Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 31 de Enero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Parte recurrente: A.G.L., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-2.107.952.

Apoderada judicial de la parte recurrente: K.H.S., abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 99.895.

Parte recurrida: Alcaldía del Municipio Baruta.

Apoderada judicial de la parte recurrida: Abg. L.P.P.T., abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 123.530, respectivamente.

Motivo: Recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la resolución Nº DA-J-SEMAT-011/09, dictado en fecha 15/05/2009 por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda. (Recurso jerárquico).

Se inicia la presente causa, mediante escrito presentado en fecha 19/11/2009 ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Actuando en sede distribuidora) por la profesional del derecho K.H.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 99.895, quien en su carácter de apoderada judicial del ciudadano A.G.L., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-2.107.952, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra la p.a. suscrita en fecha 15/05/2009 por el ciudadano Alcalde del Municipio Baruta, mediante la cual fue declarado sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano A.G.L., identificado ut supra, contra la resolución administrativa Nº 052 de fecha 30/08/2007, emanada del Servicio Autónomo de Administración Tributaria (SEMAT).

En fecha diecinueve (19) de noviembre del dos mil nueve (2009), se realizó la distribución correspondiente de la causa, siendo recibida por la Secretaría de este Juzgado en fecha veinte (20) de noviembre del dos mil nueve (2009), y sucesivamente, anotada en el libro respectivo bajo el Nº 2626-09. En fecha veintisiete (27) de noviembre del dos mil nueve (2009), fueron solicitados los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa, tal y como consta del oficio Nº 1758-2009 que se libró en la precitada fecha, con destino al Despacho del ciudadano Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda. Según auto de fecha 10/03/2010, este Juzgado admitió el recurso de nulidad interpuesto, y ordenó la práctica de los emplazamientos y notificaciones correspondientes.

Habiéndose promovido las pruebas respectivas en el expediente, cumplidos los informes orales y todas las formas del procedimiento, y siendo la oportunidad de dictar sentencia en la presente controversia, este Tribunal lo hace en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

La apoderada judicial de la parte recurrente fundamentó la pretensión de nulidad, en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Denunció la transgresión del derecho al debido proceso y a la defensa, contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, generada, a su decir por la indefensión a la cual fue sometido su patrocinado:

- Cuando la Administración al momento de levantar los reportes de inspección «En fecha 24/03/2003, 23/04/2004 y 22/09/2006» omitió señalarle a su defendido la forma -o el modo- en la cual el puesto de venta infringía la norma de los artículos 15 y 16 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas Temporales y Eventuales.

- Debido a que la Administración obvió notificarle a su representado «En forma precisa, concreta y determinada, dentro del contenido de los Reportes de Inspección» los hechos increpados, las razones que fundamentaban su culpabilidad, y/o las violaciones que le serían formuladas en su contra.

- Cuando la Administración recabó pruebas en franca violación a las reglas que rigen el derecho al debido proceso. Específicamente cuando se practicó un reporte de inspección -En fecha 23/09/2006- para demostrar el presunto incumplimiento por parte de su representado del artículo 15 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas Temporales y Eventuales en Espacios Públicos y Privados del Municipio Baruta, sin la presencia de su patrocinado, quien quedó impedido de controlar y contradecir tal probanza y/o siquiera pudo “estar acompañado durante su desarrollo por un profesional de su elección”, lo cual se traduce en una evidente transgresión de sus derechos constitucionales, y hace que, a su decir, la prueba recabada se vea afectada de nulidad absoluta.

- Cuando la Administración le otorgó valor probatorio a los reportes de inspección practicados, a pesar que los mismos incumplían las normas previstas en los artículos 90 al 94 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y el artículo 11 de la Ley del Ejercicio de la Ingeniería, la Arquitectura y Profesiones Afines. Entre las irregularidades contenidas en tales reportes, se observa que los mismos no fueron elaborados en el lugar donde se habrían realizado las inspecciones, que no cuentan con la firma de su patrocinado, y además que “todos están firmados por un supuesto funcionario de nombre “R. Silveira”, de quien no se indica el cargo que ocupa, ni la norma que lo faculta expresamente para efectuar las inspecciones en cuestión, o cuál fue el método o criterio racional utilizado en ellas, ni si es profesional colegiado” y su número de inscripción de ser el caso, “ni si es competente” para hacer las precitadas inspecciones.

Denunció el vicio de falso supuesto de derecho, generado, a su decir, por el error en el cual incurrió la Administración al considerar que a su patrocinado le resultaban aplicables las disposiciones previstas en la Ordenanza sobre Actividades Económicas Temporales y Eventuales en Espacios Públicos y Privados del Municipio Baruta, pues la Ordenanza precitada únicamente es aplicable a instalaciones de carácter removible, situación que no compagina con el supuesto de hecho de su representado, quien, para el desarrollo de su actividad económica, depende de una instalación fija -cuya estructura está sólidamente anclada al piso- que tiene muchos años de construida.

