Decisión de Juzgado Superior Civil y Mercantil de Monagas, de 15 de Julio de 2011

Fecha de Resolución15 de Julio de 2011
EmisorJuzgado Superior Civil y Mercantil
PonenteJosé Tomas Barrios Medina
ProcedimientoCobro De Bolívares (Intimación)

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.

201° y 152°

A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente juicio intervienen como partes y apoderados judiciales las siguientes personas:

PARTE DEMANDANTE: A.M.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 4.027.571, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 22.094 y de este domicilio; actuando en su propio nombre y representación.

PARTE DEMANDADA: W.O.F.H., de nacionalidad Peruana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad de residente extranjero Nro. E-83.702.003 y domiciliado en la Calle El R.N.. 29, Maturín Monagas

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: L.J.M.G., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 6951

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (VIA INTIMACIÓN)

EXP. 009461

Las actuaciones que constituyen el presente expediente, fueron remitidas a este Tribunal Superior, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio A.M.C., en su carácter de parte demandante y quien actúa en su propio nombre y representación, en la presente causa que versa sobre COBRO DE BOLIVARES (VÍA INTIMACIÓN) y que incoara en contra del ciudadano W.O.F.H., supra identificado. Siendo la referida apelación en contra de la sentencia de fecha 27 de Octubre de 2009, emitida por el Juzgado Tercero de los Municipios Maturín, Aguasay, S.B. y E.Z.d. la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.

Esta Superioridad en fecha 13 de Junio de 2011, le dio entrada al presente expediente y por auto de fecha 20 de Junio de 2011 se dejó constancia que por error involuntario no se fijó el lapso correspondiente para dictar sentencia en fecha Trece (13) de Junio de 2011, en consecuencia se subsanó el error cometido y este Tribunal se reservó Diez (10) días para decidir, los cuales comenzaron a computarse desde el Catorce (14) de Junio de 2011 inclusive de conformidad con lo establecido en el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil. Siendo el caso que por auto de fecha 29 de Junio de 2011 este Tribunal difirió la oportunidad para dictar sentencia en el presente juicio por un lapso de Diez (10) días continuos de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, lo cual se realiza en esta oportunidad en base a las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

Alega la parte demandante en su libelo de demanda lo siguiente:

Omissis”…Soy Beneficiario, y tenedor del cheque No 43601981, de la Cuenta No 0134-0820-33-8293016231, Banesco Banco Universal, por la cantidad de VEINTICINCO MIL CUATRO BOLÍVARES CON 69 Céntimos (Bs. 25.004,69), emitido, el día 07 de Febrero de 2.009, por el ciudadano W.O.F.H., a favor del ciudadano J.R., venezolano, Mayor de edad, civilmente hábil, titular de la cédula de identidad No. V-2.437.715, y de este domicilio, quien me lo transmitió por Endoso Simple, siendo el caso que presentado el instrumento en cuestión para su cobro, resultó no tener fondos, conforme a devolución de fecha 11 de Febrero de 2.009, y el obligado hasta la presente fecha no ha dado muestras efectivas para la cancelación del mismo, siendo infructuosas las gestiones realizadas, en vista de lo cual demando conforme al capitulo siguiente…En mi carácter antes mencionado, demando al ciudadano W.O.F.H., quien es Peruano, mayor de edad, civilmente hábil, Comerciante, titular de la Cédula de Identidad de Residente Extranjero No. E- 83.702.003, y domiciliado en la calle El R.N. N° 29, de esta ciudad, para que apercibido de ejecución conforme al procedimiento de intimación establecido en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil me pague convenga en pagarme o en defecto de ello sea condenada a pagarme la cantidad de VEINTINCINCO MIL CUATRO BOLIVARES CON 69 Céntimos (Bs. 25.004,69), correspondiente al valor del instrumento Cambiario, que en Original y constante de Un (01) folio útil acompaño marcado “A” oponiéndoselo al Demandado para su reconocimiento de su contenido y firma. Demando además, los gastos y las costas del presente juicio hasta su total culminación…Por ser una deuda determinada líquida y exigible solicito sea decretada medida de Embargo Preventivo sobre bienes propiedad del Demandado conforme a lo establecido en los artículos 644 y 534 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y de conformidad con lo establecido en el articulo 38 y 39 Ibidem, estimo la presente acción en la cantidad de CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 40.000,oo), es decir Setecientas Veintisiete Unidades Tributarias, con Doscientas Setenta y Dos Fracciones (727,272 U.T), conforme a lo establecido en el Segundo aparte del artículo 1ero, de la Resolución No 2.009-006, de fecha 18 de Marzo de 2.008, a los fines de la ejecución de la medida solicitada, pido se comisione suficientemente a los Juzgados Ejecutores de Medidas de esta ciudad…”

Admitida como fue la demanda en fecha Primero (01) de Junio del año 2009, estando las partes a derecho, y en el lapso de contestación de la demanda la parte demandada a través de su apoderado judicial Abogado L.J.M.G. procedió a contestar la misma bajo los siguientes argumentos:

 PUNTO PREVIO; A los fines de que sea resuelta como un punto previo a la sentencia definitiva, opongo al actor la caducidad de la acción de conformidad con lo dispuesto en el numeral décimo del artículo 346 del código de procedimiento civil, el cual dice: “…La caducidad de la acción establecida en la Ley…”; y el argumento es el siguiente: El artículo 452 del código de comercio expresa: “...El protesto por falta de pago debe ser sacado bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborales siguientes”. Esta disposición fue reformada por criterio Jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia en el sentido de que hoy por hoy, el beneficio de un cheque cuenta con seis meses contados a partir de la presentación del cheque para solicitar el protesto del cheque y esto lo decimos porque el artículo 491 eiusdem dice “son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre: “…El protesto…”.

