Decisión nº S05-02 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 23 de Mayo de 2008

Fecha de Resolución23 de Mayo de 2008
EmisorCorte de Apelaciones 10
PonenteCarmen Chacin
ProcedimientoCon Lugar Recurso De Revisión

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

CAUSA Nº 10 As 2181-08

JUEZ PONENTE: C.A.C.M.

Corresponde a la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Revisión de sentencia interpuesto por la Dra. M.A.C., Defensora Pública décima séptima (17ª) con Competencia en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del penado L.M.H.H., de la sentencia dictada en fecha 16 de Abril de 1.997, por el extinto Juzgado Primero Accidental Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se CONDENA al mencionado penado a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 460 del Código Penal para el momento en que ocurrieron los hechos. Igualmente se condenó a las penas accesorias contenidas en los Artículos 13 y 34, ambos del referido Código Sustantivo Penal, así como al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el Artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal.

Presentado el recurso, el Juez primero (1°) de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ordenó el emplazamiento del Fiscal décimo tercero (13º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencias, de conformidad con lo previsto en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, quien dio contestación al recurso.

Transcurrido el lapso legal, fueron remitidas las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala, de este asunto a la Alzada que lo asume; por lo que recibido el expediente de la causa, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la ciudadana Jueza, Dra. A.L.B.B..

En fecha 21 de Febrero de 2008, esta Sala admitió el recurso de revisión presentado, fijó para el décimo día hábil la audiencia estipulada en el Artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal y ordenó realizar las notificaciones correspondientes, lográndose efectuar la misma, en fecha 14 de Abril de 2008, cumpliendo con las formalidades de Ley y compareciendo las partes convocadas, sin que se hiciera efectivo el traslado del penado L.M.H.H. para esta oportunidad, llevándola a cabo con las partes que asistieron, reservándose esta Alzada para publicar la decisión correspondiente, al lapso establecido en el último aparte del Artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez presentado el proyecto de la decisión en este asunto penal por parte de la ponente a quien le correspondía, fue sometida a discusión sin que resultara aprobada, siendo reasignada a quien con tal carácter suscribe esta sentencia, por lo que cumplidos los demás trámites procedimentales, esta Sala a los efectos de la resolución del recurso de revisión, pasa a analizar de seguidas todo cuanto se indica:

PLANTEAMIENTOS DE LA RECURRENTE

La Dra. M.A.C., actuando como Defensora Pública décima séptima (17ª) de este Circuito Judicial Penal y que asiste al encausado L.M.H.H., en este proceso, alegó en su escrito recursivo lo siguiente, que se transcribe textualmente dejando a salvo incluso los errores allí contenidos, para la celeridad que se requiere en aras de la pronta resolución del conflicto planteado:

(…)

CAPITULO SEGUNDO

DE LOS MOTIVOS PARA RECURRIR DEL FALLO

En fecha trece (13) de Abril del año en curso fue publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.768, el nuevo Código Penal y, según su disposición derogatoria, dejó de tener vigencia el Código Penal por el cual fue condenado el supra mencionado penado.

Por su parte, conforme al actual Código Sustantivo Penal, el delito ROBO AGRAVADO, fue subsumido en reformado Artículo (sic), hot 458 del Código Penal el cual dispone:

(…)

Se evidencia de la norma anteriormente transcrita, que el Código Penal vigente si bien es cierto establece desde el punto de vista del quantum, una pena mayor para el delito de Robo Agravado por el cual fue sentenciado mis (sic) representado, no menos cierto es que desde el punto de vista de la naturaleza de la pena si estableció una disminución de las penas accesorias.

En este sentido, es menester mencionar el Artículo (sic) 9 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San J. deC.R.”, publicada en Gaceta Oficial N° 31.256 de fecha 14 de Junio de 1.977. el cual dispone:… Por lo que en atención al contenido del Artículo 23 De (sic) la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dicha disposición es de…

Principio que se encuentra desarrollado en los Artículos 24 Constitucional y 2° (sic) del Código Penal.

(…)

Se hace necesario destacar que el artículo 2 del Código Penal, establece:

(…)

De las transcripciones que anteceden se evidencia, que el actual Código Penal Venezolano se favorece al penado, en lo que se refiere en el caso específico en la pena accesoria, razón por la cual, la defensa en representación de los intereses del penado, solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente recurso lo declare con lugar y tramite conforme a derecho.

PETITORIO

Por los razonamientos que anteceden, quien aquí recurre solicita respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer el recurso interpuesto, lo admita, tramite y decida conforme a derecho, y lo declare con lugar, modificando la decisión dictada en contra del penado de fecha 16-04-1996 (sic) por el extinto Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público del Área Metropolitana de Caracas, en lo que se refiere a las (sic) aplicación de la penas accesorias…

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE REVISIÓN

Exponiendo la representación fiscal sus consideraciones en relación con el recurso interpuesto, en el escrito correspondiente, transcribiendo extractos de la misma, lo que se hace en forma textual dejando a salvo incluso los errores allí contenidos, para darle la debida celeridad a la resolución del conflicto planteado, en el que se indica lo siguiente:

(…)

Primero: Establece el artículo 470 del Código Penal Adjetivo Vigente, la procedencia del Recurso de Revisión contra la sentencia firme en todo tiempo y únicamente a favor del penado, muy en específico lo dispuesto en el numeral sexto de dicho articulado que se relaciona con el presente caso.

Segundo: Con ocasión de haberse publicado en fecha 13/04/05, según Gaceta Oficial N° 5.768, donde sufrió reforma el Código Penal Sustantivo, dándole un carácter menos restrictivo y disminuyéndose la pena establecida bien sea la principal o la accesoria, de algunos tipos penales.

Tercero: El artículo 458 del Código Penal Sustantivo Vigente, ahora regula la norma reformado del artículo 460 donde se establecía una pena accesoria de presidio siendo que ahora ésta fue sustituida por la de prisión.

Cuarto: Es manifiesto el cambio de especie y aun cuando aumento el quantum de la pena, situación ésta no alegada por la defensa pública penal, es procedente la pretensión del cambio de la naturaleza de la pena accesoria y su manifiesta disminución.

Quinto: Al reo de marras le asiste la Ley aprobatoria de la Convención Americana de Derechos Humanos, lo que hace que por imperio Constitucional, en su artículo 23° hace que sea de inmediata aplicación por los órganos jurisdiccionales.

Sexto: El Ministerio Público a través de ese Despacho, tienen la (sic) más profunda convicción que en efecto la pretensión de la Defensa Pública Penal actuando es legítima y esta (sic) ajustada a derecho de conformidad con las disposiciones de los artículos 24 Constitucional y el artículo 2 del Código penal (sic) vigente.

Séptimo: Es menester señalar que en el escrito de la Defensa Pública Penal actuando en esta causa y relacionada con la formalización del recurso de revisión que nos ocupa, señala como fecha vigente de la reforma parcial que sufrió el Código Penal el día 13/04/07, según Gaceta Oficial 5.768, infiriendo quien suscribe que se trata de un error involuntario, ya que la fecha correcta es o fue el día 13/04/05, según Gaceta Oficial Extraordinario N° 5.768

Octava: Esta Representación Fiscal no encuentra motivos para oponerse a la petición formalizada por la Defensora Pública Penal actuando y en consecuencia lo mas ajustado a derecho es declarar con lugar el recurso de revisión de sentencia en contra del fallo dictado en fecha 16/04/97, por el suprimido Juzgado Primero Accidental Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público del Área Metropolitana de Caracas, donde sentencia a cumplir la pena de ocho (8) años de presidio, por la comisión del delito de Robo agravado a su representado el penado H.L. Manuel… en lo atinente al cambio de la naturaleza de la pena accesoria que debe ser ahora de prisión, la aplicar en el presente caso.

(…)

Argumentos estos que fueron ratificados al efectuarse la audiencia respectiva y que serán igualmente objeto del análisis que hará esta Sala, para resolver el asunto planteado.

DE LA SENTENCIA QUE ES OBJETO DE LA PRETENSIÓN DE REVISIÓN

En fecha 16 de Abril de 1.997, el extinto Juzgado primero (01°) Accidental del Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, CONDENÓ al ciudadano L.M.H.H., transcribiendo partes de la misma, lo que se hace en forma textual, para darle la debida celeridad a la resolución del conflicto planteado y que enuncia:

(…)

Capítulo III

Calificación Jurídica y Penalidad

La ciudadana Fiscal Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, formuló cargos en contra del procesado por la comisión del delito de Robo, contenido en el artículo 460 del Código Penal, cargos éstos que tal y como se desprende de los capítulos precedentes han prosperado, siendo compartidos por éste Juzgado.

El artículo 460 del Código Penal, contempla para sus infractores de Ocho (08) a Dieciséis (16) Años de Presidio, que luego de aplicado el contenido de los artículos 37 y 74, ordinal 4°, ambos ejusdem, éste (sic) último en razón de no poseer el encausado antecedentes penale (sic) sin correccionales tal y como señala la Certificación expedida al efecto por la Dirección de Prisiones del Ministerio de Justicia… queda en definitiva en su límite inferior, es decir, Ocho (08) Años de Presidio, todo lo cual así se expresa.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Primero Accidental del Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas,… DECLARA: CON LUGAR LOS CARGOS FISCALES y en consecuencia: SE CONDENA al procesado: L.M.H.H.,… y actualmente en L.B.C.J.; a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal.- Todo de conformidad con los artículos (sic) 43 del Código de Enjuiciamiento Criminal, en su encabezamiento, en concordancia con los artículos 37 y 74, ordinal 4° ambos del Código Penal.

Igualmente SE CONDENA al procesado arriba identificado al pago de las penas accesorias y las costas procesales contenidas en los artículos 13 y 34 ambos del Código Penal…

En fecha 08 de Julio de 1.997, el extinto Juzgado Superior Sexto en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la consulta legal a la cual se encontraba sometida la Sentencia dictada por el Juzgado primero (01°) Accidental del Juzgado cuadragésimo cuarto de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, CONFIRMÓ la pena impuesta en la sentencia dictada.