Denunció el vicio de falso supuesto de hecho, generado por la errada apreciación de los hechos por parte de la Administración:

- Cuando afirmó que el puesto de su representado obstaculizaba el libre tránsito de personas o vehículos, y/o que no contaba con el espacio mínimo de 90 centímetros para el paso peatonal, cuando lo cierto es que el puesto de su patrocinado “no obstaculiza el libre tránsito de vehículos, ni de personas, y cuenta con más de los 90 centímetros exigidos por la norma correspondiente”.

- Cuando negó el permiso solicitado por su representado, basándose en que su puesto de venta no contaba con una distancia mínima de 5 metros lineales de los cruces peatonales, cuando tal exigencia solo es aplicable cuando la instalación obstaculice “la visión de los conductores y peatones y no represente un riego o peligro para la seguridad e integridad de los ciudadanos”, cuyo caso no es el de su defendido, ya que, a su decir, el puesto de venta no obstaculiza la visión de conductores o de peatones, y mucho menos representa un riesgo o peligro para la seguridad e integridad de los ciudadanos.

Denunció la vulneración del derecho a la propiedad, generado por la pretensión esgrimida por la Administración, quien, a su criterio, pretende que la instalación se adecue a las disposiciones de la nueva Ordenanza, cuando ello resulta atentatorio del derecho de propiedad.

Como sustento de su alegato señaló que “en el supuesto negado de que hubiera discrepancias entre las exigencias de la ordenanza anterior y las de la nueva ordenanza, sería necesario efectuar obras de demolición y remoción”, lo que se traduce en un menoscabo del derecho a la propiedad, pues la Administración, de conformidad con lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, tiene prohibido cambiar las condiciones de desarrollo después que el administrado procedió a establecer su actividad comercial, bajo el amparo de un permiso otorgado de acuerdo a condiciones de desarrollo anteriores.

Denunció la transgresión del derecho a la igualdad, generado por el otorgamiento de permisos a otras “instalaciones similares” a la de su representado, a quienes les ha sido autorizado el ejercicio del comercio temporal, razón por la cual se le estaría menoscabando a su defendido el derecho a la igualdad, y con ello, resulta procedente la nulidad del acto administrativo cuestionado, en atención a lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, solicitó que el Municipio Baruta sea condenado al pago de la totalidad de las costas y costos del presente juicio -fijados prudencialmente por el Tribunal, conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal- y la declaratoria con lugar de la presente demanda.

Por otra parte, la profesional del derecho K.P.A.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 108.212, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta, ejerció las siguientes defensas:

Con relación a la denuncia centrada en la transgresión del derecho al debido proceso, señaló que la parte recurrente erró en el fundamento de su denuncia, al considerar que el acto objeto del recurso de nulidad ostenta un carácter de sancionatorio, cuando lo cierto es que todos los actos administrativos señalados por dicha representación, nacieron del desempeño de un procedimiento de carácter autorizatorio.

Bajo la premisa anterior destacó que en virtud a la naturaleza del procedimiento administrativo ventilado, mal puede pretender dicha representación que el acto recurrido deba contener los requisitos de un acto de apertura de un procedimiento sancionatorio; aunado a ello puntualizó que, en todo caso, la Administración se limitó a negar una solicitud, más no a imponer una sanción.

Señaló que “desde el inicio del procedimiento” la Administración puso al ciudadano recurrente en pleno conocimiento de la situación en la que se encontraba el puesto de venta de su propiedad, de la normativa que le era aplicable al caso en concreto y la vía para solventar la situación, por lo cual queda claro que la parte accionante, a su criterio, no tiene justificación alguna para sostener la falta de conocimiento y precisión por parte del órgano decisor.

Para debatir la denuncia centrada sobre la obtención de pruebas en forma ilegal, la parte recurrida sostuvo que como el Reporte de Inspección formaba de un procedimiento de carácter autorizatorio, ello no requería la presencia del particular durante su realización, y que además, tal Reporte no se trata de una prueba en contra del particular -que deba ser contradicha o controlada- sino únicamente forma parte de la realización de trámites administrativos para determinar la procedencia de la autorización solicitada.

Igualmente destacó dicha representación que de no estar conforme con las resultas de tales reportes, el administrado tenía la opción de cuestionar los puntos que sean objeto de su discrepancia, tanto en la sede administrativa, como en la sede jurisdiccional, y probar los hechos que sirvan para debatir lo correspondiente.

