Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 3 de Noviembre de 2011

Fecha de Resolución 3 de Noviembre de 2011
EmisorSuperior en lo Civil y Contencioso Administrativo
PonenteMargarita Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

TRIBUNAL SUPERIOR CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRAL CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA.

Años 200° y 152°

PARTE RECURRENTE: A.F.H.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.196.083.-

REPRESENTANTE JUDICIAL DEL RECURRENTE: Abogado en ejercicio I.D.M., Inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 78.659.-.

PARTE RECURRIDA: SECRETARIA DE EDUCACION DE LA GOBERNACION DEL ESTADO ARAGUA.-

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA: Z.G., Inscrita en el Inpreabogado bajo el Número 16.322, y otros.-

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL (VIAS DE HECHO)

EXPEDIENTE Nº 10.679

Sentencia Definitiva.

.I. ANTECEDENTES

Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha (24) de febrero de dos mil once (2011), por ante la Secretaría del Juzgado Superior Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con Sede en Maracay, Estado Aragua, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano A.F.H.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.196.083, contra las vías hechos en que incurrió la Secretaria De Educación de la Gobernación del Estado Aragua.-

ALEGA EL RECURRENTE:

Que en fecha 02 de octubre de 2000, ingreso a prestar servicios docente, especialista Musical en la Institución U.E .M.T.G., ubicado en el Municipio Zamora del estado Aragua, según credencia expedida la Secretaria Sectorial de Educación de la Gobernación del estado Aragua, con vigencia 31 de julio de 2001, en dicho cargo fue ratificado para continuar ejerciendo la noble profesión docente desde el 09 de agosto de 2002, según credencia emitida por la Secretaria Sectorial de Educación, con vigencia 09/08/2002, visto mi alto nivel de responsabilidad e idoneidad académica, El Secretario de Educación de la Gobernación del estado Aragua, Prof. R.F., me ratifica en el cargo de docente de aula especialista de Música, en dicha Institución tal como se evidencia en el acto administrativo denominado credencial esta ratificación tendría vigencia hasta el 31 de julio de 2003.

Que en fecha 16 de septiembre de 2003, el despacho de Secretaria Sectorial de Educación de la Gobernación del Estado Aragua, me ratificó en el cargo de docente Especialista de Música en la Institución U.E. M.T.G., hasta el 31 de julio de 2004; ejerciendo mi cargo y cobrando mi salario de manera interrumpida.

Que en fecha 21 de septiembre de 2004, fue ratificado nuevamente para ejercer el cargo de especialista de Música hasta el 31 de julio de 2005, según consta de credencial, en el año 2005 fui ratificado para ejercer el cargo hasta el 31 de julio de 2006, en fecha 15 de abril de 2007, fue ratificado en el cargo hasta el 12 de septiembre de 2008, en fecha 25 de septiembre de 2008, fui ratificado en cargo hasta el 15 de septiembre de 2009, según consta en credencial con base a la evolución satisfecha de su desempeño profesional, fue ratificado el cargo docente de música hasta el 15 de septiembre de 2010, según credencial expedida por la profesora M.L., Secretaria Sectorial de Educación en fecha 05 de septiembre de 2010 fue ratificado en el cargo hasta el 15 de septiembre de 2011.

Que en el ejercicio de su cargo docente de música, fue privado del salario a partir del 01 de octubre de 2010, ante tal situación dirigió a la institución Bancaria Banco de Venezuela, entidad donde la Gobernación del estado Aragua, le realiza los depósitos mediante el pago de nómina, teniendo como respuesta del banco que fue excluido del pago de nómina y por lo tanto no se le deposito salario desde el 30 de septiembre de 2010, por instrucciones de la Secretaria Sectorial de Educación de la Gobernación del estado Aragua, con ese acto material el empleador esta privándole de mi salario y por consiguiente del ejercicio del cargo docente de Música en la U.E. M.T.G.; de allí que la SECRETARIA SECTORIAL DE EDUCACION DE LA GOBERNACION DEL ESTADO ARAGUA AL PRIVARME DE MI SALARIO, y del ejercicio de su cargo docente sin acto administrativo alguno INCURRIÓ EN LA VÍA DE HECHOS, ya que la administración esta obligada de realizar los procedimientos administrativos previstos en el Reglamento de ejercicio de la profesión docente, en la Ley de Educación, la Ley del Estatuto de la Función Pública y a Ley de Procedimientos Administrativos, para poder imponer una sanción que implique la destitución o separación del cargo docente Y NO LO REALIZÓ.”

Fundamento sus derechos de conformidad con lo establecido en los artículos 49, 91, 104, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 41 de la Ley de Educación.

Finalizo solicito: 1° que sea reincorporado al ejercicio de su profesión docente en el cargo de especialista de Música en la institución U.E.E. M.T.G. a partir del dieciséis (16) de septiembre de 2010.

  1. Se le incorpore a través del pago de nomina en la Institución Bancaria Banco de Venezuela, los salarios y el pago de cesta ticket dejados de percibir desde el 16 de septiembre de 2010, y que sea declarada con lugar en la definitiva […]”

  1. DEL PROCEDIMIENTO:

    En fecha 01 de marzo de 2011, se admitió la querella interpuesta, y de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública este Tribunal Superior ordenó notificar mediante oficio al Procurador General del Estado Aragua, a los fines de su comparencia a dar contestación a la presente Querella en los lapsos correspondientes. De igual modo se ordenó solicitarle los Antecedentes Administrativos del caso, con anexo de copia certificada del Libelo con sus anexos y del mismo auto. Asimismo se ordenó notificar al Gobernador del Estado Aragua.

    A los folios 47 al 49 respectivamente, rielan las notificaciones ordenadas debidamente cumplidas.

    Mediante diligencia de fecha 30 de junio de 2011, la representación judicial de la parte querellada, consigna copia certificada del expediente administrativo del caso. Aperturándose en fecha 30 de junio de 2011, la pieza administrativa correspondiente.-

    A los folios 52 al 58 respectivamente, consta el escrito de contestación a la querella, que hiciere la representación judicial del ente querellado, abogadas Z.G.C. y K.B., quienes lo hacen en los términos siguientes:

    […] es importante destacar que desde la fecha que ocurrió el aludido hecho hasta la fecha en que se presento el recurso (24-02-2011) había transcurrido en demasía el lapso establecido en el articulo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, que regula la relación funcionarial del recurrente operando así la caducidad de la acción...

    Omissis…

    A tal efecto, debe considerar este juzgado que la condición de Interino de acuerdo con lo establecido en el Reglamento de Ejercicio de la Profesión Docente, no le confirió la cualidad de docente con carácter de ordinario que la ley contempla, por cuanto como bien consta en el oficio de designación inserto en el expediente administrativo, claramente señala que el ciudadano fue ratificado como Interino para cubrir el cargo en la Especialidad de Música, a partir del 16-10-2010 hasta el 15-09-2011 o hasta que el cargo sea provisto por un particular. Por ende, al no haber ingresado el accionante a la Secretaria del Poder Popular para la Educación como Docente Ordinario, esto es, como personal fijo o de carrera, no gozaba de los derechos inherentes a dicho cargo, por lo que podía ser suspendido del pago de nomina y removido del cargo de docente interino, dado el carácter de interino del cargo docente que ejercía.

