Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 30 de Octubre de 2013

Fecha de Resolución30 de Octubre de 2013
EmisorJuzgado Segundo Superior Del Trabajo
PonenteJesús Del Valle Millan Figuera
ProcedimientoRecurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, Miércoles Treinta (30) de Octubre de 2013

203º y 154º

Exp Nº AP21-R-2013-001290

Exp Nº AP21-L-2012-004985

PARTE ACTORA: A.B.D.C., mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-6.553.302.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: D.M., venezolano, mayor de edad, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 23.119.

PARTE DEMANDADA: DATURA STORE C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, anotada bajo el N° 25, tomo 161-A y COSMETICOS Y PERFUMES COSPER C.A. inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 07-2- 2007, anotada bajo el número 84, tomo 1506-A.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: N.C., abogada en ejercicio inscrita en el IPSA No.118.117

SENTENCIA: Definitiva.

ASUNTO: Recursos de apelación interpuesto por los abogados D.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, y N.C., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha SEIS (06) DE AGOSTO DE 2013, por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

CAPITULO PRIMERO.

Antecedentes

  1. - Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración de los recursos de apelación interpuesto por los abogados D.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, y N.C., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha SEIS (06) DE AGOSTO DE 2013, por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

  2. - Recibidos los autos en fecha Veintiséis (26) de Septiembre de 2013, se dio cuenta al Juez de éste Juzgado, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por auto de fecha tres (03) de octubre de 2013, se fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día Miércoles, Dieciséis (16) DE OCTUBRE DE DOS MIL TRECE (2013) A LAS 10:00 A.M., de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; posteriormente en diligencia consignada en la fecha ya mencionada, por ante la U.R.D.D. de este Circuito Judicial, ambas partes solicitaron una nueva oportunidad para la celebración de la audiencia, dicha solicitud fue homologada por este Tribunal, fijándose la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día JUEVES, Diecisiete (17) DE OCTUBRE DE DOS MIL TRECE (2013) A LAS 02:00 P.M., oportunidad a la cual comparecieron ambas partes, difiriéndose el dispositivo para el día Jueves, Veinticuatro (24) DE OCTUBRE DE 2013, A LAS 08:45 A.M.

  3. - Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

    1. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

    El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

    …En mérito de las consideraciones anteriores, este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por la ciudadana A.B.D.C. contra DATURA STORE, C.A., y COSMÉTICOS Y PERFUMES COSPER, C.A. SEGUNDO: Se ordena cancelar los montos detallados en la motiva del presente fallo. TERCERO: Dada la parcialidad del fallo no hay condenatoria en costas...

  4. - En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

    El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

    .

    A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

    “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

    La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

    B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

    …Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

    C).- El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene: “…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”

    D).- En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece: “…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”

    En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre la apelación.

    1. De Audiencia ante este Tribunal Superior.

  5. - La parte actora recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que su apelación se circunscribía a los siguientes puntos:

    1) Que de la lectura del texto del fallo se puede observar que incurrió en un error el Tribunal A-quo, al no hacer mención ni determinación del salario objeto del presente procedimiento, que la única cifra que se menciona es un anticipo de Bs. 22.000, que no se hizo señalamiento del cual era el salario, ni el alegado por la parte actora, ni por la parte demandada, ni el salario que resulto después de analizar las pruebas; 2) Que dentro del texto de la contestación de la demanda, de acuerdo al articulo 135 de la LOPT debió haberse hecho una contestación pormenorizada, de todos los hechos alegados en el libelo de demanda, que en la contestación de la demanda no se hizo negación expresa del salario ni de los componentes del salario, que solamente se hizo negación en forma general del monto total demandado, y de los montos totales por concepto, pero que de los montos específicos y del salario como tal no se hizo negación; 3) Que el fallo incurre en un Silencio de Prueba que se deriva de no analizar, en el texto de la sentencia, las pruebas promovidas, admitidas y expresamente valoradas en forma genérica, porque ninguna de las pruebas documentales fueron atacadas por ninguna de las partes, en especial los recibos de pago de intereses de antigüedad, que corren a los folios 90 al 115, los recibos de pago de vacaciones donde se señala salario diario de vacaciones, salario diario de bono vacacional, salario mensual de vacaciones, y de bono vacacional, que corren a los folios 70, 118, 119, la constancia de pago de liquidación de antigüedad y de intereses de antigüedad que corren a los folios 175, en los cuales se señala los salarios diarios devengados por la trabajadora; 4) Que en el fallo, se negó la solicitud de horas extras que fueron demandadas y que se probo que la trabajadora, que así expresamente lo señaló el fallo laboró, ya que no tuvo en discusión y lo testigos fueron contestes; pero que sin embargo negó esas horas extras por los argumentos esgrimidos por la parte demandada de que se trataba de un trabajador de confianza, y que conforme al articulo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores de confianza no se les podía dar una jornada de trabajo, superior a la jornada ordinaria, pero que no se percataron de que el articulo 190 al 198 establece las condiciones que se deben cumplir para que esos trabajadores de confianza, se les cancele sus horas extras; que en la LOTTT, en los artículos 178, 177 y siguientes, se establece inclusive la penalidad de que en caso que no se lleve la autorización para trabajar horas extras, las mismas deberán ser pagadas por el doble de su valor; que no aspira que se aplique la nueva norma a pesar que la terminación de la prestación de servicios, fue bajo la nueva ley orgánica, pero que por lo menos se le reconozca, porque la sentencia pretende hacer ver que aunque la trabajadora aunque laboró esas horas extras, no le corresponde el pago de las mismas, es decir que trabajó gratis 03 horas diarias; 5) Que para sustentar esa argumentación, la sentencia alegó el cumplimiento de la decisión Nº 891 de la Sala de Casación Social, de fecha 02 de agosto de 2010, pero que su sorpresa fue cuando vio la sentencia en la Sala de Consultas de la Sala Social, que esta se pronuncio sobre la improcedencia de la acción porque no probó la prestación del servicio personal, no porque se tuviera tratando algún punto sobre horas extras; que la sentencia dice que no se ordena el pago de horas extras porque la sentencia Nº 891 así lo dispone; que la falta de servicio personal que tiene que ver con las horas extras; que la parte demandada esgrimió como defensa una decisión que fue la Nº 1790 de la Sala de Casación Social, de fecha 02 de noviembre de 2006, que el pronunciamiento de esa decisión, fue sobre inmotivacion de pruebas, pero que en su parte motiva expreso “sí se hubieran valorado las pruebas necesariamente se habría concluido que la actora trabajo horas extras que exceden la jornada laboral acordada…”, que esto lo señala en un caso donde se esta debatiendo la relación de trabajo de una Gerente, que era un personal de confianza, que tal como lo contiene ahora la LOTT y como lo sostenía el articulo el articulo 199 de la LOT, es que los trabajadores de confianza también pueden tener una extensión de su jornada, es decir laboral horas extras, pero con el condicionamiento de que tienen que llevar un registro de estas horas extras y mediar la autorización expresa de la Inspectoría del Trabajo; 6) Que con respecto a los días domingos, se señaló que los mismos fueron debidamente pagados, pero que en la misma sentencia señala que no le fueron pagados los bonos por trabajo nocturno, que todas esas horas de salario nocturno o bono de salario nocturno, fueron sobre horas extras, que la mayoría de la jornada era diurna, que las 03 horas extras eran nocturna, señal de que se condeno a la empresa a pagar el bono nocturno por el trabajo nocturno, pero que los domingos están bien pagados, que un momento si no pagaron el bono nocturno, ese bono nocturno incide en el salario normal, que sí no se le pago el salario normal con la incidencia del bono nocturno no se pago bien los domingos, porque se pago en forma deficiente; 7) que se ordena que la experticia se hiciera sobre los recibos, que no señaló sobre que clase de recibo tenia que hacer esa experticia, convirtiendo la sentencia en un fallo inejecutable, porque en el expediente corren recibos de pago de salarios, de pago de vacaciones, de pago de utilidades, de pago de interés, de pago de prestaciones a consecuencia de liquidación, que sobre cuales de esos recibos va a hacer el experto la experticia, que al no saber el experto sobre cuales recibo va a hacer la experticia, va a quedar bajo su voluntad determinar y establecer cual va a ser el salario, porque hay disparidad de salarios, entre los recibos de pago de salarios y los salarios señalados en vacaciones, utilidades, bono vacacional, que son superiores a los señalados en los recibos de pago, que se genera una contradicción que hace que el experto diga que no puede hacer la experticia en esos términos.