 El cheque fue presentado para su cobro el 07 de febrero de 2.009, por lo que desde esa fecha comenzaba a correr un lapso de seis meses para que el beneficiario o el endosatario sacaran el protesto, al no hacerlo así, irremediablemente el actor debe y tiene que sucumbir en su pretensión por haberla dejado caducar y es que esto es así; está demostrado que al cheque motivo de este juicio, no se le sacó el protesto por falta de pago y a ese respecto el artículo 461 del mencionado código de comercio, es claro y preciso cuando establece: “Después de los términos fijados para la presentación de una letra de cambio a la vista o a cierto término vista…para sacar el protesto por falta de aceptación o por falta de pago…, el portador, queda desposeído de sus derechos contra endosantes, contra el librador y contra los obligados…” y el artículo 428 eiusdem dice: “El endoso posterior al vencimiento produce los mismos efectos que el anterior a él, sin embargo el endoso posterior al protesto por falta de pago o hecho después de expirado el plazo fijado para realizarlo, no produce otros efectos que los de una acción ordinaria”.

 Ciudadano Juez, Pido a Usted, que en la oportunidad legal declare la caducidad de la acción por falta de protesto por falta de pago con expresa condenatoria en costas.

 Como un SEGUNDO PUNTO PREVIO a la sentencia definitiva; me opongo a la cuantía señalada por el actor, por ser la misma exagerada; en efecto, el artículo 38 y 39 del código de procedimiento civil, establecen que todas las demandas serán estimadas en dinero salvo las que tengan que ver con la capacidad y el estado de las personas, pero también dice que el actor estimará su demanda, cuando el valor no conste y si nosotros vemos con detenimiento la demanda, podemos darnos cuenta de que el documento fundamental de la misma es un cheque que por 25 mil cuatrocientos bolívares con sesenta y nueve céntimos, lo cual a c.l. meridiana, consta el valor no sabiendo nosotros de dónde saca el actor el argumento para estimar su demanda en cuarenta mil bolívares; es por ello, que la mencionada demanda la estimamos nosotros en veinticinco mil cuatro bolívares con sesenta y nueve céntimos.

 A todo evento, paso a darle contestación al fondo así: Es cierto que mi cliente libró un cheque a la orden de J.R., por la cantidad de que en él aparece, contra el Banco y en la fecha allí indicada; pero lo que no es verdad y por eso negamos, impugnamos y rechazamos el dicho del actor, que mi cliente, no haya querido dar cumplimiento a su obligación; mí cliente, es una persona seria, trabajador, fiel cumplidor de sus deberes y derechos y lo cierto es que cuando dio ese cheque fue para retirar en Puerto la Cruz, Estado Anzoátegui, unos repuestos automotrices y le fue haciendo abonos al cheque, pero jamás se le reintegró; afortunadamente, tenemos pruebas, las cuales consignaremos en su oportunidad legal, de que mi cliente, realizó abonos parciales a esa obligación y es por eso que mi cliente no puede entender cómo el beneficiario del cheque, pudo endosarlo pura y simple a un abogado; sin embargo, como el pensamiento es libre, podemos imaginarnos que ese endoso se le hizo a un abogado para perjudicar a mi cliente y que lo hizo en forma pura y simple para tratar de evitarse un juicio en su contra por daños y perjuicios…

Consta igualmente de las actas procesales, que el Abogado en ejercicio A.M.C., presentó escrito de contestación a la cuestión previa opuesta exponiendo:

 Niego, Rechazo y contradigo en todas y cada una de sus partes la temeraria Cuestión Previa Opuesta, toda vez que la misma sólo pretende crear confusión en cuanto a la procedibilidad, toda vez que está suficientemente demostrada la Negativa de Aceptación en el mismo Reverso del instrumento cambiario, conforme se evidencia del respectivo Sello Húmedo de la Cámara de Compensación, el cual fue pasado por dicha cámara el día 11 de Febrero de 2.009, y en caso en particular del referido cheque, el Protesto del mismo Operaría si se intentara la acción contra el Endosante del mismo, sólo para mantener la acción cambiaria del cheque, pero en este caso la Acción es directamente contra el Librado o Emisor del cheque, manteniéndose en este caso la acción civil de conformidad con los artículos 640 y 644 del Código de Procedimiento Civil.

 Del mismo modo alegó el Demandado la Estimación excesiva del monto de la acción, lo cual igualmente rechazo y contradigo, por cuanto dicha estimación se formuló de conformidad con lo establecido en los artículos 38 y 39 Ejusdem en concordancia con lo establecido en lo establecido en el Segundo aparte del artículo 1ero, de la Resolución No. 2.009-0006, de fecha 18 de Marzo de 2.008, del Tribunal Supremo de Justicia.