Resaltó que el argumento esgrimido por la parte recurrente con relación al incumplimiento de las normas previstas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, carece de todo asidero jurídico, debido a que la Ley en referencia no resultaba aplicable al caso en concreto, pues dicha ley se circunscribe a la construcción de urbanización y edificaciones, y en nada hace referencia a los locales de comercio de carácter ambulante o eventual.

Sobre el falso supuesto de derecho invocado señaló que mal puede el recurrente alegar la inaplicabilidad de la Ordenanza sobre Actividades Económicas Temporales y Eventuales en Espacios Públicos y Privados del Municipio Baruta, cuando él mismo planteó ante la Administración la autorización para ejercer una actividad temporal que regula tal ordenanza; aunado a ello explicó que la aplicabilidad de la norma en cuestión deviene del hecho que la estructura empleada por el recurrente, para el ejercicio de su actividad económica, de ningún modo es clasificable como edificación, sino por el contrario, se trata de una instalación removible ubicada en un espacio público.

Con relación a la supuesta transgresión del derecho de la propiedad, destacó que tal derecho no puede entenderse como una prerrogativa de carácter absoluto, pues la Administración Pública, con el objeto de preservar el interés general, puede intervenir en determinadas situaciones en donde sea necesario ejercer sus potestades contraloras, entre ellas, la ordenación territorial y urbana, y el ejercicio de actividades económicas temporales. Aunado a ello, explicó que el hecho que existan limitaciones administrativas, ello no supone, en lo absoluto, la extinción del referido derecho de propiedad; y que en el presente caso, la Administración se atuvo a sus potestades legales y negó el ejercicio de la actividad económica por causa de interés general, vale decir, en resguardo del libre tránsito peatonal de la jurisdicción del Municipio Baruta.

En cuanto a la delación referida al derecho de igualdad, señaló que aún y cuando pudiera ser cierto que existan otras instalaciones similares a la del recurrente, que se encuentran operativas y ejerciendo su actividad comercial, ello “no lo excusa para mantenerse en flagrante incumplimiento de las normas municipales que rigen la materia”. Finalmente, dicha representación solicitó la declaratoria sin lugar de la presente acción.

II

DE LA COMPETENCIA

Observa este Tribunal que la presente acción fue interpuesta contra el ciudadano Alcalde del Municipio Baruta, con ocasión a la impugnación del recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano A.G.L., plenamente identificado en autos; siendo esto así, este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 25, numeral tercero, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, ratifica su competencia para conocer y decidir la presente causa. Y así se decide.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Al estudiar el fondo de la presente controversia se evidencia que la misma tiene por objeto lograr la nulidad del acto administrativo de efectos particulares proferido en fecha quince (15) de mayo del año dos mil nueve (2009) por el ciudadano Alcalde del Municipio Baruta, mediante el cual fue declarado sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano A.G.L., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número 2.107.952, y confirmada, en todas y cada una de sus partes, la resolución Nº 052 de fecha treinta (30) de agosto del año dos mil siete (2007), emanada del Servicio Autónomo de Administración Tributaria.

No obstante, previo al análisis del fondo de la presente controversia, debe señalar esta sentenciadora que, aún y cuando la parte recurrente explanó suficientemente que no comparte los términos utilizados por la Administración para denegarle el desempeño de su actividad comercial, sus defensas y argumentos van dirigidos a cuestionar y/o atacar al acto primario, al acto que resolvió el recurso de reconsideración y a sendos reportes de inspección «mediante los cuales se le negó al recurrente los permisos necesarios para el desempeño de la actividad económica» más no para derribar lo señalado por la Administración en la decisión administrativa que resuelve el recurso jerárquico, cuyo acto, es el causa estado y agota la vía administrativa.

Siendo esto así, se hace necesario analizar el criterio jurisprudencial establecido por nuestro m.T. mediante sentencia dictada por la Sala Político Administrativa (Magistrado ponente: Levis Ignacio Zerpa, caso: H.F.T.V.. Cámara Municipal de Libertador, dictada en fecha 07 de marzo de 2007), en la cual se dejo por sentado que:

“… es menester destacar que se evidencia de las actas que componen el expediente administrativo, que contra el acto cuya nulidad pretende el actor, fue ejercido recurso de reconsideración, el cual fue resuelto negativamente mediante Resolución Nº 026, de fecha 07 de mayo de 2002 (Vid. folios 185 al 201 de los antecedentes administrativos); asimismo se advierte, que contra dicho acto fue ejercido a su vez “recurso jerárquico” por ante el Contralor Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, con arreglo a lo dispuesto en la Ordenanza Sobre Contraloría Municipal, publicada en la Gaceta Municipal de fecha 08 de abril de 1997, Extra Nº 1654, el cual fue declarado “extemporáneo” mediante Resolución Nº 053-2002, de fecha 03 de julio de 2002 (Vid. folios 226 al 228 y 230 al 231 del expediente administrativo).

