la ciudadana I.A.G., desde el momento de la adquisición del inmueble, había abandonado tanto sus derechos como sus obligaciones como comunera del mismo, asunto que se evidenciaba, en primer término, al haber dejado de pagar la parte que le correspondía de la cuota inicial de Cincuenta Mil Novecientos Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 50.900,00); y la parte que le correspondía por el saldo deudor del inmueble adquirido; por lo que, su mandante, había tenido que asumir dichos pagos el solo.

Que en segundo término, la falta de cumplimiento por parte de la mencionada ciudadana en el pago que por impuestos municipales gravaban mensualmente al inmueble, ya que desde el momento de su adquisición, su mandante, lo había venido pagando con dinero de su propio peculio.

Que en tercer término, la falta de presencia, concurrencia, y ejercicio de actos propios de un comunero que asumía su propiedad sobre el propio inmueble, participación en su conservación, uso apropiado y mejoras, por parte de la ciudadana I.A.G., configuraba el abandono de la propiedad comunal.

Que había sido su mandante y sus familiares quienes ejercían la posesión de manera ininterrumpida, pacífica, no equívoca, pública y con ánimo de dueño; que esa conducta en el ejercicio de la posesión del inmueble que le pertenecía por “Justo Título” y por ejecutar diariamente actos como tal, opuesta a la conducta asumida por la ciudadana aquí demandada, quien abandonó sus deberes y derechos como comunera desde el momento de la adquisición del inmueble, hacía que su mandante, se convirtiera en titular por usucapión; y por tanto, dueño de los derechos que inicialmente le correspondieron a la mencionada ciudadana I.A..

Que por haber ésta abandonado igualmente sus deberes, tales como el pago de la cuota-parte del precio del inmueble, ya que nunca se los había reembolsado a su representado; ni el pago de las contribuciones y obligaciones inherentes a la propiedad del inmueble, se había configurado el abandono de sus derechos y obligaciones como comunera, a tenor de lo dispuesto en el artículo 762 del Código Civil.

Que en la presente demanda se acumulaban una primera pretensión, de prescripción adquisitiva contra la comunera por el cincuenta por ciento (50%) que nominalmente, por presunción le correspondería; una segunda y concurrente de la primera, de abandono del derecho de la comunera; y, una tercera, subsidiaria de las anteriores, de indemnización por enriquecimiento sin causa o actio in rem verso.

Que en el presente caso, había la consumación de la prescripción adquisitiva a su favor contra su comunera, consolidándose en la persona de su poderdante, la titularidad de toda la propiedad sobre el inmueble en referencia; y, por efecto del abandono de la comunera, la extinción de sus derechos y deberes en la copropiedad y la resultante consolidación de dicho derecho en la persona del demandante.

Que de no considerarse procedentes los supuestos anteriores, la demandada se habría enriquecido sin causa hasta por el monto que ella dejó de pagar por el precio del inmueble; y que era justamente el mismo monto por el que se había empobrecido, por haberlo pagado como precio del inmueble.

Que por ello pedía que fuera declarada la prescripción adquisitiva por encontrarse en posesión legítima del inmueble desde hace más de 19 años; y que, para el supuesto que no procedieran las anteriores pretensiones, solicitaba que la demandada conviniera o en su defecto fuera condenada por el Tribunal, a lo siguiente: Al pago de la cantidad de Dos Millones Trescientos Cincuenta y Cinco Mil Doscientos Veinte Bolívares con Dieciséis Céntimos (Bs. 2.355.220,16), suma esta que restablecería el equilibrio patrimonial alterado por el comportamiento de la demandada, la cual debería continuar indexándose hasta el momento que se decretare la ejecución de la sentencia, que declarare con lugar la acción in rem verso; y, que se condenare en costas a la accionada.

Fundamentó su acción en el artículo 762 del Código Civil y la estimó en la cantidad de Dos Millones Trescientos Cincuenta y Cinco Mil Doscientos Veinte Bolívares con Dieciséis Céntimos (Bs. 2.355.220,16), los cuales para el momento de introducción de la presente demanda equivalían a Treinta y Seis Mil Doscientas Treinta y Cuatro Unidades Tributarias con Dieciséis Fracciones de Unidad (U.T. 36.234,16), estando para ese momento la unidad tributaria en Sesenta y Cinco Bolívares (Bs. 65 por U.T).

Como fue indicado en la parte narrativa de esta decisión, la demandante, reformó la demanda, sólo en los siguientes términos:

Que en la presente demanda había procedido a acumular una pretensión de prescripción adquisitiva de veinte (20) años contra la comunera y concurrente con ésta, de abandono del derecho de la comunera; que, subsidiariamente había demandado la prescripción decenal contra la dicha comunera que hizo abandono legal; y, subsidiaria a éstas, una tercera, es decir, para el caso de que el Tribunal considerase que no procedían ni la primera ni la segunda pretensión por usucapión, solicitaba la indemnización por enriquecimiento sin causa o actio in rem verso; lo cual era pertinente, por cuanto que la ley ordenaba tramitar todas las pretensiones deducidas por el procedimiento ordinario.

ALEGATOS DEL DEFENSOR JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA EN SU CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

En escrito de contestación a la demanda, el defensor ad litem alegó lo siguiente:

Que había agotado de manera infructuosa toda vía para encontrar personalmente a la demandada, para lo cual había enviado telegrama, con el carácter de urgente, dirigido al domicilio aportado por el SAIME; como también mediante envío de comunicación personal a través de la empresa de encomiendas MRW, en fecha 1º junio de 2011, el cual fue devuelto, por no encontrar al destinatario en la dirección indicada, así como en el lugar que había sido señalado en la demanda.

Que ante tales limitaciones de de hecho y de derecho para una mejor defensa de su representada, dada esas circunstancias expuestas, con base en los documentos presentados por la actora y las pretensiones deducidas, expuso que negaba, rechazaba y contradecía tanto en los hechos presentados como el derecho invocado la pretensión deducida por la accionante; y que era carga de la demandante, demostrar en el curso de este juicio, los hechos alegados que constituían la base fáctica de su pretensión, así como el derecho con el cual la fundaban.

ALEGATOS ANTE ESTA ALZADA

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA EN SUS INFORMES

En su escrito de informes en esta segunda instancia, la representación judicial de la parte demandada, adujo lo siguiente:

Señalaron que su estrategia de defensa consistía en rebatir la sentencia y a la vez todo el contenido del expediente, pasando por la demanda incoada, la citación y las pruebas.

Que a los fines de facilitar el trabajo al Tribunal, procedieron a detallar punto por punto y remitirse al contenido del expediente, en lo siguientes términos:

Rechazaron la sentencia dictada en contra de su representada, por las razones de hecho y de derecho, que a lo largo del escrito, expusieron detalladamente.

Respecto a la reposición de la causa, manifestaron que el Tribunal de la causa, como punto previo, había analizado y decidido, en contra de su representada, sobre la solicitud de reposición de la causa planteada dentro de la oportunidad legal correspondiente.

Rechazaron la sentencia, por cuanto, el Juzgado de la causa no sentenció en base a lo alegado y probado en autos, y tampoco había analizado a fondo el contenido de las diligencias consignadas por los Alguaciles de los Tribunales, que habían intervenido en esos actos procesales, ni la declaración de la Secretaria del Tribunal comisionado que cursaba en autos.

Que el Juez de la causa, al no haber hecho un análisis claro, preciso y objetivo sobre las actas procesales, le había negado a su representado el derecho al debido proceso y a la legítima defensa.

Que la demandante no tenía cualidad legítimas para intentar la acción, de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil; que en efecto no era el legítimo ocupante del inmueble y no podía ejercer la acción, ya que, la acción no procedía sin la legitimación; por lo tanto el defecto de ilegitimación era causal de desestimatoria de la demanda.

Asimismo, rebatieron la sentencia recurrida en lo que se refiere a la valoración que el Tribunal de la causa le dio a las pruebas promovidas por la parte actora.

Que el Juez de la causa si hubiera analizado y valorado las deposiciones de los testigos con apego a lo expresado por ella, ha debido concluir lo siguiente:

Que los testigos eran amigos del demandante o del abogado; ya que nadie podía visitar un negocio por tanto tiempo sin que se estableciera un vínculo amistoso con los encargados del negocio y con los mesoneros.

Que era un hecho conocido por todos que en ese tipo de negocio se formaba las peñas constituidos por los asiduos visitantes, donde se celebraban tertulias, se contaban las penas, las alegrías y se creaba un ambiente propicio para montar un caso como este.

Que en la Quinta Careli funcionaba el Bar y Restaurant Da Vittorio C.A., y allí funcionaba la sociedad mercantil Bar y Restaurant Da Vittorio C.A., como persona jurídica y no el demandante como persona natural y muchos menos su supuesto Fondo de Comercio.

Que la empresa mencionada era una sociedad mercantil con personalidad jurídica propia y no un fondo de comercio; que su representada nunca había abandonado el inmueble y tampoco la empresa; que simplemente no se le había dado la oportunidad de defenderse a cabalidad.

Que el Juez de la recurrida, adornaba jurídicamente su sentencia y pretendía justificarla con docta jurisprudencia, estilo este que también utilizaban los abogados del demandante, al esgrimir argumentos de ilustres juristas, doctrina y mucha jurisprudencia en su demanda, pretendiendo justificar lo injustificable y alejado de la realidad procesal.

Que con los documentos analizados traídos al expediente por el propio demandante, además de las deposiciones de los testigos, si es que se podían considerar hábiles, quedaba demostrado, que quien ocupaba el inmueble era la sociedad mercantil Bar y Restaurant Da Vittorio, C.A., empresa en la cual era socia su representada, no lo ocupaba el demandante, y menos un supuesto Fondo de Comercio, que por cierto solo aparecía en el expediente, en la imaginación del demandante, y en la sentencia del Tribunal de la causa.

En el capítulo IV de su escrito de informes, los representantes judiciales de la parte demandada rechazaron y contradijeron en todas y cada una de sus partes, lo dicho por los abogados en el libelo de la demanda y en el escrito de pruebas.

Que estaba demostrado hasta la saciedad que el inmueble no lo ocupaba el demandante; que mucho menos lo ocupaba un supuesto Fondo de Comercio de su propiedad; que había quedado bien demostrado que quien lo estaba ocupando era un tercero denominado Sociedad Mercantil El Nuevo Da Vittorio C.A., el cual no sería más que un invasor del inmueble, ya que su representada como legítima propietaria y poseedora del mismo no lo había autorizado para ocuparlo; y tampoco había firmado documento de comodato alguno.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE EN SUS INFORMES

En su escrito de informes en esta segunda instancia, los apoderados de la parte demandante, alegaron lo siguiente:

Pidieron a este Tribunal, que el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada por el a quo, fuera declarado sin lugar; y por ende, confirmada la decisión dictada por el Juzgado de la causa.

Fundamentó su petición, en lo siguiente:

Que lo pedido en este caso, era que su mandante fuera declarado único propietario del inmueble descrito en el libelo, en la reforma y en la sentencia definitiva.

Que en dicho libelo se había acumulado subsidiariamente tres pretensiones: Prescripción adquisitiva por veinte (20) años de posesión; y el correspectivo abandono del derecho por parte de la presunta comunera; prescripción adquisitiva decenal (10), basada en el justo titulo; y, para el caso de que no procediera ninguna de las anteriores, pretensión de condena a la demandada, por enriquecimiento por causa.

Que la pretensión la constituía el hecho de que su mandante había adquirido para sí un inmueble cuya escritura se había realizado a su nombre y al de la demandada; que todos los pagos para honrar la pretensión de compraventa, lo había realizado su mandante con dinero de su patrimonio; y que su poderdante había ocupado, usado, usufructuado y se había servido tanto él como su esposa, del inmueble sobre el cual se pretendía la prescripción adquisitiva del cincuenta (50%) por ciento, que solo nominalmente aparecía a nombre de la demandada.

Que durante los últimos veinte (20) años, su patrocinado había realizado mejoras, labores de preservación y mantenimiento del inmueble y había pagado los impuestos municipales y los servicios públicos correspondientes.

Que tales hechos habían quedado plenamente probados con las pruebas traídas a los autos, los cuales habían sido a.e. por la recurrida.

OBSERVACIONES DE LA PARTE ACTORA A LOS INFORMES DE LA DEMANDADA

Los apoderados de la parte actora, en su escrito de observaciones a los informes de su contraparte, entre otros aspectos resaltaron lo siguiente:

Que la presunción del inicio de la posesión, derivaba del título de adquisición del inmueble como a tales efectos establecía nuestro Código Civil.

Que el ejercicio de la posesión, lo había venido ejecutando desde diciembre de mil novecientos noventa y uno (1991), fecha en la cual tanto su representado como la demandada habían adquirido por compra realizada a la sucesión DEGWITZ, lo cual cambiaba la posesión que venía detentando la mencionada sucesión, a través de contrato de arrendamiento que tenía con la sociedad mercantil BAR RESTAURANT DA VITTORIO C.A., del cual para ese momento eran accionista tanto el demandante como la demandada.

Que la posesión comenzaba a ejercerla los nuevos compradores, a través de un contrato de comodato conferido a la sociedad mercantil BAR RESTAURANT DA VITTORIO C.A; pero que eran los propietarios del inmueble, quienes, a través del contrato de comodato ejercían la posesión y no el comodatario, quien por la naturaleza propia de dicho contrato, no tenía vocación posesoria.

Que el comodato en nuestro país se encontraba reglamentado en los artículos 1.724 al 1.734 del Código Civil; y que en ninguno de los referidos preceptos, se establecía la formalidad de la escritura para su existencia, validez o duración, de allí que, la doctrina lo denominare como el contrato consensual por excelencia.

Que la demandada nunca había aportado un centavo para honrar la obligación asumida por el Banco del Caribe; que si lo hubiera hecho, hubiera acompañado junto a sus informes los comprobantes.

Que por el contrario, y conforme se evidenciaba de los comprobantes emanados de la Sociedad Financiera del Caribe, hoy, Banco del Caribe, Banco Universal, habían sido el demandante y su cónyuge, quienes como fiadores la habían honrado.

Que se trataba de descalificar a los testigos, afirmando, sin base alguna que eran amigos íntimos del demandante o de sus apoderados; que de sus dichos se desprendían hechos que tenían que ver con la posesión.

-IV-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO

Planteada como quedó la controversia, en los términos antes señalados, esta Sentenciadora, antes de proceder a pronunciarse sobre el fondo de lo debatido y valor las pruebas producidas en el proceso, pasa a examinar el punto previo que se indica a continuación:

-A-

DE LA SOLICITUD DE NULIDAD Y REPOSICIÓN FORMULADA POR LA CIUDADANA Y.A.G.

Como ya fue señalado en la parte narrativa de esta decisión, el veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2.012), compareció al proceso ante la primera instancia, la ciudadana Y.B.A.G., asistida del abogado H.L.M.T.; y como punto único, pidió la nulidad absoluta de la citación y de los actos posteriores a la errada citación; y se repusiera la causa al estado de comenzar el lapso para la contestación de la demanda. A tales efectos, solicitó se abriese una articulación probatoria de conformidad con lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 218 del mismo cuerpo legal.

En ese sentido, alegó lo siguiente:

Que nunca había vivido en el edificio Papagayo, ubicado en el Cafetal, dirección a la cual se había trasladado el alguacil, por lo que era imposible que hubiera sido localizada allí.

Que donde había vivido hasta el año 1984 aproximadamente, había sido en el piso uno (1) de las Residencias Patricias, ubicado en el Boulevar el Cafetal en la entrada de la urbanización S.M., del cual se había mudado desde hacía más de veinte (20) años.

Que la dirección que había suministrado el SAIME, era una en la que había vivido cuando era prácticamente una niña en la ciudad de Anaco, Campo Médico de la Móbil, Casa Nº 1-4, Estado Anzoátegui; que allí si que era imposible localizarla porque vivió allí muy poco tiempo, cuando era menor de edad; y que luego de ello, se había mudado a Caracas.

Que lo más prudente hubiera sido solicitar su dirección a la Oficinas del C.N.E.; ya que, en sus archivos aparecían mucho mas actualizadas las direcciones de las personas, por su calidad de electores.

Que si verdad se hubiere querido localizarla, se hubiere oficiado a ese organismo, para que informara su dirección; y que eso era lo que procedía para obtener una información más actualizada; o lo mas actualizada posible; y no oficiar al SAIME, donde probablemente las direcciones de los habitantes de este país no estaban actualizadas.

Que de haber actuado el demandante de la manera correcta, pudo haber sido localizada, debidamente citada, y ejercido una defensa digna; con los alegatos correspondientes en defensa de sus derechos, los cuales eran imposibles de conocer por parte del defensor judicial.

Que lo narrado le había cercenado el derecho a la defensa y al debido proceso, ya que al haber sido presuntamente citada, en lugares donde nunca pudieron haberla encontrado, tampoco había podido comparecer a juicio con tiempo suficiente para ejercer una razonable defensa de su persona.

Invocó en apoyo a sus argumentos, doctrina patria y sentencias de nuestro M.T., referidas a los requisitos formales de la citación.

La actora por su parte, rechazó la solicitud de la demandada, en lo que se refiere a este punto; y, se opuso a la apertura de la incidencia, con el alegato de que la citación había sido legalmente practicada.

A tales efectos, indicó lo siguiente:

Que desde hacía más de veinte (20) años, ni su representado ni sus familiares mas allegados desconocían el paradero cierto de la hoy demandada; pues a partir de que no pago el cincuenta por ciento de la compra del inmueble, ni del préstamo obtenido para el equipamiento del restaurant, su representado había perdido contacto con ella.

Que tan solo recordaba haberla dejado en una oportunidad en un edificio a los inicio del Cafetal en la Urbanización S.M., y creyó haber escuchado que esa era su dirección, lo cual no suministro.

Que después de tratar de verificar con los datos que para ese momento permitía el C.N.E., a través de su página web, coincidían con la dirección suministrada por el demandante y que fue suministrada al alguacil.

Que como prueba de ello, acompañaba marcado “A” consulta bajada de la dirección del centro electoral que ofrece el C.N.E., (máxima información posible) que coincidía con la información suministrada por su cliente.