MOTIVA

Ha señalado la recurrente, como motivo para solicitar la revisión de la sentencia condenatoria dictada en contra de su asistido, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, la modificación producida en la pena prevista como sanción para ese delito, según estaba determinada en el Código Penal derogado que consistía en PRESIDIO y en la reforma que se le hiciera, se estableció como condena a imponer la pena de PRISIÓN, lo que sin duda afectó la naturaleza de la misma e incide sobre las penas accesorias, de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 16 eiusdem, invocando entonces para sustentar su petición, lo establecido tanto en el Artículo 9 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto San J. deC.R.”, publicada en Gaceta Oficial N° 31.256 de fecha 14 de Junio de 1.977, como lo contemplado en los Artículos 23 y 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo determinado en el dispositivo normativo contenido en el Artículo 2 del Código Penal vigente actualmente.

En tal sentido tenemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contempla en su Artículo 49 en sus numerales 1 y 3, el derecho a recurrir de las decisiones que considera le son adversas y a ser oído por la Instancia Judicial competente, dentro de los plazos que la normativa regula, además se prevé en sus Artículos 23 y 24, tanto la vigencia de los tratados internacionales relativos a la materia de los derechos humanos suscritos por la República a nivel constitucional, como el principio de irretroactividad de la ley, salvo cuando imponga menor pena y de interpretación a favor del reo siempre, cuando exista duda acerca de la norma más beneficiosa.

Al respecto ha dictaminado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 03/07/2.003 que:

(…)

Como lo señala Diez-Picazo, ´la esencia de la derogación no consiste en hacer desaparecer todos los efectos de la ley-por más que a veces, pueda hacerlo-, sino en delimitar la eficacia o aplicabilidad de las leyes en el tiempo, estableciendo una ordenada sucesión de las mismas ´ (La Derogación de las Leyes. Editorial Civitas, S.A. Madrid, España, 1990, p235). Así, lo ha reconocido la Corte Constitucional Italiana, en su sentencia nº 49/1970, que estableció: ´... La derogación no tanto extingue las normas, cuanto delimita su esfera material de eficacia y, por ello, su aplicabilidad a los hechos acaecidos hasta un determinado momento en el tiempo, que coincide, normalmente y salvo que se disponga otra cosa en la nueva Ley, con la entrada en vigor de esta última...´ (Crizafulli, V. Lezioni di diritto costituzionale. Vol. II, Padua, 1984).

La libertad del legislador para resolver el conflicto temporal de leyes es amplia y puede manifestarse de dos modos, a saber: a) normas de conflicto particulares, destinadas a orientar la sucesión de dos o más leyes concretas; y b) normas de conflicto generales, dirigidas a resolver la sucesión de cualesquiera leyes. Ahora bien, el problema consiste en determinar cuál es la eficacia normal de la ley en el tiempo, es decir, cuál es la eficacia de la ley, en ausencia de disposiciones transitorias, con respecto a las situaciones pasadas, presentes y futuras subsumibles en el supuesto de hecho por ella contemplado.

Sobre el particular, Zitelmann afirma ´... las leyes tienen un ámbito temporal de vigencia y un ámbito temporal de eficacia que no coinciden perfectamente, pues entre ambos suelen producirse disociaciones... ´(Sfera di validità e sfera de applicazione delle leggi. [trad. It.], en DI, 1961). En este sentido, la pérdida de idoneidad reguladora de la ley derogada significaría simultáneamente la cesación de la vigencia y de la eficacia. Sin embargo, el acto derogatorio raramente se da en estado puro y suele entrecruzarse con otros institutos como la baratío legis, retroactividad, disposiciones transitorias, entre otros, que inciden sobre él y modulan su efecto. Lo más frecuente, es que exista durante un tiempo una parcial superposición de la antigua y nueva ley. Sin embargo, lo normal es que la nueva ley posea eficacia retroactiva en algún grado, o bien que la ley antigua goce aún de algún tipo de eficacia residual o ultra actividad, lo cual implica que el juez ha de determinar en cuál de los dos textos legales se halla la norma aplicable al caso, esto es, tiene que resolver un auténtico conflicto de leyes en sentido técnico.

En el ámbito del Derecho Ínter temporal, los conflictos de leyes deben resolverse a través de normas distintas de las normas de conflicto, mediante normas de aplicación necesaria que establecen una regulación específica, ello atiende a la finalidad del régimen procesal transitorio establecido en el Capítulo II, Título I, Libro Final (Art. 506 y ss.) del Código Orgánico Procesal Penal reformado el 14 de noviembre de 2001, disposiciones que permiten considerar que el Código de Enjuiciamiento Criminal posea una eficacia normativa ulterior a su derogación para regular las situaciones nacidas bajo su imperio, y que se especifican en el período transitorio, y la loable intención de la Sala Penal de este Supremo Tribunal de propiciar, con interpretaciones utilitarias, la transición inmediata al sistema acusatorio actual, de las causas que se siguieron bajo la vigencia del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, una vez sentenciadas en único reenvío.

Por su parte, la necesaria e impretermitible noción de justicia, igualdad y seguridad jurídica que debe regir el juzgamiento penal en el tiempo, bajo la vigencia de distintos y antitéticos ordenamientos jurídicos para los cuales son lugares comunes, los valores y principios fundamentales consagrados en materia individual y procesal en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales.

(..)

Dentro de este marco constitucional, la Sala ha señalado en su sentencia nº 35/2001, que una cosa es la labor interpretativa desempeñada por el Juez que le permite construir una decisión fundada en derecho, y otra es la aplicación de una ley procesal penal a un determinado delito cometido con anterioridad a su entrada en vigencia, en tanto y en cuanto favorezca más al reo.

Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado….

(Sentencia No. 1807).

En fecha más reciente, esa misma Instancia Judicial sostuvo en sentencia número 232 de fecha 10/03/2.005, lo siguiente:

(…)

La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal más favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito, o por el contrario, con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, por lo que ésta adquiere supervivencia.

Bajo la égida del principio de irretroactividad de la ley consagrado en la indicada disposición constitucional se diseñó, organizó e implementó, no sin dificultades prácticas, el aparato judicial venezolano para acometer institucional y procesalmente la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, el 1° de julio de 1999, adecuando el recurso humano y material disponible y emprendiendo una muy elaborada y encomiable labor doctrinaria y jurisprudencial por parte de los órganos jurisdiccionales en general y este Supremo Tribunal en particular, con miras a cristalizar los postulados fundamentales que el nuevo orden constitucional y procesal penal prescribe, dentro de la concepción del Estado Venezolano como un estado democrático y social de derecho y de justicia que postula el artículo 2 del Texto Fundamental.

Uno de los corolarios del principio general de irretroactividad de la ley es el principio de la aplicación inmediata de la nueva ley procesal. Aun a los procesos que se hallaren en curso al momento de su entrada en vigencia. estatuido para garantizar bajo el imperio de la legalidad y la seguridad jurídica. La transición procesal derivada de la sucesión de leyes en el tiempo. Y una de las principales derivaciones de la llamada extra actividad general de la Ley, es el principio especial de la ultra actividad de la ley procesal, establecido en rango legal en los artículos 9 del Código de Procedimiento Civil y 553 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, para regular los efectos procesales no verificados todavía de los actos y hechos ya cumplidos bajo la vigencia de la ley anterior.

(…)

.

Pues bien, en el caso planteado se observa una situación bien compleja, porque en el ordenamiento jurídico derogado se contemplaba una pena menor en cuanto al número de años de la misma, haciendo referencia específica al delito de ROBO AGRAVADO, dispuesto en el Artículo 460 del Código Penal derogado, aunque era más gravosa, al ser PRESIDIO, porque la misma conlleva determinadas consecuencias jurídicas, definidas en el Artículo 13 del Código Penal vigente así:

Son penas accesorias de la de presidio:

  1. La interdicción civil durante el tiempo de la pena.

  2. La inhabilitación política mientras dure la pena.

  3. La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una cuarta parte del tiempo de la condena, desde que ésta termine.

    Siendo estas consecuencias jurídicas, según lo señala M.G.M. consistentes en:

    (…)

    Así encontramos que la interdicción civil y la inhabilitación política, penas accesorias a la pena de presidio, privan al condenado de la disposición de sus bienes por actos entre vivos y de la administración de los mismos, de la patria potestad y de la autoridad marital, así como del ejercicio los derechos consagrados en el Capítulo VI de la Constitución arts. 23 y 24 del C. P.

    (“La Vigencia Plena del Nuevo Sistema”, Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal, ¨El Juez de Ejecución y la Salvaguarda de los Derechos del condenado a pena privativa de libertad¨, editorial Texto C. A., pág. 263).

    Como puede verse al confrontar esta norma legal con la dispuesta en el Artículo 16 eiusdem, la pena accesoria a la de presidio, distinta a las dispuestas para la pena de prisión, es una sola, pero que implica la afectación de derechos de mucha trascendencia, como lo son la libre disposición por parte de la persona de los bienes de su pertenencia, en este caso en virtud de la condena penal que se le impone, quedando disminuida su capacidad civil, aparte de otros derechos que involucran decisiones de índole muy personal, muy importantes tales como la selección del lugar de residencia, la guarda, la educación, el matrimonio, etc., conforme se desprende de lo dispuesto en los Artículos 397 y 408 en concordancia con el 18, 48, 59, 64.3°, 267, 301 y 347 todos del Código Civil.

    Incidiendo además, esta disminución en el disfrute de los derechos que le corresponden como persona mayor de edad y en pleno uso de sus facultades mentales, sobre aspectos bien importantes para el ser humano, como tal, lo que además vincula a otras personas, tales como los hijos, quienes pueden resultar perjudicados al tener su padre, restringido el goce pleno de su capacidad civil y no poder intervenir en las decisiones que se tomen en cuanto a su lugar de domicilio, educación, etc., lo que incide en el desarrollo de su formación como individuos en virtud de ello y en el ánimo del sujeto que además está cumpliendo una condena penal; debiendo resaltar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ampara mediante lo determinado en sus Artículos 73, 74 y 75, a la familia y su integralidad, resguardando por esta vía la protección de los derechos de los hijos, entre los cuales se precisa en el artículo publicado en el texto, del cual se extrajo la cita ut supra, lo que al respecto se enuncia:

    (…) que se dictarán las medidas necesarias para asegurar a todo niño, sin discriminación alguna, protección integral, desde su concepción hasta su completo desarrollo; que la Ley proveerá lo conducente para que los padres cumplan el deber de asistir, alimentar a sus hijos y para que la infancia y la juventud estén protegidas contra el abandono, la explotación o el abuso y que el Estado compartirá con los padres de modo subsidiario y atendiendo a las posibilidades de aquéllos, la responsabilidad que les incumbe en la formación de los hijos

    (pág. 265).