    Por consiguiente, esta representación judicial estima que, en el presente caso, no se ha configurado violación alguna de los derechos que se denunciaron conculcados, pues el hecho de que la Secretaria del Poder Popular para la Educación suspendiera a el ciudadano A.F.H.L. el pago de la nomina y lo removiera del cargo de docente interino en la U.E.E. M.T.G., no comporta la violación de derecho o garantía constitucional relacionado con el trabajo, ni con la estabilidad laboral, dado que el carácter provisional de su designación al cargo denota que gozaba de tales derechos.

    ..se concluye, que no se evidencia en modo alguno, que la administración haya violado de alguna manera los derechos constitucionales y legales en contra del ciudadano…, pues ella actuó ajustada al principio de legalidad […]

    En fecha 22 de julio de 2011, se llevo a cabo la celebración de la audiencia de preliminar, conforme a lo dispuesto en el artículo 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Publica; acto al cual comparecieron ambas representaciones judiciales.

    A los folios 68 al 90 respectivamente, rielan escritos de pruebas presentados por las partes. Siendo que este tribunal en fecha 11 de agosto de 2011, realizo pronunciamiento de las pruebas promovidas.

    En fecha 10 de octubre de 2011, se deja constancia de la celebración de la audiencia definitiva, acto al que comparecieron ambas partes, en este estado el tribunal se reserva el lapso para dictar el dispositivo del fallo y se informó a las partes comparecientes respecto a emitir y publicar el fallo dentro de los cinco (05) días de despacho siguiente.

    Por auto de fecha 18 de octubre del 2.011 se dicto el dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la presente causa, reservándose el lapso para la publicación del extenso respectivo.

    Cumplidos los trámites procedimentales, pasa a decidir este órgano jurisdiccional en los términos siguientes:

  2. DE LA COMPETENCIA:

    Debe este Juzgado Superior Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa, en los siguientes términos:

    Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

    Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 5, determinó entre sus competencias “…las reclamaciones contra las vías de hecho atribuidas a autoridades estadales o municipales de su jurisdicción …”.

    No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

    En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 5.

    Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público para la Secretaria de Educación de la Gobernación del Estado Aragua, lo cual dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.

  3. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

    Declarada la competencia de este Juzgado Superior para entrar a conocer el caso de autos se estima que la presente causa versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano A.F.H.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.196.083, contra las vías hechos en que incurrió la Secretaria De Educación de la Gobernación del Estado Aragua.-

    De la revisión emprendida a los autos -folio uno (1) del expediente judicial-, esta juzgadora evidencia que la parte recurrente indicó que “[…] en el ejercicio de su cargo docente de música, fue privado del salario a partir del 01 de octubre de 2010, ante tal situación dirigió a la institución Bancaria Banco de Venezuela, entidad donde la Gobernación del estado Aragua, le realiza los depósitos mediante el pago de nómina, teniendo como respuesta del banco que fue excluido del pago de nómina y por lo tanto no se le deposito salario desde el 30 de septiembre de 2010, por instrucciones de la Secretaria Sectorial de Educación de la Gobernación del estado Aragua, con ese acto material el empleador esta privándole de mi salario y por consiguiente del ejercicio del cargo docente de Música en la U.E. M.T.G.; de allí que la SECRETARIA SECTORIAL DE EDUCACION DE LA GOBERNACION DEL ESTADO ARAGUA AL PRIVARME DE MI SALARIO, y del ejercicio de su cargo docente sin acto administrativo alguno INCURRIÓ EN LA VÍA DE HECHOS, ya que la administración esta obligada de realizar los procedimientos administrativos previstos en el Reglamento de ejercicio de la profesión docente, en la Ley de Educación, la Ley del Estatuto de la Función Pública y a Ley de Procedimientos Administrativos, para poder imponer una sanción que implique la destitución o separación del cargo docente Y NO LO REALIZÓ […]”.

    En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional observa que la parte querellada afirma en su escrito de contestación –folio 57- “[…] al no haber ingresado el accionante a la Secretaria del Poder Popular para la Educación como Docente Ordinario, esto es, como personal fijo o de carrera, no gozaba de los derechos inherentes a dicho cargo, por lo que podía ser suspendido del pago de nomina y removido del cargo de docente interino, dado el carácter de interino del cargo docente que ejercía. […]

    En efecto, este Órgano Jurisdiccional determinó de la revisión exhaustiva del presente expediente que efectivamente no consta acto administrativo expreso dirigido al actor de la decisión que tomó la Administración de suspenderle el pago de su sueldo y demás beneficios socioeconómicos que pudieran derivarse de tal relación.

    Asimismo, esta juzgadora observa que en el escrito recursivo presentado por el actor no se identificó acto administrativo alguno, ni el funcionario del cual emana tal decisión de suspensión de sueldo y mucho menos una expresión sucinta de los hechos o razones que motivaron a tal decisión de la Administración, sino simplemente se limitó a señalar que en fecha 01 de octubre de 2010, la Secretaria Sectorial de Educación de la Gobernación del Estado Aragua, decidió suspenderle el pago de su sueldo y demás beneficios laborales que le correspondían.

    En consecuencia, en aras de garantizar el derecho al tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de nuestra Carta Magna y tomando en consideración los alegatos expuestos por la parte recurrente, hace concluir a este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso estamos en presencia de una “vía de hecho”.

    Atendiendo a lo expuesto, es pertinente destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ha mantenido el criterio de utilizar los recursos contenciosos administrativos contra las vías de hecho, toda vez que, partiendo del principio de la tutela judicial efectiva contenido en los artículos 26 y 259 de la vigente Constitución, puede cualquier administrado pretender del juez contencioso administrativo la tutela de sus derechos ante la lesión a sus derechos por una actuación material de la Administración.

    Así lo ha sostenido la Sala Constitucional del M.T., en diversas oportunidades, entre las que destaca la sentencia N° 925 del 5 de mayo de 2006 (caso: Diageo Venezuela C.A.), donde se expuso que:

    […] Ello así, las vías de hecho y actuaciones materiales de la Administración pueden ser objeto de recurso contencioso - administrativo, a pesar de que la acción destinada a su impugnación no se encuentre expresamente prevista en la ley, dado el carácter que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso -administrativa

    .

    Ahora bien, la acción contencioso -administrativa estaría igualmente dirigida contra un “acto administrativo inexistente”, esto es, esa actuación material sin cobertura en un acto administrativo expreso y previo o con cobertura insuficiente, puede ser recurrida ante las vías contencioso administrativas. El tema de las “vías de hecho” se inserta en un capítulo mayor en el marco de la teoría de la actividad administrativa, pues se refiere a los “hechos administrativos” como “modalidad” del actuar de los órganos en ejercicio de potestades públicas.