Que para el momento de la interposición de la demanda, el organismo competente para llevar el registro de las direcciones y los datos en Venezuela, tanto de nacionales como extranjeros, era el SAIME.

Que en este proceso, no podía alegarse indefensión toda vez que además de haberse intentado practicar dos citaciones personales, se habían publicado los carteles conforme a la ley, se habían publicado los edictos; y, por sobre todo se había tenido un defensor de lujo, quien había contradicho exhaustivamente la demanda; había improbado las pruebas, repreguntado los testigos, se había opuesto a las pruebas y le había sido declarada con lugar la oposición; había buscado a la demandada por todos los medios, había controlado el proceso; había verificado los edictos, las prohibiciones; y había exigido mantener al Tribunal en el justo límite de las partes.

Que lo único que nunca había tenido a la mano el mencionado defensor, era la prueba de que la demandada hubiere pagado, y a pesar de sus múltiples y agudas repreguntas, no había podido desvirtuar a los testigos, en cuanto a la prescripción adquisitiva.

Por auto de fecha primero (1º) de junio de dos mil doce (2012), el Tribunal de la causa acordó la apertura de una articulación probatoria, a los fines de darle curso a la petición formulada por la demandada.

El doce (12) de junio de dos mil doce (2012), los abogados C.M.B. y H.M.T., aparte de acreditar su representación de la demandada, presentaron escrito, acompañado por catorce folios anexos, con el objeto de promover y evacuar pruebas en la incidencia probatoria acordada por el Tribunal, de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

Ante ello, tenemos:

En lo que se refiere a esta solicitud de nulidad y reposición, el Juzgado de la primera instancia, resolvió lo siguiente:

…El presente juicio se ha llevado teniendo como representación de la demandada hasta el último día del lapso ordinario para la evacuación de las pruebas al defensor judicial, abogado J.M.P., toda vez que a decir del Alguacil, no pudo conseguir en su morada o residencia habitual a la parte demandada en la dirección que le suministrara la parte actora. Con posterioridad a esta diligencia la actora solicitó que se oficiara al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), cosa que acordó este órgano jurisdiccional obteniéndose la respuesta de que la dirección que aparece como la residencia de la demandada I.B.A.G., cédula de identidad Nº 3.169.097 en la ciudad de Anaco, Municipio Anaco, del estado Anzoátegui, según oficio recibido por este Tribunal del Director de Dactiloscopia y Archivo General del SAIME, de fecha 04 de febrero de 2011. Este es un acto administrativo de efectos particulares, dictado dentro del ámbito de competencia de la autoridad que lo suscribe en conformidad con la Ley de identificación, gozando por tanto de los principios de ejecutividad y presunción de legitimidad y así se califica.

Con posterioridad -y a petición de parte- se comisionó al Juzgado del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui, para que este se encargara de ir a practicar la citación personal de la demandada en la dirección que suministró el órgano de la administración competente. Esta citación, conforme comisión que fuera remitida a este Tribunal, se cumplió con toda la formalidad y el rigor que exigen tanto la ley como su interpretación progresiva y sistemática.

Ahora bien, la demandada y sus apoderados sostienen de manera reiterada, en sus escritos que Yrma (no Irma) Aponte Guevara nunca ha vivido en la dirección originalmente suministrada por el demandante a los fines de dar inicio a su citación personal. Que muy distinto a dicha locación, la demandada afirma haber vivido desde hace quince (15) años en la Urbanización Prados del Este, Avenida El Paseo, Módulo de Servicios, Parque Morichal, Municipio Baruta, sin embargo afirma haber vivido antes en una residencia muy cercana a la señalada por la parte actora, particularmente en el edificio o Residencia Patricia, piso 1, Boulevard del Cafetal, entrada de la Urbanización S.M..

Pruebas de la parte demandante cursantes en autos, para oponerse a la presente incidencia:

1. Oficio Nº RIIE-1-0501-5523 de fecha 24 de febrero de 2011, emanado, a requerimiento de este Tribunal del Director de Dactiloscopia y Archivo General del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), el cual para el Tribunal es un documento externo de la Administración, capaz e idóneo para surtir efectos externos frente a los administrados, particularmente los incursos en esta relación procesal. Tiene carácter de documento administrativo y a los efectos probatorios, de su impugnación y ataque, se asimila a los instrumentos públicos;

2. Traído durante la incidencia, copia impresa de la página del C.N.E., donde la ciudadana demandada aparece como votante de la Urbanización Caurimare, Parroquia El Cafetal del Municipio Baruta. Este elemento entra en contradicción con la supuesta residencia en Prados del Este.

Argumentos de la demandada para sostener la nulidad de la citación personal y la reposición del presente proceso al estado de que comience el lapso para contestar la demanda.

Pruebas de la demandada para fundamentar su pretensión de nulidad y reposición:

1. Después de afirmar que si vivió de niña en la dirección señalada por el SAIME, y que después ha vivido en la ciudad de Caracas al menos desde el año de 1960, acompaña en fotostatos constancias de estudios emanadas de la Unidad Educativa San J.d.T. y del Ministerio de Educación. Ambas fotocopias nada aportan a resolver el objeto debatido en la incidencia sobre la validez o no de la citación y si ha existido violación o menoscabo de sus derechos, desechándose en consecuencia tanto la constancia de la Unidad Educativa San J.d.T., el certificado de educación secundaria general emanado del Ministerio de Educación y la fotocopia del Título de abogado emanado de la Universidad S.M.. En tal sentido, es importante reiterar que en el proceso no se está discutiendo ni donde estudió, ni donde se graduó la demandada sino su dirección legalmente establecida, la cual, para el Tribunal, la estableció el SAIME a través de oficio dirigido a esta Instancia, el cual es un acto administrativo demostrativo de la voluntad externa de la Administración; que no fue tachado ni de ninguna forma procedente impugnado.

2. Afirmó haber vivido muy cerca de la primera dirección suministrada por el demandante, es decir, en el edificio o Residencia Patricia, piso 1, Boulevard del Cafetal, entrada de la Urbanización S.M. (folio 48 de la 3ª pieza). Y seguidamente toma sobre sí, la carga de la prueba de demostrar que nunca vivió en el edificio Papagayo. Sobre este punto no hay afirmaciones positivas ni indiciarias que puedan llevar a la convicción del juzgador lo sostenido por la demandada en su incidencia. Llama así la atención, la cercanía entre esos dos inmuebles y la constancia del centro de votación acompañada a los autos, los cuales permiten concluir; aserto del demandante, más afirmación-negación de la demandada, más la página web del C.N.E., cuya información sobre la dirección del centro de votación, al momento de contestarse la incidencia, seguía siendo un centro a la Urbanización Caurimare muy próximo a la dirección aportada por el demandante inicialmente.

3. Acompañó constancia de residencia expedida por la Asociación de Propietarios y Residentes de Prados del Este, ratificada mediante respuesta de dicha asociación. Esta se desecha, por no ser tener dicho documento valor probatorio capaz de enervar la información oficial del SAIME y así se decide.

4. La copia de la cédula de identidad acompañada por la demandada solo contradice su afirmación de ser casada con un ciudadano de nombre F.T. y con el carácter de soltera con que aparece en la cédula expedida el 1º de octubre de 2009. En este mismo sentido, otro documento que debe ser analizado es el documento interno de la ONIDEX (hoy SAIME), acompañado en copia identificado con el Nº 1683 de fecha 15 de septiembre de 2009, a través del cual Aponte Guevara I.B., casada, cédula de identidad Nº 3.169.097, con dirección en Miranda, Municipio Sucre, Parroquia Petare, solicita su cambio de estado civil, porque dice ser soltera. Al respecto, advierte el Tribunal: en primer lugar se trata de un documento interno o de trámite de la administración pública al cual no tienen generalmente acceso legítimo los administrados; además está acompañado en fotocopia, lo cual es de por si razón suficiente para ser no apreciado, pero tratándose de un presunto documento de la ONIDEX, llama la atención que al señalarse la dirección de la solicitante, se señale: “Calle Oriente, 5ta Azzurra, Prados del Este”, pero curiosamente la ubican en Miranda, Municipio Sucre, Parroquia Petare. De acuerdo a las máximas experiencias de quien suscribe, las contradicciones en este presunto documento y el hecho de ser un documento interno y de trámite administrativo, el cual no expresa la voluntad externa de la administración, son suficientes para desecharlo y así se Decide.

5. Acompañó fotocopia del registro de información fiscal (RIF), en el cual aparecería como dirección: “Calle Oriente, Qta. Azurra, Urbanización Prados del Este”. Por ser este un documento que conforme a jurisprudencia pacífica de nuestro más alto Tribunal y practica de la administración tributaria, el de ser reservados solamente para el interesado, para el SENIAT, y de manera excepcional para otros órganos de la administración pública y del poder judicial distintos a los Tribunales Contencioso Tributarios o Tribunales Mercantiles en caso de quiebra, se declaran ineficaces y no idóneos a los fines de demostrar la falsedad del documento oficial que establece su residencia en Anzoátegui. Por otra parte, es sabido que el domicilio Fiscal de una persona no necesariamente constituye su domicilio personal.

6. La demandada acompañó copia de las páginas amarillas, donde aparece su dirección: Prados del Este, sin más, y unos números de teléfonos. Caveguías y sus páginas amarillas son fuente de ilustración e información para los Tribunales de la República a los fines de que sus alguaciles faciliten la ubicación de las direcciones de las personas a citar, pero no constituyen documentos oficiales para poder establecer la dirección de alguien que no se ha encontrado en la primera citación personal. Por otra parte y como hecho evidente, comprobado por este Tribunal y cualquiera que quiera hacerlo, si se va a las páginas de Caveguías observará que no existen direcciones de los teléfonos allí mencionados, lo que por hecho evidente comunicacional, le consta al juzgador, por sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia no se permite la publicación de las direcciones, las cuales procuran mantener el constitucional derecho a la intimidad de las personas. En consecuencia se desecha igualmente esta prueba.

7. Acompañó la demandada copia de su pasaporte, cuya prueba procedente e idónea hubiese sido la de exhibirlo, puesto que en dicha oportunidad además de tener el original ante el Tribunal y las partes, se pudo hacerle las observaciones pertinentes en torno a las contradicciones presentadas con el informe del SAIME que oficialmente obtuviera el Tribunal. Al no haberse promovido y evacuado legalmente, debe desestimarse y así se decide.

8. Finalmente, acompaña la demandada a través de sus apoderados, una constancia emanada del SAIME, de fecha 28 de septiembre de 2009, en la cual lo único que aclara es que su estado civil es soltera y que no tiene ningún tipo de observación y problema en el nuevo SAIME. Este documento acompañado en original, es lo que denomina la doctrina certificaciones de mera relación, la cual además de todas las objeciones que la doctrina y la jurisprudencia les hace como certificaciones de mera relación, tan solo nos afirma que la demandada es soltera, cuando en sus escritos anteriores ha afirmado con vehemencia que es casada y que es la esposa de un presunto amigo del demandante, quien ni concurrió ni fue traído a los autos. Por las razones anteriores y sobre todo por el hecho de ser una constancia de ser soltera y de las que la doctrina clasifica como de mera relación, se deja de apreciar la misma, y Así se Decide.

La demandada o sus apoderados, quienes estuvieron en cuenta del juicio aún en el lapso probatorio ordinario, conforme consta de la fecha en la cual se otorgó el poder, pudieron y debieron traer a los autos aunque fuese un principio de prueba que pudiera enervar las pretensiones del demandante. Lo mismo pudieron hacer en el lapso probatorio de la incidencia: por ejemplo, alegar haber pagado la parte del precio, acompañar elementos que dieran lugar a la duda de que ello ocurrió, señalar hechos constitutivos de posesión, pero nada de eso se alegó. La reposición formal de por sí, ya no existe más en el Derecho venezolano, así lo consagran tanto el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, como el único aparte del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En resumen, la demandada intenta enervar la validez de la citación personal alegando que nunca vivió en el edificio Papagayo, Piso 2, en el cual fue inicialmente buscada por el Alguacil del Circuito de este Tribunal. Este es un hecho negativo al cual ella está exenta de prueba. Pero a renglón seguido, afirma haber vivido en el mismo sector, en otro edificio para la fecha en que el demandante señala la ruptura y con gran temeridad toma para sí la imposible carga de la prueba de nunca haber vivido en el lugar donde se trasladó el alguacil de este circuito, lo cual no logró ni con pruebas indirectas ni con indicios, por lo contrario, la c.d.C. aportada por la parte actora, la cual se aprecia como documento emanado de la Administración Pública a través de sus órganos cibernéticos, al no haber sido impugnada en la articulación probatoria por la demandada, sino por el contrario al haber sido ratificada, permiten extraer que entre socios o ex socios, amigos o ya dejados de ser, la exactitud de una dirección es un error excusable. Para eso está el documento del SAIME, el cual cursa al folio 327 de la primera pieza. Este organismo conforme a la ley es el encargado de establecer las direcciones, cédula de identidad, estados civiles y demás datos filiatorios de las personas en el país de acuerdo a la Ley de Identificación Nacional. Para enervar este documento, la demandada debió, al comparecer directamente al proceso o dentro de los cinco días siguientes a la misma, tacharlo de falsedad, lo cual no hizo, puesto que se trata de un documento público administrativo, con carácter de instrumento público, el cual a los fines de este proceso quedó irremediablemente firme, y en consecuencia válida la citación e improcedente la reposición solicitada, por no tener base ni por haber daño o gravamen a sus derechos, toda vez que estos fueron debidamente defendidos por el defensor judicial (artículos 26 aparte único de la Constitución y 206 del Código de Procedimiento Civil). Al no haber daño ni menoscabo, no procede la reposición solicitada a los solos fines de: “Nuestra representada no pretende extorsionar a nadie, sólo desea tener oportunidad de que el proceso que se le lleva sea limpio y transparente y no bañado de ilegalidades por una irregular y viciada citación.” (sic) Resaltados y cursivas del Tribunal. De manera que ni alegan daño o gravamen irreparable para que este Juzgador anule las actuaciones de un juicio apegado a los principios constitucionales y legales; que por el contrario de reponer y anular por razones de llevar un juicio limpio y transparente, sin que se hayan probado la presuntas opacidades e irregularidades, sería contrariar los principios de economía, certeza y celeridad procesal y Así se Decide.

Nombrado el defensor judicial, éste buscó a la demandada por múltiples formas, diligentemente contestó la demanda, se opuso a parte de las pruebas promovidas, repreguntó celosamente los testigos y, para el momento en que le tocaban producir sus informes; mientras suponemos trabajaba, la demandada otorgó poder a sus apoderados el último día hábil para la evacuación de las pruebas, fecha en la cual ella pudo comparecer asistida por sus abogados particulares o por el defensor judicial, mostrando elementos de convicción que enervaran lo vivido en el proceso y que produjeran la solicitada reposición, lo cual no hicieron en franca violación de lo dispuesto en los artículos 206, 208 y 213 del Código de Procedimiento Civil, razones por las cuales se declara improcedente la nulidad solicitada, puesto que la misma únicamente tendría como fin necesario o útil para la demandada el que ella pudiese ejercer una defensa jurídica la cual ha tenido a lo largo de toda esta instancia a través de un defensor judicial diligente, y que de acuerdo a las máximas experiencias, si estando todavía el día en que otorga el poder especial para este juicio en capacidad de traer así solo fuera un elemento de convicción sobre error o fraude en la citación o, en todo caso negligencia o desasistimiento del defensor judicial, este Tribunal no hubiera dudado en reponer la causa y ordenar la reposición a nueva contestación.

Ello nos permite concluir como decisión previa, que la demandada interviniente a través del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, no probó vicio alguno en el presente procedimiento y Así se Declara. No ha habido ni indefensión ni menoscabo del derecho. Se desecha por tanto la solicitud de nulidad y reposición realizada por la ciudadana Y.A.G. y sus apoderados y en consecuencia SIN LUGAR LA INCIDENCIA, pasando entonces el Tribunal a cumplir su deber de entrar a sentenciar el fondo de la controversia, el cual se hará en el próximo capítulo…

La demandada produjo como pruebas de su petición de nulidad de la citación, las siguientes:

  1. - Constancias en fotocopia emanadas de la Unidad Educativa San J.d.T. y del Ministerio de Educación, como prueba de que su domicilio está ubicado en la urbanización Prados del Este, Municipio Baruta, del Distrito Capital, pero tales documentos por tratarse justamente de fotocopias, esta alzada los desecha por cuanto no son reproducciones de documentos públicos o privados tenidos por reconocidos, tal como lo indica el artículo 429, primer aparte, del Código Civil. Así se establece.

  2. - En lo relativo a la constancia del título de abogado, aportado como prueba, nada demuestra acerca de cuál es su domicilio, por lo que se desecha dicha probanza. Así se declara.

  3. - Constancia de residencia expedida por la Asociación de Propietarios y Residentes de Prados del Este, ratificada mediante respuesta de dicha asociación. Esta prueba merece ser sopesada por esta alzada conjuntamente con la aportada por el Servicio Autónomo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), la cual indica una dirección ubicada en el Estado Anzoátegui, por tanto, se inclina este Juzgador ante tal disparidad de información, por la suministrada por el órgano administrativo (SAIME), en consecuencia, se desecha la constancia aportada por la demandada ante la fuerza probatoria de la información oficial. Así se decide.

  4. - Copia de su cédula de identidad junto a un documento de carácter interno de la ONIDEX, hoy, SAIME, en fotocopia identificado con el No. 1683, de fecha 15 de septiembre de 2.009, en cuyo texto se expresa que: “Aponte Guevara I.B., casada, cédula de identidad Nº 3.169.097, con dirección en Miranda, Municipio Sucre, Parroquia Petare, solicita su cambio de estado civil”, pero aprecia este sentenciador que se indica como domicilio el “Municipio Sucre, Parroquia Petare” lo que no concuerda con su alegato de tener el domicilio en el Municipio Baruta, Prados del Este, por lo cual no le merece veracidad a este Juzgador; y se desestima, conjuntamente con la copia de la cédula de identidad, por cuanto esta nada prueba sobre el punto debatido. Así se declara.