 En vista de lo expuesto solicito se declare improcedente dicha cuestión previa, por cuanto en el libelo se determina con claridad la pretención, los conceptos reclamados, y la procedencia de los mismos…

CAPÍTULO II

Esta Superioridad, considera pertinente en primer orden pronunciarse sobre el escrito presentado ante esta Instancia por el Apoderado Judicial de la parte demandada, que cursa inserto al folio 127 del presente expediente y mediante el cual argumenta:

…cuando el Juzgado de esta causa, pronunció su sentencia, dejó sentado que el valor de la demanda era de 25.004,89 y si Usted, Ciudadano Juez, divide esa cantidad entre 65 bolívares en que se encontraba la Unidad Tributaria para ese entonces, se daría cuenta que la cuantía alcanzaba a 385 Unidades Tributarias, lo cual deja firme la decisión toda vez que la resolución Nro. 2009-006 de fecha 02-03-09, emanada del tribunal Supremo de Justicia (acompañada por mí al expediente); establece que: los juicios cuyas Unidades Tributarias no alcancen las quinientas; no tendrán apelación (ver artículo 2) y viene esa Resolución a desaplicar el artículo 891 del Código de Procedimiento Civil; por lo tanto el Tribunal que Usted dignamente representa, no tiene COMPETENCIA para conocer esta causa y en aras de la celeridad y economía procesal debe bajar el expediente sin más dilación al Tribunal de origen, ya que se le sigue causando daños a mi cliente en un expediente que debe y tiene que estar archivado desde hace mucho tiempo…

Dado el alegato formulado, este Operador de Justicia considera que todas las decisiones emanadas de un Tribunal cuando el mismo haya conocido y decidido una causa en primera instancia están sujetas inicialmente al principio de la doble instancia, salvo disposición especial en contrario. Ahora bien, en cuanto al alegato señalado de que este Tribunal no tiene competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto tal y como se indicó supra, debe indicar quien aquí decide, que la cuantía que debe considerarse a los efectos de oírse el recurso de apelación en concordancia con la Resolución No. 2009-0006 del Tribunal Supremo de Justicia es la estimada por el actor en su escrito libelar, primero porque la sentencia apelada no se encuentra definitivamente firme y segundo porque al ser objeto de revisión la decisión recurrida ante este Tribunal de Alzada, la misma puede ser confirmada como ser revocada. Así pues observando este Juzgador que el demandante al momento de presentar su demanda, estimó la misma en la cantidad de CUARENTA MIL BOLÍVARES, (Bs. 40.000,oo) es decir lo equivalente a SETECIENTAS VEINTISIETE UNIDADES TRIBUTARIAS CON DOSCIENTAS SETENTA Y DOS FRACCIONES (727,272 UT), en virtud de que la unidad tributaria para el año 2009 era de 55 Bolívares Fuertes, en razón de ello este Sentenciador acatando la precitada Resolución, atendiendo a que la estimación de dicha demanda supera las 500 unidades tributarias y dado que la apelación planteada se ejerció en tiempo oportuno, quien aquí decide estima que el Tribunal de Origen escuchó acertadamente la apelación que hoy nos ocupa y por tanto este Tribunal se declara Competente para conocer del recurso de apelación interpuesto. Y así se decide.

En base a las anteriores consideraciones, este Juzgador considera oportuno señalar que:

“La acción es un presupuesto lógico de todo derecho, dado su carácter de medio o instrumento jurídico para lograr, por intermedio de los Órganos Jurisdiccionales, el goce y ejercicio pleno de todos los demás derechos. Siendo esta noción de medio a fin, la que permite deslindar al derecho de la acción, implícito en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho al libre acceso a los órganos de justicia, bajo el entendido que la acción persiste y debe persistir hasta el momento en el que sea dictada la sentencia correspondiente y la misma sea ejecutada, y como tal representa la misma un elemento de carácter instrumental mediante el cual el ciudadano accede al aparato jurisdiccional para obtener la satisfacción de una pretensión en ella inmersa. (Tendencias Actuales del Derecho Procesal, con presentación de los coordinadores J.M.C. y M.Z.M.. Pág. 20).

En este sentido, vale señalar que la apelación de marras es contra la decisión de fecha 27 de Octubre de 2009, emitida por el Juzgado Tercero de los Municipios Maturín, Aguasay, S.B. y E.Z.d. la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, que señaló copio extracto textualmente:

Omisis… “PUNTO PREVIO

1°) RECHAZO REALIZADO POR EL APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACCIONADA A LA CUANTÍA SEÑALADA POR EL ACTOR EN SU ESCRITO LIBELAR.-

De autos se evidencia que en la oportunidad de dar contestación a la demanda, el Apoderado Judicial de la parte accionada, se opuso a la cuantía señalada por el actor, abogado en ejercicio A.M.C., manifestado textualmente lo siguiente:

(…) me opongo a la cuantía señalada por el actor, por ser la misma exagerada; en efecto el artículo 38 y 39 del código de procedimiento civil, establecen que todas las demandas serán estimadas en dinero salvo las que tengan que ver con la capacidad y el estado de las personas pero también dice que el actor estimara su demanda cuando el valor no conste y si nosotros vemos con detenimiento la demanda, podemos darnos cuenta de que el documento fundamental de la misma es un cheque por 25 mil cuatrocientos bolívares con sesenta y nueve céntimos, lo cual a c.l. meridiana, consta el valor no sabiendo nosotros de donde saca el actor el argumento para estimar su demanda en cuarenta mil bolívares; es por ello, que la mencionada demanda la estimamos nosotros en veinticinco mil cuatro bolívares con sesenta y nueve céntimos (…)

Al respecto, el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil consagra lo siguiente:

Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará.