    En las observaciones a la apelación de la parte actora, la representante judicial de la parte demandada manifestó:

    …”1) que con relación al primer punto vinculado con que la recurrida no hizo mención a los salarios que fueron devengados por la parte actora, que en la oportunidad que se evacuaron las pruebas y en el análisis probatorio de la recurrida, parte de considerar que no había sido cancelado el bono nocturno generados por las horas prestadas a partir de las 07:00 P.M., en virtud de lo cual ordenó una experticia complementaria del fallo, en la cual se considerara los salarios previstos en los recibos promovidos por su representada, y cuya exhibición fue solicitada por la parte actora, y que se le adicionara la incidencia generadas por el bono nocturno condenado a los fines de estimar el salario normal, que inclusive luego hizo referencia a la forma en la cual se debería computar el salario integral, a los efectos de recalcular prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, utilidades y deducir las cantidades que fueron canceladas oportunamente por su representada; que de la lectura del fallo recurrido el experto contable en su oportunidad con la ayuda de los recibos de pago que reposa a los autos mas lo que será el calculo del bono nocturno condenado, podrá arribar al salario nocturno normal mensual de la trabajadora, y por supuesto al salario integral: 2) que la recurrida no incurrió en silencio de prueba, que procedió a valorar todas y cada una de las pruebas promovidas por ambas partes, para llegar a las conclusiones en su dispositivo; 3) Que en cuanto a las horas extraordinarias no es un hecho controvertido que la parte actora prestara servicio como Gerente de una tienda, que en el escrito libelar se menciona alguna de las funciones que tenía a cargo la parte actora, siendo contestes las testigos promovidas por la parte actora, en ratificar que recibía las ordenes cotidianas de la extrabajadora, en lo que era la ejecución de sus labores, es decir que era la Gerente de la tienda, y representaba a la empresa dando instrucciones al personal, controlando la caja, atención al cliente, resolviendo los problemas cotidianos; que la conclusión de la recurrida fue de acuerdo a las documentales y a las pruebas que reposan en autos, para concluir que la parte actora fue una trabajadora de confianza y que por tanto se encontraba excluida de las limitaciones de jornada de trabajo, resultando aplicable el articulo 198 de la LOT, que en virtud de ello se consideró que no había sido laborada horas extras extraordinaria, porque conforme a lo dicho en el escrito libelar presuntamente la misma llego a laborar hasta 11 horas, que se corresponde con el horario de apertura y cierre de la tienda, estando dentro de los limites de la jornada laborar previstas en el articulo 198 supra mencionado, para el personal de confianza; que ratifica que las horas extraordinarias por ser un excedente y un componente adicional de los previstos en la LOT, de forma regular le correspondía a todo evento demostrar si además de las 11 horas que en algunas oportunidades prestó servicios la parte actora, sí de forma adicional había laborado, una hora adicional extraordinaria, que a todo evento fue negada en el escrito de contestación, por lo que la recurrida no incurrió en ningún error al declarar sin lugar el concepto de las horas extraordinaria, habiendo concluido que conforme a los recibos de pago que reposan en el expediente, los domingos laborados por la parte actora fueron debidamente cancelados, con los recargos de ley correspondiente; que en resumen se condeno a su representada al pago del bono nocturno, al recalculo de las prestaciones sociales, intereses, bono vacacionales y utilidades con la incidencia de ese bono nocturno que no fue incluido al termino de la relación laborar, a los efectos de cancelar los conceptos adeudados”….