  5. - Fotocopia del registro de información fiscal (RIF), en el que aparece como dirección: “Calle Oriente, Qta. Azurra, Urbanización Prados del Este”, esta información del domicilio contenida en este documento, por sí solo, no le ofrece convicción alguna a esta Sentenciadora, ya que el domicilio fiscal no necesariamente es el domicilio principal de las personas, pues, dicho documento como su nombre lo indica es un registro de información fiscal que requiere el Seniat como un mecanismo para clasificar a sus contribuyentes, sin que sea rigurosa la exigencia de veracidad de la dirección suministrada, tal instrumento debería estar adminiculado con otro elemento probatorio para producir alguna convicción. Así se declara.

  6. - Aportó como prueba copia de las llamadas “páginas amarillas” de Cave Guías, donde aparece su dirección: Prados del Este. Al respecto, este Juzgado Superior, observa que la mención “Prados del Este”, constituye una indicación genérica; y, por tanto, no equivale a dirección alguna, por lo cual no contribuye a demostrar las afirmaciones de la demandada. Así se establece.

  7. - Copias de sus pasaportes, uno con fecha de vencimiento el 30 de enero de 2.008 y el otro con vencimiento el 24 de marzo de 2.013, en este último no figura dirección alguna que indique su domicilio, pero en el primero aparece la dirección que había alegado como suya, es decir, la urbanización Prados del Este, Municipio Baruta, Edo. Miranda; pero el Tribunal observa que para el momento en que se realizaron las gestiones de citación, mes de abril de 2011, el Servicio Autónomo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), en fecha de 4 de febrero de 2.011, había informado que su domicilio era otro, al menos para esa fecha; y no, el indicado en el referido documento, por lo que esta Juzgadora, con base en la información del órgano administrativo, desestima dicha probanza. Así se declara.

  8. - Constancia emanada del SAIME, de fecha veintiocho (28) de septiembre de dos mil nueve (2009), en la cual lo único que aclara es que su estado civil es soltera y que no tiene ningún tipo de observación y problema en el nuevo SAIME, pero en dicho texto no aparece indicado domicilio alguno. Así se decide.

    Por su parte, la actora produjo como pruebas, las siguientes documentales:

  9. - Oficio Nº RIIE-1-0501-5523 de fecha 24 de febrero de 2011, emanado, a requerimiento del Tribunal de la causa, del Director de Dactiloscopia y Archivo General del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), el cual para el Tribunal es un documento externo de la Administración, capaz e idóneo para surtir efectos frente a los administrados, particularmente los incursos en esta relación procesal. Tiene carácter de documento administrativo y a los efectos probatorios, de su impugnación y ataque, se asimila a los instrumentos públicos, al cual se le otorga validez probatorio; y, por consiguiente, se tiene como cierta la dirección o domicilio que allí se expresa y que se le atribuye a la demandada. Así se establece.

  10. - Copia impresa de la página del C.N.E., donde la ciudadana demandada aparece como votante de la Urbanización Caurimare, Parroquia El Cafetal del Municipio Baruta. Este elemento entra en contradicción con la supuesta residencia en Prados del Este, por tal motivo arroja dudas acerca del domicilio que alegó la demandada como suyo.

    Al respecto, esta alzada aprecia que la actora inicialmente suministró una dirección que se le atribuyó a la demandada, pero las gestiones que en la misma se realizaron resultaron inoficiosas, a tenor de lo expuesto por el funcionario del alguacilazgo, por consiguiente, la actora le solicitó al Tribunal de la causa que oficiara al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), con el objeto de que éste informara según sus registros la ubicación del domicilio de la demandada, por lo que dicho organismo respondió mediante Oficio Nº RIIE-1-0501-5523 de fecha veinticuatro (24) de febrero de dos mil once (2011), en el cual indicó que la ciudadana I.B.A.G., cédula de identidad Nº 3.169.097, tenía su domicilio en la ciudad de Anaco, Municipio Anaco, del estado Anzoátegui, razón por la cual se emitió comisión judicial dirigida a un Tribunal de dicha localidad a los fines de practicar la citación de la demandada.

    Aprecia esta Sentenciadora, que efectuadas las gestiones de citación por el Juzgado comisionado no pudo obtenerse resultado alguno; por lo cual, a pedimento de la actora, el comisionado ordenó practicar la citación mediante la publicación de carteles en esa jurisdicción, efectuándose la misma a través de la publicación de carteles en dos (2) periódicos de la localidad, conforme lo dispone el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual esta Juzgadora, estima suficiente la actividad desplegada por la actora a los fines de obtener la citación de la demandada, máxime cuando en la articulación probatoria ordenada por el a quo, a solicitud de la accionada, ésta no pudo probar que su dirección desde hacía quince (15) años era la que adujo en la solicitud de apertura de dicha articulación; ya que, los elementos aportados, tal como quedo indicado, no le ofrecen elementos de convicción a esta Juzgadora.

    Vale la pena mencionar, que es necesario armonizar el derecho a la defensa garantizado al demandado, ya que sin ello resultaría viciado el procedimiento; por cuanto su omisión anularía todas las actuaciones posteriores del juicio, con el derecho del accionante; a quien igualmente le asiste la garantía constitucional de dirigir peticiones ante cualquier autoridad, sobre los asuntos de su competencia; y a obtener oportuna y adecuada respuesta, más aún cuando el proceso constituye una instrumento fundamental para la realización de la justicia, de manera que entiende esta Alzada que el demandante está obligado a realizar esfuerzos para obtener la información deseada, es decir, la ubicación del domicilio de su demandado, pero ello supone necesariamente un esfuerzo racionalmente normal: En efecto, no podría imponérsele gestiones que excedan lo prudencialmente admitido por el común de las personas. Al respecto, se transcribe una inveterada jurisprudencia de casación: “El hecho de que el alguacil manifieste que ignora el paradero del demandado no es suficiente para imponer la citación extraordinaria, sino después de haber sido practicadas todas las investigaciones que la prudencia y la buena fe aconsejan para descubrirla” (Gaceta Forense, No. 2, 1.949, págs. 240 a 241). Otra sentencia de similar tenor en “Código de Procedimiento Civil” comentado por O.L./Juana Martinez Ledezma, págs. 372-373, CSJ, SdC (C.M.T.); Sent. 5-5-66.

    Ahora bien, con base en los anteriores razonamientos, esta Alzada aprecia que no ha habido indefensión de la parte demandada, puesto que se han cumplido a cabalidad con las formalidades necesarias para impedirla, de conformidad con la normativa adjetiva aplicable al caso, por consiguiente, se niega la reposición solicitada por no haber vicios en la citación y se declara sin lugar la incidencia promovida por la accionada. Así se decide.

    A lo anterior debe añadírsele, que en este caso concreto, a la parte demandada le fue designado un defensor judicial, quien acudió a los actos del proceso en nombre y representación de la demandada, dio contestación a la demanda, promovió pruebas; se opuso a la admisión de las pruebas promovidas por la demandante; y tachó y repreguntó los testigos promovidos por la actora; con lo cual esta Sentenciadora considera que ejerció plenamente el derecho a la defensa de su representada. Así se declara.

    -B-

    DEL FONDO DE LO DEBATIDO

    Resuelto el anterior punto previo, pasa entonces este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo de la controversia.

    Como fue señalado en la parte narrativa de esta decisión, el Juez Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró SIN LUGAR la reposición de la causa formulada por la parte demandada, ciudadana I.A.G.; CON LUGAR la demanda por PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA O USUCAPIÓN intentada por el ciudadano ANIELLO L.C. contra la ciudadana I.A.G., sobre el inmueble constituido por una casa quinta denominada CARELI, y el terreno sobre el cual estaba construida ubicada en la avenida principal de la urbanización El Bosque, Municipio Chacao del Estado Miranda, distinguida con el No. 84-A de la zona K; CONSUMADO el ABANDONO DEL DERECHO y simultáneamente de las obligaciones que tuvo la ciudadana I.G.A. sobre el mencionado inmueble; y CONDENÓ en costas a la demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.-

    El Juez de la recurrida, fundamentó su decisión, en lo siguiente:

    “…DEL MÉRITO DE LA CAUSA

    Con el propósito de resolver la presente controversia, este Sentenciador pasa a hacer las siguientes consideraciones:

    Con vista a como ha quedado planteada la litis en el caso que nos ocupa, quien suscribe procede de inmediato a dictar sentencia en el presente asunto con los elementos existentes en los autos, conforme lo dispone el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala:

    Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados…

    (Resaltado del Tribunal).

    En efecto, constituye principio cardinal en materia procesal aquél conforme al cual el Juez se encuentra vinculado a lo alegado y probado en autos por las partes, “...sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados.” (Principio de Veracidad o Dispositivo, contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil).

    El anterior precepto establece los límites del oficio del Juez, pues para él no existe otra verdad que la que resulta de los alegatos y actividad probatoria de las partes, debiendo en consecuencia atenerse a estos alegatos para decidir.

    Lo resaltado constituye también el llamado Principio de Presentación, según el cual, el Juez no puede sacar elementos de convicción fuera de los autos (“quod non est in actis non est in mundo”: “lo que no está en las actas, no existe en el mundo”), limitando el precitado principio la función del Juzgador, ya que su decisión debe basarse en lo alegado y probado en autos por las partes.

    En concordancia con lo expuesto y conforme a lo señalado en el ordinal 5° del artículo 243 del Texto Adjetivo, que consagra el Principio de Congruencia, la sentencia debe contener decisión con arreglo a las pretensiones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas, lo que se traduce, en que, el Juez, está obligado a decidir sobre los argumentos planteados por las partes como fundamento de su pretensión, tanto en el libelo de la demanda como en la oportunidad de la contestación, quedando así, de esta manera, trabada la litis, razón por la cual, con posterioridad a estos actos no pueden las partes traer nuevos hechos al debate que alterarían la relación procesal ya planteada.

    Planteada la controversia en los términos antes expuestos, este Tribunal observa: el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

    Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…

    .

    Así las cosas y a tenor con lo establecido en el artículo citado, este Tribunal pasa a valorar las pruebas aportadas por las partes y a tal efecto observa.

    La actora en su reforma de demanda pretende:

    La prescripción adquisitiva veintenal contra comunera, y concurrente con esta, de abandono del derecho de la comunera; y una segunda, subsidiaria de la anterior, es decir, para el caso de que el Tribunal considerase que no procede la primera, de indemnización por enriquecimiento sin causa o actio in rem verso. Para ambas pretensiones la ley ordena tramitarlas por el procedimiento ordinario, teniendo en cuenta que la particularidad de la publicación del edicto prevista para las usucapiones, ya resuelta por el Tribunal en el auto de admisión de la demanda original

    En el presente caso, hay la consumación de la prescripción adquisitiva a favor de nuestro mandante contra todos o erga onmes, por haber estado en posesión pública, pacífica, notoria, no equivoca, continua y con ánimo de dueño por más de veinte años; también ha prescrito contra su comunera, por la posesión ejercida y la inversión del título, consolidándose en nuestro representado la totalidad de la propiedad sobre el inmueble y, por efecto del abandono de la comunera a sus derechos y deberes en la copropiedad y la resultante consolidación de dicho derecho en cabeza exclusiva de nuestro representado. De no considerare procedentes los supuestos anteriores, la demandada se habría enriquecido sin causa hasta por el monto que ella dejó de pagar por el precio del inmueble y que es, justamente, el mismo monto al que por haberlo pagado nuestro representado se empobreció. De manera que un segundo supuesto presente en este caso es el de la procedencia de la actio in rem verso.

    Alega en su favor el demandante el haber venido ocupando de manera pública, pacífica, no interrumpida, inequívoca y con ánimo de dueño, la totalidad del inmueble que desde el día de su adquisición hasta el momento de la interposición de la reforma de la demanda en compañía de su esposa e hijos con quienes administra y atiende como propietario un fondo de comercio constituido por un Bar Restaurant. Que entre una fecha y la otra transcurrieron veinte (20) años sin que nadie le hubiese disputado, interrumpido o reclamado la posesión total del inmueble. Estos serían básicamente los hechos que tendría que probar el actor y todos ellos tienen carácter positivo, siendo por lo tanto objeto de pruebas. Siendo la posesión un hecho o conjunto de hechos, que generan efectos jurídicos pero un conjunto de hechos en fin, estos deben ser probados con medios de pruebas idóneos, directos y no prohibidos por la ley. La prueba documental, por ejemplo, puede como decían los antiguos colorear la posesión o calificarla, por ejemplo, cuando se pretende ser poseedor de buena fe, o para junto con otros elementos establecer la presunción del momento cuando se comenzó a poseer.

    PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

    Instrumentales:

    En el presente caso la actora ha hecho una combinación de la prueba testimonial, de la prueba documental y de las presunciones. Afinca el hecho del arranque de su posesión en el documento de compra venta, instrumento público traído en copia certificada, el cual se aprecia a tenor de lo previsto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.359 del Código Civil, en cuanto al origen legítimo de la posesión y a lo que más adelante analizaremos como la inversión del título; sin embargo, este instrumento tan solo colorea hechos que deben ser probados con otras probanzas.

    Cumpliendo con la carga exigida por el artículo 691 del Código de Procedimiento Civil, el demandante acompañó a su libelo y a la reforma certificaciones del Registrador Inmobiliario donde constan el nombre y apellido de los propietarios del inmueble. De este documento, también traído en copia certificada y que se aprecia conforme lo establecen los artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.359 del Código Civil, se evidencia que en el Registro Inmobiliario aparecen como propietarios los ciudadanos Aniello L.C. e I.A.G.. Que para el jueves 21 de julio de 2011 no pesaba ningún gravamen sobre dicho inmueble, y que dicha certificación se extendía sobre veinte (20) años hacia atrás. A los fines de la pretensión a deducir, se presume que los propietarios arrancaron a poseer desde esa fecha.

    El documento de préstamo con garantía hipotecaria, acompañado en copia certificada marcada con la letra “C”, demuestra que para el 03 de diciembre de 1991, los copropietarios Aponte Guevara y L.C. hipotecaron el inmueble para garantizar un préstamo destinado a bienes de capital, para el Bar y Restaurant Da Vittorio C.A. Este documento prueba el ejercicio de uno de los atributos de la propiedad, cual es gravarla, pero no de la posesión.

    Copia certificada de documento marcado con la letra y número “C-2”, se acompañó documento por el cual el Banco del Caribe, Banco Universal, C.A., sucesor por absorción del Banco de Inversión del Caribe, antes Sociedad Financiera del Caribe, C.A., declaran cancelada la hipoteca por el Bar Restaurant Da Vittorio, y liberan de sus obligaciones a los fiadores I.A. y Aniello Luciano. Este documento prueba el ejercicio de uno de los atributos de la propiedad, cual es gravarla, pero no la posesión.

    La actora acompañó copia certificada del expediente mercantil de la sociedad RESTAURANT Y BAR DA VITTORIO, C.A., con este documento la parte actora pretende determinar posesión que ejerce sobre el inmueble, toda vez que dice ejercerla a través de dicha empresa que como comodataria es la propietaria del Fondo de Comercio que funciona como restaurante en el inmueble objeto de la pretensión. Revisadas las actas del expediente, tan sólo se evidencia que desde el 18 de diciembre de 1997, la ciudadana I.A.G. no asiste a las asambleas de accionistas de dicha compañía. De este expediente nada se extrae para abonar a favor de la posesión, tal sólo un indicio respecto del abandono de la posesión de la demandada.

    Los documentos privados acompañados al libelo y hechos valer con la reforma marcados con las letras y números C-1, C-2, C-3 y C-4, presuntamente emanados del BANCO DEL CARIBE, BANCO UNIVERSAL, C.A., a pesar de haberse solicitado su ratificación, librado la boleta y gestionada la misma por el Alguacil, la notificación resultó frustrada, por lo tanto no se aprecian, a pesar de tener toda la apariencia de autenticidad.

    Se acompañó marcado como C-5 un documento que es el comprobante, Boucher o copia auto copiante, emanada del Banco del Caribe, donde consta del la misma impresión del talonario la leyenda: “Copia para el cliente”, que la parte actora hace hincapié de no considerarlo como un simple instrumento privado por tener elementos comunes a los documentos administrativos, como lo son el que registran una actividad reglada por el Estado y supervigilada por él, no obstante no emanar de funcionario público. A la misma conclusión llega la jurisprudencia dictada al respecto tanto por el Supremo Tribunal como los juzgados superiores de la región. Al respecto, hacemos nuestro el criterio sostenido en sentencia dictada en el expediente Nº 10.10377 del Juzgado Superior Primero, de fecha 9 de febrero de 2011, en la cual sostuvo:

    “Respecto a las planillas de depósito, esta Alzada había venido señalando, de manera inveterada, que las mismas son las que normalmente se utilizan en las entidades bancarias para acreditar un depósito a una determinada cuenta, constituyendo para el tribunal un principio de prueba por escrito con fuerza de presunción y asimilable a un documento administrativo, acreditado con un instrumento sui generis validado por una entidad bancaria que por ley está autorizada para recibir depósitos de público. En el presente caso hay que decir a priori que los mismos son copia simple de su original, y en virtud de lo antes explanado, se presumen verdaderos, salvo prueba en contrario, al constatar que poseen el sello húmedo de la institución financiera y que aparecen validados por un cajero del Banco.

    No debería caber duda sobre tal criterio, debido a que la planilla de depósito bancario una vez validada por el cajero respectivo que labora en la entidad financiera, adopta una serie de señales o símbolos de validación (letras, dígitos, sellos húmedos, etc.) estampados por medios electrónicos, señales o símbolos que a la luz de la costumbre colectiva se toman como que efectivamente la operación ahí descrita es cierta y sucedió. Esto ha sido admitido por muchos Jueces de Instancia de manera pacífica y reiterada como una presunción hominis de la certeza del instrumento.