El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva (…)

De conformidad con la oposición realizada por el actor y en atención al contenido del artículo supra transcrito, le corresponde a esta Juzgadora pronunciarse en cuanto a la estimación de la demanda, en tal sentido, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Código de Procedimiento Civil” Tomo I. Pág. 172, 173 y 174, establece lo que a continuación se transcribe: “(…)Cuando no haya título, o no haya constancia en él, del valor de la demanda, el demandante tiene la carga procesal de estimarla, a menos que se trate de una pretensión extrapatrimonial, es decir, aquellas cuyo objeto es el estado y capacidad de las personas (Art. 39)(…) Si el demandante estima el valor de la demanda, el demandado puede aceptarla tácitamente no objetándola, o bien puede rechazarla por insuficiente o por exagerada, en la oportunidad de contestar la demanda. (…) Si el demandado ha rechazado la estimación del actor, el Juez resolverá en punto previo en la sentencia definitiva, a cuyos efectos tendrá en cuenta los elementos de Juicio que cursen en los autos, y en defecto o ausencia de estos, determinará el valor sobre la base de su propia estimación. (…)”

En el caso de autos, se evidencia que la presente acción con motivo de COBRO DE BOLÍVARES (VÍA INTIMACIÓN) esta fundamentada en un instrumento cambiario denominado cheque, el cual riela en autos al folio dos (2) del presente expediente, emitido por la cantidad de VEINTICINCO MIL CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 25.004, 69), asimismo se evidencia del escrito libelar que el actor demanda al ciudadano W.O.F.H., a los fines de convenga en pagarle o en defecto de ello sea condenado a cancelarle la cantidad de VEINTICINCO MIL CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 25.004, 69), correspondiente al valor del instrumento cambiario, el cual evidentemente consta en autos.-

Establece el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Para determinar el valor de la demanda se sumarán al capital los intereses vencidos, los gastos hechos en la cobranza y la estimación de los daños y perjuicios anteriores a la presentación de la demanda.

Siendo ello así, es decir, existiendo en autos el instrumento que fundamenta la presente acción, en el cual consta claramente el valor de la demanda y siendo que el actor no solicita el pago de intereses algunos que puedan modificar la totalidad del monto demandado, mal pudiera el abogado en ejercicio A.M.C., estimar el valor de la presente demanda, por cuanto el mismo consta en el instrumento cambiario que cursa en autos, en tal sentido, considera esta Juzgadora que la estimación realizada por el actor en su escrito libelar no es necesaria, por cuanto la misma se evidencia del instrumento que consigna en autos a los fines de fundamentar la presente acción. En consecuencia: El valor de la presente demanda es por la cantidad de VEINTICINCO MIL CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 25.004, 69), y así se decide.-

2°) CUESTIÓN PREVIA CONTENIDA EN EL ORDINAL 10° DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, REFERIDA A LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ESTABLECIDA EN LA LEY.-

A).- Trámite Procesal:

Ahora bien, de autos se evidencia que la presente acción de COBRO DE BOLÍVARES fue tramitada de conformidad con las disposiciones del procedimiento intimatorio, puesto que así fue solicitado por el actor en su escrito libelar, sin embargo, el intimado, encontrándose dentro de la oportunidad legal prevista a tales fines, se opuso al decreto intimatorio dictado por este Tribunal, en tal sentido, y en atención al contenido del artículo 652 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

Artículo 652.- “Formulada la oposición en tiempo oportuno por el intimado o por el Defensor, en su caso, el decreto de intimación quedará sin efecto, no podrá procederse a la ejecución forzosa y se entenderán citadas las partes para la contestación de la demanda, la cual tendrá lugar dentro de los cinco días siguientes a cualquier hora de las indicadas en la tablilla a que se refiere el artículo 192, sin necesidad de la presencia del demandante, continuando el proceso por los trámites del procedimiento ordinario o del breve, según corresponda por la cuantía de la demanda.”

La parte accionada compareció por ante este Juzgado a los fines de dar contestación a la presente demanda, dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de 10 días otorgado para oponerse, específicamente en fecha 24 de Septiembre del año en curso, y en virtud que la cuantía de la presente demanda es menor a 1.500 U.T., el presente Juicio continuo desarrollándose bajo las disposiciones correspondientes al procedimiento breve, de conformidad con el artículo 2 de la Resolución Nro. 0006-2.009, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia de ello, la cuestión previa opuesta por el Apoderado Judicial de la parte accionada en la oportunidad de dar contestación a la demanda será decidida por este Juzgado en la presente sentencia, según lo dispuesto en el artículo 885 del Código de Procedimiento Civil y bajo las siguientes consideraciones:

B).- Aspectos Sustantivos:

En la oportunidad procesal para dar contestación a la demanda, el apoderado judicial de la parte demandada en el presente juicio, abogado en ejercicio L.J.M.G., supra identificado, opuso la Cuestión Previa consagrada en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la Caducidad de la acción, alegando lo siguiente:

A los fines de sea resuelta como punto previo a la sentencia definitiva, opongo al actor la caducidad de la acción de conformidad con lo dispuesto en el numeral décimo del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (…) Ciudadano Juez, pido a usted, que en la oportunidad legal declare la caducidad de la acción por falta de protesto por falta de pago con expresa condenatoria en costas.

En tal sentido, entendemos por Caducidad; aquella figura jurídica mediante la cual, ante la existencia de una situación donde el sujeto tiene potestad de ejercer un acto que tendrá efectos jurídicos, no lo hace dentro de un lapso perentorio y pierde el derecho a entablar la acción correspondiente, asimismo dicha figura posee características que le son propias, entre las cuales se encuentran las siguientes:

• El lapso de Caducidad por correr fatalmente no se interrumpe.-

• La caducidad no puede renunciarse.-

• Se EVITA cumpliendo con las exigencias o condiciones impuestas.-

• El término es rígido.-

• Tiene eficacia extintiva, es decir, es un fenómeno procesal que implica una sanción para el demandante descuidado y produce como consecuencia la extinción del proceso.-

El Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de Junio de 2.004, manifestó lo siguiente, en cuanto a la caducidad de la acción: “Ahora bien, la Sala desea precisar el criterio antes expuesto, porque debe tenerse en cuenta que la caducidad –considerada como la pérdida de un derecho por la inobservancia de una determinada conducta impuesta por una norma-, cuando esta referida al derecho de acción, disminuye en cierta forma el mismo, ya que aun cuando cualquier persona puede accionar, en determinados casos el conocimiento del fondo de las controversias queda eliminado al constatarse que no se realizaron las formalidades previstas en la Ley dentro del término consagrado para ello. (…)”

En el caso de autos la acción esta fundamentada en el instrumento cambiario denominado CHEQUE, el cual riela en autos al folio dos (2) del Cuaderno Principal del presente expediente, dicho instrumento se encuentra regulado en el Código de Comercio, específicamente en los artículos 489 al 494; por su parte los artículos 491, 442 y 431 del Código de Comercio establecen lo siguiente:

"Artículo 491: Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre:

El endoso

El aval

La firma de personas incapaces, las firmas falsas o falsificadas

El vencimiento y el pago.

El protesto.

Las acciones contra el librador y los endosantes.

Las letras de cambio extraviadas”.

"Artículo 442: La letra de cambio a la vista es pagadera a su presentación. Debe presentarse al cobro dentro de los plazos legales o convencionales fijados para la presentación a la aceptación de las letras pagaderas a un plazo vista".

"Artículo 431: Las letras de cambio a un plazo vista, deben ser presentadas a la aceptación dentro de los seis meses desde su fecha...". (Negrillas y subrayado del Tribunal)

Artículos estos que fueron analizados detalladamente y en conjunto por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 30 de Septiembre de 2.003, con ponencia del magistrado Antonio Ramírez Jiménez, caso Internacional Press C.A., contra Editorial Nuevas Ideas, C.A., concluyendo dicho Órgano Superior que el lapso para cumplir con la presentación al cobro del cheque (como típico instrumento a la vista) y el levantamiento del protesto del mismo era el de seis (6) meses contemplado en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.-

Ahora bien, dicho lo anterior, resulta necesario y obligante reflexionar sobre la finalidad del lapso de Caducidad establecido en los artículos supra transcritos, es decir, debemos conocer ¿para que el legislador nos otorgó ese lapso de seis (6) meses?; porque de la respuesta que obtengamos podremos saber como evitar la ocurrencia de la caducidad, en este sentido tenemos dos posibles respuestas, la primera de ellas, seria pensar que fue otorgado para intentar dentro de ese lapso la acción de cobro por ante los órganos judiciales y la segunda opción, es considerar que dicho plazo de seis (6) meses fue otorgado para presentar al cobro el instrumento cambiario (cheque) al librado (banco) y en caso de no ocurrir el pago, levantar el protesto y poder así conservar la acción de regreso contra el librador del cheque; dicho esto pasemos de seguidas al análisis de las opciones antes enumeradas:

A).- El lapso de 6 meses fue otorgado por el legislador para ejercer la acción judicial. Si fuese así, estaría consagrado de esa forma en la norma jurídica y el simple hecho de interponer la acción judicial “EVITARÍA LA CADUCIDAD”, puesto que se verificaría el acto impuesto por la Ley para ejercer el derecho; como bien lo establece el Dr. R.E.L., en su artículo “La contestación de la demanda” en el cual señala lo siguiente: “Como ya quedó establecido, la sola presentación de la demanda basta para impedir que se cumpla un lapso fatal de caducidad. No es necesaria la citación. Ahora bien, la formalización de la demanda evita la caducidad (…)” Situación esta, no contemplada en las normas jurídicas que regulan la materia especial, como lo son los artículos 491, 493, 442 y 431 del Código de Comercio, ya que estos artículos disponen a cargo del portador del cheque, el cumplimiento de formalidades (presentación y protesto) con el fin de preservar la vigencia de dichas acciones; en ninguna de las disposiciones antes enunciadas se establece que el portador del cheque debe intentar la acción judicial de cobro dentro de ese lapso de 6 meses, por el contrario, siempre se habla en dichos artículos del cumplimiento por parte del portador de dos condiciones, como lo son la presentación al cobro por ante el librado (banco) del cheque y el levantamiento oportuno del protesto; En consecuencia de lo antes expresado y del contenido de las disposiciones legales enunciadas considero que esta opción no es la correcta.-

B).- El lapso de 6 meses fue otorgado para que el tenedor legitimo del cheque presentara tal instrumento al cobro y cumpliera con el protesto, conservando así el derecho a ejercer la acción legal contra el librador:

El artículo 452 del Código de Comercio, consagra:

La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento autentico (protesto por falta de aceptación o por falta de pago).

Establece el artículo 493 del Código in comento, lo siguiente:

El poseedor de un cheque que no lo presenta en los términos establecidos en el artículo anterior y no exige el pago a su vencimiento, pierde su acción contra los endosantes. Pierde asimismo su acción contra el librador si después de transcurridos los términos antedichos, la cantidad del giro ha dejado de ser disponible por hecho del librado

Por tanto, interpretando en contrario dicho artículo (493), debemos entender, que se conserva la acción contra el librador, si la cantidad de giro ha dejado de ser disponible en el lapso (de 6 meses contados a partir de la fecha de emisión del cheque), por un hecho imputable al librador; con lo cual se hace necesario levantar el protesto, ya que es la única forma autentica o prueba idónea de demostrar la falta de pago del cheque, y consiste en el acta levantada por un Notario Público, ante la solicitud realizada por la parte interesada, por medio de la cual dicho funcionario se dirige al banco contra el cual se haya emitido el cheque, y deja constancia del motivo por el cual no fue pagado el instrumento mercantil al momento de su presentación por taquilla, siendo firmada -dicha acta- tanto por el Notario como por el beneficiario del cheque y por el representante o gerente del banco respectivo; siendo ello así, es formalidad necesaria levantar el protesto para acreditar a quien le es imputable el hecho del no pago.-