  6. - La parte demandada apelante: manifestó que se incurrió en una serie de vicios en cuanto a las formulas que pretende el experto contable que aplique en la cuantificación de los beneficios ya mencionados:

    “1) Que la recurrida parte que por concepto de Garantía de Prestaciones Sociales o prestación de antigüedad, la trabajadora tendría derecho a 117 días a razón del último salario integral devengado; que la relación de trabajo se inició en el mes de marzo de 2010 y finalizo en mayo de 2012, oportunidad en la entro en vigencia la LOTTT, en virtud de lo cual la parte actora tuvo a partir del 3º mes ininterrumpido de servicios, derecho a 5 días de salario integral por concepto de prestación de antigüedad, que por entrar en vigencia la ley en mayo de 2012, le correspondía recalcular el beneficio en los términos expuestos en el literal “C” del articulo 142 de la LOTTT, a los fines de entregarle a la trabajadora el monto que resultara mas beneficioso entre lo obtenido por concepto de garantía y el recalculo al último salario; que sin embargo la recurrida erró al aplicar tanto el 108 y el 142 considerando que este concepto se debería pagar en su integridad, es decir los 117 días por concepto de Garantía de Prestaciones Sociales, que efectivamente tenia derecho la trabajadora a razón del último salario integral; que esto no es lo que predispone el articulo 142 de la LOTTT porque la trabajadora tenia derecho a los 117 días del salario integral que estime el experto contable, en razón del salario integral que haya devengado mes a mes y no en base al último salario previa deducción de las cantidades pagadas al termino de la relación laboral por ese beneficio que de forma correcto lo asevero la recurrida; 2) Que la recurrida ordena el recalculo de los intereses sobre las prestaciones sociales, en atención a lo previsto en el literal “C” del articulo 108 de la LOT, pero que sin embargo omitió el ordenar que fueran deducidas las cantidades pagadas por el referido concepto durante la vigencia de la relación laboral, cuyas cantidades reposan a los folios 112 y 115, que el experto contable debería deducir, luego de efectuar el recalculo de los intereses esas cantidades pagadas por su representada; 3) Que en cuanto a las vacaciones y bono vacacionales, correspondiente al periodo 2010-2011, y 2011-2012 la recurrida ordenó de forma correcto el recalculo del beneficio con el último salario normal que estime el experto contable, pero que al ordenar la deducción de las cantidades que fueron pagadas por su representada, se refirió solamente a deducir las cantidades que reposaban en los folios 116, 117, y 118, olvidando que en folio 119 reposaba también un recibo de pago de vacaciones, cuya cantidad debe ser igualmente deducida a los efectos de la experticia; 4) Que la recurrida ordeno el recalculo de las utilidades fraccionadas correspondiente al 2012, estimando que el experto contable deberá calcular las mismas en atención al último salario integral percibido por la trabajadora; que de acuerdo a criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del TSJ, las utilidades deben cancelarse en razón del salario promedio normal recibido por el trabajador en el año de que se trate y de modo alguno el salario integral, que solo sirve de base para el calculo de las prestaciones sociales e indemnizaciones por despido; por lo que solicita que el recalculo se efectúe en razón del salario promedio normal percibido por la trabajadora, para el año 2012; 5) Que debe ser por un error de transcripción, cuando se señala que debe descontarse las vacaciones fraccionadas que fueron pagadas en la liquidación de prestaciones sociales, que se indica que esa liquidación que reposa al folio 119, cuando en este folio reposa un recibo de vacaciones, y que liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, reposa al folio 175, por lo que el experto deberá descontar las cantidades que se encuentran reflejadas en dicha liquidación”.

    En las observaciones a la apelación de la parte demandada, el representante judicial de la parte actora manifestó:

    …1) Que sobre el salario contradijo la argumentación que él señalo, que ratifica lo que dijo con respecto al salario; 2) Que con respecto al silencio de prueba, lo que hizo fue contestar que es falso el haber incurrido en silencio de prueba, que en la sentencia el único mención que hace con respecto análisis y valoración de las pruebas documentales, es que las mismas tienen valor probatorio porque ninguna de ellas fue atacada, estando en contra de lo que establece la Sala Social de que las pruebas deben ser analizadas una por una y desechadas y valoradas una por una, en forma expresa, por lo que ratifica su argumentación; 3) Que en ningún momento ha estado en discusión el cargo de Gerente de la trabajadora, que el fallo señala que ambas partes tuvieron de acuerdo en este punto; 4) Que con respecto al salario derivado del día domingo y que la experticia debería de hacerse sobre los recibos de pago, el fallo no señala que es sobre los recibos de pago ni recibos de pago de salario, que hay recibos de pago de salario, de pago de vacaciones, de utilidades, de bono vacacional, de intereses sobre prestaciones, y sobre pago de liquidación de prestaciones, que se trata de 06 tipos de recibo que están en el expediente, que no se estableció sobre que tipología de recibos debe hacerse la experticia; que en la decisión Nº 1848 de la Sala Constitucional del TSJ, del 1º de diciembre de 2011, se hace una mención de los complementos que forman parte del salario normal y que no es sobre la base del salario integral, de acuerdo al articulo 108 de la LOT, que es sobre el salario normal mas la alícuota de utilidades, sin tomar en cuenta la alícuota del bono vacacional, por orden expresa del parágrafo segundo del artículo 108 de la LOT; que es con la nueva Ley del Trabajo, que se aplica el último salario devengado en los 06 meses anteriores a la fecha de terminación como lo establece los artículos 142 y 120 de la LOTTT, y 4) Que con respecto a las deducciones de los anticipos, solamente se menciona en el fallo, el anticipo de BS. 22.000, pero que no se menciona el salario que alega la trabajadora, la empresa o el que se deduce del análisis de las pruebas, que como puede saber cual es el salario

    ….

    1. De los Alegatos de las partes.

    A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

  7. - LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO, adujo que comenzó a prestar sus servicios personales en fecha 21 de marzo de 2010, en el cargo de Gerente de las tiendas MISSHA ubicada en el Centro Comercial Líder y luego en la ubicada en el Centro Comercial Sambil, ambas en Caracas, hasta el día 15 de junio de 2012, fecha en la cual en vista del acoso laboral al cual fue sometida por su patrono, se vio en la necesidad de renunciar al cargo que venía desempeñando.