    Con ello se quiere señalar que las actuaciones materiales constitutivas de vías de hecho pueden provenir de cualquier órgano que ejerza una potestad pública como de los particulares que actúen en ejercicio de esas potestades de manera especial (Colegios profesionales, universidades, etc.) y de los mismos particulares en sus relaciones individuales.

    Ello así, es importante traer a colación, la sentencia N° 2007-990 dictada en fecha 13 de junio de 2007, por la CSCA (caso: A.J.L.R. vs Dirección Regional de Salud y Desarrollo Social del Estado Amazonas del MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL -Hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud-), mediante la cual se analizó la disyuntiva del inicio del cómputo del lapso de los recursos contencioso administrativos contra vías de hecho y, se expuso que debería señalarse entre ellos que “tal lapso se computa (a) desde el inicio de las actuaciones materiales, o (b) cuando hayan cesado tales actuaciones materiales”.

    - De la Caducidad:

    Antes de entrar a conocer el fondo de la controversia, debe este órgano jurisdiccional pronunciarse previamente respecto a la caducidad de la acción que es materia de orden público, revisable en cualquier estado y grado del proceso, alegada como punto previo por la representación judicial de la administración querellada, al expresar: “[…] es importante destacar que desde la fecha que ocurrió el aludido hecho hasta la fecha en que se presento el recurso (24-02-2011) había transcurrido en demasía el lapso establecido en el articulo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, que regula la relación funcionarial del recurrente operando así la caducidad de la acción...

    Omissis […]”

    Precisada la naturaleza de la presente acción, es de menester para esta sentenciadora, verificar si efectivamente, tal como lo señaló la representación judicial del órgano querellado en el caso bajo análisis operó la caducidad como causal de inadmisibilidad de la querella funcionarial incoada.

    Resulta oportuno destacar que la caducidad es una institución procesal que tiende a sancionar a la omisión negligente de los justiciables ante los órganos jurisdiccionales en procura de la tutela de sus derechos e intereses, eliminando la posibilidad jurídica que toda pretensión debe tener para ser actuada en Derecho. Sin embargo, como institución “sancionatoria” su interpretación y aplicación debe ser de carácter restrictiva, procurando siempre darle preeminencia a los derechos fundamentales de los justiciables.

    En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 727 de fecha 8 de abril de 2003, estableció que el lapso de caducidad previsto por el legislador a los fines de que la parte interesada pueda hacer valer sus derechos, constituye un aspecto de gran importancia dentro del proceso, dado su carácter de ordenador y su vinculación con la seguridad jurídica garantizada en nuestro sistema democrático y social de derecho y de justicia.

    Al respecto, este órgano jurisdiccional considera oportuno destacar que ciertamente el lapso de caducidad establecido en la Ley Especial que rige la materia funcionarial (Ley del Estatuto de la Función Pública) es un lapso fatal que no admite interrupción, contado a partir del momento en que el funcionario considere lesionado sus derechos subjetivos, es decir, cuando se produce el hecho que da lugar al recurso y cuyo vencimiento implica la extinción de la posibilidad de la tutela judicial que se pretende hacer valer.

    En abundancia de lo anterior, resulta también importante señalar que el artículo 26 Constitucional consagratorio del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo garantiza el acceso a los tribunales sino que garantiza el acatamiento de los principios que rigen el ordenamiento jurídico. Para ello, el propio ordenamiento jurídico ha establecido instituciones y formalidades procesales que, dentro del proceso, buscan el equilibrio entre los distintos derechos que pueden hacerse valer y, entre ellas, la caducidad.

    En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, cabe reiterar lo señalado por la Sala Político-Administrativa del M.T. (véase entre otras sentencia N° 2762 de fecha 20 de noviembre de 2001) en el sentido que, el derecho a la tutela judicial efectiva es uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, el cual está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial. Si ello es así, entonces debe existir un mínimo de reglas que permitan el pleno acceso a los órganos jurisdiccionales, y tales reglas no pueden interpretarse entonces como un obstáculo al cumplimiento y respeto del derecho a la tutela judicial efectiva, pues, son garantías del derecho de defensa de las partes.

    Y así ha sido recogido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 727 de fecha 8 de abril de 2003, recaída en el caso: O.E.G.D., mediante la cual destacó que los lapsos procesales especialmente el lapso de caducidad “[…] transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión.

    Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son ‘formalidades’ per se, susceptibles de desaplicación, sino, por el contrario, que ellos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían, y cuyo fin es la salvaguarda de la seguridad jurídica”.

    Partiendo de lo anterior, y precisado que la caducidad como lapso procesal corre fatalmente, que es de reserva legal y que no son formalidades susceptibles de desaplicación, el juez por tal motivo debe aplicar la norma que lo establezca, determinando el momento en que se va a comenzar a computar dicho lapso.

    Resulta oportuno señalar que en fecha 18 de octubre de 2007, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia N° 2007-01764 (Mary C.R.Y.V.. Fondo Único Social), mediante la cual estableció lo siguiente:

    En primer lugar, debe establecer la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el lapso de caducidad, independientemente de cuál sea éste (6 meses de la Ley de Carrera Administrativa, 1 año de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 9 de julio de 2003 o, 3 meses de la Ley del Estatuto de la Función Pública), ha de aplicarse -sin excepción- tomando en consideración el criterio vigente para el momento en que se verifique el hecho que genere la lesión, es decir, el hecho que dé motivo a la interposición de la querella funcionarial (en términos de la derogada Ley de Carrera Administrativa) o del correspondiente recurso contencioso administrativo funcionarial (haciendo referencia a la Ley del Estatuto de la Función Pública), excluyéndose así la posibilidad de que se aplique el criterio vigente para el momento de la interposición del recurso.

    […omissis…]

    Una vez precisado que el hecho generador es el punto a partir del cual se comienza a contar el lapso de caducidad para el ejercicio del recurso respectivo con ocasión del reclamo de pago de prestaciones sociales, así como la diferencia de las mismas, es menester en este punto hacer referencia a que, tal como se indicó en líneas anteriores, existen en la materia tres (3) lapsos de caducidad distintos, los cuales a su vez, han generado varios supuestos en su aplicación. A saber:

    […omissis…]

    TERCER SUPUESTO: El hecho generador se produce estando en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Pública, una vez superado el criterio del año por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión N° 2006-516, publicada el 15 de marzo de 2006, caso: B.A.G. vs. Gobernación del Estado Táchira), sentencia en la cual se abandonó el criterio de un (1) año de caducidad, establecido previamente por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

    En casos como el descrito, se aplicará el lapso de caducidad de tres (3) meses prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, dado su efecto inmediato en las situaciones por ella previstas y que hayan acaecido luego de su entrada en vigencia (efecto ex nunc).

    Ahora bien, advierte este Órgano Jurisdiccional que a la fecha de configurarse el hecho que dio motivo a la interposición del presente recurso, el cual es el cese del pago del sueldo y demás beneficios laborales al querellante, esto es, el 31 de noviembre de 2008, se encontraba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial N° 37.482 del 11 de julio de 2002, por consiguiente, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 94 de la mencionada Ley, el cual señala lo siguiente:

    Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto

    .