    Con mucha frecuencia, diversos tribunales de instancia en base a tales señales o símbolos, han admitido prudencialmente esta presunción de veracidad de los depósitos de banco, y que como toda presunción, aligera la carga de la prueba, pues basta constatar tales símbolos y señales para dar por cierta la operación que en el instrumento consta, libertando a la parte de la obligación de promover una prueba de Informes o de exhibición de documentos al banco, que como ya es sabido, no son, en líneas generales, felizmente evacuadas. Cabe, no obstante, decir que ello no excluye la facultad del adversario de impugnar dicho documento y corresponderá al promovente de la planilla bancaria solicitar un cotejo con su par, bien vía exhibición documental o informes, para acreditar que se trata de un documento fidedigno.

    Sin que se excluya lo antes dicho, sino que por el contrario se compaginan, la Sala de Casación Civil al analizar el carácter y valor probatorio de los depósitos bancarios, quiso ubicarlo dentro de los medios probatorios, y en tal sentido considera que el mismo puede asimilarse a la prueba de tarjas contenida en el artículo 1.383 del Código Civil, como medio eficaz capaz de dar fe de su contenido. Se admite así que los depósitos bancarios, aunque se originan privados, no se le aplican el régimen de ratificación de documentos privados (art. 431 CPC) y no es una prueba libre, sino que deben ser valorados según la regla contenida en el artículo 1.383 del Código Civil, tal como lo dijo la Sala Civil en su sentencia Nº 877 del 20.12.2005 y ratifica en su sentencia Nº 305 del 13.06.2009.

    A tal respecto, es bueno comentar que dice el mencionado artículo que, “las tarjas que corresponden con sus patrones hace fe en las personas que acostumbran comprobar con ellas las provisiones que hacen o reciben en detal” (Art. 1383 Cciv.).

    Y sobre la prueba de tarjas, el maestro A.B. nos comenta:

    Las tarjas consisten en un trozo de caña o madera partido en dos mitades iguales que se ajustan o adaptan perfectamente, y de las cuales una, la llamada propiamente tarja, después de haber sido señalada en las dos juntas la marca del suministro hecho al deudor, es conservada por el acreedor, llevándose aquél la otra, llamada tarja de comprobación o de control.

    Hace fe esta prueba únicamente cuando corresponden exactamente las marcas o tallas hechas en las dos mitades; por lo cual no es jurídicamente admisible la doctrina, sostenida por algunos expositores, de que debe estarse a lo que demuestren las marcas de la tarja presentada por el actor en comprobación de su crédito, cuando el deudor no exhibiere la suya, alegando haberla perdido o no tenerla. La ley es clara y terminante. El valor de la prueba consiste en que las tarjas correspondan con sus patrones, y por consiguiente, en que las dos mitades sean exhibidas y puedan ser confrontadas en juicio, sin que sea posible deducir una presunción juris en contra de la parte que no pudo o no quiso presentar su tarja. (…)

    , (cfr. Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano, A.B. (1973), Tomo III, p.280).

    Conviene decir sobre la antiquísima prueba de tarjas, propia de nuestra antigua Venezuela rural y analfabeta, que la misma se patentiza en función de dos pedazos o mitades (de madera, cuero, cartón, etc.), la primera mitad o parte que opone el acreedor, y la segunda mitad que debe exhibir el deudor, las cuales correspondiéndose entre sí con sus marcas hacen la prueba de tarja, para comprobar créditos, provisiones o dispensas que se hacen o reciben en detal (Art.1383 Cciv.); sin probar algo o si quiera dar una presunción, una sola de las mitades o pedazos cuando no ha podido cotejarse con la otra.

    En ese orden de ideas, tratándose las planillas bancarias de depósito de un medio de prueba visto como un documento-tarja, para que las mismas hagan fe de su contenido sería necesario que ambos originales, es decir, tanto el que es devuelto al depositante, como el que conserva el Banco sean exhibidos y confrontados en juicio, y ambos se correspondan con sus patrones (Art. 1383 Cciv.).

    Sentadas esas bases, si aplicamos in strictu sensu lo expuesto a las planillas de depósitos bancarios, las mismas han debido de ser cotejadas con sus pares para tenerlas como válidas, por vía de exhibición de documentos de terceros. Si se da esa interpretación, no le sería dable a este sentenciador darle fuerza probatoria, dado que una sola de las mitades o listones nada prueba.

    Empero, este Juzgador considera que esa interpretación literal del texto legal no se puede corresponder con la doctrina de la Sala Civil, toda vez que si la ratio de asimilarla al documento tarja, fue excluirle del ritualismo de la correspondiente ratificación testimonial, que impone el legislador si se le considera como documento privado emanado de tercero, sería un dislate imponerle la exhibición documental de terceros, si se le aplica en estricto las reglas de valoración de tarjas.

    De tal suerte, que cuando la Sala de Casación Civil califica el depósito bancario como un instrumento de naturaleza privada en su origen, en el cual constan símbolos probatorios capaces de demostrar su autoría, y por ende su autenticidad, está diciendo una cosa distinta a una interpretación restrictiva sobre la valoración de las tarjas.

    Y al efecto, explica la Sala de Casación Civil, la Sala en su sentencia Nº 305 del 13.06.2009 que:

    (…Omissis…) Este documento nace privado y en su contenido constan los símbolos probatorios capaces de demostrar su autoría y, por ende, su autenticidad. Una característica particular de las tarjas y de los depósitos bancarios, es que los mismos carecen de la firma de su autor, recordemos que se trata de un documento que se forma por la intervención de dos personas, por una parte el banco y por la otra el depositante, lo que podría dificultar la determinación de su autoría, pues el banco se limita a imprimir electrónicamente la validación, mediante un grupo de números, signos y señas, por otro lado, le imprime a la tarja un sello húmedo con el símbolo y nombre del banco, no impide que ello ocurra, por cuanto los símbolos probatorios que constan en su contenido, son capaces de permitir la determinación de su autoría.

    (Resaltado de esta Alzada).

    Y seguidamente expresa la Sala en cuanto a la valoración de las notas de consumo, citando a una autora, consideradas igualmente como documentos-tarjas, señala lo siguiente:

    …el símbolo probatorio no indica un hecho, lo representa, y ante el signo, quien lo ve, por fuerza directa o indirecta de la ley, debe creer que un hecho en particular ha sucedido, el cual está representado (vuelto a presentar) por el símbolo…Del símbolo nace una presunción…No es puridad un medio de prueba, el no es un vehículo de transporte de hechos al proceso, él aparece grabado o estampado en un bien y es transportado a la causa junto con ese bien, por los medios capaces de hacer el traslado; pero, cuando ingresa al expediente, como una abstracción hace presumir iuris tantum un cúmulo de situaciones que se comprendían en él sin que exista una razón lógica o natural fuera del mandato legal, entre el signo y todo lo que representa…Pero, los símbolos probatorios, al revés de los hechos que hacen presumir, no está dirigidos al Juez para que fije un hecho desconocido, sino que tiene como destinatarios al público, ya que ellos producen como otro efecto jurídico, al ser garantía, información o identificación de alto nivel masivo. Esta característica hace que los símbolos de por sí sean autenticantes (…Omissis…) Es importante señalar que desde el momento en que la nota de consumo ha sido validada efectivamente por el cajero, es cuando queda evidenciado el uso de este documento-tarja, pues tal actividad indica que la misma se utiliza normalmente para cancelar los cargos realizados por el uso del servicio público contratado, así como demuestra que el organismo que presta el servicio tiene el documento-tarja, que debe contener la misma seña de cancelación (…Omissis…) Este documento nace privado y en su contenido constan los símbolos probatorios capaces de demostrar su autoría y, por ende, su autenticidad

    (cfr. TSJ, Ibidem) (Resaltado de esta Alzada).

    No cabe duda, pues, de lo afirmado por la Sala Civil, en el presente juicio que, cuando usualmente el cajero imprime en la planilla dígitos, letras y seriales inherentes a la operación efectuada, le estampa el sello húmedo al reverso y su firma, al verificarse estos símbolos, nace una presunción salvo prueba en contrario, de su autenticidad y certeza. De modo que, podría entenderse que las planillas de depósitos bancarios, aún cuando se asimilen a la prueba de tarjas y les sea aplicable la regla prevista en el artículo 1.383 del Código sustantivo, no necesariamente debe hacerse su cotejo o confrontación, porque en virtud de que los símbolos probatorios crean una presunción que la entidad bancaria tiene el otro documento tarja, es decir, la otra planilla, y que las mismas se corresponden. Lo que no que no queda claro, es el mecanismo de afirmación de esa presunción en el caso de impugnación del documento tarja. Pareciera como única vía la exhibición documental de terceros, dado que la prueba de informes estaría cerrada, en vista de que la tarja exige cotejar las mitades.

    En conclusión, en vista de la ausencia de impugnación, se aprecian las planillas bancarias, a los fines de acreditar, los depósitos realizados a favor de la parte actora por la cantidad de TRECE MILLONES OCHOCIENTOS ONCE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 13.811.835,oo), hoy TRECE MIL OCHOCIENTOS ONCE BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 13.811,84), en las cuentas de los ciudadanos J.M.F. y SIOLE ROJAS. ASI SE DECLARA.”

    A mayor abundamiento, este sentenciador analizando el instrumento que evidencia la compra de un cheque de gerencia girado contra el Bankers Trust de Nueva York, por la cantidad del TRESCIENTOS ONCE MIL SEISCIENTOS DÓLARES (US$ 311.600,00), teniendo como beneficiario al representante de la sucesión vendedora del inmueble, por una suma idéntica al precio, y pagado (el cheque) con cargo a la cuenta del demandante; llega a una conclusión similar pero con un fundamento en las máximas de experiencia, que son aquellos hechos que forman parte del conocimiento privado del Juez, adquiridos en su desempeño profesional y de la vida misma. Adquirir un cheque de gerencia no es un asunto ajeno a la experiencia del sentenciador, así como es de su conocimiento que en la documentación que hay que llenar, se le inquiere al comprador-solicitante con cargo a qué fondos se pagará el cheque y, una vez llenado el cheque propiamente tal, el voucher al cual está adherido señala expresamente de qué cuenta se debitaron los fondos y a quien le corresponde, igual conocimiento tiene el Juzgados de que ese voucher tiene varias copias de seguridad, una de las cuales se le entrega al cliente en señal de recibo. De allí que dicho instrumento se aprecie como fuente de la cual emanó el pago del precio de la compra del inmueble y que este pago es atribuible a ANIELLO LUCIANO, al no haberse desvirtuado ni probado lo contrario, ni durante el lapso ordinario de pruebas del juicio ni durante la articulación y su prórroga y así se decide.

    Con el libelo de la demanda la parte actora promovió recibo o comprobante de pago emanado de la dirección de recaudación de rentas del Municipio Chacao del Estado Miranda, donde se encuentra el inmueble, por concepto de pago de impuesto sobre inmuebles urbanos, causados por la Quinta Careli. Junto con ellos acompañó copia del cheque de gerencia girado contra el Banco de Venezuela, Cuenta Nº 0102-0486-12-0000022021, adquirido por Aniello Luciano y como beneficiario la Alcaldía de Chacao, por la cantidad de Once Mil Seiscientos Setenta y Dos Bolívares con Cincuenta y Cuatro Céntimos (Bs. 11.672,54), cifra esta que se corresponde con la registrada por los estados de cuenta y facturas emitidas por la dirección de renta del Municipio Chacao, cuyos originales se acompañaron. Siguiendo la doctrina establecida en la jurisprudencia antes citada, de la tenencia de los recibos de pago emitidos por la Alcaldía, los cuales se aprecian como documentos administrativos y su correspondencia en fecha y montos con el cheque del Banco de Venezuela, concluye este sentenciador que el pago de impuestos que genera la Quinta Careli de la Urbanización el Bosque, los ha venido haciendo el ciudadano Aniello Luciano y así se establece. El pago de los impuestos que genera una propiedad constituye una obligación para su propietario y es a la vez una demostración de comportarse como un buen padre de familia, elemento este característico de quienes ejercen la plena posesión sobre un inmueble, como efectivamente será valorado en conformidad con el artículo 507, 509 y 510 una vez que se haya hecho el análisis particularizado de las demás probanzas.

    Con la demanda y su reforma se acompañaron dos facturas de la firma ARQUIWORK, C.A., emitidas a nombre de ANIELLO LUCIANO, por concepto de reparaciones y remodelaciones ordenadas por éste y realizadas por la contratada en la Quinta Careli. Estos dos documentos privados fueron ratificados por el ciudadano G.F., representante de la firma que emitió las facturas. Su testimonio ratifica el contenido y la firma de las facturas, por lo que se aprecia a tenor de lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que hace prueba de las remodelaciones y reparaciones ejecutadas por orden y cuenta del demandante. Las reparaciones, propias del mantenimiento y las remodelaciones del cuidado, son actos posesorios, en este caso del demandante y así se establece.

    De la experticia contable:

    La parte actora promovió informe y anexos de experto contable a los efectos de llevar a valor presente las cantidades de dinero pagadas por el demandante y que forman parte de su pretensión subsidiaria de reembolso de enriquecimiento sin causa. Este dictamen, no impugnado en la contestación de la demanda fue ratificado por su autor mediante comparecencia ante este Tribunal el 14 de mayo de 2012. Respecto a la pertinencia y viabilidad de esta prueba, se pronunciará el Tribunal en la parte dispositiva del fallo.

    De las testimoniales:

    De los testigos promovidos por la parte demandante, el día 26 de marzo de 2012 compareció ante el Tribunal el ciudadano G.P., venezolano, mayor de edad, casado, de profesión militar, titular de la cédula de identidad Nº V-1.972.596, quien fuere interrogado por el apoderado de la parte actora H.M. D’Paola en presencia del Defensor Judicial. A las preguntas formuladas el testigo contestó conocer de vista, trato y comunicación al ciudadano Aniello L.C., de haberlo visto en el inmueble ubicado en la Av. Principal del Bosque del Municipio Chacao, el cual dijo visitar con frecuencia; inquirido respecto de si conocía que en dicho inmueble funciona un fondo de comercio consistente de un Bar Restaurant, contestó que sí, porque lo visita con frecuencia, sobre si dicho restaurant era el Bar Restaurant Da Vittorio, el testigo contestó afirmativamente; preguntado sobre el lugar especifico del inmueble, donde suele ver al Sr. Aniello Luciano, respondió que además de observarlo atendiendo a todos los clientes, regularmente se sienta a la entrada de la cocina; preguntado sobre si ha observado al Sr. Luciano en actitud de dependiente o de dueño en el inmueble ubicado en la Av. Principal del Bosque, respondió que lo ha observado en actitud de dueño de la casa. Seguidamente el defensor judicial pasó a repreguntar de la siguiente manera: ¿Qué elementos le indican a su percepción que el Sr. Luciano actúa como dueño de la casa?, a lo cual el testigo respondió: “Las posiciones que adopta su actitud y comportamiento, permiten percibir esto”; Como segunda repregunta el defensor judicial interrogó al testigo sobre esa actitud y comportamiento correspondería más bien al de un jefe de mesonero, a lo que contestó: “ Su actitud y comportamientos, difieren mucho al de un jefe de mesoneros, por su indumentaria y posición de dueño de casa”; Igualmente fue repreguntado respecto a ¿Desde cuándo frecuenta el restaurant Da Vittorio y en calidad de qué?, a lo cual respondió: “desde aproximadamente 17 años en calidad de cliente”; repreguntado sobre si el testigo en calidad de cliente (del Bar Restaurant Da Vittorio) ha compartido comidas o eventos con el abogado H.M. D’ Paola, a lo cual contestó: “no”; como quinta repregunta, se le solicitó al testigo manifestar quien le había pedido comparecer a este acto y por que comparece, a lo que contestó: “el abogado H.M. D’ Paola, porque tiene conocimiento de que soy (el Testigo) asiduo al sitio de marras (Bar Restaurant Da Vittorio)”; como última repregunta el defensor judicial, le preguntó que si en virtud de los 17 años de frecuentar el restaurante Da Vittorio, ha hecho amistad con el Sr. Luciano o con el abogado Humberto D’ Paola, a lo que respondió, Con el señor Luciano la amistad y el roce típico de un cliente con el dueño de la casa, y en relación al abogado H.M. dijo conocerlo desde su tierra natal (la del testigo). Allí cesaron.

