Decisión nº PJ0572008000055 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 8 de Abril de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NÚMERO: GP02-R-2008-000073

PARTE ACTORA: A.R.M.L..

APODERADOS JUDICIALES: O.M.C.R., P.M.R.R. y O.M.C.R.

PARTE DEMANDADA: C. A. GOODYEAR DE VENEZUELA.

APODERADO JUDICIAL: G.B.C., M.E.C.G., Y.C.S., O.F.D., L.E. BELLO PARRA, M.A.K.B. Y C.M.D.F..

SENTENCIA: DEFINITIVA.

MOTIVO: ENFERMEDAD PROFESIONAL

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

DECISION: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA. SE CONFIRMA EL FALLO RECURRIDO.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Exp. N° GP02-R-2008-000073

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la parte DEMANDANTE, en el juicio que por Enfermedad Profesional incoare el ciudadano A.R.M.L., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 11.752.977, representado judicialmente por los abogado O.M.C.R., P.M.R.R. y O.M.C.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N°. 106.288, 62.883 y 35.089, contra la sociedad de comercio C. A. GOODYEAR DE VENEZUELA, inscrita por ante el Registro de Comercio que llevó el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial Distrito Federal, en fecha 28 de Junio de 1944, bajo el Nro. 1632, y por cambio de de domicilio a Valencia, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, anotada bajo el Nro. 1, tomo 219-B, de fecha 01 de abril de 1986, representada judicialmente por las abogados G.B.C., M.E.C.G., Y.C.S., O.F.D., L.E. BELLO PARRA, M.A.K.B. y C.M.D.F., inscritos por ante el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo los N°. 24.209, 13.620, 67.456, 67.414, 92.954, 95.531, y 95.532, respectivamente.

I

DEL FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado al folio 340 al 362, que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 20 de Febrero de 2008, dictó sentencia definitiva declarando PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda por ENFERMEDAD PROFESIONAL incoada por el demandante A.R.M.L., identificado en autos, contra C. A., GOODYEAR DE VENEZUELA, en consecuencia, condenó a la demandada a pagar:

…LA CANTIDAD DE DIEZ MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.F. 10.000)… por DAÑO MORAL

Ordenó la corrección monetaria a partir del decreto de ejecución hasta la materialización del mismo, en el supuesto que no haya cumplimiento voluntario del fallo. Excluyendo de la corrección los lapsos de paros tribunalicios, vacaciones judiciales y período de inactividad de las partes.

Ordenó los intereses moratorios a partir del decreto de ejecución hasta la materialización del mismo, en el supuesto que no haya cumplimiento voluntario del fallo”.

Frente a la anterior resolutoria la parte ACTORA ejerció el recurso de apelación contra la sentencia proferida, razón por la cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el A- quo.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria resumida en el acta que precede. Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

LIMITES DE LA APELACION

De las actas del proceso puede apreciarse que el recurso de apelación fue interpuesto sólo por la parte actora, por su parte, la accionada no ejerció recurso de apelación, por lo que, la sentencia recurrida adquiere frente a él carácter de cosa juzgada y por ende irrevisable en su provecho.

Visto el fundamento de la apelación de la actora, esta Alzada sólo entrará al análisis de los hechos que motivaron el recurso de apelación, lo que origina una jurisdicción ceñida a los puntos que sirven de fundamento del recurso, ajustada al principio “tantum apellatum quantum devolutum”.

TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO.

PRETENSION: (Folios 1-12).

Alega el actor en apoyo de su pretensión, lo siguiente:

Que en fecha 22 de abril de 1998, ingresó a prestar servicios para la empresa C. A. Good Year de Venezuela, ocupando el cargo de Armador de cauchos Radial Modulo R2, en el área de producción.

Que ejercía su labor en un horario rotativo de tres turnos, el primero de 06:00 a.m. a 02:00 p.m., el segundo de 02:00 p.m. a 10:00 p.m., y el tercero de 10:00 p.m. a 06:00 a.m. de lunes a sábado.

Que devengó como último salario básico diario la cantidad de Bs. 21.543,60.

Que el 16 de Abril de 2005, fue despedido injustificadamente, llegando a un acuerdo transaccional con el pago de las diferencias de las prestaciones sociales, por ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, según aparece de expediente N° GP02-L-2006-002459, el 21 de diciembre de 2006.