    En este mismo orden de ideas, se hace referencia a lo dispuesto en el artículo 35 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa:

    […] Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:

    1. Caducidad de la acción […]

      De la referida disposición se desprende que será admisible toda pretensión aducida contra cualquier manifestación de la actividad administrativa que menoscabe o vulnere algún derecho subjetivo del funcionario público, cuando tal pretensión se plantee dentro de un lapso de tres (3) meses, el cual comenzará a computarse a partir de la fecha en que el funcionario considere lesionados tales derechos subjetivos, o desde el día en que fuese notificado del acto administrativo presuntamente lesivo, so pena de declararse la caducidad de la acción.

      Expresado el anterior señalamiento, esta juzgadora estima que en el presente caso el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública norma aplicable al caso de marras, establece que todo recurso con fundamento en la misma sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres (3) meses, contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él o desde el día en que el interesado fue notificado del acto, se está refiriendo a los recursos contenciosos administrativos contra actos de efectos particulares que decidan o resuelvan alguna situación funcionarial u otras reclamaciones relacionadas con materias específicas contempladas en el artículo 1° de dicha Ley, es decir, -a título enunciativo- las relativas a: ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional.

      Tal lapso procesal, por ser justamente de caducidad, no puede interrumpirse ni suspenderse, pues corre fatalmente, sin tomar en cuenta los motivos que hayan podido justificar la inercia del titular del derecho subjetivo en cuestión, y su vencimiento no implica la extinción de tal derecho, sino que, únicamente, constituye un obstáculo temporal a la proponibilidad del reclamo en sede jurisdiccional contra el órgano o ente de la Administración Pública, basado en el principio de seguridad jurídica, según el cual éste no puede efectuarse indefinidamente.

      Con base en lo expuesto, este órgano jurisdiccional deduce del análisis de los argumentos expuestos que, para el análisis del cómputo del lapso de caducidad de los recursos contenciosos administrativos funcionariales intentado contra las vías de hecho o actuaciones materiales de la Administración Pública, se tomará como inicio del referido lapso, el día en que se originó el hecho que dio lugar a la pretensión contencioso funcionarial.-

      En el caso bajo análisis, si bien es cierto el recurrente de autos fue excluido de nomina, tal como se desprende de su propia afirmación en su escrito libelar, para la fecha 01 de Octubre de 2010, no es menos cierto, que el ciudadano A.H., impartió sus actividades académicas en la Institución U.E.E. M.T.G., San F.d.A.d. estado Aragua, como Especialista de Música en calidad de Interino, desde el mes de Septiembre hasta el 09 de Diciembre de 2010, con un total de 64 días hábiles de asistencia, tal como se evidencia de Constancia emitida por la Directora de U.E.E. M.T.G., San F.d.A.d. estado Aragua, corriente al folio 31 del expediente judicial.

      Ello así, observa este órgano jurisdiccional que el hecho que dio lugar a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial lo constituye el cese de las funciones del querellante como docente, esto es, en fecha 09 de diciembre de 2010.-

      Ahora bien, siendo que desde el 09 de diciembre de 2010 (fecha en la cual el recurrente dejo de prestar sus servicios para la Administración) hasta la fecha de interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial el 24 de febrero de 2011, según consta al folio cuatro (04) del presente expediente, por lo tanto, considera este Órgano Jurisdiccional que, se evidencia que entre dichas fechas no transcurrió el lapso de tres (03) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, del cual disponía la parte actora para su ejercicio. En consecuencia, debe esta juzgadora declarar forzosamente Tempestiva la interposición del presente recurso por parte del recurrente y por ende, Improcedente la solicitud de declaratoria de Inadmisibilidad propuesta, y Así se declara.-

      - Del fondo de la controversia.

      Se desprende de las actas procesales corrientes, que el querellante desempeñaba el cargo de Docente /Aula Especialista de Música en calidad de Interino, cargo que no fue controvertido en el presente recurso.

      En virtud del cargo de Docente /Aula Especialista de Música que desempeñaba el querellante, cabe destacar que la actividad docente, se encuentra regulada por la Ley Orgánica de Educación y el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, el cual establece en sus artículos 2° lo siguiente:

      […] Artículo 2º

      Se entiende por personal docente, quienes ejerzan cualesquiera de las funciones señaladas en el artículo 77 de la Ley Orgánica de Educación, bien sea en la condición de personal ordinario o de personal interino. ….

      Artículo 23º

      En toda designación del personal docente, bien sea por carácter de ordinario o de interino, la autoridad educativa competente expedirá el nombramiento correspondiente y el acta de toma de posesión del cargo y en los mismos se hará constar el carácter con el cual ha sido incorporado al servicio docente. Los originales de dichos documentos deberán entregarse al interesado y una copia se incorporará al expediente del profesional de la docencia que ha sido objeto de la designación.

      Artículo 24º

      El ingreso al servicio de la docencia en la condición de ordinario, se hará mediante la aprobación del concurso de méritos.

      Artículo 25º

      El ejercicio de la docencia con carácter de interino, procederá en los casos siguientes:

      1. Cuando un profesional de la docencia sea designado para ocupar un cargo por tiempo determinado, en razón de ausencia temporal del ordinario.

      2. Cuando el profesional de la docencia o el docente no titulado desempeñe un cargo que deba ser provisto por concurso, mientras éste se realiza.

      3. Cuando se hayan agotado todos los procedimientos posibles para proveer un cargo con un profesional de la docencia y se designe a personas sin título docente, previo cumplimiento del régimen de selección establecido en el presente Reglamento.

      Artículo 26º

      El carácter de interino en el ejercicio de un cargo docente no excluye de la obligación de desempeñarse con idoneidad y capacidad profesional comprobadas.

      A quien no la ejerza con la debida eficiencia, moralidad e idoneidad, le será instruido el expediente respectivo, a los fines legales y administrativos correspondientes […]

      De las normas transcritas se desprende que los cargos de Docente ordinario serán provistos mediante concurso. Asimismo expresan que existen dos condiciones conforme a las cuales se ejercerá la docencia, a saber: docente con carácter ordinario y docente con carácter Interino, observándose que el presente caso se trata de un docente de Aula con carácter Interino.

      En tal sentido, es necesario destacar que la Ley Orgánica de Educación y el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, perfectamente se adecuan a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que el único mecanismo de ingreso a la carrera administrativa, es la aprobación del concurso público, siendo que el ejercicio de los cargos interinos no confieren bajo ninguna circunstancia estabilidad a los funcionarios que los desempeñan, y obedecen a razones provisorias, tales como ausencia temporal del titular o mientras se realiza la provisión de los cargos mediante el concurso público.

      Por tanto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional en primer lugar determinar la condición docente del querellante en la Secretaria de Educación de la Gobernación del Estado Aragua.