En consecuencia de lo antes expuesto, el lapso de caducidad de seis (6) meses (contados a partir del día siguiente de la emisión del cheque) fue concedido por el legislador para la presentación de dicho instrumento al cobro y la verificación del protesto con el fin de garantizar al poseedor legítimo las acciones legales contra el librador.-

Partiendo de esa conclusión, nace una nueva interrogante, ¿Cómo EVITAR, pues, la caducidad de la acción contra el librador del cheque? La respuesta es simple, cumpliendo con las formalidades exigidas en la Ley (Presentación y Protesto); las cuales fueron perfectamente delimitadas en sentencia de fecha 30 de septiembre de 2003 por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, con ponencia del magistrado Antonio Ramírez Jiménez, caso Internacional Press C.A., contra Editorial Nuevas Ideas, C.A., modificándose así el criterio que había venido sosteniendo la sala hasta ese momento, en dicha decisión la Sala expresa, lo siguiente:

Asimismo, en la última edición del "Curso de Derecho Mercantil" del profesor R.G., año 2001, revisada y actualizada bajo la coordinación de la profesora M.A.P.R., bajo el auspicio de la Fundación Goldschmidt y de la Universidad Católica A.B. (U.C.A.B.), sobre el lapso para efectuar el protesto de un cheque a la vista, se expone lo que sigue: "...En el cheque todas las acciones están sujetas a caducidad; la cual se produce por la infracción de las formalidades (presentación y protesto) que la ley dispone a cargo del portador con el fin de preservar la vigencia de dichas acciones, siempre que se cumplan dentro de los lapsos legales establecidos. Haremos referencia al cheque librado "a la vista" por ser éste el título mas utilizado y mas difundido en nuestro medio. Así pues, para evitar la caducidad de las acciones de este importante efecto es preciso presentarlo al cobro y en caso de rechazo levantar el protesto oportunamente (…) Lo antes expuesto, aunado a las razones planteadas en la doctrina transcrita y compartidas por la Sala, hacen evidente la necesidad de modificar el criterio que aplica el protesto por falta de pago para determinar la caducidad de las acciones contra el librador, que impide en la práctica la realización del levantamiento oportuno del referido protesto con el fin de evitar la caducidad de las acciones legales que tiene el portador legítimo del cheque contra el librador. En consecuencia, con el fin de garantizar al tenedor o poseedor legítimo de un cheque las acciones legales que el mismo le confiere contra el librador, la Sala modifica el criterio que ha venido sosteniendo y declara que, a partir de la publicación del presente fallo, el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptación, previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir, dentro del plazo de seis (6) meses para su presentación al cobro, por remisión del artículo 491 eiusdem. De ese modo, la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido plazo de seis (6) meses. Así se decide.

Dicho esto, pasamos a verificar si en el caso de autos el poseedor legítimo del cheque cumplió con las formalidades establecidas en Ley para conservar su acción de regreso contra el librador o por el contrario obvio tales exigencias dejando transcurrir fatalmente el lapso de caducidad:

En el presente expediente, específicamente al folio dos (2), riela el instrumento cambiario, denominado cheque en el cual se fundamenta la presente acción y fue girado contra la entidad bancaria Banesco, Banco Universal, tal instrumento esta identificado con el Nro. 43601981, correspondiente a la cuenta Nro. 0134-0820-33-8203016321 perteneciente al ciudadano W.O.F.H., emitido en fecha 07 de Febrero de 2.009, por la cantidad de VEINTICINCO MIL CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 25.004, 69), al respecto se evidencia que el mismo fue presentado al cobro, por cuanto posee sello húmedo de fecha 11 de Febrero de 2.009, perteneciente al Banco Confederado, S.A., y otro que indica “Cámara de Compensación”, lo cual de conformidad a la Jurisprudencia patria debe entenderse como su presentación al cobro, sin embargo, no consta en autos, hasta la fecha de la presente decisión, que se haya determinado a través de un protesto las causas de tiempo y lugar que establezcan la imposibilidad de su cobro, el tenedor legitimo ha debido en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente al 07 de Febrero del presente año hasta el 08 de Agosto del mismo año, levantar de forma temporal el protesto, (ya que con la simple interposición de la demanda no se evita la caducidad) y siendo que el levantamiento del protesto es una de las formalidades necesarias a los fines de que el portador o beneficiario de un cheque conserve las acciones correspondientes en contra del librador del mismo, tal y como lo establece la sentencia señalada supra, es por lo que debe esta Juzgadora concluir que las acciones que posee el beneficiario de tal instrumento se encuentran irremediablemente caducas, puesto que no ocurrió el acto que evitaría la misma, como lo es el levantamiento del protesto.-