    Cabe también tener muy en cuenta, que según lo previsto en el Artículo 401 del Código Civil, el procedimiento de tutela no tiene carácter de permanencia, o en otras palabras, no procura el mantenimiento de la misma per se, sino su extinción oportuna al disponer como primera obligación del tutor, el procurar que el entredicho recobre su capacidad plena, incluso se determina la utilización de los recursos provenientes de los frutos que produzcan sus propios bienes para su consecución, ello obedece a la misma naturaleza de la institución, creada para resolver una situación de carácter más que todo patrimonial y temporal, en aras de evitar la dilapidación del patrimonio que le pertenece, resguardado para que sirva a su manutención.

    Es así como puede establecerse en opinión de esta Sala, que nos encontramos ante un caso, en el que si bien la pena dispuesta en el ordenamiento jurídico derogado, era más favorable por el número de años que contemplaba del tiempo de la privación de la libertad respectiva, pero, en cuanto a sus efectos en el ámbito personal, la pena actual o contemplada en el texto legal sustantivo vigente, es más beneficiosa porque no implica la disminución de la capacidad civil de la persona condenada, encontrándonos entonces, con una dualidad difícil de resolver porque ambas normas pueden ser aplicadas ya que en un cierto sentido, las dos son más favorables en los aspectos antes precisados.

    Por ello al revisar la situación en concreto, tenemos que acudir a los parámetros que nos permitan precisar cuál sería el sentido que podría comprenderse como más benevolente de la ley y al respecto E.A.D. señala en la obra de su autoría “Teoría del delito y de la pena” (1.996, 2ª edición, editorial Astrea, pág. 15), que en la jurisprudencia de su país se ha establecido:

    (…) para la determinación de la benignidad de la ley, a fin de decidir los casos dudosos, hay que analizar las circunstancias particulares de cada caso, a fin de adoptar la norma legal que afecte menos, en primer lugar, la libertad personal del interesado y, en orden sucesivo, su honor, su patrimonio, ya que por su elección fracasan los criterios doctrinales generales

    .

    Insistiendo varios autores, en la evaluación del caso específico, existiendo en la doctrina dos posiciones antagónicas al respecto pues unos, consideran que sólo puede ser aplicada una sola ley, pues al crear un dispositivo con la unión de la parte más favorable de dos de distinta procedencia, se estaría legislando, en cuanto a esto, sostienen algunos autores, entre ellos C.C. y E.D., que aplicar parte de una norma y de otra, o de unir lo más beneficioso de ambas, no es lo conveniente, pues se estaría concibiendo una tercera ley, explicando este último en el texto consultado antes indicado, que:

    Lo que está prohibido es la composición o mezcla de leyes, aunque ésta sea más benigna; es decir, el juez debe elegir una sola de las leyes que tiene a la mano. Pero no debe aplicar una tercera ley con las partes más favorables de ambas, pues se convertiría en legislador

    (pág. 16).

    En la postura contraria está, entre otros Bustos Ramírez, quien citado por C.C., en la obra de su autoría titulada ”Derecho Penal Parte General” (1.999, 4ª edición, Editorial Astrea, pág. 98), indica al respecto

    Sin embargo, admitiéndose la analogía in bonam partem, y que ella pueda responder a la analogía iuris, la razón de ser de la prohibición –que por razones dogmáticas es la única posible en nuestro derecho- puede resultar comprometida. Dentro de aquella idea y en un orden general, aparece la opinión contraria que, por ejemplo, Bustos Ramírez explica de esta manera: ¨La combinación de leyes es admitida en el campo penal, ya que nunca hay una ley completa estrictamente, siempre el juez está configurando una lex tertia¨, con la ¨que no ataca ninguno de de los contenidos del principio de legalidad y está de acuerdo con el principio de la necesidad de la pena¨ por lo cual ¨no se ve razón para oponerse a la lex tertia que no es tal, sino simple interpretación integrativa completamente admisible (en favor del reo) en la actividad judicial que puede aun llegar a la analogía favorable…

    .

    Otro de los estudiosos, que ha expuesto su opinión en relación a este punto, es J.F.C., acorde a lo que señala en el texto por él elaborado denominado “Derecho penal fundamental 1” (2.004, 3ª edición, reimpresa 2.007, Grupo Editorial Ibañez, pp. 267-268), quien analiza el problema desde otra óptica, cuando expone al respecto lo siguiente:

    En parte alguna disponen la Constitución o la ley que el juez solo puede aplicar las nuevas leyes favorables tomándolas en su totalidad, de modo que bien puede acudir de esas nuevas leyes a los preceptos aislados que sean para el caso concreto más benignos para el imputado, con tal que se tomen preceptos completos y no simples fragmentos de ellos. No está por tanto prohibido en nuestro Derecho mezclar disposiciones de las varias leyes en tránsito, pero sí desde luego la llamada lex tertia, que en realidad es una disposición judicial no contenida en ninguna de las leyes, apoyada en disposiciones parciales o mutiladas de dos o más leyes penales, operación que es constitucionalmente lícita con tal de que no se mutilen los preceptos, como pasa a explicarse. Las varias disposiciones de una ley también son ley, aunque para tener sentido y aplicabilidad deben conformar respecto a un tema concreto una proposición completa que permita su autonomía relativa.

    Lo que en este contexto significa la palabra ¨ley¨, ya no es tan claro, pues bien puede suceder que una ley favorezca al sindicado por algunos aspectos y lo desfavorezca por otros; v. gr., en la nueva ley es más favorable el régimen de la pena principal aplicable, pero en la antigua es más benigno el de las sanciones accesorias. En estos casos entendemos que el juez, al aplicar de cada ley la disposición más favorable, no está mezclando indebidamente las leyes, ni creando abusivamente una tercera, sino reduciendo cada precepto al ámbito que le corresponde. Conviene anotar que, a diferencia de otros países, no existe en el derecho colombiano prohibición alguna que impida combinar en un fallo preceptos completos favorables de las varias leyes en tránsito, pero, claro está, tomando en su integridad cada uno de ellos. De no darse concomitancia de disposiciones totales benignas, al menos en parte se estaría violando el canon constitucional de la favorabilidad cuando se trate de leyes complejas o pluritemáticas

    (subrayado de la Sala).

    Precisa entonces este autor, que comparte la tesis de aplicar dispositivos legales provenientes de ordenamientos jurídicos diversos pero atinentes a la misma materia y sucesivos en el tiempo, más no fragmentados, empero, en los casos dudosos advierte debe tenerse presente la favorabilidad, que sostiene consiste en una directriz, para luego de evaluar el caso concreto y ante la imposibilidad de poder determinar, cuál de las leyes resulta más favorable al reo, como casos extremos, se debe acudir a una interpretación benigna, que explica así:

    … que para el tránsito de leyes penales y únicamente para éste, el derecho positivo nacional impone el in dubio mitius cuando el juez no puede resolver, agotados los recursos analíticos de la interpretación, cuál de las leyes en tránsito es más favorable al reo. En este supuesto debe atenerse, de entre las varias interpretaciones posibles del texto legal, a la que más beneficie los intereses del acusado

    (pág. 273).

    Siendo enteramente aplicables estos criterios, en lo atinente a los dispositivos constitucionales referidos, porque en nuestro país también se contemplan estas garantías, contenidas en el Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece

    Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena…

    Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.

    La interpretación de la ley, es una tarea bien compleja pues, estructurada a través del lenguaje y expresada en palabras como está, no tiene siempre un único significado, es así, como bien puede pensarse que una pena sería más beneficiosa porque prevé menor cantidad de años en la privación de la libertad, lo que no deja de ser acertado, sin embargo, ello no obsta para que se atienda además a las consecuencias que su imposición genera en la vida de una persona y las razones por las cuales, se ha dictaminado esa sanción para castigar la comisión de un delito determinado, o la evolución que la misma ha tenido en el tiempo.

    En relación a las penas y su fundamentación, Beccaría sostiene en su obra de gran trascendencia “De los delitos y las penas” (1.966, pág. 108), lo siguiente:

    Para que la pena consiga su efecto es suficiente con que consista en un mal que prime sobre el provecho que reporta el delito; para calcular dicho mal debe tomarse en consideración la certeza de la pena y la pérdida del beneficio que pueda reportar el delito. Lo que exceda de ello es en consecuencia inútil y por tanto despótico

    .

    Para justificar la aplicación de las penas por parte del Estado, G.J. expresa una serie de razones en su texto denominado “La Pena Estatal: Significado y Finalidad” (2.006, trad. M.C.M. y B.F.S., Editorial Aranzadi S. A., pág. 133), explicándolas de este modo:

    La manifestación de la inadecuación del hecho delictivo para constituir un punto de arranque comunicativo tiene lugar a través de un recorte más o menos intenso de la libertad, y, con ello, del alcance comunicativo del delincuente, cuya incompetencia se manifiesta de este modo simbólicamente: se le ejecuta o se le impide el uso de sus facultades encerrándolo, se le priva del medio principal de intercambio para obtener libertad, del dinero, entre otras cosas, en resumidas cuentas: al autor se le suspende total o parcialmente como destinatario y emisor de la comunicación

    .

    También hace un resumen de la opinión de varios autores, sobre la misma y en tal sentido indica:

    Para los ilustrados el dolor de la pena es un medio para provocar determinadas reacciones psíquico-individuales o psicosociales, es decir, precisamente, una reducción de la motivación delictiva. En Kant es una compensación merecida del hecho malo. Distribuyendo los elementos entre la amenaza de la pena (como instrumento de prevención de delitos) y la ejecución de la misma (como ejecución merecida de la Ley), Feuerbach combina ambos puntos de partida. En todo caso, sin embargo, el dolor de la pena tiene efectos en cuanto factum: como tal, en cuanto algo que duele, es un instrumento de dirección o un equivalente del hecho malo. En Hegel -al menos en aquella entres sus fundamentaciones de la pena que aquí es resaltada-, el dolor es también un elemento simbólico, significa algo, a saber, que la máxima configurada por el autor es irrelevante siendo relevante la del ordenamiento jurídico. El hecho y la pena se toman en su significado comunicativo, el hecho como afirmación de que el Derecho no es vinculante, y de que el autor disfruta de la libertad del estado de naturaleza hobbesiano, la pena como contradicción, con el contenido de que únicamente el Derecho puede constituir el punto de partida de la comunicación. Con esta contradicción la estructura de la sociedad queda confirmada, de modo que se ha ejecutado una secuencia que no corresponde ni al > ni al >: la mirada se dirige hacia delante, como en el ne peccetur, pero no se trata de que no ocurran ulteriores delitos –un propósito que, tomado en serio, es totalitario en varios sentidos-, sino de mantener la vigencia de la norma

    (pp. 133-134).