    A las 10:00 a.m., del 26 de marzo de 2012, compareció el testigo que dijo ser y llamarse G.B.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, abogado y titular de la cédula Nº V-3.226.625, quien habiendo prestado juramento de Ley procedió en presencia del abogado promovente H.M. D’Paola y del Defensor Judicial J.C.M.P., procedió a manifestar no tener impedimento alguno para declarar y prestó el juramento de decir la verdad. Interrogado por el apoderado actor sobre si conocía de vista, trato y comunicación al ciudadano Aniello L.C., contestó conocerlo desde enero de 1993, porque con alguna frecuencia almuerza en su establecimiento comercial, denominado Bar Restaurant Da Vittorio, preguntado sobre si conoce la ubicación del inmueble donde dice concurrir, contestó Av. Principal del Bosque, Quinta Careli Nº 84-A de la Urbanización el Bosque; inquirido sobre qué actitud observa al señor Aniello Luciano en el inmueble donde funciona el Bar Restaurant Da Vittorio, contestó: “el ciudadano Aniello Luciano cuando no está dentro de la cocina de(l) Restaurante está sentado en una mesa que esta a mano derecha de la cocina, en frente de la nevera donde están los postres y helados. Con frecuencia el señor Luciano se para a saludar a los clientes de su establecimiento”; Preguntado, tomando en cuenta su profesión de abogado, con que ánimo (animus) observa al señor Luciano en el inmueble donde funciona el Restaurant, a lo cual contestó: “el señor Luciano se comporta como un verdadero propietario tanto del inmueble como del fondo de comercio. Da instrucciones (al) maitre, a los mesoneros y demás personal que labora en el Bar Restaurant Da Vittorio”; Interrogado sobre con que otras personas suele ver al señor Luciano en el inmueble donde funciona el Restaurante contestó: “El señor Luciano esta siempre acompañado de su esposa, la señora E.E. de Luciano, de su hijo mayor de nombre Aniello y su esposa, su hijo Giuliano y su esposa y en alguna oportunidad está su hija Dayana quien vive en Valencia”. Procedió a repreguntar el Defensor Judicial de la siguiente manera: Primero: Diga el testigo que elementos le indican a su percepción que el señor Luciano actúa como dueño de la casa según la respuesta que dio en la pregunta numero (sic) 4? RESPONDE: el señor Luciano imparte instrucciones al personal que labora en el establecimiento, recibe pedidos de alimentación de bebidas (sic) y firma los correspondientes cheques y en general realiza todas las actividades que podría realizar solamente quien es propietario. He visto cuando el señor Aniello Luciano ha ordenado modificaciones en el sistema eléctrico del establecimiento ha ordenado modificar su decoración y mantenimiento en el equipo de aire acondicionado. Lo he visto cuando atiende funcionarios de la Inspectoría del Trabajo u otro organismo público que requieren su presencia para tratar aspectos atinentes al establecimiento comercial. Repreguntado el testigo si la actitud y comportamiento corresponderían más bien al de un jefe de mesonero(s) o gerente del negocio, a lo cual respondió: “Normalmente en lo que a mi conocimiento pueda corresponder ni el jefe de mesonero(s), ni el gerente hace adquisiciones, firma cheque(s), da instrucciones, se reserva el derecho de admisión y en general el ejercicio de todas las atribuciones que puede ejercer quien es el verdadero titular del derecho de propiedad”. Tercera: Diga el testigo si es lo mismo según su conocimiento el fondo de comercio Restaurant Da Vittorio y el inmueble donde funciona, a lo que respondió: “Obviamente no, el inmueble está constituido por el terreno y las edificaciones sobre él construidas y el fondo de comercio lo constituyen las actividades mercantiles que allí se efectúan, solamente en el plano absolutamente teórico y aplicando conocimientos de carácter técnico, podemos separar el uno del otro”. A la Cuarta repregunta: diga el testigo si en su calidad de cliente ha compartido comidas o eventos con el abogado H.M. D’Paola, a lo que respondió: “Una sola vez saludé al Dr. H.M. D’Paola en el restaurante, pero nunca he sido comensal desafortunadamente del Dr. Mendoza”. Quinta: Diga el testigo quien le solicitó estar en este acto y por que comparece a él, a lo que respondió: “Creo que el testigo tiene el deber con su dicho a escudriñar y obtener la verdad, es la razón que me llevaron a comparecer voluntariamente en este proceso, porque conozco de (sic) enero del año 93 a la familia L.E. y he estado muchas veces almorzando en el restaurante”. Sexta: Diga el testigo si en virtud de los años de frecuentar el restaurante Da Vittorio ha hecho amistad con el señor Luciano o con el abogado Humberto (Mendoza) D’ Paola. Respondió: “Con el señor Luciano tengo una relación cordial producto de mi frecuencia al restaurante sin que dicha comunicación pueda ser calificada como amistad. Nunca he estado en la casa de los Lucianis (sic) Escalona y ellos tampoco conocen mi casa. Nunca he departido con la familia Lucianis (sic) más allá del saludo cordial de un cliente hacia los propietarios del inmueble y del restaurante. Con el doctor H.M., lo conozco de la U. C. V., donde yo era profesor y él era estudiante, él era dirigente estudiantil y yo era miembro del C.U. y era presidente de la Comisión electoral de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la U.C.V., posteriormente hemos coincidido en la actividad profesional y en la docencia universitaria”. Fue todo.

    En la misma fecha del 26 de marzo del año 2012, a las 11:00 a.m., compareció ante el Tribunal una persona que dijo ser y llamarse J.R., venezolano, mayor de edad, abogado, titular de la cédula de identidad Nº V-3.405.608, domiciliado en la Parroquia S.T.d. esta ciudad de Caracas, quien habiéndosele leído los artículos 477 al 481 del Código de Procedimiento Civil, manifestó no tener impedimento para declarar, prestando juramento de decir la verdad. Se encontraban igualmente presente los abogados H.M. D’Paola por la parte actora y J.C.M.P. defensor de oficio nombrado a la demandada. Seguidamente pasó a interrogarlo el apoderado de la parte actora y a su primera pregunta manifestó conocer de vista, trato y comunicación desde hace más de 20 años al ciudadano Aniello L.C.; respecto al Inmueble identificado como Quinta Careli, manifestó conocerlo, agregando “Es exactamente detrás de FEDECAMARAS”; preguntado sobre si frecuentaba el inmueble en consecuencia al Restaurante Da Vittorio contestó que si lo frecuentaba desde hace mucho tiempo; a la cuarta pregunta se le requirió, teniendo en cuenta su profesión de abogado, con que ánimo (animus) observa al señor Luciano en el inmueble donde funciona el restaurante, a lo que contestó: “Desde mi punto de vista, siempre el señor Luciano ha tenido el ánimo de goce y disfrute del inmueble donde funciona el restaurante”; a la quinta pregunta que dijera el testigo con que otras personas suele ver el testigo al señor Luciano en el inmueble donde funciona el restaurante, a lo que contestó: “Como dije anteriormente tengo muchos años asistiendo al restaurante y puedo mencionar a muchos amigos”; interrogado sobre si conoce de vista, trato y comunicación a la señora E.E. de Luciano, respondió conocerla desde hace mucho tiempo, por ser la esposa del ciudadano Aniello L.C. y ser la encargada de la cocina del mencionado restaurante; la séptima pregunta formulada está referida a que cuando el testigo concurre al inmueble antes identificado, en qué actitud ha visto al señor Aniello Luciano y a su esposa, a lo que contestó: “ellos actúan como únicos propietarios del local comercial, dirigiendo todas las operaciones pertinentes al restaurante”; Octava pregunta: Diga el testigo cuántos años tiene usted viendo en el citado inmueble al ciudadano Aniello Luciano y su esposa Emilia, Contestó: “Más de 20 años”.

    El defensor judicial procedió a repreguntar: Primero: diga el testigo que elementos le indican a su percepción que el señor Luciano actúa como dueño de la casa según las respuestas que dio en las preguntas 4 y 7. Respondió: “Como dije anteriormente, él actúa como propietario del local comercial, dirigiendo todas las operaciones pertinentes al restaurant, como todo lo relativo a la comida, a la bebida y a la dirección del personal”; Segundo. Diga el testigo si la actitud y comportamiento del señor Luciano se corresponderían más bien al de un jefe de mesoneros o gerente de negocios. Respondió: “en absoluto, corresponde a un verdadero propietario al ejercer la dirección absoluta del local comercial y la representación del inmueble por ante los entes públicos”; Tercera: Diga el testigo si es lo mismo según su conocimiento el fondo de comercio restaurante Da Vittorio y el inmueble donde funciona. Respondió: “Realmente, el fondo de comercio restaurante Da Vittorio y el inmueble son representados por el ciudadano Aniello L.C., quien como representante del fondo de comercio acudió a la Inspectoría del Trabajo del Este para problemas con los trabajadores y represento (sic) al inmueble por ante la Alcaldía de Chacao por dnuncia (sic) de construcción ilegal”. Cuarta: Diga el testigo si en su calidad de cliente ha compartido comidas o eventos con el abogado H.M. D’ Paola, a lo que respondió que jamás ha compartido con el Dr. Humberto en el Bar Restaurant Da Vittorio. Quinta: Diga el testigo si en virtud de los años de frecuentar el Restaurant Da Vittorio, ha hecho amistad con el señor Luciano o con el abogado Humberto D’Paola. Respondió: “Al Doctor H.M. D’Paola lo conocí en los Tribunales y al ciudadano Aniello Luciano lo conocí en el Instituto Nacional de Hipódromos de la Rinconada”. Sexta: “Diga el testigo como tuvo conocimiento que el señor Luciano representó al inmueble según su respuesta a la (sic) particular tercera”. Respondió: “Justamente, en una oportunidad visitando el restaurant llegó el funcionario de la Alcaldía para notificar al propietario del inmueble y por eso al retirarse éste (el funcionario), el señor Luciano le hizo el comentario al respecto”. Cesaron las partes.

    El mismo 26 de marzo de 2012, siendo las 11:30 a.m. compareció quien dijo ser y llamarse A.M.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.560.817, abogado, residenciada en Lomas de la T.M.B.. Habiéndose leído los artículos 477 al 481 del Código de Procedimiento Civil, manifestó no tener impedimento para declarar y prestó juramento de decir la verdad. Presentes se encuentran el abogado H.M. D’Paola, apoderado de la parte actora y el abogado J.C.M.P. en su carácter de defensor judicial de la parte demandada. Pasando el primero a formular las siguientes preguntas: Primera: Si conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano Aniello L.C.. Respondió: “Sí lo conozco desde hace mucho tiempo”. Segunda: De donde conoce al señor Aniello Luciano. Respondió: “De su restaurante”. Tercera: En qué actitud observó al ciudadano Luciano en el inmueble donde funciona el Bar Restaurante Da Vittorio. Respondió: “En la actitud de dueño, atendiendo a sus clientes todo el tiempo, es una persona cordial, amable, preocupada por su negocio”. Cuarta: Diga el testigo, en compañía de quien suele estar el señor Aniello Luciano en el inmueble antes señalado. Respondió: “Contestó: “Suele estar con su esposa, quien siempre lo acompaña, pues es la encargada de la cocina y con su hijo Vincenzo que es el encargado de la caja”. Quinta: Calificaría el testigo al Bar Restaurant Da Vittorio como un negocio de tipo familiar, en relación con quienes lo manejan. Respondió: “Por supuesto que sí”. Sexta: Diga el testigo aproximadamente cuántos años tiene viendo al señor Aniello Luciano en el inmueble antes direccionado. Respondió: “Más de 12 años”. Procedió a repreguntar el defensor judicial. Primero: Diga el testigo si en su calidad de cliente ha compartido comidas o eventos con el abogado H.M. D’Paola. Respondió: “No, ni comidas ni eventos”. Segundo: Diga el testigo quien le solicitó estar en este acto y por que asistió a él?. Contestó: “Me lo solicitó el Dr. H.M. D’Paola, porque hemos trabajado en un solo caso juntos y comparecí de buena fe, porque conozco al señor Aniello quien me explicó lo que pasaba y entendí su situación”.

    Siendo las 12 del día 26 de marzo de 2012, compareció quien dijo llamarse y ser Corrado Villa, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad Nº V-9.970.068, de profesión u oficio Jefe de Personal, domiciliado en la Avenida R.G., El Marqués, Municipio Sucre del Estado Miranda. Habiéndose leído los artículos 477 al 481 del Código de Procedimiento Civil, manifestó no tener impedimento para declarar y prestó juramento de decir la verdad. Se encuentran presentes H.M. D’Paola, apoderado judicial de la parte actora y el abogado J.C.M.P., en su carácter de Defensor Judicial de la parte demandada. Pasando el primero a formular las siguientes preguntas: Primera: si conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano Aniello L.C.. Contestó: “Sí por supuesto, desde hace bastante(s) años”. Segunda: Diga el testigo de donde y desde hace cuanto conoce al señor Luciano. Contestó: “23 o 24 años, la fecha exacta no la sé, pero es bastante, 23 o 24 años más o menos lo conozco del Restaurante Da Vittorio”. Tercero: Diga el testigo si conoce la ubicación del restaurante Da Vittorio. Contestó: “Si por supuesto, trabajo allí, queda en la Avenida Principal del Bosque, Quinta Careli”. Cuarto: diga el testigo si ha visto al ciudadano Aniello Luciano y a su esposa E.e. en el inmueble ubicado en la Avenida principal del Bosque, quinta Careli, donde funciona el Bar Restaurante Da Vittorio: Contestó: “Si lo conozco, si lo he visto”. Quinto: Diga el testigo que hacen el señor Aniello Luciano y su esposa, la señora Emilia en la quinta Carelli. Respondió: “Me consta que son los dueños”. Sexta: Diga el testigo por qué razones le consta que son los dueños. Respondió: “Primero porque me paga y segundo porque dirige el negocio”. Séptima: Diga el testigo si trabaja en el Bar Restaurant Da Vittorio y desde cuándo. Respondió: “23 o 24 años por allí, la fecha exacta no me acuerdo exactamente”.

    Del examen de las declaraciones de los testigos, se puede concluir que los mismos son contestes, concordantes y afirmativos en cuanto al conocer al demandante, al inmueble cuya usucapión se solicita, de ver constantemente al demandante en el inmueble junto con su núcleo familiar, de comportarse como dueño del mismo y de ser reconocido como tal. En cuanto a la calidad subjetiva de los testigos, es importante precisar que de los testigos tachados ninguno de ellos evidenció ni logró demostrarse a través de las repreguntas, tener amistad intima con el abogado H.M. D’Paola, uno de los apoderados del demandante. En este aspecto es importante destacar que si bien la posible amistad íntima con algún apoderado de un testigo amerita su mayor análisis, puesto que levanta, de ser cierta, alguna suspicacia, el motivo de inhabilitación, si se probare debería ser entre el testigo y la parte, que en definitiva es quien se beneficiaría de un testimonio sesgado. Sin embargo, en el caso de autos se ha analizado cuidadosamente las respuestas a las repreguntas de los testigos respecto de su relación con el abogado H.M. D’Paola; al respecto el testigo G.P., negó haber compartido comidas o eventos con el abogado, afirmó haber sido requerido por este para que compareciera a declarar en el presente juicio, lo cual al parecer del juzgador es deber propio de los abogados en ejercicio y además agregó que el abogado Mendoza tiene conocimiento de que el testigo es asiduo al restaurant ubicado en la Quinta Careli; en relación a tener amistad con el ciudadano Luciano, manifestó tener el roce típico de un cliente con el dueño de la casa y en relación al abogado H.M., dijo conocerlo desde su tierra natal. De las respuestas anteriores no se puede inferir o establecer que exista amistad intima que comprometa la capacidad subjetiva del testigo y Así se decide.

    Respecto al testigo G.B.C., frente a similares repreguntas, contestó conocer a la familia Escalona desde el año 1993 porque desde esa fecha, almuerza con frecuencia en el Bar Restaurant Da Vittorio; y respecto al abogado H.M., señaló no haber sido nunca comensal de él y haberlo saludado en una sola oportunidad en el Restaurant Da Vittorio. Respecto a la amistad con el señor Luciano o con el abogado H.M. D’Paola, respondió tener una relación cordial con el señor Luciano consecuencia de sus a menudas concurrencias al restaurante, sin que dicha comunicación pueda ser calificada como amistad. Sobre el abogado H.M. manifestó conocerlo de la U. C. V., donde Bolívar era profesor y Mendoza dirigente estudiantil, y posteriormente por haber coincidido en la actividad profesional y en la docencia universitaria. De las respuestas a las repreguntas formuladas, no se evidencia amistad que lo inhabilite impedimento subjetivo y Así se Decide.

    El testigo J.M.R., quien afirmó conocer y de ver en el inmueble de la Urbanización El Bosque a los ciudadanos Aniello Luciano a su esposa Emilia desde hace más de veinte (20) años, declaró que jamás ha compartido en el restaurant Da Vittorio con el abogado H.M., a quien dijo haber conocido en los Tribunales. Y respecto al señor Aniello Luciano respondió haberlo conocido en el Instituto Nacional de Hipódromos en la rinconada. De las respuestas a las repreguntas formuladas, no se evidencia que exista motivo o impedimento subjetivo para inhabilitar al testigo y Así se Decide.

    La ciudadana A.M.R. a las repreguntas formuladas por el entonces representante en juicio de la demandada, y quien afirmó conocer al señor Luciano desde hace más de doce años, tiempo el que tiene viéndolo en el inmueble Quinta Careli de la Urbanización El Bosque, respondió que no ha compartido comidas ni eventos con el abogado H.M. D’Paola, quien le solicitó que compareciese como testigo, en razón de haber trabajado conjuntamente un caso y que su comparecencia era de buena fe, puesto que conocía al señor Aniello quien le explicó lo que pasó y ella dijo entender su situación. Ninguna de estas respuestas evidencia que exista amistad manifiesta entre la testigo y el demandante o entre la testigo y uno de los apoderados del demandante, siendo en consecuencia apreciable su testimonio y en tal razón se le apreciará.

    Con respecto al ciudadano Corrado Villa, se presenta una situación interesante a entender de quien decide la presente causa, puesto que además de declarar conocer desde hace veintitrés o veinticuatro años tanto al señor Aniello Luciano como la Quinta Careli ubicada en la Avenida Principal del Bosque, donde funciona el Bar Restaurant Da Vittorio, señaló ser el jefe de personal de dicho inmueble y de constarle que el señor Aniello Luciano y su esposa son los dueños del mismo, por ser estos quienes le pagan. Es interesante, puesto que de las declaraciones del testigo, simples y espontáneas por demás, se evidencia la existencia de una relación de dependencia entre el demandante y el testigo, sin embargo, teniendo en cuenta el contenido del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, que por el hecho de la profesión que ejerce el testigo le da a este un carácter calificado, puesto que a quien le puede constar mejor los hechos, a quien durante veintitrés o veinticuatro años ha fungido como director de personal del establecimiento que funciona bajo comodato en la Quinta Careli..?. De manera que este testigo tampoco queda inhabilitado para que sean a.s.r.