    A.- Señaló que su horario de trabajo estuvo comprendido entre las 11:00 a.m. y las 08:00 p.m., de lunes a lunes, sin día de descanso y con una jornada de trabajo diaria de 09 horas efectivas; que en el mes de julio de 2010 el horario de trabajo se extendió por una hora mas diaria, es decir de 10:00 a.m. a 09:00 p.m., sin pago de horas extras, sin día de descanso y sin hora de descanso intra jornada, que la trabajadora debía laborar un promedio de diez horas diarias. B.- Que en el mes de enero del año 2011, el horario de trabajo le fue reducido de 10:00 a.m. a 06:00 p.m., que en esa fecha el patrono comenzó a otorgarle un día libre a la semana y un día domingo libre al mes; que en el mes de junio del año 2011 vuelven a modificarle el horario de trabajo de 10:00 a.m. a 09:00 p.m. de lunes a lunes; que en fecha 12 de noviembre de 2011 fue transferida a la tienda ubicada en el Centro Comercial Sambil como Gerente de la tienda; que a partir del 18 de noviembre de 2011 su horario de trabajo fue de 10:00 a.m. a 11:00 p.m. con motivo del horario navideño adicionándose una hora extra entre el 12 de diciembre de 2011 hasta el 30 de diciembre de 2011, de lunes a viernes, aunque sì descansaba un día domingo al mes, sin cancelación de horas extras y los días domingos laborados. C.- Que desempeño funciones de Gerente; que el patrono adeuda los días de descanso o feriados, bonos nocturnos, horas extras, y días domingos laborados, por lo que en consecuencia reclama sus prestaciones sociales, salarios retenidos, disfrutes de vacaciones, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades y utilidades fraccionadas, las diferencias de todos los conceptos señalados, así como las incidencias salariales, estimando la demanda en Bs. 327.040,76; además reclama los intereses moratorios, las costas y costos procesales, asimismo solicito la medida preventiva de embargo de bienes propiedad de la empresa demandada.

  8. - La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, reconoció la existencia de la relación laboral, la fecha de inicio y terminación de la misma y el cargo desempeñado por la accionante.

    A.- Negó, rechazó y contradijo que se le deba paga a la demandante prestaciones sociales y otros conceptos laborales por la suma de Bs. 327.040,76 por cuanto recibió su liquidación y quedo conforme. B.- Que el motivo de la terminación de trabajo fue por retiro voluntario de la trabajadora C.- Negó, rechazó y contradijo que deba pagar los conceptos de bono nocturno, horas extras nocturnas, trabajo en días de descanso y feriados; que haya laborado horas extraordinaria, ya que la trabajadora desempeñaba el cargo de Gerente, por lo que no estaba sometida a las limitaciones de la jornada laboral ordinaria, de acuerdo a lo previsto en el articulo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo y el 175 de la LOTTT, calificándola como empleada de dirección o de confianza. D.- Negó, rechazó y contradijo que adeuden monto alguno por vacaciones, bonos vacacionales, prestaciones sociales e intereses; el salario mensual alegado en libelo de la demanda. E.- Que en caso de que se ordene el pago de algún monto se ordene realizar una experticia complementaria del fallo, para determinar los intereses moratorios sobre la prestación de antigüedad, rechazó que se deba pagar algún monto por concepto de costas y costos procesales, e hizo formar oposición al decreto de medida cautelar, específicamente a la medida preventiva de embargo solicitada por la parte actora.

    CAPITULO SEGUNDO.

    Del análisis probatorio.

    De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

    1. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

  9. - DOCUMENTALES:

    Marcadas “1” a “34”cursantes a los folios 66 al 99 del expediente, original de carta de renuncia; recibos de pago de salarios, de diferencial del salario normal sobre utilidades, anticipos, vacaciones, intereses sobre prestaciones sociales, diferencial del salario normal de vacaciones, pago retroactivo del diferencial por comisiones. El Tribunal A-quo dejo constancia que dichas documentales no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte demandada, esta alzada le da valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

  10. - EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

    De los originales de los recibos de pago de salarios y comisiones correspondientes a los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre del año 2010, recibos de pago de salarios, diferencial del salario normal sobre utilidades, anticipos y vacaciones del año 2010; originales de los recibos de pago de salarios y comisiones correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre del año 2011, recibos de pago de salarios, intereses sobre prestaciones sociales, diferencial del salario normal de vacaciones, pago retroactivo del diferencial por comisiones omitidas en el salario de los días domingos y feriados laborados entre el 21-03-2010 y el 31-03-2011; originales de los recibos de pago de salarios y comisiones correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio del año 2012, recibos de pago de salarios e intereses sobre prestaciones sociales del año 2012. El Tribunal A-quo dejo constancia que instó a la parte demandada a que exhibiera los mismos, señalando que estos documentos fueron consignados y que rielan al folio 112 al 174 del expediente.

  11. - TESTIMONIALES:

    En relación a la ciudadana M.D.F., el Tribunal de juicio dejo constancia que de su declaración se desprendía que conocía a la accionante y a las empresas demandadas; que ejerció el cargo de vendedora, que tenía conocimiento que la Gerente laboraba 11 horas diarias y el resto del personal laboraba 8 horas diarias; que la Gerente, no tenia ni Asistente ni Sub gerente, que a ella la contrató la “Sra. Beatriz”; que fue despedida y que tiene demanda interpuesta por ante el Ministerio del Trabajo; que a la preguntas realizada por el Juez señaló que la tienda la abría la hoy demandante a las 09:30 a.m. y cerraba a las 09:00 p.m., de lunes a lunes, y que era quien daba las instrucciones.

    En relación a la ciudadana C.J., el Tribunal de juicio dejo constancia que de su declaración se desprendía que conoce a la demandante, así como a las empresas demandadas; que trabajó en COSPER como vendedora, que le constaba que la actora era Gerente; que la empresa abría a las 10:00 a.m. hasta las 09:00 p.m.; que no tenía Sub gerente; que renunció y luego volvió como Sub Gerente durante las vacaciones de la gerente.