    Siendo bien importante también tener en cuenta, que la finalidad de las penas ha evolucionado con el tiempo y lo que antes se estimaba como necesario, por el ejemplo amenazador del castigo, hoy en día se concibe de otra manera, no diferente del todo aunque sí atenuado el rigor de ese contenido ejemplarizante, a la finalidad social como tal, asumiendo la necesidad de educar y adecuar al sujeto a la convivencia pacífica y obediente de la norma en sociedad, entonces hay que considerar además que existen disposiciones legales que prevén la posibilidad de impedir la disposición de los objetos provenientes del delito, de allí que esa pretensión de evitar que el condenado obtenga un lucro o provecho de su actividad delictiva y de esa manera se le imposibilite lograr sufragar los gastos para procurar su libertad, conforme se asumía en épocas remotas ya en el tiempo, se ve desprovista de fundamento, al disponerse incluso el servicio público y gratuito de la defensa y las medidas precautelativas, dispuestas para evitar la obtención de un provecho a través de la actividad delictiva.

    Observando que se han emitido muchos criterios en lo que respecta al sentido de las normas legales, unos restringiéndolo, otros extendiéndolo, para aumentar la protección de las garantías contenidas en el ordenamiento legal, aseverando O.A.G. en el texto de su autoría “El Debido Proceso” (2.004, Rubinzal-Culzoni Editores, pp. 41-44), que la postura de ampliar en extremo la letra de la ley, puede tener efectos perversos en el funcionamiento de la administración de justicia, convirtiéndose en obstáculos para su obtención en forma efectiva y eficaz, señalando

    Ello ocurre cuando las garantías se exacerban sin control ni dirección oportuna, provocando con el máximo de seguridades la peor de las crisis judiciales. Sucede así cuando el acceso irrestricto admite pretensiones estériles, abusivas, maliciosas o fraudulentas, o cuando se pretende aprovechar dolosamente la gratuidad de la justicia, o al exigir sin necesidad la asistencia letrada oficial, o generar una amplitud de pretensiones ambivalentes o ambiguas entre sí, etcétera. … omissis… Por tanto, la garantía exige que el litigante sea oído con las formalidades legales y no dependa del número de instancias que las leyes procesales establezcan según la naturaleza de las causas… omissis… A veces se concreta que el derecho constitucional de defensa en juicio requiere, para su normal ejercicio, que las pretensiones de la parte sean debidamente exteriorizadas en tiempo oportuno, para que su contraria no sólo pueda formular las objeciones y réplicas al respecto, sino también para que se puedan ofrecer las pruebas que considere necesarias para desvirtuar las conclusiones de su adversaria, e impide que uno de los litigantes goce de mayores oportunidades de ser oído y de aportar pruebas…

    .

    Sin embargo, hay que considerar la evolución que ha tenido la ley penal y en definitiva la misma ley constitucional, sobre todo en este país donde contamos con una de las cartas constitutivas del Estado, más modernas o de avanzada actualmente, disponiendo inclusive en su Artículo 2 como fines esenciales del mismo y de su ordenamiento jurídico, la vida, la libertad, la justicia, la solidaridad, la responsabilidad social y la preeminencia de los derechos humanos, entre los más resaltantes para este caso, al respecto ha dicho J.O.G. en el libro denominado “La Teoría del Delito desde la perspectiva de la Constitución Venezolana” (2.008, JUDEC Fondo Editorial, pág. 33), que tal enunciado se refiere a:

    En efecto, el artículo 3 de la Constitución venezolana siguiendo el Preámbulo de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, ha establecido como fines esenciales del Estado, entre otros, la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, lo mismo que la garantía de los derechos humanos (arts. 3 y 22). La expresión fines ¨fines esenciales¨ significa tanto como la razón fundamental, el objetivo central, la explicación y valor mismo de la Constitución. Luego, lo anterior denota que siendo la garantía de los derechos fundamentales de la persona lo esencial para el Estado, tales metas han de cumplirse en lo general y en lo particular, por tanto, comprenden y penetran obligatoriamente toda la actividad estatal.

    En cuanto a la imperatividad de estos postulados, sostiene el autor en la obra consultada cuyo contenido se ha citado en el párrafo anterior, que:

    El Preámbulo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezolana incorpora, mucho más allá de un simple mandato específico, los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento jurídico y la actividad estatal. La referencia expresa que en aquél se hace a una visión multiétnica y pluricultural en un Estado de justicia, que busca consolidar los valores de justicia, libertad, independencia, paz, solidaridad, bien común , derecho a la vida, la garantía universal e indivisible de los derechos humanos, la democratización de la sociedad, y a los demás valores allí mencionados, no puede tenerse como mera declaración retórica, propia del liberalismo burgués, sino como la enunciación de claros propósitos y políticas nacionales que constituyen la meta y finalidades esenciales que guían al Estado venezolano y a la conciencia social, pues dicha axiología tiene además poder vinculante. Pero, además, los derechos fundamentales de las personas en particular por constituir derechos de superior jerarquía se consideran de prelación (primacía) y aplicación inmediata. Su aplicación y reconocimiento se prefiere a otros derechos y a otras normas, se aplican y reconocen en forma inmediata, sin necesidad de otras disposiciones que los desarrollen, pues se les reconoce imperio jurídico propio desde el momento en que la Constitución es ¨norma suprema¨.

    (…)

    La realización y la garantía de esos principios y derechos fundamentales se convierte entonces en fin esencial y razón de ser del Estado, es decir que ellos se erigen como los supremos valores de la sociedad: el Estado, los organismos del poder público, la ley, el derecho punitivo, todo se concibe desde el marco superior, como medios o instrumentos para la salvaguarda y realización de los fines esenciales del Estado (el respeto y garantía de los principios y derechos fundamentales del ser humano). Lo anterior obliga a concluir que el sistema legal, así como el derecho penal, debe establecerse, entenderse y desarrollarse sobre el presupuesto inviolable del respeto y garantía de los pilares esenciales de la Constitución Política, por lo mismo, deben escapar de la punición las simples inmoralidades que no trascienden a la esfera de bienes ajenos, pues tales acciones no menoscaban derechos ni bienes (arts. 25 y 26 de la Constitución) faltando, por esta razón lesividad socialmente relevante

    (pp. 33-34).

    Aparte, sostiene que el sistema penal no existe sólo para sustento del mismo Estado, sino como límite al ejercicio del poder punitivo que en él reposa, en defensa de los bienes jurídicos que son importantes para la sociedad y en virtud de ello, no puede omitir el operador de la ley penal, la consideración ante todo de lo dispuesto en la carta constitucional, por ser la norma suprema y ante colisión de ésta con las de menor rango, sin duda, que prevalece la superior; entonces son de trascendental valoración, esos valores protegidos que incluso están muy relacionados con el modelo de Estado que se concibe en la carta fundante y directamente vinculados con el sistema penal adoptado, descrita esta situación en el texto ut supra citado, así:

    Si bien es cierto que el modelo de Estado incide en la forma y contenido de cada sistema penal, esto no significa que el derecho penal deba ser, o sea, sólo en esencia la expresión sintética de un sistema político, o que el mismo se pueda reducir a una simple técnica jurídica, a una estructura o conocimiento sistemático de normas, pues no puede desconocerse que el sistema punitivo debe también partir de realidades humanas, de procesos históricos, sociales, culturales, éticos, de objetivos sociales y de estructuras políticas. En otras palabras, debe salir de un ¨mundo prejurídico y prepenal¨ y, por lo mismo, de una interacción dinámica entre lo humano, lo fenoménico, lo social, lo étnico, lo político, lo nacional y lo internacional, lo psicológico, lo axiológico, lo legal, lo ético, todo orientado hacia la protección del hombre y de las condiciones o derechos fundamentales para la realización de los individuos y para la vida social pacífica y próspera

    (pág. 43).

    Entendiendo que el funcionamiento del sistema penal debe estar dirigido en consonancia con los valores jurídicos protegidos y las orientaciones actuales del derecho penal de última ratio y por ello asevera el autor, que:

    (En Venezuela…) … el derecho penal que debe surgir del modelo constitucional y como expresión del sistema político y del modelo de Estado adoptado, tiene entonces necesariamente que edificarse sobre las bases del respeto al hombre como persona digna, libre y autónoma, que tiene por objetivo central la defensa de los derechos fundamentes e irreductibles de la persona, que prohíbe las penas inhumanas, crueles o degradantes, cuyas finalidades deben ser edificantes y readaptadotas, que debe caracterizarse por ser esencialmente garantista, que no puede desconocer el límite y principio de rango superior de la culpabilidad, en el cual debe prevalecer el derecho sustancial sobre lo formal, así como se estructura a partir de un sistema de derecho de acto y de responsabilidad individual.

    (…)

    El derecho punitivo que debe surgir del sistema constitucional democrático tiene que ser necesariamente un sistema penal de última ratio y sometido al principio de intervención mínima, esto es, que se puede acudir a la criminalización como medida extrema y únicamente cuando fallen otras instancias políticas, jurídicas de protección

    (pp. 49-50).

    En cuanto a la ley penal, E.R. en el texto de su autoría denominado “Sistema Penal, Ley Penal y Estado Constitucional” (2.007, Tribunal Supremo de Justicia, pág. 57)

    La función básica de la ley penal es regular el poder punitivo, es decir, regular un poder político, seguramente el más delicado en todo Estado. No obstante, esta idea bastante sencilla, históricamente no ha sido ni comprendida y menos aún asumida por las agencias legislativas (congresos y asambleas nacionales). Por el contrario, la tendencia ha sido a dictar leyes a diestra y siniestra -, leyes desarticuladas, efectistas, inmediatistas, de urgencia, concebidas contra ¨un terrible enemigo¨…

    (pág. 57).