    Ahora bien, para la aplicación correcta del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal debe examinar las deposiciones de todos los testigos entre sí con las demás pruebas, estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que le merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias. Los testigos Ponce, Bolívar, Ruiz y Rosas tienen en común el ser visitantes asiduos del Bar Restaurant Da Vittorio, funcionando este en la Quinta Careli de la Urbanización El Bosque, de conocer al ciudadano Aniello L.C., de verlo consuetudinariamente en dicho inmueble, de comportarse como dueño y de que estos hechos les consta al menos al tres de ello que esta posesión lo ha sido por al menos veinte (20). Los hechos que emanan de estas declaraciones de maneras coincidentes y concurrentes, concuerdan con las actas del expediente del Registro Mercantil del Fondo de Comercio Bar Restaurant Da Vittorio, con el documento de propiedad acompañado al libelo de la demanda y su reforma, a las certificaciones registrales, en cuanto a la propiedad y los gravámenes que pesan sobre el inmueble Quinta Careli, tantas veces nombrado alinderado en esta sentencia, con los recibos de pagos de impuestos traídos a los autos y con el instrumento identificado como C-5, cuyo extenso análisis se hizo antes en esta motiva. Las deposiciones de estos testigos abonan a favor de la posesión continua, pacífica, no interrumpida, inequívoca y con ánimos de dueño que ha tenido el ciudadano Aniello Luciano desde al menos veinte (20) años, por lo que de su análisis detenido y sin que estuviesen ninguno incurso en ninguna causalidad de inhabilidad o contradicción, se puede concluir junto con las otras pruebas, que los mismos establecen el vínculo posesorio existente entre el demandante y el inmueble demandado en posesión de más de veinte (20) años, lo cual aunado a la existencia del título de propiedad registrado que se acompañó tanto con el libelo, así como la reforma y las certificaciones emitidas por el Registrador, respecto a los propietarios del inmueble, conjunto a las demás probanzas antes mencionadas, permiten concluir que están dadas las condiciones para la usucapión del ciudadano Aniello L.C. contra quien fuera su copropietaria y demandada en este juicio ciudadana I.A.G., conforme lo prescribe el artículo 1.979 del Código Civil, puesto que ha estado poseyendo con ánimo de dueño el inmueble. Lo mismo puede decirse de la realización de las remodelaciones y mantenimientos hechas por cuenta y orden del demandante y probadas con las facturas traídas a los autos y ratificadas por su firmante ciudadano G.F. y del pago de los impuestos municipales efectuados por el demandante. Todos estos elementos satisfacen los supuestos de hecho contemplados en las normas contenidas en los artículos: 1.952, 1.953, 1.975 y 1.979, todos del Código Civil, y así se decide.

    Probado el primer extremo para poder usucapir contra comuneros, tocaría probar el segundo, cual sería el abandono por el otro comunero de la posesión del inmueble y del cumplimiento de sus deberes y obligaciones respecto a la cosa común y el otro comunero.

    Tal como indicamos en párrafos anteriores, conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, los jueces están en el deber de analizar y juzgar todas las probanzas que se hayan producido en el juicio, aún aquellas que no fueren idóneas. Ha alegado el demandante en su libelo y la reforma que la posesión del inmueble la ejerce a través de un fondo de comercio de su propiedad bajo el cual gira un Bar Restaurant denominado Da Vittorio. Ad colorandum esta posesión acompañó copia certificada del expediente mercantil de la sociedad mercantil Restaurant Bar Da Vittorio, C.A., de cuyas actas el juzgador pudo extraer que el demandante y la demandada son accionistas desde el 4 de julio de 1985, fecha en la cual se incorporaron a la sociedad por compra de acciones que hiciera a los ciudadano V.M. y M.d.C.R.d.G.; para el 10 de junio de 1988, por adquisición de las acciones a los otros accionistas, el demandante y la demandada quedan como únicos accionistas, detentando cada uno el cincuenta por ciento (50%) del capital social. Junto con ello coincide que ambos serán los administradores del fondo de comercio (Aniello L.P. e I.A.V.); conforme al expediente mercantil, la última asamblea de accionistas a la cual asiste la demandada es de fecha 1 de noviembre de 1991 (fecha que coincide con la compra del inmueble), asamblea en la cual fueron ratificados el demandante y la demandada en sus cargos; las próximas convocatorias a asambleas serán en fechas 18 de diciembre de 1997 (sin quórum por falta de comparecencia de la demandada), el 2 de febrero de 1998, ante el Juez Mercantil y previa su convocatoria por la prensa, con la sola presencia del demandante y en ella se designa una nueva Junta Directiva compuesta por: Aniello L.C. como Presidente, C.A.C.C. como Vicepresidente y A.R.P., como Comisario; asamblea del 5 de marzo de 1998, igualmente convocada por el Tribunal por la prensa y realizada en la sede del mismo, se constituyó con la sola presencia del demandante, con el fin de en esta tercera asamblea ratificar con el quórum asistente las designaciones hechas en la asamblea anterior. Estas asambleas se insertan en el Registro Mercantil Primero del distrito federal y Estado Miranda en fecha 02 de julio de 1998.

    El análisis de estas actas y su concatenación con otras probanzas le permite al juzgado, en uso de las facultades que le confieren los artículos 1.394 del Código Civil en concordancia con el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, al extraer de un hecho conocido (las asambleas convocadas y realizas en el Juzgado Segundo Mercantil del Área Metropolitana de Caracas) la sola presencia del demandante y la ausencia de la demandada, el hecho desconocido cual es el desinterés por el fondo de comercio y los demás derechos relacionados con éste, entre ellos, primordialmente, aquellos sobre el inmueble donde ha funcionado desde al menos veinticuatro (24) años atrás el fondo de Comercio (declaración de Corrado Villa y actas del expediente mercantil).

    A través de los indicios y hechos plenamente probados que a continuación se señalan, el Tribunal, aplicando los artículos antes mencionados puede concluir lo que más adelante se señalará:

  11. Existe en los autos y ya se explicó su valoración, un comprobante que permite llegar a la convicción de que el precio del inmueble lo pago el ciudadano ANIELLO L.C.;

  12. No se han traído a los autos, ni durante el lapso ordinario de pruebas ni durante la incidencia abierta a instancia de la demandada, ningún elemento que desvirtúe esta situación;

  13. Declaraciones contestes de los cinco testigos evacuados y repreguntados, que confirma de manera unánime y precisa la presencia continua y permanente del ciudadano Aniello L.C. en el inmueble, lo cual es prueba de su posesión.

  14. Pago de los impuestos municipales que cursan a los autos, cursante a los folios 76 al 91, correspondientes al periodo que comprende desde el mes de junio de 2004 al el 31 de diciembre del año 2010.

  15. El pago de las remodelaciones efectuadas al inmueble.

    De todos estos hechos ciertos, se puede concluir que, desde la desvinculación de la demandada con el fondo de comercio, y cuya fecha a los fines de la presente sentencia se establece en el 10 de diciembre de 1997, fecha de la última asamblea convocada por la prensa a la cual no asistió la demandada, ni tampoco la del 02 de febrero de 1998, ni a la asamblea celebrada en fecha 05 de marzo de 1998, también se desvinculó del inmueble, lo cual hace presumir el abandono legal de sus derechos sobre el mismo, abandono legal previsto en el artículo 762 del Código Civil que hace procedente que el demandante invierta el título de comprador en su favor y se haga justo acreedor a la usucapión decenal propuesta por él como primera pretensión deducida en la reforma de su demanda y así se declarara en el momento correspondiente de la sentencia.

    Concurriendo en el presente proceso la existencia de la posesión pública, pacífica, inequívoca, no interrumpida y con intención de tener la cosa como suya propia, es decir, estando probada la posesión legítima del ciudadano Aniello L.C. y de manera exclusiva para él y su cónyuge, en razón de la comunidad conyugal, por el tiempo en el cual a su vez, existen indicios y presunciones concordantes con las pruebas antes apreciadas del abandono realizado a sus derechos por parte de la demandada ciudadana I.A.G., permiten concluir a este sentenciador en la procedencia de la pretensión de Usucapión Decenal obtenida por el demandante contra su demandada, y habiendo partido dicha posesión de un justo título, cual es el documento de propiedad, en la consolidación de propiedad del inmueble Quinta Careli ubicado en la avenida principal del Bosque, tantas veces mencionado y debidamente alinderado, en el demandante, tendrá a partir de la publicación de la presente sentencia carácter constitutivo frente a la demandada y erga omnes. Así se Establece.

    Al respecto citando a Kummerow, la parte actora citó acertadamente lo que vale al respecto de lo decidido:

    La prescripción adquisitiva (usucapión), [es el] modo de adquirir el dominio y otros derechos reales por la posesión a título de dueño durante el tiempo regido por la Ley

    . La doctrina dominante ha situado a la usucapión dentro de los modos originarios de adquirir. Si la posesión “no es más que la actividad correspondiente al ejercicio del derecho de propiedad o de otro derecho real, entra en el cuadro lógico de la posesión que aquella actividad conduzca a la titularidad, en el poseedor, del correspondiente derecho”.

    La comunidad de derechos reales se extingue por consolidación, esto es, por la absorción o concentración de todas las cuotas en uno de los coparticipes que llega, así, a transformarse en titular singular.

    La consolidación puede verificarse:

    a) Por renuncia de los demás comuneros a sus respectivos derechos. La renuncia (abdicación) liberatoria produce, no solo la transmisión de la cuota, que incrementa la parte correspondiente a los demás comuneros –o al último de los partícipes, convertido en titular singular-, sino la transferencia de las obligaciones inherentes al mismo derecho real (obligaciones propter rem).

    b) Por usucapión de las cuotas ajenas, cumplida por uno de los partícipes, por conducto de la interversión (de derecho) del título, o por mediación de la denominada “interversión de hecho”.

    Por adquisición de las cuotas de los demás comuneros (sucesión a título universal, o a título particular, en la posición jurídica). Fin de la cita.

    Tan honorable doctrina avala la conclusión a que llega la presente sentencia.

    Al haberse declarado con lugar la primera pretensión deducida en la demanda, se hace innecesario e improcedente entrar a conocer las dos restantes, por ser ellas subsidiarias de la primera, la cual por estar debidamente probada será satisfecha en su totalidad en la parte dispositiva de la presente decisión.

    III

    DISPOSITIVA

    En virtud de los argumentos de hecho y de Derecho que anteceden, este Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

    PRIMERO: SIN LUGAR la solicitud de REPOSICIÓN DE LA CAUSA formulada por la demandada, ciudadana I.A.G., toda vez que, como se evidenciara de la articulación probatoria, no hubo vicios en la citación ni daños que por falta de ejercicio del derecho a la defensa se le produjesen; ya que en todo momento del proceso estuvo apropiadamente representada.

    SEGUNDO: CON LUGAR la DEMANDA que, por PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA O USUCAPIÓN, incoara el ciudadano ANIELLO L.C. contra la ciudadana I.A.G., ambos ampliamente identificados al inicio de esta sentencia sobre el inmueble constituido por la casa quinta CARELI y el terreno sobre la cual está edificada, ubicada en la avenida principal de la Urbanización El Bosque, Municipio Chacao del Estado Miranda, distinguida con el N° 84-A de la zona K en el plano de la citada urbanización, plano que se encuentra agregado al cuaderno de comprobantes que se lleva en la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Baruta, correspondiente al año 1943, bajo el N° 105, al folio 114. Los linderos particulares del inmueble son: Norte: Con parcela N° 84 que es o fue de la señora B.M.d.W.; Sur: Con la parcela N° 85, que es o fue de la compañía anónima INECAR; Este: En parte con la parcela 79 y en parte con la parcela 80, parcelas éstas que son o fueron del Mayor J.S.P.; y Oeste: cual es su frente, con la avenida El Bosque de la misma urbanización. El inmueble tiene una superficie aproximada de Un Mil Doce Metros Cuadrados Con Noventa y Seis Decímetros Cuadrados (1.012,96 Mts2),y en consecuencia téngase al ciudadano ANIELLO L.C. como único propietario de dicho inmueble, acordándose oficiar al ciudadano registrador inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda, insertar la presente sentencia en el protocolo correspondiente y estampar la nota marginal en el documento de propiedad de fecha de diciembre de 1991, anotado bajo el N° 28, Tomo 18, Protocolo Primero.

    TERCERO: CONSUMADO el abandono del derecho y simultáneamente de las obligaciones que tuvo la ciudadana I.G.A., sobre el inmueble antes identificado, quedando en consecuencia extinguidos los derechos y liberada la prenombrada ciudadana de las obligaciones emanadas de la propiedad que en un momento tuvo sobre dicho inmueble.

    CUARTO: Téngase la presente sentencia como título de propiedad exclusiva del inmueble antes identificado al ciudadano ANIELLO L.C..

    QUINTO: Dados los pronunciamientos anteriores se hace innecesario entrar a conocer, como fue explicado anteriormente, la pretensión subsidiaria de enriquecimiento sin causa.

    SEXTO: Por cuanto hay vencimiento total de la pretensión principal del actor sobre la demandada, se condena al pago de las costas a la ciudadana I.A.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…

    Ante ello, tenemos:

    Analizados los hechos controvertidos, pasa este Tribunal, a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, y al respecto observa:

    El artículo 1.354 del Código Civil, dispone:

    Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación

    .

    Por otra parte, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, estatuye:

    Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación

    .

    En las normas antes transcritas, se establece la teoría de la carga de la prueba, según la cual, corresponderá al actor probar los hechos constitutivos de su pretensión y, a la parte demandada, probar los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de la obligación demandada.

    La noción de carga de la prueba, se encuentra vinculada a los principios mencionados, la cual tiene su justificación filosófica en la necesidad práctica ante la cual se encuentra una parte para poder obtener el efecto jurídico deseado y evitar el daño de perderlo, de probar el nacimiento del derecho reclamado si quiere que le sea reconocido por el Juez, o su extinción, si se defiende alegándola, más no tiene la obligación de llevar esa prueba al proceso, ya que, esta necesidad no posee efectos coercitivos significativos de las obligaciones sino que constituyen cargas procesales.

    Este Juzgado Superior desea dejar establecida la posibilidad legal del ejercicio de la acción de prescripción adquisitiva de un comunero en posesión contra un comunero que no tiene la posesión, con fundamento en los artículos 765 y 1.961 del Código Civil (Sentencia tomada del Código Civil de O.L., pág. 483), en virtud de que el comunero es propietario de una cuota o derecho real, porción que puede ser enajenada, gravada, etc., lo que no puede es cercarla o limitarla por cuanto es propiedad pro-indivisa, por tanto, la cuota, derecho o proporción de un comunero puede ser objeto de prescripción adquisitiva.

    Determinado lo anterior, pasa entonces esta Sentenciadora a examinar si la parte actora en este proceso probó los hechos en que fundó su acción, o si por el contrario la parte demandada, probó los hechos extintivos de su obligación y a tal efecto, observa:

    La parte actora promovió las siguientes pruebas:

  16. - Copia certificada del documento de propiedad del inmueble, en cuyo texto aparecen con el carácter de copropietarios tanto el demandante como la demandada, en igualdad de proporción; y con base en el mismo pretende el actor sustentar la petición de usucapión decenal contra la comunera.

  17. - Documento de préstamo con garantía hipotecaria, en el que consta un préstamo a intereses, el cual fue destinado al pago de la cuota inicial para la adquisición del inmueble.

  18. - Copia certificada de la liberación de hipoteca y la presunción de pago contenida en ella. Con este documento, se evidencia que el crédito concedido a la sociedad Bar Restaurant Da Vittorio, C.A., tenía como avalistas a los accionistas de la compañía, o sea, al demandante y a la demandada.

  19. - Certificación de propiedad y gravámenes, emanado del Registro Inmobiliario del Municipio Chaco del Estado Miranda, en el que consta el carácter de propietario del demandante para la fecha de interposición de la demanda.

  20. - Copia certificada del expediente de la sociedad Bar Restaurant Da Vittorio, C.A., que reposa en el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Miranda, de fecha 18 de febrero de 1.983, bajo el numero 152475, propietaria del fondo de comercio del mismo nombre, con el objeto de demostrar que la demandada solo ha tenido tres actuaciones en las gestiones de dicha empresa, a saber, el día de la adquisición de las acciones, 4 de julio de 1.985; la segunda actuación el 3 de septiembre de 1985, y la ultima fue 1º de noviembre de 1991, habiéndose desvinculado de la compañía desde esta ultima fecha.

  21. - Planilla de liquidación de un préstamo concedido a la sociedad mercantil arriba señalada por la entonces sociedad financiera del Caribe, C.A., este documento privado, por emanar de un tercero, se solicitó su ratificación través de la prueba testimonial, por quien lo suscribe, o por quien tenga poder suficiente del banco emitente de la misma, que es el Banco del Caribe, Banco Universal, C.A., para lo cual solicitaron que se librara boleta de citación a la ciudadana T.A. de Ramírez, en su carácter de consultora jurídica del Banco del Caribe.

  22. - Pago de la suma obtenida en préstamo, hecho por el demandante, como avalista de la obligación, y su cónyuge, por ser un documento privado emanado de un tercero, solicitaron que se ordenara la citación de la prenombrada consultora jurídica del Banco del Caribe, C.A

  23. - Finiquito y Recibo del pago de la deuda emitidos por la sociedad financiera Caribe, hoy Banco del Caribe, C.A., efectuado por el demandante, por ser un documento privado emanado de un tercero, solicitaron que se ordenara la citación de la consultora de la mencionada institución bancaria, a los fines de su reconocimiento.

  24. - Comprobante para el cliente por concepto de la compra de un cheque de gerencia, identificado como N° A-00753225, con el cual se pretende demostrar que el pago de la suma del ochenta y cinco con noventa y seis por ciento (85,96%) del pago del precio total del inmueble, lo efectuó el demandante, y que la compra del referido cheque lo realizó igualmente el demandante con dinero proveniente de su cuenta personal, es una copia que como bien reza en su parte inferior, es un comprobante del comprador cliente, emitido por un banco por una operación para la cual está autorizado por la Ley y con formatos preaprobados por la Superintendencia de la Actividad Bancaria y Financiera.

  25. - Facturas emitidas por la firma Arquiwork, C.A., a nombre de la demandante, por realización de obras y reparaciones en el inmueble objeto de la presente acción, las cuales por tratarse de documentos privados emanados de un tercero, solicitaron que a tenor de lo previsto en artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se ordenara la citación del presidente de la mencionada compañía, a los fines de su ratificación.

  26. - Recibos de pagos de impuestos sobre inmuebles urbanos, emanados de la Alcaldía de Chacao, los cuales solicitan que se le admita como documentos administrativos. Promoviendo a todo evento prueba de informes.

  27. - Ratificación del informe de experticia contable realizada por el licenciado Ender Ricardo Valencia Delgado, contador público, acompañado al libelo y su reforma, con el objeto de que mediante la utilización de los procedimientos y herramientas comúnmente utilizados en la contaduría, llevase a valor presente los pagos realizados por la demandante para adquisición, mantenimiento, pago de impuestos y otros causados con ocasión de la compra y uso en el tiempo del inmueble objeto de la acción.