    A estas testimoniales, al igual que Tribunal A-quo, esta alzada les da valor probatorio por cuanto fueron contestes y sus dichos no se contradicen. ASÍ SE ESTABLECE.

    En cuanto al testigo RENMY VILLA, se dejo constancia que no compareció a la audiencia de juicio.

    1. - PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

  12. - DOCUMENTALES:

    Marcadas “A1” a “H” cursantes a los folios 110 al 178 del expediente, cartas de solicitud de anticipos y recibos de pago de anticipos de prestaciones sociales e intereses sobre prestaciones sociales; recibos de pago de Vacaciones y Bono vacacional; recibos de pago a cuenta de diferencial del salario normal de vacaciones y bono vacacional; recibos de pago de las utilidades o participación de los beneficios; recibos de pago a cuenta de diferencial entre utilidades pagadas y recalculadas; recibos de pago de salarios y otras percepciones salariales; recibos de pago a cuenta de liquidación por renuncia voluntaria; comunicación dirigida a la hoy accionante donde se le notifica de la posibilidad de sustitución de patrono; comunicación dirigida a la empresa DATURA STORE, C.A., donde la extrabajadora expresa su conformidad y aceptación de la sustitución de patrono; carta de renuncia emitida por la extrabajadora. El Tribunal de juicio dejo constancia que en la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte actora no ejerció medio de ataque procesal alguno, no siendo impugnadas ni desconocidas por la parte actora; esta alzada le da valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

    PRUEBA DE INFORMES:

    Dirigidos a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, el Tribunal A-quo dejo constancia que dichas resultas no constaban en autos, considerando inoficioso la espera de dichas resultas. Para el momento de decidir consta a los autos respuestas de las instituciones bancarias Banco Exterior, Banco Industrial de Venezuela, Banco Microfinanciero, C.A., Bancaribe, Corp Banca, Banco Occidental de Descuento; Instituto Municipal de Crédito Popular y Banco Caroni, señalando que no mantienen ningún tipo de instrumento financiero con las partes involucradas en el presente expediente; el Banco del Tesoro, respondió que sí posee cuentas entre las partes involucradas, mientras que Banesco, respondió que no podía identificar los cheques girados a nombre de la extrabajadora; el IVSS respondió que la hoy accionante sí se encuentra inscrita por la empresa Abadia de las Mercedes, C.A., con el estatus de cesante. A esta documentales esta alzada le da valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

    CAPITULO TERCERO.

    De las consideraciones para decidir.

    1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

  13. - Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

  14. - Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

    II- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, señala lo siguiente:

  15. - Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, de la Sala de Casación Social, de fecha 22-3-2007.

  16. - Ahora bien, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre los puntos de apelación de la parte actora, lo cual hace en los siguientes términos:

    1. En cuanto al punto de apelación relacionado con que no se hizo mención o determinación del salario objeto del presente procedimiento; quien decide considera oportuno señalar lo siguiente: El artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores vigente establece:

      …Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso leal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades sobre sueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extra ordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda…

      a.- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia: sentencia Nº 106 de fecha 10-5-2000, (caso: L.R.R. contra Gaseosas Oriental, C.A.) estableció, que:

      …Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar…

      .

      b.- De igual forma la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia: sentencia Nº 597, de fecha 06-5-2008 estableció, que:

      …La Sala ha sido del criterio que a los trabajadores con salario mixto, les corresponde recibir el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados sobre el promedio devengado por el variable (pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados) con base al ingreso del mes inmediatamente anterior, pero por razones de justicia y equidad, se estableció que en el caso que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario.

      Por lo que no constituyendo un hecho controvertido que el trabajador tenía un salario mixto, compuesto por una parte fija y una variable, que por otro lado ha quedado establecido que el trabajador tenía dos días de descanso semanal (rotativos) -y no uno como lo había indicado la empresa-, y que aunado a ello, la Sala dejó sentado, la procedencia de una diferencia en los días de descanso y feriados por no haberse tomado en cuenta la parte variable de su salario (no pagada oportunamente por el patrono), y que esta diferencia que por supuesto tiene carácter salarial, debe ser calculada con base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, resulta a todas luces procedente la incidencia a los efectos de los cálculos de la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, conforme el artículo 77 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo ut supra transcrito. Así se decide…

      . (Negrilla de este Juzg. 2° sup. del Trabajo del Área Metropolitana de Caraca)

      c.- En base a lo antes señalado, observa este Juzgador que la trabajadora se desempeño con el cargo de Gerente, devengando un salario compuesto por una porción fija, y otra variable, formada por comisiones por ventas, domingos y feriados trabajados y horas extras laboradas, tal y como se evidencia de los recibos de pagos que cursan en autos, en tal sentido quien decide deja establecido que la trabajadora tenia un salario mixto, motivo por el cual se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto, a los fines obtener de los recibos de pagos que cursan en autos, el salario devengado por la trabajadora mes a mes, compuesto por una porción fija, y otra variable formada por comisiones por ventas, domingos y feriados trabajados y horas extras laboradas, con inclusión de todos sus incidencias, en los demás beneficios e indemnizaciones de índole labora. En los meses donde no cursen en autos los recibos de pagos, deberá el experto trasladarse a la sede de la empresa demandada, a los fines de que los mismos sean suministrados por ella, y en el caso que la empresa no exhiba dichos recibos, deberá el experto tomar para la determinación del salario, lo alegado por la parte actora en el libelo de la demanda; debiendo hacer el experto una relación pormenorizada del salario devengado por la trabajadora mes a mes, con inclusión de todos sus incidencias; por lo que esta alzada considera procedente la apelación de la parte actora con respecto al punto del salario. ASI SE ESTABLECE:

    2. En lo que respecta al punto de apelación, relacionado con la contestación de la demanda, habida cuenta que la actora recurrente señala que debió haberse hecho una contestación pormenorizada, de todos los hechos alegados en el libelo de demanda; de acuerdo al articulo 135 de la LOPT, que solamente se hizo negación en forma general del monto total demandado, y de los montos totales por concepto. Al respecto esta alzada señala lo siguiente:

      …Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

      Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado...