    La descripción que se hace en ese texto de esta realidad, tiene mucha influencia en el análisis del asunto realizado por esta Sala, atendiendo a su relevancia, visto que trata de denunciar una situación bien grave, en lo que respecta a la elaboración de las leyes penales y como se han efectuado, omitiendo la consideración de principios jurídicos elementales para el derecho penal y la evolución que se ha producido en la ciencia como tal, al enfrentar la delincuencia y la efectividad del mismo sistema penal para combatirla, afirmando la investigadora en esa obra que en la última reforma que se aprobara del Código Penal venezolano, abarcada en el año 2.005, se produjo un cambio en el sistema general de penas, sin tomar en cuenta para nada su gravedad y efectos jurídicos que tienen sobre la vida de la persona; sustituyendo la pena de presidio por la de prisión, lo que ha generado mucha confusión, cuando se trata de la prescripción de las penas y el tratamiento de los delitos, conforme a su gravedad y las consecuencias sancionatorias que deben implicar entonces, incidiendo la reforma hecha, en detrimento del desarrollo jurídico normativo, puesto que se ha llegado a decir, que en vista de lo preceptuado en el Artículo 108 del Código Penal reformado, la pena de presidio es imprescriptible, lo que sin duda es contrario al pensamiento actual y a la costumbre del pueblo venezolano, en lo que a este derecho se refiere.

    Por tanto se enuncia en el texto consultado, que la modificación realizada al Código Penal en esa oportunidad, obedeció a otras motivaciones y sostiene inclusive, lo siguiente:

    El punto crucial es que la Reforma Parcial 2005 no se propuso esta consecuencia extrema. Simplemente, se pretendió sustituir a la pena de presidio por la de prisión, sin conocer y mucho menos ponderar los efectos que ello tendría. De esta forma, este dispositivo resulta absolutamente inaplicable, pues desvirtúa totalmente el sentido de gradación que tenían los términos temporales establecidos para la prescripción y constituye un grave atentado contra la legalidad, al atacar nada menos que la vigencia de la ley que permite la persecución de los delitos y de sus penas en los casos concretos. Por lo que además se constituye en un vicio de inconstitucionalidad

    (pág. 81).

    Otro de los efectos perniciosos de este tipo de modificaciones legislativas, asevera la autora en la obra consultada, ha sido la desarticulación del sistema de penas, puesto que la reforma se llevó a cabo más que todo en lo atinente a la eliminación de beneficios procesales y del cumplimiento de la pena en libertad, al mismo tiempo, advierte asimismo sobre la deslegitimación en el tiempo que ha sufrido la pena de presidio, lo que no implica sea efectuada una reforma eliminándola sin atender sus implicaciones en el sistema, manifestando lo que de seguidas se transcribe textualmente:

    Si bien la pena de presidio debe ser derogada expresamente debido a la evolución penológica, su eliminación no podía realizarse de modo puntual, pues ello ha creado graves incongruencias, dejando por ejemplo con penas más severas delitos menos graves (ejemplo notable es el homicidio simple con pena de presidio y el calificado con pena de prisión).

    (…)

    Este tipo de problemas perturban seriamente la función general del sistema penal, propiciando mayor inseguridad e impunidad, pues sólo intentando resolver problemas de interpretación se dispendian enormes esfuerzos, se dan ¨soluciones contradictorias¨ y se afecta muy especialmente la actividad jurisdiccional y fiscal

    (pág. 85).

    Haciendo mención también del aumento de penas y lo que constituye, en este caso venezolano, tal reforma indicando que:

    (…)

    -Aumento generalizado de las penas, en algunas ocasiones incorporando la duplicación de penas propia del sistema de doble vía. Cuando una ley penal se concentra en el aumento de las penas denota una fuerza expansiva del control penal, que si no está estrictamente justificada propicia el abuso de poder y el debilitamiento del Estado de Derecho democrático.

    Aspectos apreciables en la acentuación de su valor simbólico y la afección del funcionamiento del subsistema penitenciario.

    (…)

    Además la elevación de las penas se presenta de modo simbólico y disociado, pues como se advirtió, se produce en unos tipos penales menos graves y en otros más graves, no. Un supuesto grave e ilustrativo fue las modificaciones en el homicidio simple y calificado52:

    52Como se aprecia, insólitamente a esta primera hipótesis del homicidio calificado fue a la única que se le rebajó sustancialmente la pena, siendo que la línea de la reforma parcial fue aumentar las penas de todos los tipos penales reformados

    (pág. 89).

    Definir el sentido de la ley, es la tarea que tiene el Juez, lo que debe hacer atendiendo siempre a la evolución de las instituciones y de la realidad, acogiendo aquél que más le favorezca al encausado o penado, según sea el caso, en relación a esa labor y sus limitaciones, según lo explica Osvaldo Alfredo Gozaíni, en la obra consultada citada ut supra, las implicaciones que ello tiene en diversos aspectos, tales como:

    Las facultades del juez en el proceso pueden ser estudiadas desde la plataforma sencilla de los principios y presupuestos procesales, de manera que se concreten las reglas de dirección material, el control disciplinario, el orden y la regularidad de los trámites, las potestades para usar la fuerza legitimada por el poder jurisdiccional, etcétera.

    Otra visión se puede adoptar desde la finalidad, o la misión propiamente dicha que tienen los jueces en la sociedad. Acá deben circunscribirse algunos puntos cruciales en el debate; por ejemplo, ¿cuáles son las fronteras que se pueden cruzar en busca de la verdad?, ¿tiene que ser siempre el juez quien dirija todo el procedimiento?, ¿no es diferente la acción que se realiza en un proceso constitucional respecto a uno civil, o penal?

    En este último tramo es donde colabora la interpretación jurisprudencial y consultiva del sistema interamericano de derechos humanos, al corresponder las garantías judiciales previstas en el artículo 8º del Pacto de San J. deC.R., con el artículo 25 del mismo cuerpo legal que clama por un ¨recurso sencillo y eficaz¨.

    (…)

    …la sencillez se relaciona con lo simple, que sea comprensible, adaptado a la urgencia de la pretensión, sin ritualismo ni solemnidades, es decir, en pocas palabras, un proceso que consiga ser eficaz en base a la confianza que surja de sus propios postulados.

    La actuación judicial competente es vital para lograr resultados satisfactorios porque, en definitiva, la justicia la hacen los hombres y no las leyes, ni los principios.

    Ahora bien, ¿cuáles son las misiones que se pueden explanar?

    En líneas generales, el primer objetivo es superar las rigideces técnicas, evitar que las solemnidades del acceso condicionen la lectura de pretensiones viables que podrían ser entorpecidas por requisitos de legitimación; saber qué pasó en los hechos que se le plantean como casos controvertidos, con el fin de alcanzar la verdad; asumir que hay reglas tradicionales de bilateralidad y la contradicción que en algunos procesos, como los constitucionales, se desplazan o aminoran; en suma, un juez comprometido con la sociedad donde vive y que lo quiere partícipe de sus necesidades y concluyente con sus reclamos

    (pp. 313-314).

    En el presente caso, hay que resaltar, las partes que suelen representar intereses contrarios o contrapuestos en el proceso penal, están de acuerdo o por lo menos, la Fiscalía del Ministerio Público sostuvo en la audiencia realizada, ante esta Alzada, que no se oponía a la solicitud que había presentado la defensa del condenado y ello, debe ser bien tenido en cuenta para dar la mejor solución al asunto.

    Podría afirmarse acaso, que el criterio sostenido por algunos sectores de la doctrina en cuanto a la inconveniencia de unir dispositivos legales provenientes de ordenamientos jurídicos distintos pero sucesivos en el tiempo y favorables a su vez, porque eso consistiría en crear una nueva norma legal, es decir, legislar, es una rigidez técnica, aunque en este supuesto, en definitiva puede comprenderse que lo requerido, es la adecuación de la pena impuesta, en cuanto a su naturaleza a la actualmente vigente, sin que se tenga que afectar con esta adaptación, la condena que le fuera impuesta al penado aumentando la cantidad de años, toda vez que en cuanto a esto la sanción anterior y aplicada, es más favorable.

    Indicando el autor cuyo texto se cita antes, lo que implica en este sentido la labor de aplicar la ley y la forma más adecuada de hacerlo, superando esas limitaciones o si se quiere tecnicismos excesivos, alejadas de la evolución que se ha producido a nivel mundial, lo que al respecto se enuncia a continuación:

    El proceso judicial tiene una lógica interior que es respetable y afirma en el modelo dispuesto una construcción para la seguridad jurídica. Quien conoce las reglas se somete a ellas con el fin de tener un sistema donde debatir en igualdad de condiciones y oportunidades.

    Lo que el debido proceso no quiere, es que las formas se conviertan en rituales que constituyan una finalidad en sí mismos. Las solemnidades están al servicio de los derechos sustanciales y se han de adaptar con flexibilidades razonables al espíritu de usar el proceso para lograr justicia en el caso concreto.

    Esta idea aflora desde hace largo tiempo en la doctrina de la Corte Suprema de la Nación, de manera que no se puede poner de manifiesto como una regla nueva. Tan sólo confirma una tendencia que instala un deber de la jurisdicción.

    (…)

    En otras oportunidades, la rigidez técnica puede conducir a situaciones irremediables que deben admitir elasticidades que impidan consagrar una auténtica injusticia. Es verdad que las reglas dicen una cosa, pero la razón lleva a caminos alternativos.

    (…)

    A veces el formalismo se expone en cuestiones simples y exageradas en las consecuencias que provoca

    (pp.314-318).

    La Corte Suprema de Justicia Nacional de Argentina, según se refiere en este texto, ha determinado lo que implica el excesivo ritualismo y expone:

    …supone interpretar el proceso como un conjunto de formas desprovistas de sentido y una renuncia consciente a la verdad jurídica objetiva en orden a un hecho decisivo para la solución del litigio, lo cual configura un exceso ritual manifiesto incompatible con el adecuado servicio de justicia que garantiza el artículo 18 de la Constitución Nacional (CSJN, 26-07-83, ¨Virardi de Moreno, J.N. y otro c/Fernandez, Segundo F.¨, Fallos: 305:944).

    En síntesis, la doctrina de la Corte sobre el exceso ritual manifiesto exige –para su aplicación- que el sometimiento a las normas procesales signifique prescindir de la finalidad última que las inspira

    (pág. 319).

    Así que el Juez, no sólo debe ir más allá del mismo sentido de la norma, tiene que remitirse también a la verdad de los hechos y al conflicto social que se le presenta y el entorno, o la realidad actual, sobre ello se advierte en el texto consultado y referido textualmente antes, que

    La función social que se reclama de los jueces no lleva a suponer que ellos la evadan o la tornen inexistente. De hecho son múltiples las manifestaciones que dan muestras suficientes de la adaptación permanente de las sentencias a la realidad donde se insertan.