En consecuencia de ello y de conformidad con lo establecido en el criterio jurisprudencial anteriormente expuesto, el cual esta Juzgadora acoge y hace suyo en su totalidad, específicamente en relación a que “...En el cheque todas las acciones están sujetas a caducidad; la cual se produce por la infracción de las formalidades (presentación y protesto) que la ley dispone a cargo del portador con el fin de preservar la vigencia de dichas acciones, siempre que se cumplan dentro de los lapsos legales establecidos…” La Cuestión Previa opuesta por el Apoderado Judicial de la parte accionada, abogado en ejercicio L.J.M.G., debe prosperar, pues el actor omitió formalidades necesarias que solo tienen lugar en el termino previsto en la Ley, para su ejecución, tal es el caso de la figura del Protesto Legal, el cual debió ser realizado dentro del plazo de seis (6) meses, contados a partir de la emisión del mismo; no siendo ello así, esta Juzgadora considera que la Cuestión Previa del Ordinal 10° del Articulo 346 del Código de Procedimiento Civil debe prosperar, y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, y de conformidad con los artículos 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 38, 346, 652, 890 del Código de Procedimiento Civil, 431, 442, 452, 491 y 493 del Código de Comercio, este JUZGADO TERCERO DE LOS MUNICIPIOS MATURÍN, AGUASAY, S.B. Y E.Z.D. LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR la Cuestión Previa de Caducidad de la Acción, prevista en el Ordinal 10° del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por el Apoderado Judicial de la parte accionada, abogado en ejercicio L.J.M.G., en el juicio que por COBRO DE BOLÍVARES (VÍA INTIMACIÓN), ha intentado el abogado en ejercicio A.M.C., en contra del ciudadano W.O.F.H., ambos ya identificados. En consecuencia:

• PRIMERO: Se declara irremediablemente extinguido el presente proceso, y desechada la demanda intentada por el Abogado en ejercicio A.M.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 4.027.571, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 22.094 y de este domicilio; actuando en su propio nombre y representación, en contra del ciudadano W.O.F.H., de nacionalidad Peruana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. E-83.702.003.-

• SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandante de conformidad con lo establecido en el Artículo 274 del Código de procedimiento Civil…”

PUNTO PREVIO EN RELACIÓN A LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ALEGADA.

Este Tribunal en virtud de los alegatos esgrimidos pasa a pronunciarse en relación al sobre la caducidad de la acción alegada, en los términos que a continuación se expresan:

En primer orden cabe destacar el criterio del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) en su Boletín Edición Especial 2000-2006, en cuanto a los títulos valores específicamente sobre el cheque, el cual establece:

El protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el Librador es el protesto por falta de aceptación. Alcance del artículo 452 del Código de comercio el cual tipifica: “La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento autentico (protesto por falta de aceptación o por falta de pago)”. En cuanto al plazo para realizar el protesto de un cheque a la vista no pagado, es conveniente revisar el criterio que ha venido sosteniendo el TSJ en su sentencia de fecha 30 de Abril de 1987, la Sala dejo sentado que por aplicación de las reglas del derecho cambiario a que remite el articulo 491 del citado Código el plazo para la presentación al pago del cheque a la vista es de seis (6) meses , tal y como lo prevé el articulo 431 eiusdem, para la presentación de las letras de cambios a la vista.

De las normas citadas precedentemente se evidencia sin duda que por remisión del Artículo 491 ibidem, el portador del cheque pierde la acción de regreso que tiene contra el librador si no exige su pago dentro del referido lapso de seis meses. Dada la naturaleza del mencionado instrumento de pago y dada su extendida circulación dentro de las operaciones mercantiles el tenedor o poseedor legítimo del mismo, a fin de salvaguardar los derechos que emanan del propio instrumento cambiario contra el librador y de evitar la caducidad de las acciones legales que tiene contra éste.

Mas reciente, ya bajo el imperio de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala de Casación Civil del Tribunal supremo de Justicia, en sentencia de fecha 24 de marzo de 2003, expediente Nro. 01.143, caso DEPOSITARIA JUDICIAL ESTAVECA C.A., estableció:

“La caducidad de igual forma se presenta frente al librador, si el pago no es exigido en el lapso de seis meses desde su emisión. Este lapso de caducidad de seis meses, deviene de la aplicación analógica y concatenada de una serie de normas del Código de Comercio, incluyendo las disposiciones sobre la letra de cambio a un plazo vista, que se aplican a la letra a la vista…

Así entonces, de lo señalado supra se infiere que la acción caduca si el actor hubiese dejado transcurrir un plazo mayor de seis meses para exigir el pago del librador, lo cual no sucedió en el caso de marras, por cuanto el cheque fue emitido en fecha 07-02-2009 y la demanda fue incoada en fecha 25-05-2009, es decir la parte demandante ejerció su acción evidentemente dentro del lapso de los seis meses, mal puede alegar la parte recurrente que dicha acción caducó por cuanto no existe un acto autentico, lo cual seria exigible solo en el caso de que dicha acción se presentase una vez transcurrido el tiempo hábil establecido conforme a las jurisprudencias citadas, lo cual no ocurrió en el caso que nos ocupa, criterio éste reiterado recientemente por quien aquí decide, en sentencia de fecha 27 de Enero de 2011, según expediente No. 009339 de la nomenclatura interna de este Tribunal. Dado los razonamientos planteados resulta improcedente la defensa de la caducidad de la acción propuesta, debiéndose declarar la cuestión previa del ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Sin Lugar. Y así se decide.

PUNTO PREVIO EN RELACIÓN A LA CUANTÍA DE LA DEMANDA.