Que el actor prestó sus servicios en el área de armado de cauchos Radial Modulo R2, cuya labor consistía en verificar el funcionamiento y encendido, chequear con el uso de la cinta métrica las medidas del tambor y asegurarse que se ajusten con las bandas que permanecen en el carro libro. Luego coloca la carcasa del caucho en el anillo, para accionar el equipo e impregnar la carcasa con solventes y facilitar que los absorbedores se adhieran firmemente. Después toma el carro libro la banda de rodamientos, para colocarlas y adicionarla manualmente por capas a la carcasa según las especificaciones del modelo de caucho. Finalmente coloca el nylon 0° y la banda de rodamiento ejerciendo presión manual sobre la carcasa para asegurarse que se realice la fijación adecuada y así se cumpla el ciclo de armado. Que los carros con rodado y carros cunas con cauchos crudos son trasladados manualmente y los rollos requieren ser levantados, cargados y colocados en cada armadora mientras los carros son empujados y halados por cada operado de Armado radial 2, siendo el trabajador responsable del suministro de la materia prima de la operación hacía la maquina de armado, y retirar los carros cunas con cauchos crudos hasta el área de almacenamiento temporal lo cual genera que el trabajador deba cargar, halar, empujar y trasladar repetidas veces agachándose y enderezándose para buscar los insumos del proceso requerido.

Que la actividad física que realiza el trabajador está determinada por la cantidad de carcasas y rodados que debe armar el operador la cual se promedia de 300 a 600 cauchos verdes terminados por turno, los cuales tienen un promedio individual de 25 kilogramos por caucho, los cuales son almacenados en carros de transporte dependiendo del caucho a producir, el cual una vez que sale de la maquina es sacado a presión de la misma ejerciendo el operador un gran esfuerzo, pues deben levantar el caucho y lanzarlo a pulso a una distancia de un metro y medio de la zona donde sale el caucho terminado.

Que los empujes de los carros de almacenamiento de cauchos sobrepasan los 135 kilogramos con un recorrido de hasta 20 metros.

Que para ejecutar esta operación debía realizar la extensión de cabeza para levantar los rodados y carcasas por encima del nivel de los hombros y codos, las muñecas y brazos requerían de gran esfuerzo físico por el peso y cantidad de rodados, carcasas y cauchos verdes que debían armarse y almacenarse en una jornada de trabajo.

Que la espalda, caderas y piernas adoptan malas posturas producto del levantamiento de rodados, carcasa y rollos, como consecuencia del esfuerzo físico que realiza el trabajador por el sobrepeso, ya que debía levantar, tirar, lanzar, manipular y/o empujar, ya que se trata de 25 kilos para las primeras operaciones y mas de 135 kilos para el acarreo.

Que el peso del material que deben manipular, oscila en lo siguiente: rollo de material 40 kilos, rollo de absorbedor metálico 30 kilos, carcacas 9 kilos, rodados 12 kilos, cauchos verdes 21 kilos, cauchos perchas (vacío) 70 kilos, carros libros (vacío) 120 kilos.

Que el trabajador esta sometido a un ambiente de trabajo con altas temperatura, ruido y factores de riesgos que lo hacen propenso a sufrir accidentes o enfermedades profesionales.

Que desde el punto de vista biomecánico y físico esta propenso a sufrir de problemas músculo esqueléticos y le fue diagnosticado una patología lumbar degenerativa y hernia discal central L5-S1, que se traduce en una enfermedad agravada por el trabajo, que le ocasiona al trabajador una incapacidad parcial y permanente. Generando una enfermedad ocupacional irreversible y agravada por la imprudencia y negligencia de la empresa.

Que reclama las siguientes indemnizaciones laborales:

1. Indemnización por la incapacidad parcial y permanente: 4 años de salario, o 1.460 días x Bs. 21.543,60 = Bs. 31.453.656,00, conforme al Art. 130, numeral 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, como consecuencia de una enfermedad agravada por el trabajo (enfermedad ocupacional) que le ocasionó una incapacidad parcial y permanente.

2. Indemnización por alteraciones a la integridad emocional, 5 años o 1.825 días x el salario integral de Bs. 31.836,65 = Bs. 58.101.886,25, según el Art. 130, parte in fine, por las secuelas de la enfermedad ocupacional que padece, ya que se le vulneró su capacidad de ganancia, alterando su integridad emocional y psíquica.