    (…)

    El análisis que se propone es otro. Consiste en dar una pauta de conducta cuando la solución del conflicto necesita eludir alguna regla o pauta del proceso; sea formal (vgr: un plazo), o sustancial (vgr: dar patrones de cumplimiento en un contrato), y hasta constitucional (vgr: extender los alcances de la cosa juzgada a quienes no han sido partes).

    La justicia suele presentarse como ¨de acompañamiento¨, donde la razón de la crisis permite eludir reglas estrictas para alcanzar una solución justa y proyectada al clamor social.

    Es que , por debajo de lo que las leyes parecen decir literalmente, es lícito indagar lo que quieren decir jurídicamente y si bien no cabe prescindir de las palabras de la ley, tampoco hay que atenerse rigurosamente a ellas cuando rigurosamente a ellas cuando una interpretación sistemática así lo requiera, dado que la misión judicial no se agota con la remisión a su letra, ya que los jueces, en cuanto servidores del Derecho y para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la ratio legis y del espíritu de la norma (…).

    Ésta es una primera lectura en un asunto común. Interpretar la ley es una potestad del juez que no se puede controvertir ni limitar, y el sentimiento de hacer justicia se emparenta directamente con este poder.

    La alta misión de hacer justicia que corresponden a los integrantes del Poder Judicial y la necesaria confianza que en él han de depositar los ciudadanos e instituciones del país en aras del bien común y de la paz social se contraponen con cualquier interpretación que, so color de fundarse en ellos, signifique detraer de los jueces naturales el conocimiento de las causas radicadas antes sus estrados (…).

    (…)

    Lo que se quiere trasmitir es que la primera fuente de inteligencia de la ley es su letra, pero la misión judicial no se agota con ello, ya que los jueces, en cuanto servidores del Derecho para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la intención del legislador y del espíritu de las normas, todo esto, a su vez, de manera que las conclusiones armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional…

    (pp. 327-328).

    El aserto que se hace, con relación a que la mezcla, unión o aplicación de dispositivos procedentes de dos ordenamientos legales de diferente fecha de aprobación, constituiría la creación de un nuevo tipo legal, actuando en cierto sentido fuera de su competencia pues, sostienen algunos autores el Juez estaría entonces legislando, sin tomar en cuenta tal vez, que se trata de normas legales previamente aprobadas por la instancia legislativa correspondiente, postura ésta que podría decirse, obedece a la influencia que el positivismo tiene sobre la concepción de la labor judicial en la interpretación de la ley.

    Por otra parte, en estos momentos, se admite que la ley per se no tiene absoluta imperatividad en una comunidad, aunque se encuentre contemplada en un ordenamiento jurídico vigente, válidamente aprobada por quienes cumplen la función de legislar y esta apreciación ha conducido a considerar, que esa corriente del pensamiento jurídico, es decir, el positivismo, aportó grandes avances a la evolución del derecho como tal, pero no puede ser aceptada de manera absoluta, al momento de evaluar la solución más adecuada al conflicto, que como en estos casos pueden coexistir dos normas legales que pueden ser aplicadas.

    La labor de crear leyes, es una tarea que requiere de técnica y profundos conocimientos de su evolución y amplios en lo que a la ciencia del derecho se refiere y de la realidad de una sociedad, por cuanto a través de las mismas se produce toda una orientación del sistema, que involucra a muchos sectores de la comunidad, afectando siempre tanto a los individuos en particular como a las organizaciones que la conforman, y su funcionamiento, siendo por ello la trascendencia que tiene esa función, en cuanto a los derechos de los individuos y su complejidad, R.D. en su obra “Los Derechos en Serio” (2.002, Editorial Ariel, S. A., pp. 37-288), indica:

    Los derechos individuales son triunfos políticos en manos de los individuos. Los individuos tienen derechos cunando, por alguna razón, una meta colectiva no es justificación suficiente para negarles lo que, en cuanto individuos, desean tener o hacer, o cuando no justifica suficientemente que se les imponga alguna pérdida o perjuicio. Por cierto que una caracterización tal de un derecho es formal, en el sentido de que no indica qué derechos tiene la gente, ni garantiza siquiera que tengan alguno. Pero no supone que los derechos tengan ningún carácter metafísico especial, y la teoría que defendemos en estos ensayos se aparta, por ende, de otras teorías de los derechos más antiguas, que se apoyan efectivamente en tal suposición.

    (…)

    Los derechos individuales que reconoce nuestra sociedad entran frecuentemente en conflicto de esta manera, y cuando tal cosa sucede, la función del gobierno es decidir. Si el Gobierno hace la opción adecuada, y protege el (derecho) más importante a costa del que lo es menos, entonces no ha debilitado ni desvalorizado la noción de (lo que es) un derecho; cosa que, por el contrario, habría hecho si hubiera dejado de proteger al más importante de los dos. Debemos, pues, reconocer que el Gobierno tiene una razón para limitar los derechos si cree, de forma plausible, que un derecho concurrente es más importante

    .

    Suelen presentarse casos, ante el Órgano Jurisdiccional, cuya solución no está prevista expresamente en la normativa legal aplicable, a estos el autor antes nombrado los denomina difíciles, manifestando en el texto de su origen, identificado ut supra, su opinión sobre la manera más acertada de abordarlo y señala:

    … si en un caso difícil la decisión ha de estar referida a los derechos de las partes, la razón de un árbitro para emitir ese juicio debe ser tal que justifique que se reconozca o se niegue un derecho. Debe aportar a su decisión una teoría general que explique por qué, en el caso de su institución, las reglas o normas crean o anulan de alguna manera derechos, y debe demostrar qué decisión exige esa teoría general en el caso difícil

    (pág. 175).

    Estos casos difíciles, como los denomina este doctrinario filósofo del derecho, se repiten cada día más a menudo, lo que impone entonces que el Juez se vea obligado a acudir a criterios de evaluación de aspectos, externos tal vez a la misma legislación, a través del razonamiento necesario, teniendo que analizar además aspectos de relevancia social que pudieran resultar afectados con la decisión que pudiera llegar a considerar, situación que se explica en el texto ya referido, así:

    Las teorías de la función judicial se han vuelto cada vez más complejas y sutiles, pero las más populares siguen subordinándola a la legislación. Los rasgos principales de esta actitud. Los jueces han de aplicar el derecho promulgado por otras instituciones, no deben hacer leyes nuevas. Tal es el ideal que, por diferentes razones, no se puede realizar plenamente en la práctica. Las leyes y normas del derecho consuetudinario suelen ser vagas, y es necesario interpretarlas antes de que se las pueda aplicar a casos nuevos. Además, algunos casos plantean problemas tan nuevos que no es posible resolverlos ni siquiera forzando o volviendo a interpretar las normas existentes, de manera que en ocasiones los jueces deben legislar, ya sea encubierta o explícitamente. Pero cuando lo hacen, deben actuar como representantes del legislativo, promulgando el derecho que, en su sentir, promulgaría éste de verse enfrentado con el problema.

    El razonamiento es perfectamente conocido, pero en esta historia de sentido común hay otro nivel de subordinación subyacente que no siempre se advierte. Cuando los jueces legislan –tal es la expectativa- no sólo actuarán como diputados sino como representantes de la legislación. Legislarán movidos por pruebas y argumentos de carácter similar a los que moverían al órgano legislativo superior, si éste estuviera actuando independientemente. Se trata de un nivel de subordinación más profundo, porque hace que toda comprensión de lo que hacen los jueces en los casos difíciles dependa de una comprensión previa de los que hacen continuamente los legisladores. Esta subordinación más profunda es, por ende, tanto conceptual como política.

    De hecho, sin embargo, los jueces no son ni deben ser legisladores, y el conocido supuesto según el cual cuando van más allá de las decisiones políticas tomadas ya por algún otro, están legislando es engañoso

    (pp. 147-148).

    Aconsejando de igual modo, que el examen del asunto se haga de forma bien razonada y sustentada en una tesis coherente y consistente, expuesta claramente para que el fundamento de la misma, sea entendido y se acepte como válida para la solución del punto debatido, expresando igualmente, en torno a la opción a asumir cuando se encuentran en conflicto derechos de igual trascendencia o cuando la supresión del goce de uno, genera un desmejoramiento injusto del otro, así:

    De modo que, si los derechos tienen sentido, la invasión de un derecho relativamente importante debe ser un asunto muy grave, que significa tratar a un hombre como algo menos que un hombre, o como menos digno de consideración que otros hombres. La institución de los derechos se basa en la convicción de que ésa es una injusticia grave, y que para prevenirla vale la pena pagar el coste adicional de política social o eficiencia que sea necesario. Pero entonces, no debe ser exacto decir que la extensión de los derechos es una injusticia tan grave como su invasión. Si el Gobierno yerra hacia el lado del individuo, entonces simplemente, en términos de eficiencia social, paga un poco más de lo que tiene que pagar; es decir, paga un poco más en la misma moneda que ya ha decidido que se ha de gastar. Pero si yerra en contra del individuo, le inflige un insulto que para evitarlo, según el propio gobierno lo reconoce, requiere un gasto mucho mayor de esa moneda

    (pp. 296).

    Por lo que ante todo lo expresado, vale entonces reflexionar, hasta qué punto de adecuar la naturaleza de la pena impuesta en este caso, a la sanción actualmente vigente, se estaría violentando o quebrantaría o implicaría el desconocimiento de algún derecho de la colectividad, al prescindir en este supuesto de la interdicción civil como consecuencia del delito, por cuya comisión resultó condenado el ciudadano L.M.H.H., toda vez que eso sería lo relevante a tener en cuenta, en todo caso, visto que el tecnicismo debe quedar supeditado a esta exigencia en definitiva, por cuanto no se trata de crear una tercera ley o de legislar, ya que ambas disposiciones constituyen preceptos legales por mandato del legislador que las aprobara en las oportunidades respectivas, aparte, se estaría aplicando un solo dispositivo sin tener que unir o mezclar dos normas de diferentes ordenamientos, accediendo a la vigencia retroactiva del tipo sustantivo en lo que le favorece, dejando a salvo la cantidad de años de privación de libertad que importa la sanción que se le impusiera, que es la ley concreta para el caso dispuesta por la Instancia Judicial, autoridad competente para determinarlo.