En cuanto al rechazo realizado por el apoderado judicial de la parte demandada en relación a la cuantía señalada por la parte demandante en su demanda, este Operador de Justicia debe indicar que el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil es bastante claro al establecer “Para determinar el valor de la demanda se sumarán al capital los intereses vencidos, los gastos hechos en la cobranza y la estimación de los daños y perjuicios anteriores a la presentación de la demanda”. De la norma señalada supra y del instrumento cambiario (cheque) de marras se denota el monto de la obligación contraída y por cuanto no consta que el demandante haya solicitado en su libelo el pago de intereses o costos derivados de otro concepto, es motivo por el cual este Tribunal atendiendo a lo preceptuado en el artículo 38 eiusdem, considera que la estimación de la demanda es exagerada y que el monto que debe tomarse en cuenta a los efectos de la cancelación o no de la obligación en la presente litis es la cantidad de VEINTICINCO MIL CUATRO BOLIVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 25.004,69) representada en el cheque cursante en el folio 2 del presente expediente. Y así se decide.

Una vez resueltos como han sido los puntos que anteceden, este operador de Justicia pasa a dilucidar la procedencia o no de la presente acción, debiéndose analizar los elementos probatorios que emergen de los autos, así tenemos: El Articulo 640 del Código de Procedimiento Civil estipula: “Cuando la pretensión del demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible en dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, el Juez a solicitud del demandante, decretara la intimación del deudor para que pague o entregue la cosa dentro de diez días apercibiéndole de ejecución. El demandante podrá optar entre el procedimiento ordinario y el presente procedimiento de intimación…”. Puede inferir este Sentenciador de lo señalado supra que la demanda incoada por la parte demandante cumple con lo estipulado en la norma antes precitada, por cuanto la misma esta basada en el pago de una suma líquida y exigible en dinero, teniendo como fundamento una cheque, el cual no fue impugnado ni desconocido por la parte contra quien se opone, aunado al hecho de que pudo constatar este Sentenciador la confesión del intimado que cursa en el folio 26 del presente expediente al señalar: “… Es cierto que mi cliente libró un cheque a la orden de J.R., por la cantidad de que en él aparece, contra el Banco y en la fecha allí indicada; pero lo que no es verdad y por eso negamos, impugnamos y rechazamos el dicho del actor, que mi cliente, no haya querido dar cumplimiento a su obligación…”, y en todo fue alegada la caducidad del cheque lo cual fue desestimado por esta superioridad, Y Así se decide.-

Dentro de este mismo contexto, es de traer a colación lo preceptuado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil:

Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…

En razón de todo lo anterior, denota este Juzgador conforme a lo planteado y en base a las actas procesales de las cuales se evidencia que si bien es cierto que el apoderado judicial de la parte demandada solo se basó en rechazar la demanda alegando de que su cliente, realizó abonos parciales a la obligación y es por eso que su cliente no puede entender cómo el beneficiario del cheque, pudo endosarlo pura y simple a un abogado, alegando además la caducidad de la acción, no es menos cierto que dicha parte demandada no probó tal afirmación por ningún medio probatorio, debido a que ni demostró haberse libertado de la obligación si fuese el caso o por el contrario no impugnó el instrumento fundamental de la demanda (cheque), teniéndose así el mismo como válido, motivo por el cual se le otorga pleno valor probatorio, logrando así la parte demandante probar con la respectiva prueba la obligación que del instrumento cambiario se desprende, es decir la cantidad adeudada. Y así se decide.

Adminiculado a lo antes planteado es de considerar lo establecido en el artículo 644 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala: “son pruebas escritas suficientes a los fines indicados en el articulo anterior, los instrumentos públicos, los instrumentos privados, cartas, misivas, admisibles según el Código Civil, las facturas aceptadas, las letras de cambio, pagarés, cheques y cualquiera otro documento negociable”. En virtud de lo expuesto se observa, de las referidas actas procesales del presente caso, que la parte actora cumplió con lo preceptuado en las normas señaladas supra, debido a que la demanda cumple con los requisitos antes identificados habiéndose acompañado la misma de una prueba considerada como un elemento suficiente para sustentar la acción como lo es el cheque de marras tal y como lo establece el referido articulo 644 del Código de Procedimiento Civil; motivos por los cuales este Tribunal actuando de conformidad con lo preceptuado en el articulo 640 eiusdem, considera que la presente acción de Cobro de Bolívares por Vía Intimación ha de prosperar. Y Así se decide.-

En razón de lo que precede el recurso de apelación interpuesto se declara Parcialmente Con Lugar y se Revoca la sentencia apelada. Y así se decide.

CAPITULO III

Por los razonamientos que anteceden este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, administrando justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y con apego a los artículos 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por el Abogado en ejercicio A.M.C., en su carácter de parte demandante y quien actúa en su propio nombre y representación, en la presente causa que versa sobre COBRO DE BOLIVARES (VÍA INTIMACIÓN) y que incoara en contra del ciudadano W.O.F.H., supra identificado, de la misma forma se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta . En los términos expresados se REVOCA, la sentencia de fecha 27 de Octubre de 2009, emitida por el Juzgado Tercero de los Municipios Maturín, Aguasay, S.B. y E.Z.d. la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y en consecuencia se ordena a la parte demandada cancelar la cantidad de: VEINTICINCO MIL CUATRO BOLIVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 25.004,69) conforme a lo expresado en el cheque No. 43601981 del Banco Banesco, Banco Universal, de fecha 07-02-2009, cursante al folio dos (02) del presente expediente.

Dada la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas.

Publíquese, Regístrese, déjese copia, cúmplase y notifíquese a las partes.

Dado, firmado y sellado en la sala del despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas; en Maturín, a los Quince (15) días del mes de Julio de dos mil Once. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Provisorio,

Abg, J.T.B.M.

La Secretaria Temporal,

Abg. Roniluz Mariño

En la misma fecha, siendo las 3:24 p.m se dictó y publico la anterior decisión. Conste.

La secretaria Temporal

JTBM/°°°°

Exp. N° 009461

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