      Así las cosas, se observa que el ciudadano A.F.H.L., alegó en su escrito libelar que ingresó en fecha 02 de octubre de 2000, al cargo de Docente /Aula (Interino) en la U.E.E. M.T.G., San F.d.A.d. estado Aragua, lo cual no fue contradicho por la representación judicial del estado; asimismo, corre inserto al folio catorce (14) recibos de pago del accionante correspondiente a la segunda quincena de los meses de noviembre y diciembre de 2000, de los que se desprende “…FEC. ING E: 02/10/2000…”, DOCENTE “…D/A ESP. MUSICA (INT.)…”.

      -Al folio 60 del expediente administrativo y folio 05 del expediente judicial, Credencial de Presentación de fecha 28 de septiembre de 2000, donde se evidencia que el querellante ocupara a partir del 02-10-2000 el cargo de Docente /Aula (Interino) en la U.E.E. M.T.G., San F.d.A.d. estado Aragua, ingresa por Interinato hasta el 31-07-2001 o hasta que el cargo sea provisto por titular.

      -Al folio 57 del expediente administrativo y folio 06 del expediente judicial, Credencial de Presentación de fecha 17 de enero de 2002, donde se evidencia que le querellante ocupara a partir del 08-01-2002 el cargo de Docente /Aula (Interino) en la U.E.E. M.T.G., San F.d.A.d. estado Aragua, ingresa por Ratificación de Interinato, cargo vacante, hasta el 09-08-2002 o hasta que el cargo sea provisto por un titular.

      -Al folio 53 del expediente administrativo, Credencial de Presentación de fecha 09 de agosto de 2002, donde se evidencia que le querellante ocupara a partir del 16-09-2002 el cargo de Docente /Aula (Interino) en la U.E.E. M.T.G., San F.d.A.d. estado Aragua, ingresa por Ratificación de Interinato, cargo vacante, hasta (ilegible) o hasta que el cargo sea provisto por un titular.

      -Al folio 50 del expediente administrativo, Credencial de Presentación de fecha 05 de noviembre de 2002, donde se evidencia que le querellante ocupara a partir del 23-10-2002 el cargo de Docente /Aula (Interino) en la U.E.E. M.T.G., San F.d.A.d. estado Aragua, ingresa por Ratificación de Interinato, cargo vacante, hasta 31-12-2002 o hasta que el cargo sea provisto por un titular.

      -Al folio 45 del expediente administrativo y folio 07 del expediente judicial, Credencial de Presentación de fecha 13 de enero de 2003, donde se evidencia que el querellante ocupara a partir del 07-01-2003 el cargo de Docente /Aula (Interino) en la U.E.E. M.T.G., San F.d.A.d. estado Aragua, ingresa por Ratificación de Interinato, cargo vacante, hasta el 31-07-2003 o hasta que el cargo sea provisto por un titular.

      -Al folio 34 del expediente administrativo y folio 08 del expediente judicial, Credencial de Presentación de fecha 15 de agosto de 2003, donde se evidencia que el querellante ocupara a partir del 16-09-2003 el cargo de Docente /Aula (Interino) en la U.E.E. M.T.G., San F.d.A.d. estado Aragua, ingresa por Ratificación de Interinato, cargo vacante, hasta el 31-07-2004 o hasta que el cargo sea provisto por un titular.

      -Al folio 27 del expediente administrativo y folio 09 del expediente judicial, Credencial de Presentación de fecha 31 de agosto de 2004, donde se evidencia que el querellante ocupara a partir del 16-09-2004 el cargo de Docente /Aula (Interino) en la U.E.E. M.T.G., San F.d.A.d. estado Aragua, ingresa por Ratificación de Interinato, cargo vacante, hasta el 31-07-2005 o hasta que el cargo sea provisto por un titular.

      -Al folio 19 del expediente administrativo, Credencial de Presentación de fecha 14 de septiembre de 2005, donde se evidencia que el querellante ocupara a partir del 16-09-2005 el cargo de Docente /Aula (Interino) en la U.E.E. M.T.G., San F.d.A.d. estado Aragua, ingresa por Ratificación de Interinato, cargo vacante, hasta el 31-07-2006 o hasta que el cargo sea provisto por un titular.

      -Al folio 17 del expediente administrativo, Credencial de Presentación de fecha 27 de septiembre de 2006, donde se evidencia que el querellante ocupara a partir del 18-09-2006 el cargo de Docente /Aula (Interino) en la U.E.E. M.T.G., San F.d.A.d. estado Aragua, ingresa por Ratificación de Interinato, cargo vacante, hasta el 14-09-2007 o hasta que el cargo sea provisto por un titular.

      -Al folio 15 del expediente administrativo y folio 10 del expediente judicial, Credencial de Presentación de fecha 06 de septiembre de 2007, donde se evidencia que el querellante ocupara a partir del 17-09-2007 el cargo de Docente/Aula (Interino) en la U.E.E. M.T.G., San F.d.A.d. estado Aragua, ingresa por Ratificación de Interinato, cargo vacante, hasta el 12-09-2008 o hasta que el cargo sea provisto por un titular.

      -Al folio 05 del expediente administrativo y folio 11 del expediente judicial, Credencial de Presentación de fecha 19 de septiembre de 2008, donde se evidencia que el querellante ocupara a partir del 16-09-2008 el cargo de Docente/Aula (Interino) en la U.E.E. M.T.G., San F.d.A.d. estado Aragua, ingresa por Ratificación de Interinato, cargo vacante, hasta el 15-09-2009 o hasta que el cargo sea provisto por un titular.

      -Al folio 03 del expediente administrativo, Credencial de Presentación de fecha 21 de septiembre de 2009, donde se evidencia que el querellante ocupara a partir del 16-02-2009 el cargo de Docente/Aula (Interino) en la U.E.E. M.T.G., San F.d.A.d. estado Aragua, ingresa por Ratificación de Interinato, cargo vacante, hasta el 15-09-2010 o hasta que el cargo sea provisto por un titular.

      - Al folio 01 del expediente administrativo y folio 13 del expediente judicial, Credencial de Presentación de fecha 03 de septiembre de 2010, donde se evidencia que el querellante ocupara a partir del 16-09-2010 el cargo de Docente /Aula (Interino) en la U.E.E. M.T.G., San F.d.A.d. estado Aragua, ingresa por Ratificación de Interinato, cargo vacante, hasta el 15-09-2011 o hasta que el cargo sea provisto por un titular.

      Del examen del cúmulo de pruebas antes mencionado, se desprende que la fecha cierta de ingreso del accionante a la Secretaria de Educación de la Gobernación del Estado Aragua, fue el 02 de octubre de 2000, específicamente en la U.E.E. M.T.G., San F.d.A.d. estado Aragua, con el cargo de Docente de Aula Especialista de Música.