    Aunado a esto, como ya se indicó la pena de presidio actualmente está entrando en desuso, precisamente, por la evolución que ha tenido el Derecho y la concepción de las penas, en el pensamiento jurídico a nivel mundial, comprendiéndose que ya no amerita se imponga más, visto que obedecía a criterios bien cerrados y represivos acerca de su finalidad, existiendo ahora otros medios de evitar lo que se pretendía con la imposición de la interdicción civil de la persona condenada, acorde a lo ya expuesto, aparte en nada contribuye con un adecuado tratamiento de readaptación o resocialización del individuo, que sufre la condena penal, objetivo vigente de tal imposición, por los efectos que en virtud de esta situación se producen en el ánimo de ese ser humano.

    Es más según se dijo, esa incapacidad generada por la pena accesoria referida antes, trasciende a esferas muy personales, inclusive de seres cuyos derechos requiere por parte del Estado, una tutela o resguardo mayor, al ser menores de edad, o de instituciones como la familia y siendo ésta el núcleo de la sociedad, al impedirle al individuo sometido al cumplimiento de esa sanción, poder decidir acerca de la educación, lugar de domicilio, restringido como se encuentra del goce del derecho que implica la patria potestad sobre sus hijos, ni disponer de sus propios bienes, lo que indudablemente incide negativamente en el normal desenvolvimiento de ese grupo familiar, por la supresión del goce de esos derechos, que comportan deberes, bien importantes para la conducción de la vida y el futuro de esas personas y por ende, en el ánimo de ese ser humano que ya se encuentra sufriendo los efectos perversos, que el ejercicio del poder punitivo por parte del Estado, trae en su vida y de sus seres queridos.

    Atendiendo a todos esos razonamientos, a criterio de esta Alzada, es procedente en este caso y ajustado al valor justicia, aplicar en forma retroactiva la disposición legal más favorable en lo que respecta a la naturaleza de la pena actualmente vigente, visto que las consecuencias que trae aparejadas la sanción derogada y que le fuera impuesta al penado, afecta derechos personales de gran trascendencia, tales como la disposición de sus bienes, la guarda y custodia de sus hijos, la libertad para contraer matrimonio o divorciarse, siendo que la imposición de esa restricción de sus derechos civiles en modo alguno le aprovecha ni le perjudica al Estado ni a la víctima que sea mantenida, puesto que son esferas muy personales del individuo y por tanto visto que le asiste la razón a la recurrente, en lo que respecta a los términos aquí expresados, en consecuencia corresponde en derecho DECLARAR CON LUGAR, el Recurso de Revisión incoado por la Dra. M.A.C., Defensora Pública décima séptima (17ª) de este Circuito Judicial Penal, quien actúa en defensa del ciudadano L.M.H.H., acordando mediante la revisión de la sentencia que le fuera impuesta en fecha 16/04/1.997, sea aplicada la pena de PRISIÓN y sus penas accesorias previstas en el Artículo 16 del Código Penal, en lugar de la de presidio como se había ordenado en la condena establecida en esa decisión, atendiendo a lo contemplado en los Artículos 19, 22, 23, 24, 49, 75, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concatenado con lo dispuesto en el Artículo 458 del Código Penal vigente actualmente, actuando esta Sala de conformidad con lo establecido en los Artículos 470, 474, 475 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

    DISPOSITIVA

    Por las razones antes expuestas, la SALA Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA LEY, emite el siguiente dictamen: DECLARA CON LUGAR, el Recurso de Revisión incoado por la Dra. M.A.C., Defensora Pública décima séptima (17ª) de este Circuito Judicial Penal, quien actúa en defensa del ciudadano L.M.H.H., acordando mediante la revisión de la sentencia que le fuera impuesta en fecha 16/04/1.997, sea aplicada la pena de PRISIÓN y sus penas accesorias previstas en el Artículo 16 del Código Penal, en lugar de la de presidio como se había ordenado en la condena establecida en esa decisión, atendiendo a lo contemplado en los Artículos 19, 22, 23, 24, 49, 75, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concatenado con lo dispuesto en el Artículo 458 del Código Penal vigente actualmente, actuando esta Sala de conformidad con lo establecido en los Artículos 470, 474, 475 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Regístrese, notifíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen en su debida oportunidad, a los fines que de cumplimiento con lo dictaminado por esta Sala.

    Dada, firmada y sellada en la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de Mayo del año dos mil ocho (2.008). Años: 196º de la Independencia y 148º de a Federación.

    LA JUEZA PRESIDENTA

    DRA. C.A.C.M.

    (PONENTE)

    LAS JUEZAS INTEGRANTES

    DRA. A.L. BELILTY BENGUIGUI. DRA. A.R.B.

    LA SECRETARIA

    ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

    En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

    LA SECRETARIA

    ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

    Exp. 10-As-2281-08

    CACM/ALBB/ARB/CMS

    VOTO SALVADO

    …Quien suscribe, A.L.B.B., Juez Integrante de esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, salvo mi voto en la presente decisión tomada por mis honorables colegas, Jueces, C.A.C.M. (Presidente y Ponente) y A.R.B., sostenidas por ellas en el fallo que antecede, en los términos siguientes:

    Mediante la sentencia respecto de la cual se emite voto salvado, la Sala Diez de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, dictó los pronunciamientos siguientes:

    …Atendiendo a todos esos razonamientos, a criterio de esta Alzada, es procedente en este caso y ajustado al valor justicia, aplicar en forma retroactiva la disposición legal más favorable en lo que respecta a la naturaleza de la pena actualmente vigente, visto que las consecuencias que trae aparejadas la sanción derogada y que le fuera impuesta al penado, afecta derechos personales de gran trascendencia, tales como la disposición de sus bienes, la guarda y custodia de sus hijos, la libertad para contraer matrimonio o divorciarse, siendo que la imposición de esa restricción de sus derechos civiles en modo alguno le aprovecha ni le perjudica al Estado ni a la víctima que sea mantenida, puesto que son esferas muy personales del individuo y por tanto visto que le asiste la razón a la recurrente, en lo que respecta a los términos aquí expresados, en consecuencia corresponde en derecho DECLARAR CON LUGAR, el Recurso de Revisión incoado por la Dra. M.A.C., Defensora Pública décima séptima (17ª) de este Circuito Judicial Penal, quien actúa en defensa del ciudadano L.M.H.H., acordando mediante la revisión de la sentencia que le fuera impuesta en fecha 16/04/1.997, sea aplicada la pena de PRISIÓN y sus penas accesorias previstas en el Artículo 16 del Código Penal, en lugar de la de presidio como se había ordenado en la condena establecida en esa decisión, atendiendo a lo contemplado en los Artículos 19, 22, 23, 24, 49, 75, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concatenado con lo dispuesto en el Artículo 458 del Código Penal vigente actualmente, actuando esta Sala de conformidad con lo establecido en los Artículos 470, 474, 475 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

    DISPOSITIVA

    Por las razones antes expuestas, la SALA Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA LEY, emite el siguiente dictamen: DECLARA CON LUGAR, el Recurso de Revisión incoado por la Dra. M.A.C., Defensora Pública décima séptima (17ª) de este Circuito Judicial Penal, quien actúa en defensa del ciudadano L.M.H.H., acordando mediante la revisión de la sentencia que le fuera impuesta en fecha 16/04/1.997, sea aplicada la pena de PRISIÓN y sus penas accesorias previstas en el Artículo 16 del Código Penal, en lugar de la de presidio como se había ordenado en la condena establecida en esa decisión, atendiendo a lo contemplado en los Artículos 19, 22, 23, 24, 49, 75, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concatenado con lo dispuesto en el Artículo 458 del Código Penal vigente actualmente, actuando esta Sala de conformidad con lo establecido en los Artículos 470, 474, 475 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal…

    Quien suscribe fundamenta su disidencia bajo el criterio sostenido en los siguientes términos:

    El artículo 470, numeral 6° del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

    La revisión procederá contra la sentencia firme, en todo tiempo y únicamente a favor del imputado, en los casos siguientes:

    6º. Cuando se promulgue una ley penal que quite al hecho el carácter de punible o disminuya la pena establecida

    El recurso de revisión es un remedio extraordinario que permite examinar una sentencia condenatoria definitiva y ejecutoriada en el proceso – pasadas en autoridad de cosa juzgada- que tiene por finalidad corregir el error y restablecer el equilibrio social alterado.

    Así, Roxin, señala que este procedimiento “sirve para la eliminación de los errores judiciales frente a sentencias pasadas con autoridad de cosa juzgada… caso más importante de quebrantamiento de la cosa juzgada en interés de una decisión materialmente correcta. Su idea rectora reside en la renuncia a la cosa juzgada, cuando hechos conocidos posteriormente muestren que la sentencia es materialmente incorrecta de manera insoportable para la idea de justicia.” (Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, Pág. 492).

    En el mismo sentido, Binder, expresa: "...En un estado de derecho, que sostiene la seguridad jurídica, la tranquilidad y el respeto a los ciudadanos como principios básicos de la organización social, existe un momento en que necesariamente el proceso penal finaliza. La decisión que se ha tomado- generalmente la sentencia se convierte en una decisión final o "Firme". Esto significa, como ya hemos analizado, que el Estado no podrá ejercer la coerción penal ni perseguir penalmente a las personas por este hecho "Ne Bis In Idem ". El principio de cosa juzgada protege a la persona de la incertidumbre de la posibilidad de que el Estado decida utilizar el proceso penal como un instrumento de persecución política constante. El proceso Penal debe ser un mecanismo para arribar a una decisión y nunca un instrumento de control social aunque, como también hemos visto, muchas veces cumpla esa función. " Ad Hoc, S.R.L.1993, Pág. 280)

    En consecuencia, el recurso extraordinario de revisión es un medio de impugnación contra una sentencia condenatoria definitivamente firme, que adquirió el carácter de cosa juzgada y mediante el cual, se permite el examen de la cuestión planteada, en base al principio de justicia; por lo tanto, comprende, una excepción de la garantía constitucional del non bis in idem, prevista en el numeral 7° del artículo 49, que expresa: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 7.Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

    Ahora bien, uno de los supuestos en virtud del cual procede la revisión de la sentencia definitivamente firme, es el caso en virtud del cual, se promulga una ley penal que elimina al hecho el carácter de punible o disminuya la pena establecida.

    En este sentido, el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresa:

    “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

    Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea. “

    El artículo 2 del Código Penal, expresa:

    Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena.