      .

      a.- Siendo ello así, de la revisión exhaustiva realizada a la contestación de la demanda que corre inserta a los folios 180 al 192 del expediente, se observa que la demandada no desvirtuó detalladamente los hechos alegados por la parte actora en el libelo de la demanda, así como tampoco determino los cálculos de los conceptos laborales correspondiente a la accionante en base al salario variable devengado por la actora, compuesto por una porción fija y otra variable formada por comisiones por ventas, domingos y feriados trabajados y horas extras laboradas, tal y como se evidencia de los recibos de pagos que cursan en autos; por lo que en este sentido esta alzada considera procedente la apelación de la parte actora con respecto a este punto. ASI SE ESTABLECE.

    3. En lo atinente al punto de apelación, relacionado con el silencio de prueba existente en el fallo del A-quo, donde yerra el juzgador de juicio al no analizar las pruebas promovidas y admitidas. Al respecto este juzgador advierte; que la motivación de la sentencia debe estar compuesta por las razones de hecho y de derecho que sostienen los jueces como cimiento del dispositivo. Las primeras están constituidas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran; y las segundas, por la aplicación a éstos de los preceptos legales y los principios doctrinarios concernientes. En consecuencia, la inmotivación, es el vicio que provoca la omisión de uno de los requisitos esenciales de la sentencia que impone el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando ordena que el juez deberá expresar en términos claros, precisos y lacónicos, los motivos de hecho y de derecho de la decisión. Al respecto, la doctrina de la Sala Social, ha señalado que del concepto de congruencia emergen dos reglas que son: a) decidir sólo lo alegado y b) decidir sobre todo lo alegado. Con fundamento a la determinación del problema judicial que debe sustentar la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que aplicada a las dos reglas antes expuestas da lugar a la incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial; también es importante destacar lo que el procesalista J.G., llama incongruencia mixta, que es la combinación de las dos anteriores, que se produce cuando el juez extiende su decisión sobre cuestiones que no le fueron planteados en el proceso. (NE EAT IUDEX EXTRA PETITA PARTIUM). En el caso que nos, podemos evidenciar, que ciertamente en los referente a los diferentes medios de prueba cursantes en autos y que evidencia el salario devengado por la trabajadora recurrente, no fueron debidamente valorados por el juez a-quo, y por esta situación este juzgador lo estableció el punto II.2-A, del CAPITULO TERCERO, de las consideraciones para decidir. ASI SE ESTABLECE.

    4. En lo que respecta a este punto de apelación, relacionado con las horas extras que fueron demandadas, y no acordadas por el a-quo, quien sustento su negativa en el fallo de juicio, en la sentencia Nº 891 de la Sala de Casación Social, de fecha 02 de agosto de 2010; al respecto la parte actora en su libelo adujo que su horario de trabajo estuvo comprendido entre las 11:00 a.m. y las 08:00 p.m., de lunes a lunes, con una jornada de trabajo diaria de 09 horas efectivas; que en el mes de julio de 2010 el horario de trabajo se extendió por una hora mas diaria, es decir de 10:00 a.m. a 09:00 p.m., sin pago de horas extras, que la trabajadora debía laborar un promedio de diez horas diarias; que en el mes de enero del año 2011, el horario de trabajo le fue reducido de 10:00 a.m. a 06:00 p.m.; que en el mes de junio del año 2011 vuelven a modificarle el horario de trabajo de 10:00 a.m. a 09:00 p.m. de lunes a lunes; que a partir del 18 de noviembre de 2011 su horario de trabajo fue de 10:00 a.m. a 11:00 p.m. con motivo del horario navideño adicionándose una hora extra entre el 12 de diciembre de 2011 hasta el 30 de diciembre de 2011, de lunes a viernes; mientras que la parte demandada negó y rechazó que la trabajadora haya laborado horas extraordinaria, que desempeñaba el cargo de Gerente, por lo que no estaba sometida a las limitaciones de la jornada laboral ordinaria, de acuerdo a lo previsto en el articulo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo y el 175 de la LOTTT, calificándola como empleada de dirección o de confianza. Advierte este juzgador respecto a éstos particulares, que corresponde a la demandada la carga probatoria de demostrar que efectivamente la trabajadora era una trabajadora excluidas de las jornadas limitadas, es decir, si era de una trabajadora confianza, o de dirección.

      a.- En el presente caso, la empresa demandada, se limitó señalar que “la trabajadora era, de dirección o de confianza”, lo cual evidencia que no tiene determinado ni precisado ciertamente la categoría de la trabajadora. En esta errónea apreciación, insiste señalar la entidad patronal demandada, que la trabajadora era una Gerente de tienda, pero no refiere y menos aún prueba a los autos, las funciones o actividades que desempañaba la trabajadora en cuestión, simplemente señalaba, que la trabajadora accionante abría y cerraba la puerta del local; actividad ésta que igual podía realizar un portero, una persona de seguridad, o una obrera que exclusivamente se encargara de abril y cerrar puertas. De esta argumentación, no se puede establecer, y menos probar, que la trabajadora era persona de confianza o de dirección, tal como antes señalamos, el patrono no tiene determinado en sus argumentaciones si la trabajadora era de confianza, o de dirección, tratando de inferir erróneamente que estas dos acepciones gramaticales tienen el mismo significado. En la contestación de la demanda, la parte demandada, igualmente refiere de manera imprecisa la calificación laboral de la trabajadora accionante, limitándose hacer señalamiento que era una gerente de tienda y que era una trabajadora de dirección o de confianza, y no cumplir su obligación procesal, establecida en el artículo 135, de la LOTRA, cuando señala: (…)“Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso. …” (Negrilla y resaltado del Trib. 2° Sup. del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas).