  28. - Fueron promovidas las testimoniales de los ciudadanos: A.d.J.L.P., G.R.P., José de los S.M.A., G.B.C., J.M.R.S., A.M.R.R. y Corrado Villa.

  29. - A tenor de lo previsto en los artículos 1.428 del Código Civil y 472 del Código de Procedimiento Civil, la actora solicitó que se practicara Inspección Judicial en el inmueble objeto de la presente acción, a los fines de constatar el estado del inmueble, la necesidad de haber invertido en mantenimiento y mejoras, por el transcurso del tiempo y el deterioro que producen los elementos naturales, para lo cual requirió que se hiciera acompañar de un práctico y además se interrogara a los presentes si conocen a quien o quienes pertenece el inmueble.

    Como ya se dijo, el Defensor Judicial, presentó escrito de oposición a las pruebas; tachó los testigos; y los repreguntó, con los resultados, que más a adelante se analizarán.

    A este respecto, se observa:

    En cuanto el documento de compra venta, instrumento público traído a los autos en copia certificada, el Tribunal lo aprecia a tenor de lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en cuanto al origen legítimo de la posesión, sin embargo, este instrumento tan solo evidencia la copropiedad existente entre demandante y demandado, generando una presunción de coposesión, y así se establece.

    Cumpliendo con la carga exigida por el artículo 691 del Código de Procedimiento Civil, el demandante acompañó a su libelo y a la reforma certificaciones del Registrador Inmobiliario donde constan el nombre y apellido de los propietarios del inmueble, por tanto, de este documento, también traído en copia certificada a los autos, se aprecia conforme lo establecido en los artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.359 del Código Civil, lo que evidencia que en el Registro Inmobiliario aparecen como propietarios los ciudadanos Aniello L.C. e I.A.G.; que para el 21 de julio de 2011, no pesaba ningún gravamen sobre dicho inmueble; y que dicha certificación se extiende sobre veinte (20) años hacia atrás, por lo que se presume que los propietarios comenzaron a poseer desde esa fecha, y así se establece.

    Con respecto al documento de préstamo con garantía hipotecaria, acompañado en copia certificada marcado con la letra “C”, prueba que para el 03 de diciembre de 1991, los copropietarios Aponte Guevara y L.C. hipotecaron el inmueble para garantizar un préstamo destinado a bienes de capital, para el Bar y Restaurant Da Vittorio C.A. Este documento prueba el ejercicio de uno de los atributos de la propiedad, a saber, la facultad de gravar el bien, y así se establece.

    Copia certificada de documento marcado con la letra y número “C-2”, emanado del Banco del Caribe, Banco Universal, C.A., sucesor por absorción del Banco de Inversión del Caribe, antes Sociedad Financiera del Caribe, C.A., mediante el cual dicha entidad declara cancelada y extinguida la hipoteca que pesaba sobre el inmueble objeto del presente juicio, efectuada la cancelación por el representante del fondo de comercio Bar Restaurant Da Vittorio, resultando liberados de sus obligaciones los fiadores I.A. y Aniello Luciano. Este documento prueba el ejercicio de de la propiedad, y así se establece.

    En lo atinente a la copia certificada del expediente mercantil de la sociedad RESTAURANT Y BAR DA VITTORIO, C.A., con el que la parte actora pretende demostrar su posesión sobre el inmueble, ya que afirma ejercerla a través de dicha empresa que como comodataria es la propietaria del Fondo de Comercio que funciona como restaurante en el inmueble objeto de la pretensión, se aprecia, una vez revisadas sus actas, que desde el 1º de noviembre de 1991, oportunidad en la cual se celebro una asamblea general de accionistas con la finalidad de la elección de su Junta Directiva, la ciudadana I.A.G. no asiste a ningún acto de la empresa, es decir, la última actuación de la demandada en las gestiones de la sociedad fue la realizada el 1º de noviembre de 1.991, de este expediente nada se extrae para abonar a favor de la posesión, solo se evidencia que la demandada sigue siendo accionista de dicha empresa, y así se establece.

    En lo referente a los documentos privados acompañados al libelo y hechos valer con la reforma marcados con las letras y números C-1, C-2, C-3 y C-4, presuntamente emanados del BANCO DEL CARIBE, BANCO UNIVERSAL, C.A., a pesar de haberse solicitado su ratificación, librada la boleta y gestionada la misma por el Alguacil, la notificación resultó frustrada, por lo tanto no se aprecian, y así se establece.

    Acompañó marcado como C-5, un documento de los conocidos como comprobante de depósito bancario, Boucher o copia, emanada del Banco del Caribe, donde consta en la impresión del talonario la leyenda: “Copia para el cliente”, que la parte actora lo considera como de significativa importancia aún cuando se trata de un instrumento privado, este sentenciador siguiendo la jurisprudencia dictada al respecto tanto por el Supremo Tribunal como por los Juzgados Superiores, hace suyo el criterio sostenido en sentencia dictada en el expediente Nº 10.10377 del Juzgado Superior Primero, de fecha 9 de febrero de 2011, en la cual sostuvo:

    “Respecto a las planillas de depósito, esta Alzada había venido señalando, de manera inveterada, que las mismas son las que normalmente se utilizan en las entidades bancarias para acreditar un depósito a una determinada cuenta, constituyendo para el tribunal un principio de prueba por escrito con fuerza de presunción y asimilable a un documento administrativo, acreditado con un instrumento sui generis validado por una entidad bancaria que por ley está autorizada para recibir depósitos de público. En el presente caso hay que decir a priori que los mismos son copia simple de su original, y en virtud de lo antes explanado, se presumen verdaderos, salvo prueba en contrario, al constatar que poseen el sello húmedo de la institución financiera y que aparecen validados por un cajero del Banco.

    No debería caber duda sobre tal criterio, debido a que la planilla de depósito bancario una vez validada por el cajero respectivo que labora en la entidad financiera, adopta una serie de señales o símbolos de validación (letras, dígitos, sellos húmedos, etc.) estampados por medios electrónicos, señales o símbolos que a la luz de la costumbre colectiva se toman como que efectivamente la operación ahí descrita es cierta y sucedió. Esto ha sido admitido por muchos Jueces de Instancia de manera pacífica y reiterada como una presunción hominis de la certeza del instrumento.

    Con mucha frecuencia, diversos tribunales de instancia en base a tales señales o símbolos, han admitido prudencialmente esta presunción de veracidad de los depósitos de banco, y que como toda presunción, aligera la carga de la prueba, pues basta constatar tales símbolos y señales para dar por cierta la operación que en el instrumento consta, libertando a la parte de la obligación de promover una prueba de Informes o de exhibición de documentos al banco, que como ya es sabido, no son, en líneas generales, felizmente evacuadas. Cabe, no obstante, decir que ello no excluye la facultad del adversario de impugnar dicho documento y corresponderá al promovente de la planilla bancaria solicitar un cotejo con su par, bien vía exhibición documental o informes, para acreditar que se trata de un documento fidedigno.

    …………. Sin que se excluya lo antes dicho, sino que por el contrario se compaginan, la Sala de Casación Civil al analizar el carácter y valor probatorio de los depósitos bancarios, quiso ubicarlo dentro de los medios probatorios, y en tal sentido considera que el mismo puede asimilarse a la prueba de tarjas contenida en el artículo 1.383 del Código Civil, como medio eficaz capaz de dar fe de su contenido. Se admite así que los depósitos bancarios, aunque se originan privados, no se le aplican el régimen de ratificación de documentos privados (art. 431 CPC) y no es una prueba libre, sino que deben ser valorados según la regla contenida en el artículo 1.383 del Código Civil, tal como lo dijo la Sala Civil en su sentencia Nº 877 del 20.12.2005 y ratifica en su sentencia Nº 305 del 13.06.2009.

    A tal respecto, es bueno comentar que dice el mencionado artículo que, “las tarjas que corresponden con sus patrones hace fe en las personas que acostumbran comprobar con ellas las provisiones que hacen o reciben en detal” (Art. 1383 Cciv.).

    ………… En ese orden de ideas, tratándose las planillas bancarias de depósito de un medio de prueba visto como un documento-tarja, para que las mismas hagan fe de su contenido sería necesario que ambos originales, es decir, tanto el que es devuelto al depositante, como el que conserva el Banco sean exhibidos y confrontados en juicio, y ambos se correspondan con sus patrones (Art. 1383 Cciv.).

    Sentadas esas bases, si aplicamos in strictu sensu lo expuesto a las planillas de depósitos bancarios, las mismas han debido de ser cotejadas con sus pares para tenerlas como válidas, por vía de exhibición de documentos de terceros. Si se da esa interpretación, no le sería dable a este sentenciador darle fuerza probatoria, dado que una sola de las mitades o listones nada prueba.

    Empero, este Juzgador considera que esa interpretación literal del texto legal no se puede corresponder con la doctrina de la Sala Civil, toda vez que si la ratio de asimilarla al documento tarja, fue excluirle del ritualismo de la correspondiente ratificación testimonial, que impone el legislador si se le considera como documento privado emanado de tercero, sería un dislate imponerle la exhibición documental de terceros, si se le aplica en estricto las reglas de valoración de tarjas.

    De tal suerte, que cuando la Sala de Casación Civil califica el depósito bancario como un instrumento de naturaleza privada en su origen, en el cual constan símbolos probatorios capaces de demostrar su autoría, y por ende su autenticidad, está diciendo una cosa distinta a una interpretación restrictiva sobre la valoración de las tarjas.

    Y al efecto, explica la Sala de Casación Civil, la Sala en su sentencia Nº 305 del 13.06.2009 que:

    (…Omissis…) Este documento nace privado y en su contenido constan los símbolos probatorios capaces de demostrar su autoría y, por ende, su autenticidad. Una característica particular de las tarjas y de los depósitos bancarios, es que los mismos carecen de la firma de su autor, recordemos que se trata de un documento que se forma por la intervención de dos personas, por una parte el banco y por la otra el depositante, lo que podría dificultar la determinación de su autoría, pues el banco se limita a imprimir electrónicamente la validación, mediante un grupo de números, signos y señas, por otro lado, le imprime a la tarja un sello húmedo con el símbolo y nombre del banco, no impide que ello ocurra, por cuanto los símbolos probatorios que constan en su contenido, son capaces de permitir la determinación de su autoría.

    (Resaltado de esta Alzada).

    Y seguidamente expresa la Sala en cuanto a la valoración de las notas de consumo, citando a una autora, consideradas igualmente como documentos-tarjas, señala lo siguiente:

    …el símbolo probatorio no indica un hecho, lo representa, y ante el signo, quien lo ve, por fuerza directa o indirecta de la ley, debe creer que un hecho en particular ha sucedido, el cual está representado (vuelto a presentar) por el símbolo…Del símbolo nace una presunción…No es puridad un medio de prueba, el no es un vehículo de transporte de hechos al proceso, él aparece grabado o estampado en un bien y es transportado a la causa junto con ese bien, por los medios capaces de hacer el traslado; pero, cuando ingresa al expediente, como una abstracción hace presumir iuris tantum un cúmulo de situaciones que se comprendían en él sin que exista una razón lógica o natural fuera del mandato legal, entre el signo y todo lo que representa…Pero, los símbolos probatorios, al revés de los hechos que hacen presumir, no está dirigidos al Juez para que fije un hecho desconocido, sino que tiene como destinatarios al público, ya que ellos producen como otro efecto jurídico, al ser garantía, información o identificación de alto nivel masivo. Esta característica hace que los símbolos de por sí sean autenticantes (…Omissis…) Es importante señalar que desde el momento en que la nota de consumo ha sido validada efectivamente por el cajero, es cuando queda evidenciado el uso de este documento-tarja, pues tal actividad indica que la misma se utiliza normalmente para cancelar los cargos realizados por el uso del servicio público contratado, así como demuestra que el organismo que presta el servicio tiene el documento-tarja, que debe contener la misma seña de cancelación (…Omissis…) Este documento nace privado y en su contenido constan los símbolos probatorios capaces de demostrar su autoría y, por ende, su autenticidad

    (cfr. TSJ, Ibídem) (Resaltado de esta Alzada).

    No cabe duda, pues, de lo afirmado por la Sala Civil, en el presente juicio que, cuando usualmente el cajero imprime en la planilla dígitos, letras y seriales inherentes a la operación efectuada, le estampa el sello húmedo al reverso y su firma, al verificarse estos símbolos, nace una presunción salvo prueba en contrario, de su autenticidad y certeza. De modo que, podría entenderse que las planillas de depósitos bancarios, aún cuando se asimilen a la prueba de tarjas y les sea aplicable la regla prevista en el artículo 1.383 del Código sustantivo, no necesariamente debe hacerse su cotejo o confrontación, porque en virtud de que los símbolos probatorios crean una presunción que la entidad bancaria tiene el otro documento tarja, es decir, la otra planilla, y que las mismas se corresponden. ………..”

    De modo que analizado el instrumento que evidencia la compra de un cheque de gerencia girado contra el Bankers Trust de Nueva York, por la cantidad del TRESCIENTOS ONCE MIL SEISCIENTOS DÓLARES (US$ 311.600,00), teniendo como beneficiario al representante de la sucesión vendedora del inmueble, por una suma idéntica al precio, y pagado (el cheque) con cargo a la cuenta del demandante, concluye que el demandante efectivamente compro el cheque indicado y que se presume fue adquirido con fondos propios del adquirente, por tanto, no habiendo sido impugnado dicho instrumento en forma alguna, el Tribunal lo aprecia como prueba del pago parcial del inmueble y que lo realizó el accionante, y así se establece.

    Con el libelo de la demanda la parte actora promovió recibo o comprobante de pago emanado de la dirección de recaudación de rentas del Municipio Chacao del Estado Miranda, donde se encuentra el inmueble, por concepto de pago de impuestos sobre inmuebles urbanos, causados por la Quinta Careli, junto a ellos acompañó copia del cheque de gerencia girado contra la Cuenta Nº 0102-0486-12-0000022021, del Banco de Venezuela, adquirido por Aniello Luciano y como beneficiario la Alcaldía de Chacao, por la cantidad de Once Mil Seiscientos Setenta y Dos Bolívares con Cincuenta y Cuatro Céntimos (Bs. 11.672,54), cifra esta que se corresponde con la registrada por los estados de cuenta y facturas emitidas por la dirección de renta del Municipio Chacao, cuyos originales se acompañaron. Siguiendo la doctrina establecida en la jurisprudencia antes citada, de la tenencia de los recibos de pago emitidos por la Alcaldía, los cuales se aprecian como documentos administrativos y su correspondencia en fecha y montos con el cheque del Banco de Venezuela, concluye este sentenciador que el pago de impuestos que genera la Quinta Careli de la Urbanización el Bosque, los ha venido haciendo el ciudadano Aniello Luciano y así se establece.

    Con la demanda y su reforma se acompañaron dos facturas de la firma ARQUIWORK, C.A., emitidas a nombre de ANIELLO LUCIANO, por concepto de reparaciones y remodelaciones ordenadas por éste y realizadas por la contratada en la Quinta Careli. Estos dos documentos privados no fueron ratificados por el ciudadano G.F., representante de la firma que emitió las facturas, razón por la cual se desestiman a tenor de lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

    El dictamen del experto contable promovido por la actora y no impugnado en la contestación de la demanda fue ratificado por su autor mediante comparecencia ante este Tribunal el 14 de mayo de 2012. Respecto a la pertinencia y viabilidad de esta prueba, se pronunciará el Tribunal en la parte dispositiva del fallo.

    En relación con la prueba testimonial promovida e instruida, observa este Tribunal, lo siguiente:

    El testigo G.P., venezolano, mayor de edad, casado, de profesión militar, titular de la cédula de identidad Nº V-1.972.596, fue interrogado por la parte actora en presencia del Defensor Ad litem.

    A las preguntas formuladas, el testigo contestó conocer de vista, trato y comunicación al ciudadano Aniello L.C., por haberlo visto en el inmueble ubicado en la Av. Principal del Bosque del Municipio Chacao, el cual dijo visitar con frecuencia; que en dicho inmueble funciona un fondo de comercio consistente de un Bar Restaurant, que visita con frecuencia; que el restaurant se llama Bar Restaurant Da Vittorio; preguntado sobre el lugar especifico del inmueble, donde suele ver al Sr. Aniello Luciano, respondió que además de observarlo atendiendo a todos los clientes, regularmente se sienta a la entrada de la cocina; y que la actitud de dicho ciudadano dentro del inmueble es la de un dueño de la casa. Seguidamente el defensor ad litem pasó a repreguntar de la siguiente manera: ¿Qué elementos le indican según su percepción que el Sr. Luciano actúa como dueño de la casa?; el testigo respondió: “Las posiciones que adopta su actitud y comportamiento, permiten percibir esto”; Como segunda repregunta el defensor ad litem interrogó al testigo sobre si esa actitud y comportamiento correspondería más bien al de un jefe de mesonero, a lo que contestó: “Su actitud y comportamientos, difieren mucho al de un jefe de mesoneros, por su indumentaria y posición de dueño de casa”; a la repregunta consistente en ¿Desde cuándo frecuenta el restaurant Da Vittorio y en calidad de qué?, respondió: “desde aproximadamente 17 años en calidad de cliente”; repreguntado sobre si en calidad de cliente, como dice, del Bar Restaurant Da Vittorio ha compartido comidas o eventos con el abogado H.M. D’ Paola, a lo cual contestó: “no”; en la quinta repregunta, se le solicitó al testigo manifestar quien le había pedido comparecer a este acto y por que comparece, por lo que contestó: “el abogado H.M. D’ Paola, porque tiene conocimiento de que soy asiduo al sitio de marras (Bar Restaurant Da Vittorio)”; finalmente se le repreguntó que si en virtud de los 17 años de frecuentar el restaurante Da Vittorio, ha hecho amistad con el Sr. Luciano o con el abogado Humberto D’ Paola, a lo que respondió: que con el señor Luciano la amistad y el roce típico de un cliente con el dueño de la casa, y en relación al abogado H.M. dijo conocerlo desde su tierra natal (la del testigo).