    Así, en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 03 de julio de 2003, se expresó:

    (…)

    Como lo señala Diez-Picazo, ´la esencia de la derogación no consiste en hacer desaparecer todos los efectos de la ley-por más que a veces, pueda hacerlo-, sino en delimitar la eficacia o aplicabilidad de las leyes en el tiempo, estableciendo una ordenada sucesión de las mismas ´ (La Derogación de las Leyes. Editorial Civitas, S.A. Madrid, España, 1990, p235). Así, lo ha reconocido la Corte Constitucional Italiana, en su sentencia nº 49/1970, que estableció: ´... La derogación no tanto extingue las normas, cuanto delimita su esfera material de eficacia y, por ello, su aplicabilidad a los hechos acaecidos hasta un determinado momento en el tiempo, que coincide, normalmente y salvo que se disponga otra cosa en la nueva Ley, con la entrada en vigor de esta última...´ (Crizafulli, V. Lezioni di diritto costituzionale. Vol. II, Padua, 1984).

    La libertad del legislador para resolver el conflicto temporal de leyes es amplia y puede manifestarse de dos modos, a saber: a) normas de conflicto particulares, destinadas a orientar la sucesión de dos o más leyes concretas; y b) normas de conflicto generales, dirigidas a resolver la sucesión de cualesquiera leyes. Ahora bien, el problema consiste en determinar cuál es la eficacia normal de la ley en el tiempo, es decir, cuál es la eficacia de la ley, en ausencia de disposiciones transitorias, con respecto a las situaciones pasadas, presentes y futuras subsumibles en el supuesto de hecho por ella contemplado.

    Sobre el particular, Zitelmann afirma ´... las leyes tienen un ámbito temporal de vigencia y un ámbito temporal de eficacia que no coinciden perfectamente, pues entre ambos suelen producirse disociaciones... ´(Sfera di validità e sfera de applicazione delle leggi. [trad. It.], en DI, 1961). En este sentido, la pérdida de idoneidad reguladora de la ley derogada significaría simultáneamente la cesación de la vigencia y de la eficacia. Sin embargo, el acto derogatorio raramente se da en estado puro y suele entrecruzarse con otros institutos como la baratío legis, retroactividad, disposiciones transitorias, entre otros, que inciden sobre él y modulan su efecto. Lo más frecuente, es que exista durante un tiempo una parcial superposición de la antigua y nueva ley. Sin embargo, lo normal es que la nueva ley posea eficacia retroactiva en algún grado, o bien que la ley antigua goce aún de algún tipo de eficacia residual o ultra actividad, lo cual implica que el juez ha de determinar en cuál de los dos textos legales se halla la norma aplicable al caso, esto es, tiene que resolver un auténtico conflicto de leyes en sentido técnico.

    En el ámbito del Derecho Ínter temporal, los conflictos de leyes deben resolverse a través de normas distintas de las normas de conflicto, mediante normas de aplicación necesaria que establecen una regulación específica, ello atiende a la finalidad del régimen procesal transitorio establecido en el Capítulo II, Título I, Libro Final (Art. 506 y ss.) del Código Orgánico Procesal Penal reformado el 14 de noviembre de 2001, disposiciones que permiten considerar que el Código de Enjuiciamiento Criminal posea una eficacia normativa ulterior a su derogación para regular las situaciones nacidas bajo su imperio, y que se especifican en el período transitorio, y la loable intención de la Sala Penal de este Supremo Tribunal de propiciar, con interpretaciones utilitarias, la transición inmediata al sistema acusatorio actual, de las causas que se siguieron bajo la vigencia del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, una vez sentenciadas en único reenvío.

    Por su parte, la necesaria e impretermitible noción de justicia, igualdad y seguridad jurídica que debe regir el juzgamiento penal en el tiempo, bajo la vigencia de distintos y antitéticos ordenamientos jurídicos para los cuales son lugares comunes, los valores y principios fundamentales consagrados en materia individual y procesal en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales.

    (..)

    Dentro de este marco constitucional, la Sala ha señalado en su sentencia nº 35/2001, que una cosa es la labor interpretativa desempeñada por el Juez que le permite construir una decisión fundada en derecho, y otra es la aplicación de una ley procesal penal a un determinado delito cometido con anterioridad a su entrada en vigencia, en tanto y en cuanto favorezca más al reo.

    Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado….

    (Sentencia No. 1807)

    Así en sentencia de la misma Sala N° 232 de fecha 10 de marzo de 2005, se señaló lo siguiente:

    La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal más favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito, o por el contrario, con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, por lo que ésta adquiere supervivencia.

    Bajo la égida del principio de irretroactividad de la ley consagrado en la indicada disposición constitucional se diseñó, organizó e implementó, no sin dificultades prácticas, el aparato judicial venezolano para acometer institucional y procesalmente la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, el 1° de julio de 1999, adecuando el recurso humano y material disponible y emprendiendo una muy elaborada y encomiable labor doctrinaria y jurisprudencial por parte de los órganos jurisdiccionales en general y este Supremo Tribunal en particular, con miras a cristalizar los postulados fundamentales que el nuevo orden constitucional y procesal penal prescribe, dentro de la concepción del Estado Venezolano como un estado democrático y social de derecho y de justicia que postula el artículo 2 del Texto Fundamental.

    Uno de los corolarios del principio general de irretroactividad de la ley es el principio de la aplicación inmediata de la nueva lev procesal. Aun a los procesos que se hallaren en curso al momento de su entrada en vigencia. Estatuido para garantizar bajo el imperio de la legalidad v la seguridad jurídica. La transición procesal derivada de la sucesión de leves en el tiempo. Y una de las principales derivaciones de la llamada extra actividad general de la Lev. es el principio especial de la ultra actividad de la ley procesal, establecido en rango legal en los artículos 9 del Código de Procedimiento Civil v 553 del vigente Código Orgánico Procesal Penal. Para regular los efectos procesales no verificados todavía de los actos v hechos va cumplidos bajo la vigencia de la ley anterior

    Sobre este particular, S.C., en su obra “La Vigencia Temporal de la Ley en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, señala:

    ...Existe una norma fundamental en el Derecho ínter temporal de todos los países, que es la de que los actos y relaciones de la vida real se regulan por la ley vigente en el momento en que se llevan a cabo. Esta regla, formulada por la doctrina en la forma “tempus regit actum”, es perfectamente paralela a la regla de Derecho intertemporal “locus regis actum”.(OMISSIS)

    ...El problema que se plantea en el Derecho ínter temporal... es precisamente, la determinación de ese “tempus” en el cual tiene su punto de apoyo cada relación jurídica.

    (…)

    El origen histórico de esta regla es la vieja norma de Derecho Romano “Leges et constituciones futuris certum est dare forman negotiis, non ad facta praeterita revocari”.

    Además de esta regla, que afecta a cualquier especie de leyes y que, por su misma generalidad, es fuente constante de dificultades, existen otras reglas especiales, que afectan a determinados sectores del orden jurídico. Tal es el caso de las normas que establecen reglas ínter temporales especiales para el Derecho procesal y, más destacadamente, para el Derecho Penal, en el cual rige ordinariamente la norma excepcional complementaria que establece la retroactividad de las leyes penales más favorables al reo….

    En virtud de lo indicado, nuestro sistema procesal contiene el principio según el cual siempre se debe juzgar aplicando el principio de la ley más favorable, mediante el análisis de dos tipos (el derogado y el vigente) y aplicar en el caso en concreto, la que resulte más favorable y dicha deducción, puede afectar los efectos de la intangibilidad de la sentencia o la cosa juzgada.

    Ahora bien, del examen de las actas, observa quien disiente que en fecha 8 de julio de 1997, el Juzgado Superior Sexto Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, condenó al ciudadano L.M.H.H., a cumplir la pena de ocho (8) años de presidio por la comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal derogado.

    Dicho tipo de Robo Agravado, establecía lo siguiente:

    "Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de ocho a dieciséis años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas"

    Por otra parte, en fecha 13 de Abril de 2005, fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5. 768 el Código Penal, y según su Disposición Derogatoria, dejó de tener vigencia el Código Penal por el cual fue condenado el penado y actualmente el tipo de Robo Agravado está previsto en el artículo 458, de la siguiente forma:

    "Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas".

    Parágrafo único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.”

    De lo que se evidencia, que nos encontramos ante el supuesto de sucesión de leyes penales, de carácter modificativo; ya que la reciente reforma del Código Penal, presentó los siguientes cambios:

  4. Aumentó el quantum y especie de la pena, ya que de ocho (8) a dieciséis (16) años de presidio, cambió a diez (10) y diecisiete (17) años de prisión.

  5. Modificó las penas accesorias; ya que de las previstas en el artículo 13 del reseñado texto penal sustantivo, referidas a la pena de presidio (interdicción civil, inhabilitación política y sujeción a la vigilancia de la autoridad por una cuarta parte del tiempo de la condena); pasaron a las dispuestas en el artículo 16, correspondientes a la pena de prisión (inhabilitación política y la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena).

  6. Eliminó la concesión de beneficios procesales y la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena, a que se contrae el parágrafo único del artículo 456 del Código Penal vigente; (suspendido sus efectos, por sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, número 635, de fecha 21 de Abril de 2008).

    Así las cosas, es claro que frente al caso concreto y comparadas como han sido las disposiciones que regulan el mismo hecho punible, estamos en presencia de una ley, que no obstante presenta un cambio más beneficioso en cuanto a las penas accesoria por la modificación de la especie de pena; (de presidio –artículo 13- a prisión –artículo 16-); sin embargo, contempla un aumento significativo de la pena a imponer (de ocho (8) a dieciséis (16) años a (10) a diecisiete (17) años; motivos por los cuales, sobre la base de las disposiciones constitucionales y legales precedentemente señaladas, debe ser aplicado el Código Penal vigente para el momento del acaecimiento de los hechos, - principio tempus regit actum- al ser ésta favorable al penado; motivos por los cuales, considera quien suscribe el presente voto salvado, que lo ajustado a derecho era declarar SIN LUGAR el Recurso de Revisión interpuesto y mantener la pena impuesta en la sentencia recurrida.

    Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.

    Fecha "ut-supra".

    LA JUEZ PRESIDENTE

    Dra. C.A.C.M.

    (Ponente)

    LA JUEZ DISIDENTE LA JUEZ INTEGRANTE

    Dra. A.L. BELILTY BENGUIGUI Dra. A.R.B.

    LA SECRETARIA

    Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

    Exp. 10 As 2181-08

    CACM/ALBB/ARB/CMS/tgrg

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