      b.- El fin del proceso, consiste en la composición del litigio de acuerdo al derecho y la equidad para satisfacer la necesidad de justicia, y evitar una composición cuyo fin es ella en sí misma generando principios normativos distantes de la realidad efectiva. En este sentido afirma F.C. en Sistema de Derecho Procesal Civil: “... justicia es la conformidad con una regla... por consiguiente, la composición será justa cuando sea conforme a la regla que en el proceso se haya de aplicar, y por ello, según los casos, cuando sea conforme al Derecho o a la equidad. Por otra parte, la conformidad con la regla es que la composición sea justa, en cuanto sea juzgada como tal, distinguiéndose, en este sentido, la justicia individual y la social. Ahora bien: no cabe duda de que la justicia a que debe satisfacer la composición del litigio es esta segunda y no la primera, o sea en otros términos, que la conformidad de la solución con la regla ha de ser reconocida por la opinión pública.”

      c.- En este orden y conforme a lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este juzgado señala lo siguiente: Primero: respecto a la naturaleza jurídica del cargo, ha establecido la Doctrina de la Sala de Casación Social, que conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo “se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores”. Asimismo, dispone el artículo 47 de la referida Ley que “la calificación de un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono”.

      d.- En base al criterio jurisprudencial transcrito, el patrono debe demostrar si en realidad el trabajador realiza funciones que deben ser consideradas como de confianza, ya que este es quien tiene en su poder las pruebas que demuestran la capacidad del trabajador de tomar decisiones por sí solo, o que intervenga en ellas, y que tiene dirección sobre el personal o la administración, cuestión que no se probó en el proceso, por lo que el trabajador no puede ser considerado de confianza o de dirección, motivos aprecia este juzgador que estamos en presencia de un trabajador ordinario, que goza de todos las estipulaciones legales inherente a los límites de la jornada de trabajo. En el caso bajo análisis, resultó un hecho no controvertido por las partes que la trabajadora accionante, prestó servicios personales en el cargo de “Gerente de tienda”, pero cuya actividad laboral no fue identificada, ni demostrada por la demandada, quien tenía la carga de la prueba, no consta en autos ni se demostró que trabajadora demandante cumplía labores de supervisión de los empleados de la referida tienda, o si existían o nó, otros trabajadores o trabajadoras; o si la labor de la trabajadora accionante implicaba el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio; por lo que no enmarca el cargo dentro de la categoría de trabajador de confianza. Así se establece.

      e.- En sintonía con lo antes expuesto: este juzgador aprecia que los testigos promovidos por la parte actora, y que esta alzada le concede pleno valor probatorio, manifiestan: la primera que la tienda era abierta por la hoy demandante a la 09:30 a.m., mientras que la segunda señaló que la empresa abría a las 10:00 a.m., concordando las dos testigos en que se trabajaba hasta las 10:00 p.m.; excediendo el límite establecido para la jornada ordinaria, vale decir, esta demostrado y aceptado por la demandada que la jornada que laboraba la accionante esa superior a la jornada ordinaria, es decir, acepta y reconoce que trabajaba horas extras, pero a su decir, como era trabajadora de dirección o de confianza, no estaba obligada a pagarle las referidas horas extras. En este sentido, esta alzada considera que le corresponde a la actora las horas extras alegadas, pero no en las cantidades demandada, habida cuenta que las mismas que las mismas exceden el número permitido, por ello este juzgador establece que la cantidad de horas extras trabajadas por la actora se deben limitar a lo establecido legalmente, es decir, la cantidad de cien (100) horas extras al año, igualmente estas horas extraordinarias deberán ser pagadas de acuerdo a lo establecido en el artículo 118 de la LOTTT, y cuyo monto deberá ser determinado por el experto contable, teniendo en cuenta el salario normal calculado en la forma señalado en el presente fallo, ASÍ SE DECIDE

    5. En cuanto al punto de apelación relacionado al pago de los días domingos, esta alzada considera que sí efectivamente la accionante trabajo después de las 07:00 p.m.. le corresponde un recargo del 30% sobre el salario convenido para la jornada diurna, de acuerdo a lo establecido en el articulo 117 de la LOTTT; en este sentido esta alzada considera procedente el pago del bono nocturno, para los días domingos laborados y señalados expresamente en el libelo de la demanda, y cuyo monto deberá ser determinado por el experto contable. ASI SE ESTABLECE.

    6. Finalmente en cuanto al ultimo punto apelado por la parte actora relacionado con que no se estableció sobre que clases de recibo tenia que hacerse la experticia, esta alzada considera que la misma debe hacerse tomando en consideración los recibos de pagos que cursan en autos y los que no cursen en autos deberá el experto trasladarse a la sede de la empresa demandada, a los fines de que los mismos sean suministrados por ella, y en el caso que la empresa no exhiba dichos recibos, deberá el experto tomar para la determinación del salario, lo alegado por la parte actora en el libelo de la demanda, motivos por el cual, esta alzada considera procedente la apelación ejercida por la parte actora. ASI SE ESTABLECE.

  17. - Habiéndose pronunciado este Tribunal sobre los puntos de apelación de la parte actora, pasa este Juzgador de seguidas a pronunciarse en cuanto a la apelación de la parte demandada, lo cual hace de la siguiente forma:

    1. Con relación al punto de apelación ejercido por la parte demandada, en cuanto a que por entrar en vigencia la ley en mayo de 2012, le correspondía recalcular el beneficio en los términos expuestos en el literal “C” del articulo 142 de la LOTTT, a los fines de entregarle a la trabajadora el monto que resultara mas beneficioso entre lo obtenido por concepto de garantía y el recalculo al último salario; que sin embargo la recurrida erró al aplicar tanto el 108 y el 142 considerando que este concepto se debería pagar en su integridad, es decir los 117 días por concepto de Garantía de Prestaciones Sociales, que efectivamente tenia derecho la trabajadora a razón del último salario integral. Al respecto quien decide considera oportuno destacar el contenido del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y la Trabajadoras, el cual establece:

      …Las prestaciones sociales se protegerán, calcularán y pagarán de la siguiente manera:

      a) El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre. b) Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositara a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario.

      c) Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario.

      d) El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido, en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c…

      En este sentido, la trabajadora renunció el 15 de junio de 2013, cuando ya había entrado en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, por lo que esta alzada considera procedente la apelación de la parte demandada, en el sentido de que la trabajadora perciba la cantidad que resulte mayor entre el cálculo realizado de acuerdo a lo establecido en el literal “a” y “b” y el literal “c”, correspondiéndole a la trabajadora por concepto de Garantía de Prestaciones Sociales, la cantidad que resulte mayor, la cual deberá ser calculado con base al ultimo salario integral devengado por la trabajadora al finalizar la relación laboral, debiendo el experto descontar el monto recibido en la Liquidación de Prestaciones Sociales que asciende a la suma de Bs. 22.267,70; por lo que esta alzada considera procedente la apelación de la parte demandada en lo que respecta a este concepto. ASÍ SE DECIDE.