3. Daño Moral Bs. 32.000.000,00.

   Que la causalidad de los hechos prejuiciosos que mutilaron los derechos de su representado tiene su origen en la imprudencia, negligencia e impericia del patrono de no proveer los medios e implementos de prevención y seguridad industrial para el trabajo.

   Que el actor es casado con dos hijos menores de edad, a su cargo.

   Estiman la demanda en Bs. 135.453.000,00

   Relaman el 30 % de las costas sobre el monto de la demanda y los intereses según las previsiones del art. 1.746 del Código Civil, de 12 % por mensualidades vencidas.

   CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. (Folios 292-301)

   La accionada, a los fines de enervar la pretensión del accionante esgrimió a su favor lo siguiente:

   Convino en:

   La prestación de servicios del actor.

   Fecha de ingreso: 22 de abril de 1998

   Cargo: Armador de cauchos radial modulo R2.

   El sueldo básico diario de Bs. 21.543,60.

   Término de la prestación del servicio: 16 de abril de 2005.

   Rechazó:

   Que el actor tuviera que ejercer presión manual sobre la carcasa para asegurar la fijación adecuada y así cumplir con el ciclo de armado, ni que los rollos de absolvedores nylon 0°, carros libros con rodado y carros cunas con cauchos con rodados sean trasladados manualmente ni que dichos rollos sean empujados y halados por cada operador de armado radial 2, dado que dicha operación la realiza una cuadrilla de trabajadores dotados de sistemas automatizados de transporte de material y que trasladan o transportan dichos carros libros con rodados y carros cunas con rodados en los montacargas, por lo que niegan el esfuerzo físico que tuviera que hacer el actor por ser imposible realizar esta operación manualmente por lo que la realiza el montacargas.

   Que la actividad física del trabajador estuviera determinada por la cantidad de carcasas y rodados que debía armar el operador y menos es cierto que en promedio terminaren de 300 a 600 cauchos verdes, con un peso de 25 kilogramos por caucho, ni que debían sacar a presión de la maquina, por lo que rechazan el gran esfuerzo físico que realizara el actor a tener que lanzar el caucho a pulso a una distancia de un metro y medio, ya que entre sus funciones él tenía que retirar el caucho de la maquina y colocarlo en el carro transporte que esta ubicado a su lado y diseñado con la altura indicada para que el operador no tuviera que agacharse, halar ni empujar de manera manual.

   Rechazó que los carros de almacenamiento deban ser empujados por un recorrido de 20 metros y que para ejecutar estas operaciones el trabajador tuviera que realizar extensión de cabeza para levantar rodados carcasas por encima del nivel de sus hombros y codos ni que las muñecas y brazos demandaran gran esfuerzo físico por el peso y la cantidad de rodados, carcasas y cauchos verdes que debían armarse y almacenarse en una jornada de trabajo, ya que los carros de transporte están diseñados con la altura necesaria para que el trabajador no realice ningún esfuerzo al colocar el caucho, por lo que nunca levanta los rodados a un altura superior a sus hombros.

   Rechazó que la espalda, caderas y piernas del actor adoptaran malas posturas producto del levantamiento de rodados, carcasas y rollos como consecuencia del esfuerzo físico por el sobrepeso que debía levantar, colocar, tirar, lanzar, manipular y/o empujar, dado que el desempeño de sus labores contaba con equipos automatizados y para el traslado utilizaba carros transporte y montacargas, además de haber sido instruido para un desempeño seguro en sus labores, y para la prevención de riesgos.

   Negó que su representada le hubiere exigido un gran esfuerzo físico, ya que su representada cuenta con equipos, sistemas y procedimientos de producción modernos que cumplen con todos los ordenamientos y especificaciones ergonómicas.

   Negó que el método de producción que exige la empresa implique una gran propensión a sufrir accidentes y enfermedades profesionales ni que estuvieran sometidos a altas temperaturas, ruidos y otros factores de riesgos, ya que su representada cuenta con todas las condiciones ergonómicas, de higiene y seguridad para el desempeño seguro de las labores por parte de sus trabajadores.

   Negó que el armador de cauchos R2, desde el punto de vista biomecánico y físico estuviera propenso a sufrir trastornos músculo esquelético, por tener su representada las condiciones ergonómicas, de higiene y seguridad para el desempeño seguro de las labores y haber instruido al trabajador y suministrado implementos de higiene y seguridad necesario para el ejercicio de sus labores seguras y cuenta con el comité de higiene y seguridad del trabajo.