      En ese orden de ideas, cabe destacar que conforme a lo establecido en el artículo 25 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, el querellante se encuentra en las circunstancias fácticas para el ejercicio del cargo como docente Interino previstas en la norma a razón de “…un cargo que deba ser provisto por un concurso mientras éste se realiza…”, en virtud de que ninguna de las Proposiciones de Movimiento de Personal mencionadas hacen alusión a que el actor desempeñaba un cargo por tiempo determinado visto el cargo vacante, lo que corrobora que desde la fecha de su ingreso hasta el “…Cese….” de sus funciones había transcurrido más de diez (10) años en el cargo.

      Dada la motivación que antecede, es necesario reiterar lo dispuesto en el artículo 23 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, que establece lo siguiente:

      …Artículo 23. En toda designación del personal docente, bien sea por carácter de ordinario o de Interino, la autoridad educativa competente expedirá el nombramiento correspondiente y el acta de toma de posesión del cargo y en los mismos se hará constar el carácter con el cual ha sido incorporado al servicio docente. Los originales de dichos documentos deberán entregarse al interesado y una copia se incorporará al expediente del profesional de la docencia que ha sido objeto de la designación.

      Asimismo, el artículo 25 del referido Reglamento desarrolla aquellos supuestos por los que se adquiere la condición de docente de aula Interino, al establecer:

      ...Artículo 25. El ejercicio de la docencia con carácter de Interino, procederá en los casos siguientes:

      1…omissis…

      2. Cuando el profesional de la docencia o el docente no titulado desempeñe un cargo que deba ser provisto por concurso, mientras éste se realiza…

      .

      En armonía con las anteriores normativas que regulan el ejercicio de la Profesión Docente, concernientes al ingreso, se observa que al haberse desempeñado el ciudadano A.F.H.L., de forma Interina en un cargo de Docente de Aula, originado por la vacante absoluta del titular, el mismo debe ser provisto por un titular o docente ordinario con la realización de un concurso, quedando evidenciado de las pruebas mencionadas que dicho cargo ha sido desempeñado por diez (10) años, verificando esta juzgadora que se ha extendido prudencialmente la condición de interinato, por lo tanto, al no constar en autos que se haya celebrado el concurso correspondiente para proveer el cargo desempeñado por el actor, se concluye que hasta que no se llame a concurso a fin de proveer ese cargo, el querellante le asiste el derecho de una estabilidad relativa en el cargo, así como el derecho a participar en el concurso.

      En el caso de autos, si bien es cierto que el actor no tiene la condición de Docente de Carrera, de conformidad con los planteamientos anteriormente expuestos, ejerció un cargo de docente que se encontraba vacante, en condición de Interino por más de diez (10) años sin que conste en autos que dicho interinato haya cesado por un llamado a concurso que cubriera el cargo bajo la condición de titularidad, y que si bien es cierto, que no se puede otorgar los derechos de titularidad en el ejercicio del cargo, no es menos, que tiene el derecho a ocuparlo hasta que el mismo sea proveído de forma definitiva secundum legem.

      Como corolario de lo anterior, este tribunal superior trae a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: O.A.E.Z. contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que:

      …esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

      Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

      En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso...

      En consonancia con el criterio ut supra establecido, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia consagrados en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera -Docente-, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

      De lo descrito, estima esta jurisdicente, que el querellante ostentaba esa estabilidad provisional descrita, por cuanto ha desempeñado su labor como Docente Interino por más de diez (10) años, sin que la Administración hubiere demostrado en autos la celebración de algún concurso que sustente su defensa, y así queda establecido.

      En este mismo orden de ideas, tal como quedo expresado en párrafos anteriores, la parte recurrente denuncia la ocurrencia de una “vía de hecho” por parte de la administración publica estadal, la cual ha sido entendida por la doctrina como “[…] toda actuación material de la Administración realizada sin un título jurídico válido que la sustente […]” (Hernández, José. La pretensión procesal administrativa frente a las vías de hecho. En: Derecho Contencioso Administrativo. Libro Homenaje al Profesor L.E.F.M.. Barquisimeto, 2006. p. 221).

      Por su parte, la jurisprudencia patria ha acogido definiciones doctrinarias a los fines de demarcar el concepto de “vía de hecho”, como generador de lesiones contra los derechos de los particulares, expresando en reiteradas oportunidades, entre otras, en sentencia Nº 1.473 del 13 de noviembre de 2000 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que “(…) ha señalado la doctrina [que] (…) ‘el concepto de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado el poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) (…) el concepto de vía de hecho comprende por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública.’ (GARCÍA DE ENTERRÍA; Eduardo. FERNÁNDEZ; T.R.: ‘Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1. Madrid. 1997. p. 796) (…)”.

      En este sentido, el “hecho administrativo” ha sido considerado como una actividad “neutra” que no es legítima o ilegítima en sí misma, y sólo cuando ese actuar es producto de un obrar prohibido y lesivo al orden jurídico nos encontramos con la vía de hecho administrativa. Para el autor R.D. “…cuando se habla de ‘vías de hecho’ en general, se está refiriendo a una acción material (que alcanza incluso el uso de la fuerza) que prescinde de las vías legales para imponer un estado de cosas, una situación determinada en relación a personas o cosas…” (Vid. Dromi, Roberto: “Derecho administrativo”. Ed. Ciudad Argentina. Buenos Aires, pp. 241 y siguientes. 2001).

      Así, que cuando nos referimos a actuaciones materiales de la Administración Pública podríamos establecer tres modalidades diferentes:

    2. Actuaciones materiales precedidas de una formalidad necesaria, dictadas conforme a un título jurídico habilitante (Ley). Tales serían los casos en que la Administración procede en el marco de una previa relación de sujeción especial como sería un acto administrativo o un contrato administrativo;

    3. Actuaciones materiales precedidas de cierta formalidad que serían aquellos casos en que, existiendo un acto administrativo, sin embargo (i) se excede de su ámbito de aplicación, (ii) para fines o modos diferentes a los que corresponden, (iii) cuando se dicta el acto con ausencia absoluta de procedimiento, constituyendo éstos casos un primer modo de “vía de hecho”;

    4. Actuaciones con prescindencia de formalidad alguna que serían los “hechos administrativos” puros y simples, y que, cuando afectan la esfera jurídica de los intereses de las personas, devienen en “ilegítimos” y se configura una segunda modalidad de “vía de hecho”.

      En el primero de los casos, nos encontramos ante los supuestos clásicos en los que se materializa la manifestación de voluntad de los órganos y entes públicos, ya que la actividad administrativa siempre se circunscribe al principio de legalidad, puesto que necesita obligatoriamente de un título jurídico habilitante que le permita incidir en la esfera jurídica de los particulares o sencillamente ejercer sus funciones. Algunos de estos actos no requieren más formalidad que la existencia de una atribución en el ordenamiento jurídico, sin necesidad de ningún otro trámite para que el mismo se encuentre ajustado a derecho y surta plenamente sus efectos una vez que haya sido notificado a su destinatario, por otra parte pueden a su vez requerir de un procedimiento administrativo previo para que se tenga por válido. En estos casos resulta evidente que corresponderá el ejercicio de los medios de judiciales ordinarios establecidos en la Ley para proceder a su control de legalidad en la jurisdicción contencioso administrativa.