La última de las providencias administrativas mencionadas, luego de declarada la extemporaneidad del recurso interpuesto, dispuso textualmente:

(…) este acto agota la vía administrativa y en caso de considerar que esta decisión lesiona sus derechos e intereses legítimos, personales y directos, dispone de un plazo de seis (6) meses contados a partir de la presente notificación, para ejercer el pertinente Recurso Contencioso Administrativo, previsto en los artículos 121 y 134 Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (…)

(Destacado de la P.A.)

Juzga la Sala en consecuencia, que el recurso de nulidad ha debido intentarse contra el acto que causó estado, pues antes de la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, era requisito sine qua non para acceder al contencioso administrativo, el agotamiento previo de la vía administrativa; en el caso bajo examen, si bien se ejercieron todos los recursos administrativos, se demandó la nulidad del acto de primer grado, cuando lo pertinente era atacar el acto del Contralor Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se declaró la extemporaneidad del recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución Nº 026, de fecha 07 de mayo de 2002, dictada por la Dirección de Averiguaciones Administrativas del aludido ente fiscal, que a su vez declaró “sin lugar” el recurso de reconsideración ejercido contra la Providencia Nº 014, emitida el 08 de febrero de 2002 por esa misma dependencia administrativa…”. (Subrayado de este Despacho Judicial).

Del texto de la sentencia parcialmente trascrita supra, se evidencia que la hoy Sala Político Administrativa del M.T. de la República determinó que el recurso de nulidad, debe ser intentado contra el acto que causó estado, criterio éste que ha sido mantenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (Sentencia de fecha veinticuatro (24) de mayo del año dos mil siete (2007), ponencia del Dr. A.J.C.D., caso Banco Mercantil Vs. Superintendencia de Seguros) la cual ha precisado que:

Con base al criterio sentado por la referida Sala, esta Corte precisa que la Resolución Administrativa Nº 346-05 de fecha 26 de julio de 2005, notificada mediante Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-12774, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual se le impuso a la sociedad mercantil recurrente, multa por la cantidad de Ciento Treinta y Cuatro Millones Ciento Setenta y Dos mil Cuatrocientos Quince Bolívares (Bs. 134.172.415,00), no constituye un acto administrativo que causa estado, visto que consta en el expediente que en contra de la misma, se interpuso el correspondiente recurso de reconsideración en fecha 10 de agosto de 2005, el cual fue declarado sin lugar por dicho ente administrativo, mediante la Resolución Administrativa N° 601-05 de fecha 8 de diciembre de 2005, ratificándose en consecuencia, la sanción impuesta.

Es así como, en virtud de que la Resolución Administrativa que nos ocupa, no cumple con el requisito establecido jurisprudencialmente para considerarlo como un acto recurrible mediante el recurso contencioso administrativo de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, cual es como se señaló, que se trate de un acto administrativo que cause estado, debe en consecuencia ser declarado INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra esta específica resolución Administrativa. Así se decide

. (Negritas de este Despacho Judicial).

En el caso de marras, es claro que la parte recurrente accionó la vía administrativa, y si bien la misma culminó de una manera insatisfactoria, según su criterio, vanamente yerra en sostener argumentos contra actos predecesores al jerárquico, pues el acto que causa estado, fue aquél que le dio respuesta al recurso jerárquico, y es contra el cual, el accionante debió dirigir sus argumentos, y denunciar los vicios que afectaban su validez. Vista la imposibilidad de analizar la legalidad del procedimiento administrativo constitutivo y los actos cuestionados por el recurrente, debido a que éstos no causan estado, considera quien hoy sentencia que deben desecharse los alegatos esgrimidos por la parte recurrente respecto a la motivación contenida en el acto primario, en el acto que resolvió el recurso de reconsideración y en el contenido de sendos reportes de inspección; en consecuencia, y al encontrarse sin fundamento la presente acción, este Tribunal -forzosamente- debe declarar sin lugar la presente acción. Y así se decide.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por la ciudadana K.H.S., abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 99.895, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano A.G.L., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-2.107.952, contra la p.a. contenida en la resolución Nº DA-J-SEMAT-011709, dictada en fecha 15/05/2009 por el ciudadano Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda. Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Notifíquese al ciudadano Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, al Síndico Procurador Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda y a la ciudadana Fiscal del Ministerio Público. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, al trigésimo primer (31º) día del mes de enero del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

La Juez,

F.L. CAMACHO A. El Secretario,

T.J.G.L.

En esta misma fecha, al trigésimo primer (31º) día del mes de enero del año dos mil once (2011); siendo las tres horas de la tarde (03:00 p.m.) se publicó y registró el anterior fallo.

El Secretario,

T.J.G.L.

Asunto: 2626-09

FLCA/TG/JLDG

Recurso de Nulidad