   Rechazó que la supuesta enfermedad que dice padecer el actor haya sido contraída en el trabajo ni con ocasión de el, ya que su representada cumplió con la respectiva inducción sobre los riesgos correspondientes en cada puesto de trabajo, dotando de los implementos de seguridad atinentes a cada puesto de trabajo y la capacitación respecto a la prevención de accidentes o enfermedades profesionales, dando cumplimiento a las obligaciones de ley.

   Negó que la enfermedad que dice padecer el actor sea producto de la negligencia e imprudencia de la empresa, ni que esta sea un ente de riesgo, que conocía el hecho que sus empleados contrajeran daños en la columna vertebral, como patologías lumbo-sacra y lumbalgias por el levantamiento de pesos, sobre esfuerzo, movimientos rotativos y flexión del tronco.

   Alegó que su representada no le causó ningún perjuicio o incapacidad al actor, por tanto rechaza adeudar cantidad alguna por indemnización por la supuesta enfermedad que dice padecer.

   Negó pormenorizadamente adeudar cantidad alguna por los conceptos reclamados, ya que su representada es fiel cumplidora de las obligaciones que le impone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y demás leyes que rigen las materias de seguridad y salud de los trabajadores y ha instruido y entrenado a sus trabajadores y cuenta con el Comité de Higiene y Seguridad que vela por la salud y seguridad de cada trabajador.

   Alegó:

   Que su representada no incurrió en conductas culposas o ilícitas para generar los daños morales y materiales ni los daños y perjuicios que estima el actor. No hay relación de causa a efecto entre los daños alegados y las causas.

   Que su representada es fiel cumplidora de las obligaciones que le impone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y demás leyes que rigen la materia.

   Que su representada no es un ente de riesgo, y no ha sido negligente con los trabajadores que le prestan servicios, pues nunca ha tenido intención de causar daño.

   En audiencia de juicio alegó:

   Que el actor no demostró la producción diaria de 300 a 600 cauchos por día.

   Que los antecedentes laborales del actor evidencian que ejerció otros trabajos que pudieron también ser generadores de la enfermedad que padece.

   Que la data de todos los informes médicos que acompañan al libelo y que cursan al expediente fueron realizados mucho tiempo después de la terminación de la relación laboral.

   Que después de un año de terminación de la prestación del servicio, la empresa desconoce cual ha sido la actividad desarrollada por el actor, por lo que resulta difícil determinar que su dolencia proviene de la relación laboral que tuvo para con su representada

   Que no existe ninguna relación de causa - efecto entre el trabajo realizado por el actor y la enfermedad que dice padecer

   Que no debe cantidad alguna por los hechos reclamados

   III

   HECHOS NO CONTROVERTIDOS

   HECHOS CONTROVERTIDOS

   DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA

   En aplicación de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente:

   HECHOS NO CONTROVERTIDOS:

   Del contenido del escrito de contestación de la demanda se observa que la accionada admitió ciertos hechos los cuales no requieren de su demostración en juicio, conviniendo expresamente en lo siguiente:

   La prestación de servicios del actor.

   Fecha de ingreso: 22 de abril de 1998

   Cargo: Armador de cauchos radial modulo R2.

   El sueldo básico diario de Bs. 21.543,60.

   La fecha de terminación de la prestación del servicio el 16 de abril de 2005.

   HECHOS CONTROVERTIDOS:

   Quedó trabada la litis con ocasión a los siguientes alegatos de la demandada:

   1. Que el actor padezca de una enfermedad de origen ocupacional.

   2. La relación de causalidad entre el hecho alegado y el daño causado.

   3. La inducción por parte de la empresa sobre los riesgos correspondientes en cada puesto de trabajo.

   4. Dotación de sistemas automatizados de transporte de material.

   5. Procedencia de los montos y conceptos reclamados

      DE LA CARGA DE LA PRUEBA:

      Corresponde a la accionada la prueba de los hechos controvertidos determinados en los puntos 3 y 4, al tornarse en actor por medio de su excepción, con la cual busca enervar la pretensión del actor.

      Lo anteriormente expuesto tiene su fundamento en sentencias constantes y reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la sala Social en sentencia de fecha 15 de Marzo de 2.000, cito:

      ...Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor….