      En el segundo caso, nos encontramos en el supuesto que si bien existe un acto administrativo dictado por un órgano o ente público, sin embargo no se encuentran llenos los extremos de Ley, como lo será la inexistencia del procedimiento administrativo previo para dictar el acto administrativo, cercenando de esta manera el derecho a la defensa y debido proceso del particular, incurriendo así en el supuesto establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

      Por último, tenemos aquellos casos en los que hay una actuación administrativa carente de todo tipo de formalidad, es decir, que ni siquiera existe un acto administrativo, caso que configura numerosas violaciones de índole constitucional y legal como desviación de poder, abuso de autoridad, violación del debido proceso, etc.

      Así, tenemos que el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos.”

      Dicha decisión (acto administrativo) permite el control jurisdiccional de la actividad del Estado, constituyéndose en consecuencia en el límite material de la actuación de la Administración, y en una de las puertas de entrada a la jurisdicción contencioso administrativa, con lo cual también se determina la posibilidad del ciudadano de ejercer su derecho de acceso a la justicia y a obtener tutela judicial efectiva de sus intereses, al impugnar actos administrativos emanados del Poder Público y que considere violatorios de sus derechos subjetivos.

      La jurisprudencia venezolana ha puesto de relieve que el “procedimiento administrativo previo” para emitir la voluntad administrativa a través de un acto jurídico formal (actos o contratos administrativos) es un requisito sine qua non, precisamente para garantizar al afectado por el acto jurídico, la defensa y el debido proceso que constituyen derechos fundamentales de los ciudadanos. La inexistencia del procedimiento administrativo previo a la emanación de un acto, e incluso la inexistencia del propio acto administrativo que sirve de título ejecutivo para la realización de una actuación material, constituye una vía de hecho lesiva al derecho de defensa; así se colige de la sentencia N° 681 de fecha 17 de octubre de 1986, dictada por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema (caso: L.J.A.) según la cual:

      En efecto, del texto del propio acto impugnado no se demuestra que hubiese sido seguido, para su emisión, un procedimiento previo que permitiese a la actora, quien resultó afectada en su situación jurídica, el ejercicio de su derecho a la defensa...

      .

      En el caso sub iudice, la presunta actuación material de la Administración se configura, ya que a decir por el recurrente, “ […] fue excluido del pago de nómina y por lo tanto no se le deposito salario desde el 30 de septiembre de 2010, por instrucciones de la Secretaria Sectorial de Educación de la Gobernación del estado Aragua, con ese acto material el empleador esta privándole de mi salario y por consiguiente del ejercicio del cargo docente de Música en la U.E. M.T.G.; de allí que la SECRETARIA SECTORIAL DE EDUCACION DE LA GOBERNACION DEL ESTADO ARAGUA AL PRIVARME DE MI SALARIO, y del ejercicio de su cargo docente sin acto administrativo alguno INCURRIÓ EN LA VÍA DE HECHOS, ya que la administración esta obligada de realizar los procedimientos administrativos previstos en el Reglamento de ejercicio de la profesión docente, en la Ley de Educación, la Ley del Estatuto de la Función Pública y a Ley de Procedimientos Administrativos, para poder imponer una sanción que implique la destitución o separación del cargo docente Y NO LO REALIZÓ […]”.

      Ahora bien, debe este órgano jurisdiccional pronunciarse al respecto, a lo que tiene que indicar que de los autos corrientes, se evidencia que efectivamente el ciudadano A.F.H.L., dejo de percibir el sueldo respectivo desde la fecha 30 de septiembre de 2010, y dejo de prestar sus servicios personales como Docente de Aula Especialista de Música, en fecha 09 de Diciembre de 2010, sin existir previamente ningún acto administrativo como consecuencia de un procedimiento administrativo disciplinario previo (artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos) conforme a la estabilidad relativa, donde se le notificara al recurrente su nueva situación jurídica; por lo que la actividad material de la Administración vulnero la esfera jurídica del querellante en flagrante violación al debido proceso y por ende su derecho a la defensa, siendo estrictamente necesario, tal como quedo expresado arriba, que la Secretaria de Educación de la Gobernación del Estado Aragua, aperturara el correspondiente procedimiento administrativo disciplinario previo, en el cual se le diera la oportunidad de participar en el mismo al ciudadano A.F.H.L. con el fin de garantizar sus derechos.

      En tal sentido, verifica este órgano jurisdiccional, la configuración de una vía de hecho por parte de la Secretaria de Educación de la Gobernación del Estado Aragua, al dejar de cancelar el sueldo que le corresponde al ciudadano A.F.H.L., desde la fecha 30 de septiembre de 2010, ante la inexistencia de ningún acto administrativo como consecuencia de un procedimiento administrativo disciplinario previo; y así se declara.-

      En tal sentido, vulnerado como ha sido el derecho a la defensa y al debido proceso al accionante, debe este órgano jurisdiccional ordenar el cese la vía de hecho configurada, y por tanto la reincorporación del ciudadano A.F.H.L., al cargo de Docente de Aula Especialista de Música (Interino) en la U.E.E. M.T.G., San F.d.A.d. estado Aragua, y en consecuencia, la cancelación de los sueldos dejados de percibir correspondiente desde la fecha 30 de septiembre de 2010 hasta su efectiva reincorporación con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio, siguiendo el criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia, y así se decide.-

      En cuanto a la solicitud del pago de cesta ticket dejado de percibir desde el 16 de septiembre de 2010, al respecto, considera oportuno este órgano jurisdiccional, traer a colación la sentencia Nº 2008-127, de fecha 31 de enero de 2008, caso: C.J.G. NAVAS VS. MINISTERIO DE SANIDAD Y ASISTENCIA SOCIAL, dictada por la CSCA, en la cual se señaló lo siguiente:

      Ahora bien este Tribunal observa que lo reclamado por la recurrente es el cobro de diversos conceptos laborales, razón por la cual, para determinar la caducidad del presente recurso, es necesario tomar en consideración la fecha de cada uno de los conceptos reclamados, así tenemos que el primer concepto demandado por la recurrente es la segunda quincena del mes de noviembre de 2005, así como otros conceptos causados en los siguientes meses.

      En tal sentido, estima esta Corte que cuando la Administración incumple con una obligación de pagar periódica y oportunamente algún beneficio laboral, como en el presente caso, y el recurrente permanezca en servicio, -en principio- no debe computarse el lapso de caducidad desde el momento en que se comenzó a incumplir con tal obligación (en el caso que nos ocupa, a partir de segunda quincena del mes de noviembre de 2005), pues la omisión de la Administración de pagar dicho beneficio al funcionario no es un hecho perturbador que se agota en un solo (sic) momento sino que se prolonga en el tiempo, cuando de manera continuada y permanente incumple con la obligación que tiene como patrono.