    El testigo que G.B.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, abogado y titular de la cédula Nº V-3.226.625, quien habiendo prestado juramento de Ley procedió en presencia de las partes a declarar del siguiente tenor: que conocía de vista, trato y comunicación al ciudadano Aniello L.C., desde enero de 1993, porque con alguna frecuencia almuerza en su establecimiento comercial, denominado Bar Restaurant Da Vittorio; preguntado sobre si conoce la ubicación del inmueble donde dice concurrir, contestó Av. Principal del Bosque, Quinta Careli Nº 84-A de la Urbanización el Bosque; inquirido sobre qué actitud le observa al señor Aniello Luciano en el inmueble donde funciona el Bar Restaurant Da Vittorio, contestó: “el ciudadano Aniello Luciano cuando no está dentro de la cocina del Restaurante está sentado en una mesa que esta a mano derecha de la cocina, en frente de la nevera donde están los postres y helados y con frecuencia el señor Luciano se para a saludar a los clientes de su establecimiento”; Preguntado, tomando en cuenta su profesión de abogado, con que ánimo (animus) observa al señor Luciano en el inmueble donde funciona el Restaurant, a lo cual contestó: “el señor Luciano se comporta como un verdadero propietario tanto del inmueble como del fondo de comercio. Da instrucciones (al) maître, a los mesoneros y demás personal que labora en el Bar Restaurant Da Vittorio”; Interrogado sobre con que otras personas suele ver al señor Luciano en el inmueble donde funciona el Restaurante contestó: “El señor Luciano esta siempre acompañado de su esposa, la señora E.E. de Luciano, de su hijo mayor de nombre Aniello y su esposa, su hijo Giuliano y su esposa y en alguna oportunidad está su hija Dayana quien vive en Valencia”. El testigo fue repreguntado por el Defensor ad litem de la siguiente manera: Primero: Diga el testigo que elementos le indican a su percepción que el señor Luciano actúa como dueño de la casa según la respuesta que dio en la pregunta numero (sic) 4? RESPONDE: el señor Luciano imparte instrucciones al personal que labora en el establecimiento, recibe pedidos de alimentación de bebidas (sic) y firma los correspondientes cheques y en general realiza todas las actividades que podría realizar solamente quien es propietario. He visto cuando el señor Aniello Luciano ha ordenado modificaciones en el sistema eléctrico del establecimiento ha ordenado modificar su decoración y mantenimiento en el equipo de aire acondicionado. Lo he visto cuando atiende funcionarios de la Inspectora del Trabajo u otro organismo público que requieren su presencia para tratar aspectos atinentes al establecimiento comercial. Repreguntado el testigo si la actitud y comportamiento corresponderían más bien al de un jefe de mesonero(s) o gerente del negocio, a lo cual respondió: “Normalmente en lo que a mi conocimiento pueda corresponder ni el jefe de mesonero(s), ni el gerente hace adquisiciones, firma cheque(s), da instrucciones, se reserva el derecho de admisión y en general el ejercicio de todas las atribuciones que puede ejercer quien es el verdadero titular del derecho de propiedad”. En la repregunta Tercera se le formuló así: Diga el testigo si es lo mismo según su conocimiento el fondo de comercio Restaurant Da Vittorio y el inmueble donde funciona, a lo que respondió: “Obviamente no, el inmueble está constituido por el terreno y las edificaciones sobre él construidas y el fondo de comercio lo constituyen las actividades mercantiles que allí se efectúan, solamente en el plano absolutamente teórico y aplicando conocimientos de carácter técnico, podemos separar el uno del otro”. La repregunta Cuarta consistió en requerirle al testigo si en su calidad de cliente ha compartido comidas o eventos con el abogado H.M. D’Paola, a lo que respondió: “Una sola vez saludé al Dr. H.M. D’Paola en el restaurante, pero nunca he sido comensal desafortunadamente del Dr. Mendoza”. Como Quinta repregunta se le interrogó sobre quien le solicitó estar en este acto y por que comparece a él, a lo que respondió: “Creo que el testigo tiene el deber con su dicho a escudriñar y obtener la verdad, es la razón que me llevaron a comparecer voluntariamente en este proceso, porque conozco de (sic) enero del año 93 a la familia L.E. y he estado muchas veces almorzando en el restaurante”. En la repregunta Sexta de si en virtud de los años de frecuentar el restaurante Da Vittorio ha hecho amistad con el señor Luciano o con el abogado Humberto (Mendoza) D’ Paola. Respondió: “Con el señor Luciano tengo una relación cordial producto de mi frecuencia al restaurante sin que dicha comunicación pueda ser calificada como amistad. Nunca he estado en la casa de los Lucianis (sic) Escalona y ellos tampoco conocen mi casa. Nunca he departido con la familia Lucianis (sic) más allá del saludo cordial de un cliente hacia los propietarios del inmueble y del restaurante. Con el doctor H.M., lo conozco de la U. C. V., donde yo era profesor y él era estudiante, él era dirigente estudiantil y yo era miembro del C.U. y era presidente de la Comisión electoral de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la U.C.V., posteriormente hemos coincidido en la actividad profesional y en la docencia universitaria”. Fue todo.

    El ciudadano J.R., venezolano, mayor de edad, abogado, titular de la cédula de identidad Nº V-3.405.608, domiciliado en la Parroquia S.T.d. esta ciudad de Caracas, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, rindió su testimonio en presencia de las partes del siguiente modo: a la primera pregunta manifestó conocer de vista, trato y comunicación desde hace más de 20 años al ciudadano Aniello L.C.; respecto al Inmueble identificado como Quinta Careli, manifestó conocerlo, agregando que su ubicación “Es exactamente detrás de FEDECAMARAS”; preguntado sobre si frecuentaba el inmueble de referencia y, por tanto, el Restaurante Da Vittorio, contestó que si lo frecuentaba desde hace mucho tiempo; a la cuarta pregunta se le requirió, teniendo en cuenta su profesión de abogado, con que ánimo (animus) observa al señor Luciano en el inmueble donde funciona el restaurante, a lo que contestó: “Desde mi punto de vista, siempre el señor Luciano ha tenido el ánimo de goce y disfrute del inmueble donde funciona el restaurante”; en la quinta pregunta referida a qué otras personas suele ver el testigo con señor Luciano en el inmueble donde funciona el restaurante, contestó: “Como dije anteriormente tengo muchos años asistiendo al restaurante y puedo mencionar a muchos amigos”; interrogado sobre si conoce de vista, trato y comunicación a la señora E.E. de Luciano, respondió conocerla desde hace mucho tiempo, por ser la esposa del ciudadano Aniello L.C. y ser la encargada de la cocina del mencionado restaurante; la séptima pregunta formulada está referida a que cuando el testigo concurre al inmueble antes identificado, en qué actitud ha visto al señor Aniello Luciano y a su esposa, a lo que contestó: “ellos actúan como únicos propietarios del local comercial, dirigiendo todas las operaciones pertinentes al restaurante”; Octava pregunta: Diga el testigo cuántos años tiene usted viendo en el citado inmueble al ciudadano Aniello Luciano y su esposa Emilia, Contestó: “Más de 20 años”.

    El defensor ad litem procedió a repreguntar: Primero: diga el testigo que elementos le indican de acuerdo a su percepción que el señor Luciano actúa como dueño de la casa según las respuestas que dio en las preguntas 4 y 7. Respondió: “Como dije anteriormente, él actúa como propietario del local comercial, dirigiendo todas las operaciones pertinentes al restaurant, como todo lo relativo a la comida, a la bebida y a la dirección del personal”; en la segundo repregunta, se le interrogó acerca de si la actitud y comportamiento del señor Luciano se corresponderían más bien al de un jefe de mesoneros o gerente de negocios. Respondió: “en absoluto, corresponde a un verdadero propietario al ejercer la dirección absoluta del local comercial y la representación del inmueble por ante los entes públicos”; en la tercera: Diga el testigo si es lo mismo según su conocimiento el fondo de comercio restaurante Da Vittorio y el inmueble donde funciona. Respondió: “Realmente, el fondo de comercio restaurante Da Vittorio y el inmueble son representados por el ciudadano Aniello L.C., quien como representante del fondo de comercio acudió a la Inspectora del Trabajo del Este para problemas con los trabajadores y represento (sic) al inmueble por ante la Alcaldía de Chacao por denuncia (sic) de construcción ilegal”. En la cuarta repregunta en torno a si en su calidad de cliente ha compartido comidas o eventos con el abogado H.M. D’ Paola, a lo que respondió que jamás ha compartido con el Dr. Humberto en el Bar Restaurant Da Vittorio. En la quinta repregunta consistente a si en virtud de los años de frecuentar el Restaurant Da Vittorio, ha hecho amistad con el señor Luciano o con el abogado Humberto D’Paola. Respondió: “Al Doctor H.M. D’Paola lo conocí en los Tribunales y al ciudadano Aniello Luciano lo conocí en el Instituto Nacional de Hipódromos de la Rinconada”. En la sexta repregunta se le interrogó de como tuvo conocimiento que el señor Luciano representó al inmueble según su respuesta al particular tercero. Respondió: “Justamente, en una oportunidad visitando el restaurant llegó el funcionario de la Alcaldía para notificar al propietario del inmueble y por eso al retirarse éste (el funcionario), el señor Luciano le hizo el comentario al respecto”. Cesaron las partes.

    La testigo A.M.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.560.817, abogado, residenciada en Lomas de la Trinidad, Municipio Baruta, Distrito Capital, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, declaró en presencia de las partes que conoce “ desde hace mucho tiempo” a la persona del accionante Aniello Luciano; que lo conoció en el Restaurant; que la actitud que mantenía en dicho restaurant era la de dueño “atendiendo a sus clientes todo el tiempo, es una persona cordial, amable, preocupada por su negocio”; que el señor Aniello Luciano “Suele estar con su esposa, quien siempre lo acompaña, pues es la encargada de la cocina y con su hijo Vincenzo que es el encargado de la caja”. En el inmueble antes señalado; en la respuesta Quinta afirma que calificaría al Bar Restaurant Da Vittorio como un negocio de tipo familiar, en relación con quienes lo manejan; en la sexta respondió que lleva más de 12 años viendo al señor Aniello Luciano en el inmueble. De inmediato fue repreguntada por el defensor ad litem así: Primero: Diga el testigo si en su calidad de cliente ha compartido comidas o eventos con el abogado H.M. D’Paola. Respondió: “No, ni comidas ni eventos”. Segundo: Diga el testigo quien le solicitó estar en este acto y por que asistió a él?. Contestó: “Me lo solicitó el Dr. H.M. D’Paola, porque hemos trabajado en un solo caso juntos y comparecí de buena fe, porque conozco al señor Aniello quien me explicó lo que pasaba y entendí su situación”.

    El testigo Corrado Villa, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad Nº V-9.970.068, de profesión u oficio Jefe de Personal, domiciliado en la Avenida R.G., El Marqués, Municipio Sucre del Estado Miranda, previo el cumplimiento de las formalidades legales, declaró de este modo: Primera, si conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano Aniello L.C.. Contestó: “Sí por supuesto, desde hace bastante años”. Segunda: Diga el testigo de donde y desde hace cuanto conoce al señor Luciano. Contestó: “23 o 24 años, la fecha exacta no la sé, pero es bastante, 23 o 24 años más o menos lo conozco del Restaurante Da Vittorio”. Tercero: Diga el testigo si conoce la ubicación del restaurante Da Vittorio. Contestó: “Si por supuesto, trabajo allí, queda en la Avenida Principal del Bosque, Quinta Careli”. Cuarto: diga el testigo si ha visto al ciudadano Aniello Luciano y a su esposa E.e. en el inmueble ubicado en la Avenida principal del Bosque, quinta Careli, donde funciona el Bar Restaurante Da Vittorio: Contestó: “Si lo conozco, si lo he visto”. Quinto: Diga el testigo que hacen el señor Aniello Luciano y su esposa, la señora Emilia en la quinta Carelli. Respondió: “Me consta que son los dueños”. Sexta: Diga el testigo por qué razones le consta que son los dueños. Respondió: “Primero porque me paga y segundo porque dirige el negocio”. Séptima: Diga el testigo si trabaja en el Bar Restaurant Da Vittorio y desde cuándo. Respondió: “23 o 24 años por allí, la fecha exacta no me acuerdo exactamente”.

    Esta alzada pasa a examinar las deposiciones de los testigos del modo que sigue:

    Los testigos G.P., G.B., J.R. y A.M.R., declararon de manera contestes en que conocen al accionante y a su familia desde hace mucho tiempo. El primero de los nombrados señaló su conocimiento tiene más de 17 años; el segundo afirmó conocerlo desde el año 1.993; el señor Rosas aseveró que su conocimiento data de más de 20 años y la testigo Ruiz declaró tener 12 años de conocerlo. Todos coincidieron que el conocimiento que del demandante tienen se originó por frecuentar ellos el Restaurant que dirige Aniello Luciano; igualmente fueron contestes en que el demandante siempre ha estado al frente del comercio que dirige; que por su comportamiento frente a los empleados como ante la clientela aparece como el propietario o jefe; que en todo momento ha estado igualmente al frente del inmueble en donde funciona el comercio de restaurant, ya que lo representa ante las autoridades administrativas del Municipio en cuya jurisdicción está ubicado el inmueble, asimismo, ha sido Aniello Luciano quien se ha encargado del mantenimiento, reparaciones y refacciones del local en donde desarrolla su actividad mercantil. De las declaraciones de estos testigos no se desprende ningún elemento que haga presumir alguna relación de amistad íntima especialmente con la parte accionante ni con su representante judicial, que constituiría una circunstancia que enervaría el dicho de los testigos, por lo que el Tribunal aprecia sus dichos y, por tanto, desprende de todo ello que el demandante ha sido poseedor del referido inmueble directa e indirectamente por el tiempo que han afirmado los testigos; de modo que ello adminiculado con las documentales examinadas más arriba, de las que se desprende diáfanamente la posesión alegada, se concluye que el ciudadano Aniello Luciano, junto a su familia, ha venido poseyendo por más de veinte (20) años en forma pública, pacífica, ininterrumpida y no equivoca el inmueble en cuyo interior funciona su comercio de restaurant, y así se establece.

    En cuanto al dicho del testigo Corrado Villa, este juzgador lo desestima por cuanto en su declaración se desprende que es un empleado del demandante desde hacen más de veinte años, por lo que se presume una alta confianza surgida entre ambos, y así se establece.

    Los hechos examinados constituyen las condiciones para la usucapión del ciudadano Aniello L.C. contra quien fuera su copropietaria y demandada en este juicio, ciudadana I.A.G., conforme lo prescribe el artículo 1.979 del Código Civil, en concordancia con el artículo 762 del mismo código, puesto que ha estado poseyendo con ánimo de dueño el inmueble para sí y para su cónyuge. Así se declara.-

    En razón de lo anterior, es forzoso concluir para esta Sentenciadora, que la demanda por prescripción adquisitiva que da inicio a estas actuaciones, debe prosperar. En consecuencia, el fallo apelado debe ser confirmado en todas y cada una de sus partes; y declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, con expresa condenatoria en costas del proceso y del recurso, de conformidad con lo previsto en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

    Como consecuencia de lo aquí resuelto; y de la procedencia de la pretensión por prescripción adquisitiva, se hace innecesario pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria por enriquecimiento sin causa. Así se decide.

    DISPOSITIVO

    Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la solicitud de reposición de la causa solicitada por la demandada ciudadana I.A.G., por cuanto de la incidencia tramitada en razón de su solicitud no se comprobó vicio alguno en el proceso de citación en la presente causa.

SEGUNDO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado H.L.M.T., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión pronunciada el trece (13) de agosto de dos mil doce (2.012); por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, QUEDA CONFIRMADO en todas y cada una de sus partes, el fallo recurrido.

TERCERO

CON LUGAR la demanda que por prescripción adquisitiva o usucapión contra comunera que interpuso el ciudadano ANIELLO L.C. contra la ciudadana I.A.G., ambos identificados en autos, sobre el inmueble constituido por la casa quinta CARELI y el terreno sobre la cual está edificada, ubicada en la avenida principal de la Urbanización El Bosque, Municipio Chacao del Estado Miranda, distinguida con el N° 84-A de la zona K en el plano de la citada urbanización, plano que se encuentra agregado al cuaderno de comprobantes que se lleva en la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Baruta, correspondiente al año 1943, bajo el N° 105, al folio 114. Los linderos particulares del inmueble son: Norte: Con parcela N° 84 que eso fue de la señora B.M.d.W.; Sur: Con la parcela N° 85, que eso fue de la compañía anónima INECAR; Este: En parte con la parcela 79 y en parte con la parcela 80, parcelas éstas que son o fueron del Mayor J.S.P.; y Oeste: cuál es su frente, con la avenida El Bosque de la misma urbanización. El inmueble tiene una superficie aproximada de Un Mil Doce Metros Cuadrados Con Noventa y Seis Decímetros Cuadrados (1.012,96 Mts2). En consecuencia téngase al ciudadano ANIELLO L.C. como único propietario de dicho inmueble. A tales efectos, se acuerda oficiar al ciudadano Registrador Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda, a los fines de que se sirva insertar la presente sentencia en el protocolo correspondiente; y estampar la nota marginal en el documento de propiedad de fecha de diciembre de 1991, anotado bajo el Nº 28, Tomo 18, Protocolo Primero. En consecuencia, se tendrá la presente decisión como título de propiedad del ciudadano ANIELLO L.C., sobre el referido inmueble.-

CUARTO

Se condena a la parte demandada, a pagar a la actora las costas del proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil; asimismo, se le condena en costas del recurso, a tenor de lo previsto en el artículo 281 del mismo cuerpo legal.

QUINTO

Notifíquese a las partes de esta decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Tribunal.

Remítase el presente expediente en su oportunidad legal al Tribunal de origen.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los cinco (05) días del mes de mayo de de dos mil catorce (2014). AÑOS: 204° de la Independencia y 154° de la Federación.-

LA JUEZ

DRA. EVELYNA D´APOLLO ABRAHAM.

LA SECRETARIA,

M.C.C.P.

En esta misma fecha, a las dos de la tarde (2:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

M.C.C.P..

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