      (Fin de la cita).

      (Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo 163. Paginas 739- 741).

      Corresponde a la parte actora, demostrar:

   1. El nexo de causalidad entre el trabajo prestado y el daño causado.

   2. El hecho ilícito cometido por la accionada como generador de una condición insegura que le ocasionó la enfermedad profesional que padece y que acarrearía la responsabilidad del patrono.

      A los fines de sustentar la anterior carga probatoria quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de mayo del 2000, cito:

      ……corresponde a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente o la enfermedad se produjo por intención, negligencia e imprudencia de la empleadora que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños materiales

      .

      VI

      PRUEBAS DEL PROCESO.

      DE LA PARTE ACTORA: 57-60

       Invocó el mérito favorable de autos.

       Documentales

       Prueba de informes.

       Experticia científica.

       Testigos.

      DE LA ACCIONADA: Folios 132-138

   1. Comunidad de la prueba.

   2. Documentales.

      ANALISIS PROBATORIO

      DEL ACTOR: Consignadas con el escrito libelar.

      Folios 16 al 22, Acta emitida en fecha 21 de diciembre de 2006, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial, donde consta el acuerdo transaccional suscrito entre la empresa accionada y el actor, por pago de prestaciones sociales reclamadas según expediente llevado en dicho juzgado bajo el N° GP02-2006-002459, siendo homologado tal acto por el respectivo Tribunal con la aceptación de las partes y la copia del cheque emitido al efecto a favor del actor. Tales instrumentales se desechan por no estar referidas a un hecho controvertido.

      Cursa al folio 23-24, Resonancia Magnética de Columna Cervical y Columna Lumbar, elaborada por la Dra. M.G., médico radiólogo, adscrito a la Asociación para el Diagnostico en Medicina, ASODIAM, del Hospital Central de Maracay, el 08 de noviembre de 2006, donde se estableció como conclusión que el actor a la fecha padece de: A nivel cervical: de rectificación de la lordosis cervical, Discopatía degenerativa, protrusión discal central C5-C6 con contacto tecal, prominencia discal C4-C5 con contacto tecal leve; Y a nivel lumbar: Leve hiperlordosis lumbar, Discopatía degenerativa L5-S1, con protusión discal central con contacto tecal leve. Tal documental se desecha por emanar de un tercero ajeno a la causa y no haber sido ratificado su contenido y firma mediante la prueba testifical.

      Cursa a los folios 25-26, copias simples de informe médico elaborados por el Dr. G.O.S., médico Traumatológico – Ortopedista, adscrito al Centro Policlínico Valencia, el 06 de abril de 2005, donde estableció que el actor padecía (a la fecha del examen) de: Hernia Discal central L5-S1, inestabilidad columna lumbo-sacra, lumbalgia mecánica, Discopatía L5-S1, sugiriendo realizar resonancia magnética y rehabilitación y fisioterapia lumbosacra y miembros inferiores. Tales instrumentales se desechan por emanar de un tercero ajeno a la causa y no haber sido ratificado su contenido y firma mediante la prueba testifical.

      En la audiencia preliminar:

      Cursa a los folios 61 al 77, copia fotostática de Informe de Evaluación de Puesto de Trabajo, realizado por el Ing. D.A., Higienista Ocupacional adscrito al INPSASEL, en fecha 6 de mayo de 2005, donde se estableció el análisis del puesto de trabajo de armador de radial R2, empero referido a un trabajador distinto del actor, por lo que su aporte a los autos no merece valor probatorio por cuanto se refiere al puesto de trabajo de otra persona ajena a la controversia.

      Cursa a los folios 78 al 128, ejemplar de Convención Colectiva vigente para los años 2005-2008, suscrito la empresa accionada y el Sindicato Unión de Trabajadores de las empresas del neumático, similares y conexos del Estado Carabobo, (SUTRENEC), el cual constituye un cuerpo normativo entre las partes.

      Cursa a los folios 129 y 130, copias simples de informe radiológico elaborado por el Dr. G.O.S., médico Traumatológico – Ortopedista, adscrito al Centro Policlínico Valencia, el 06 de abril de 2005, donde estableció que al estudio radiológico en proyecciones Ap, lateral, flexión, extensión de columna lumbosacra, se evidenció acortamiento 0.5 cms + discreta escoliosis torazo lumbar y espondilolisis con Discopatía L4-S1, y en la exploración de la resonancia magnética se apreció exagerada lordosis fisiológica, modificaciones en la altura de los discos intervertebrados con hipointensidad de señal del disco L5-S1, Deshidratación del disco L5-S1, con protuberancia anular centro lateral bilateral a predominio derecho. Tales instrumentales se desechan por emanar de un tercero ajeno a la litis, el cual no fue llamado a juicio a ratificar su contenido y firma a través de la prueba testimonial.