      Ello así, concluir lo contrario traería consecuencias irreparables para los funcionarios públicos, pues en aquéllos casos en los cuales el pago se realice de manera tardía por razones presupuestarias o trámites administrativos, al funcionario se le reduciría el lapso para la interposición del recurso, en caso de que éste pretenda reclamar judicialmente el incumplimiento de la Administración.

      Este criterio, aplicable sólo a las obligaciones cuya naturaleza sean de tracto sucesivo y cuya consecuencia jurídica sólo se aplica a los casos en los cuales la persona que reclame permanezca al servicio del organismo o ente querellado, ya ha sido expuesto por esta Corte en sentencia N° 2006-01255 del 10 de mayo de 2006, caso: D.E.P.V.. Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas, y ratificado en decisión de fecha 8 de junio de 2006 N° 2006-1766

      .

      Así, infiere esta Juzgadora del fallo parcialmente transcrito que, cuando nos encontramos con casos, en los cuales las reclamaciones van dirigidas a obtener de forma efectiva el pago de un concepto laboral, cuyo pago era de forma periódica, y el funcionario aún se encontraba activo en el órgano querellado, resulta imposible computar la caducidad desde el momento en que se produjo el hecho generador de la lesión, ya que con ello se ocasionaría un perjuicio irreparable al funcionario público, quien siempre tuvo la expectativa cierta de recibir determinadas sumas de dinero, razón por la cual nunca recurriría judicialmente por virtud del incumplimiento por parte de la Administración, reduciéndosele así las posibilidades de obtener su prestación pecuniaria que por derecho le correspondía.

      Siendo ello así, y en aplicación directa del fallo ut supra referido, vale acotar que para el momento en que le correspondía al querellante recibir el pago por concepto de cesta ticket de los meses Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre de 2010, éste se encontraba aún prestando servicio de forma activa en el órgano querellado, por lo que mal podía ejercer algún tipo de recurso por la falta de pago oportuno, pues éste siempre tuvo la expectativa cierta de que en algún momento se contaría con los recursos económicos necesarios para satisfacer tal requerimiento.

      Así pues, tomando en consideración el criterio establecido por este Órgano Jurisdiccional, es oportuno traer a colación Constancia emitida por la Directora de U.E.E. M.T.G., San F.d.A.d. estado Aragua, corriente al folio 31 del expediente judicial, en la cual hace constar que el ciudadano A.H., impartió sus actividades académicas en la Institución U.E.E. M.T.G., San F.d.A.d. estado Aragua, como Especialista de Música en calidad de Interino, desde el mes de Septiembre hasta el 09 de Diciembre de 2010, con un total de 64 días hábiles de asistencia.-

      De lo que se observa, que la fecha efectiva del “cese” de las funciones del aludido ciudadano fue a partir del 09 de diciembre de 2010; por lo que resulta forzoso entonces concluir que el querellante contemplaba la posibilidad de que el mencionado pago del beneficio de cesta ticket, le fuera pagado.-

      En ese sentido, observa esta juzgadora que de las disposiciones normativas que regulan la materia en cuestión –Ley Programa de Alimentación Para Los Trabajadores-, no contiene ninguna disposición normativa al respecto, que impida el pago del referido beneficio a los empleados de las Gobernaciones, por el contrario, la referida Ley tiene como objeto proteger el estado nutricional del trabajador, a fin de fortalecer su salud, prevenir las enfermedades ocupacionales y propender a una mayor productividad laboral. (Vid. el artículo 1º de Ley Programa de Alimentación Para Los Trabajadores).

      Aunado a lo anterior, se observa que la representación judicial del recurrido no aportó a los autos ningún documento probatorio destinado a demostrar que al ciudadano A.F.H.L., le hubiere sido cancelado dicho beneficio o el caso que el recurrente se encontrare sujeta a una condición o contingencia, razón por la cual esta Juzgadora debe ordenar el pago del beneficio del “Cesta Ticket” solo en lo que corresponde desde el 16 de Septiembre, el mes de Octubre, el mes de Noviembre hasta el 09 de Diciembre de 2010, en virtud de su prestación efectiva de su servicio como Docente y por tanto declarar la Improcedencia del pago del beneficio del Cesta Ticket, al restante lapso de tiempo solicitado, por no existir la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

      En este sentido, a los fines de determinar la cantidad pecuniaria que por concepto de los sueldos dejados de percibir adeuda la Secretaria de Educación de la Gobernación del Estado Aragua, al ciudadano A.F.H.L., se ordena realizar Experticia Complementaria del Fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

      Dada la declaratoria anterior, es por lo que este tribunal debe declarar Parcialmente Con Lugar, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado, y así se declara.-

      V

      DECISIÓN

      Por las razones que fueron expuestas, este JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRAL, ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

Su COMPETENCIA para conocer y decidir, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano A.F.H.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.196.083, contra las vías hechos en que incurrió la Secretaria De Educación de la Gobernación del Estado Aragua.-

SEGUNDO

Parcialmente Con Lugar, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano A.F.H.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.196.083, contra las vías hechos en que incurrió la Secretaria De Educación de la Gobernación del Estado Aragua.-

TERCERO

Ordena el cese la vía de hecho configurada, y por tanto la reincorporación del ciudadano A.F.H.L., al cargo de Docente de Aula Especialista de Música (Interino) en la U.E.E. M.T.G., San F.d.A.d. estado Aragua, y en consecuencia, la cancelación de los sueldos dejados de percibir correspondientes desde la fecha 30 de septiembre de 2010 hasta su efectiva reincorporación con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio, siguiendo el criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia.

CUARTO

Ordena el pago del beneficio del “Cesta Ticket” solo en lo que corresponde desde el 16 de Septiembre, el mes de Octubre, el mes de Noviembre hasta el 09 de Diciembre de 2010, en virtud de su prestación efectiva de su servicio como Docente.

QUINTO

Improcedente la solicitud de declaratoria de caducidad de la acción planteada por la representación judicial del ente querellado, en los términos expuestos en la motiva del presente fallo.

SEXTO

Improcedente del pago del beneficio del Cesta Ticket, al restante lapso de tiempo solicitado, en los términos expuestos en la motiva del presente fallo.

SEPTIMO

A los fines del cumplimiento de lo ordenado en el numeral tercero y cuarto del dispositivo de esta sentencia, se ordena con arreglo al artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales, en consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la realización de la experticia complementaria del fallo que deberá ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal.

OCTAVO

Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de Ley, resulta inoficioso practicar la notificación de las partes. Asimismo, y en acatamiento a lo previsto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Nº 6.286, de fecha 30 de julio de 2008, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, notifíquese del contenido de este fallo a la ciudadana Procuradora General del Estado Aragua, bajo Oficio, remitiéndole copia certificada del mismo. Líbrese Oficio.

Publíquese, diaricese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Maracay, a los tres (03) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Año 200º y 152º.

LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

DRA. M.G.S.

LA SECRETARIA,

ABOG. SLEYDIN REYES.

En esta misma fecha, siendo las 02.30 p.m., se publico y registro la anterior decisión.-

LA SECRETARIA,

MGS/sr/asg

EXP. N° RQF-10.679

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