    2. En cuanto al punto de apelación relacionado con que el Tribunal A-quo ordenó el recálculo de los intereses sobre prestaciones sociales, omitiendo ordenar que fueran deducidas las cantidades ya pagadas por la demandada, que reposan a los folios 112 y 115, esta alzada de una revisión exhaustiva realizada a los folios supra señalados observa que efectivamente en dichos folios cursan “RECIBOS DE PAGO INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES” por la cantidad de Bs. 679,19 y 1799,63 respectivamente; y que el Tribunal A-quo ordenó cuantificar los intereses de prestación de antigüedad, de acuerdo al literal “f”, del articulo 142 de la LOTTT, sin descontar los montos antes mencionados. En tal sentido, este Juzgador considera procedente la apelación de la parte demandada, en cuanto a este punto, por lo que se ordena al experto contable descontar dichos montos en la experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

      C.- En lo que respecta al punto apelación relacionado con las vacaciones y bono vacacionales, correspondiente a los periodos 2010-2011, y 2011-2012, en los cuales se ordeno la deducción de las cantidades que fueron pagadas por su representada, y que el A-quo, se refirió solamente a deducir las cantidades que reposaban en los folios 116, 117, y 118, omitiendo que en folio 119 reposaba también un recibo de pago de vacaciones, cuya cantidad debe ser igualmente deducida a los efectos de la experticia; quien decide declara improponible este punto de apelación, toda vez que se evidencia del segundo párrafo del folio 283 del expediente que el Tribunal a-quo ordeno descontar el recibo de liquidación que riela al folio 119 del expediente, relacionado con el pago de vacaciones y bono vacacional 2011-2012, es decir, que la sentencia decide tal como se recurre, motivo por cual queda definitivamente firme este concepto, vale decir que este juzgador no puede decidir, sobre lo decidido. En este sentido se destaca, que las decisiones de los juzgadores superiores cuando actúan como juzgadores de alzada, es decir, revisores de las sentencias de primera instancia, nos corresponde decidir, los hechos reclamados por los recurrentes respecto a conceptos no otorgados u otorgados de forma distinta a los recurridos, u otras violaciones de derechos y garantías constitucionales, todo en aras de garantizar el principio procesal de la doble instancia. En tal sentido, dicha cuantificación se realizará mediante una experticia complementaria del fallo, en la forma como lo fijo la sentencia del a-quo, la cual es coincidente con la misma forma como lo reclama la parte demandada recurrente. ASÍ SE DECIDE

      D- En cuanto al punto de apelación relacionado con que se ordenó el pago de las utilidades fraccionadas correspondiente al 2012, a razón del último salario integral. Al respecto quien decide deja establecido que dicho calculo se determinará en razón del salario normal promedio devengado por el trabajador en el año en que se trate, y se dividirá entre el numero de meses laborado, lo que dará el salario base promedio para el calculo, luego se divide el salario promedio entre 30 y el resultado se multiplicará por el numero de meses efectivamente laborado para así obtener la cantidad exacta que le corresponde a la trabajadora. En tal sentido, este Juzgador declara procedente la apelación de la parte demandada en cuanto a este concepto, asimismo se ordena al experto encargado de realizar la experticia complementaria del fallo descontar la cantidad recibida por la actora por concepto de utilidades, que se evidencia al folio 175 del expediente. ASÍ SE DECIDE.

      E.- En cuanto al último punto apelado relacionado con que hubo un error de trascripción, cuando se señaló que debe descontarse las vacaciones fraccionadas que fueron pagadas en la liquidación de prestaciones sociales, que reposa al folio 119, cuando en este folio reposa un recibo de vacaciones, y que la liquidación de prestaciones sociales reposa al folio 175; al respecto esta alzada verificó que efectivamente la liquidación de prestaciones sociales, riela al folio 175 del expedientes, por lo que el experto deberá descontar las cantidades que se encuentran reflejadas en dicha liquidación, siendo así procedente la apelación de la parte demandada en cuanto a este punto. ASÍ SE DECIDE.

  18. - Quedando resuelto los puntos objeto de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar CON LUGAR el recurso de Apelación, interpuesto por el abogado D.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el numero 23.119 en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha seis (06) de agosto de dos mil trece (2013), emanada del Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de Apelación, interpuesto por la abogada N.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el numero 118.117 en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha seis (06) de agosto de dos mil trece (2013), emanada del Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; SE MODIFICA el fallo apelado; no habiendo condenatoria en Costas.

    CAPITULO CUARTO.

    DISPOSITIVO

    Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de Apelación, interpuesto por el abogado D.M., inscrito en el IPSA Instituto N° 23.119, apoderado de la parte actora, contra la decisión de fecha 6-8-2013, emanada del Juzgado 3° de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de Apelación, interpuesto por la abogada N.C., inscrita en el IPSA N° 118.117, apoderada de la parte demandada, contra la decisión de fecha 6-8-2013, emanada del Juzgado 3° de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: SE MODIFICA el fallo apelado. CUARTO: No hay condenatoria en Costas.

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

    Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Treinta (30) días, de Octubre de dos mil trece (2013).

    DR. J.M.F.

    JUEZ

    SECRETARIA

    ABG. EVA COTES

    NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

    SECRETARIA

    ABG. EVA COTES

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