      Cursa al folio 131, hoja de consulta del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de cuyo contenido se observa la remisión del trabajador al área de ortopedia y traumatología para que evalúen al trabajador y emitan la conducta a seguir, en fecha 17-02-2006, tal instrumental se desecha por no arrojar a los autos ningún elemento de convicción sobre lo controvertido.

      DE LA ACCIONADA:

       Cursa a los folios 139-140, planilla de solicitud de empleo de la empresa accionada. Tal instrumental fue objetada por la parte actora por cuanto esta información fue requerida por la empresa para saber si el trabajador era “apto” para el trabajo. La accionada insistió en hacerlos valer. Frente a tales alegaciones considera quien decide que tal información solo delata los cargos que ejerció el trabajador antes de ingresar a prestar servicios a la empresa accionada, así como el nivel educativo, obteniendo el título de bachiller en ciencias.

       A los folios 141 al 147, copias fotostáticas de curriculum vitae del trabajador. Al folio 148, copia fotostática planilla de inscripción militar del trabajador. Se desechan por no arrojar a los autos elementos de convicción sobre lo controvertido.

       Corre al folio 149, contrato de trabajo no desconocido por el trabajador. Tal documento se encuentra referido a hechos no controvertidos, pues del mismo se deriva la relación de trabajo entre las partes, hecho expresamente admitido por la demandada.

       Cursa a los folios 150 al 177, 180 al 254, ejemplares de Convención Colectiva vigente para los años 1998-2001 y - 2002-2005, suscrito la empresa accionada y el Sindicato Unión de Trabajadores de las empresas del neumático, similares y conexos del Estado Carabobo, (SUTRENEC). Tales instrumentales evidencian que las relaciones laborales entre las partes se regían por la convención colectiva, donde se establece en la cláusula 56, que la empresa reconoce toda hernia que sufran los trabajadores durante su jornada de trabajo como enfermedad industrial, una vez certificado por el médico de la empresa o por el médico del seguro social obligatorio.

       Cursa al folio 255, notificación efectuada por la empresa accionada al actor al ingresar a prestar servicios, de fecha 22 de abril de 1998, en la cual establece las condiciones laborales y el requerimiento de seguir las normas, procedimiento y políticas referentes a la seguridad e higiene industrial, el cual suscribió el actor. Tal documental no aporta nada al no estar referido a hechos controvertidos.

       Cursa a los folios 256-257, planillas forma 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales donde se establece que la empresa accionada inscribió al actor en dicho instituto y este a su vez declaró a los familiares que tenía a su cargo. A los folios 258-259, notificación de inclusión de familiares al departamento de Relaciones Laborales. Los registros de asegurados al ser documentos administrativos no impugnados en su eficacia probatoria, se aprecia, siendo demostrativo de la inscripción del actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. En cuanto a la notificación, la misma no aporta nada a la controversia.

       Cursa al folio 260, planilla de participación de retiro del trabajador que hizo la empresa accionada por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el 10 de junio de 2005. Tal documento no aporta nada a la litis, al no estar referido a un hecho controvertido.

       Cursa al folio 261, planilla de historial de entrenamiento de distintos cargo. Se desecha al no estar suscrito por el actor, lo cual le hace inoponible a éste.

       Cursa a los folios 262-283, (Marcadas M1 a la M7), planilla de verificación de desempeño (checklist) elaborada por la empresa en los períodos 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, relativa a unos formatos de actividades inherentes al cargo ejercido por el actor. Tales documentales fueron impugnadas por la parte actora por cuanto las mismas fueron entregadas al trabajador en fecha 2002 y no desde la fecha de inicio de la relación de trabajo. Al no ser desconocido en contenido y firma las mismas adquieren valor probatorio, siendo demostrativos del desempeño en las labores ejercidas por el actor.

       A los folios 284 al 290, marcadas N1 a la N6, cursan notificación de riesgos de puesto de trabajo, no desconocidos por el actor, en fechas: 30-07-2002, 05-08-2003, 07-12-04 y 11-11-2005 (éste última fecha el trabajador no estaba activo en la empresa). Tales instrumentales fueron impugnadas por el actor dado que éste ingresó el 22 de abril de 1998 y egresó el 16 de abril de 2005, siendo que tales notificaciones datan del año 2002. Las documentales de fecha 30/07/2002, 05/08/2003 y 07/12/2004 al no ser desconocidas en contenido y firma, adquieren valor probatorio, siendo demostrativas que el actor recibió notificación por escrito de los riesgo en el puesto de trabajo, entrenamiento para evitarlos, siendo dotado de equipo de protección necesario para la ejecución de las tareas y de los accidentes que podría sufrir en el ejercicio de tal actividad, de igual forma asumió la obligación de utilizarlos durante su jornada de trabajo y mantenerlos en buenas condiciones de uso. Entre los riesgos asumidos se encuentra: Caidas, cortadas, quemaduras, pérdida progresiva de la audición, lumbalgia, postura riesgosa o esfuerzo excesivo. Se desecha la documental de fecha 11 de noviembre de 2005, toda vez que, para la fecha antes referida el actor no prestaba servicios para la empresa.

      INFORMES:

      Cursa a los folios 322 al 326, copias de la certificación médica que hiciera el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales al trabajador, de fecha 11 de diciembre de 2007, suscrita y ratificada en audiencia de juicio por la Dra. O.S., la cual está basada en la información suministrada por el trabajador, resumen de la historia clínica que lleva la empresa a nombre del trabajador y las evaluaciones que ordena el instituto por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual concatena la evaluación de todos estos informes médicos con el puesto de trabajo y se establecen los criterios de Higiene ocupacional, epidemiológico, legal, Paraclinico y clínico, para concluir en el certificación de incapacidad que de seguidas se resume:

      - El trabajador tuvo una antigüedad de 6 años y 7 meses de los cuales estuvo 4 años como armador de caucho radial y 3 como armador de breaker.

      - Que las tareas predominantes eran de alta exigencia física, donde tenía que levantar, colocar, empujar, traccionar, cargar pesos de manera repetitiva e inadecuada, extensión de brazos con manipulación de carga por encima de los hombros, posturas repetitivas con torsión y flexo-extensión y otros factores de riesgo como el ruido y el calor.

      - Que tales tareas constituyen factores de riesgo condicionantes para ocasionar y agravar trastornos músculo-esqueléticos.

      - Que la empresa reportó morbilidad por trastornos músculo esqueléticos en el año 2005 por lumbalgia en 164 consultas, de las cuales 64 corresponden a la actividad de armadores (51.8 % de los casos).

      - Que en la evaluación pre-empleo que consta en la historia clínica del trabajador, de fecha 16 de abril de 1998, lo declaró “apto” para el trabajo; A partir del 17 de marzo de 2000, comenzó a acudir al servicio médico por presentar cuadros de lumbalgia.

      - Existe falta de control de las condiciones disergonómicas en el trabajo, por el incumplimiento de la normativa de seguridad y salud laboral.

      - Clínicamente comenzó a padecer de lumbalgia en el año 2001, a los 3 años de exposición, por lo que es evaluado por especialistas en traumatología y fisiatría, en RMN de fecha 13 de junio de 2001, se le diagnóstica profusión del anillo fibroso disco intervertebral L5-S1, por lo que es cambiado de puesto de trabajo. En el año 2005 reanuda cuadros de lumbalgia, siendo evaluado por especialistas, evidenciándose por RMN de fecha 06 de abril de 2005, deshidratación del disco intervertebral L5-S1, con protuberancia anular centro lateral bilateral a predominio derecho.

      - En el año 2006 comenzó a sentir dolor a nivel cervical y limitación funcional del cuello, por lo que se hizo RMN el 08 de noviembre de 2006, donde se le diagnóstica. Discopatía degenerativa cervical, protusión discal central C5-C6, con contacto tecal, prominencia discal C4-C5 con contacto tecal leve, Discopatía lumbar L5-S1con protusión discal central con contacto tecla leve. El especialista en neurología recomendó tratamiento quirúrgico.

      - Al ser evaluado por el medico ocupacional del instituto se determinó limitación funcional para la dorxiflexión del tronco y cuello, dolor a la digito presión cervical y lumbar, lo que constituyen patologías contraídas con ocasión del trabajo imputable a condiciones disergonómicas.

      - La Dra. O.S. médico ocupacional, certificó la enfermedad del actor así: Discopatía cervical c4-c5 y c5-c6, y Discopatía lumbar L5-S1 de origen ocupacional, que le ocasiona una Incapacidad Parcial y Permanente para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física como levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición, flexión, rotación del tronco, bipedestación prolongada entre otras.

      Tal instrumental fue impugnada por la accionada en audiencia de juicio por no guardar correspondencia con la prueba solicitada por la parte actora, por una parte y por la otra, por haber sido realizada pasado un año de la finalización de la relación del trabajador para con su representada, tiempo durante el cual la empresa desconoce cual fue la actividad desarrollada por el actor y que pudo haber generado la lesión que dice padecer, y por cuanto -a su decir- el Tribunal no puede suplir las fallas probatorias de la parte actora. No obstante a las alegaciones expuestas por la accionada, considera quien decide que esta, vale decir, la accionada no enervó la eficacia probatoria de tal informe por los mecanismos procesales previstos para ello, por lo que tal informe se aprecia, del cual se evidencia que el actor prestó servicios para la accionada en el área de armador de cauchos radial y breaker, y que comenzó a sentir dolores lumbales y cervicales en el año 2001, por lo fue evaluado por especialistas en traumatología y fisiatría. Que la medico ocupacional vista la historia clínica del trabajador certificó que el mismo padece de una discapacidad parcial y permanente, la cual tuvo un origen ocupacional, dado que la Discopatía lumbar o cervical se debe a una lesión o protuberancia en los discos Inter-vertebrados por exposición de la paciente a los factores de riesgos por estar en un ambiente de trabajo con disergonomía y factores de riesgos que le producen una discapacidad funcional para el trabajo.

      DEL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY.

      Observa quien decide que de acuerdo al escrito libelar y a los informes cursantes en autos el actor reclama indemnizaciones por enfermedad profesional adquirida como consecuencia de la labor que realizaba como armador de cauchos radial R2 en la empresa accionada, Goodyear de Venezuela, la cual tuvo su antecedente en el año 2001, por presentar cuadros de lumbalgia y donde en examen de RMN de fecha 13-06-2001, se le diagnosticó Protusión del anillo fibroso disco intervertebral L5-S1 y en año 2006, comenzó a sentir dolores a nivel cervical, (fecha para la cual ya no laboraba para la accionada).

      De igual manera observa esta Alzada que la parte actora reclama el pago de las indemnizaciones partiendo del contenido de los artículo 130 y siguientes de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que entró en vigencia en fecha 26 de julio de 2005.

      Ahora bien para dilucidar cual es la Ley cuya aplicación corresponde al presente caso, debe establecerse algunas consideraciones a saber:

   1. La relación de trabajo se inició el 22 de abril de 1998.

   2. El cargo que ejerció fue de armador de cauchos radiales modulo R2.

   3. Del informe de INPSASEL cursante a los folio 234-236, se observa que el médico ocupacional certifica la incapacidad que padece el trabajador, estableciendo un resumen de la historia clínica del trabajador entregado por el servicio médico de la empresa, de donde se deriva que en el año 2001, el actor acude a la consulta por presentar lumbalgia en varias oportunidades.

   4. De los hechos se evidencia que la lesión que aqueja al actor tuvo su origen en el año 2001 con reincidencia en abril del año 2005.

      El Principio de la Irretroactividad de las Leyes se encuentra previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

      Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las Leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso, pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas, se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la Ley vigente para la fecha en que se promovieron…

      Igualmente vemos consagrado este principio en el Código Civil, artículos 1 y 3:

      Artículo 01: “La Ley es obligatoria desde su publicación en la GACETA OFICIAL o desde la fecha posterior que ella misma indique”

      Artículo 03: “La Ley no tiene efecto retroactivo”.

      De tal manera que dada la jerarquía o el carácter constitucional del principio de la irretroactividad de las leyes, ninguna Ley tiene efecto retroactivo, en consecuencia ello no escapa del ámbito de aplicación de las leyes laborales, es por lo que, en lo que respecta a su eficacia temporal debe atenderse al momento preciso de la ocurrencia de los supuestos de hecho previstos en la norma, se refiere a lo establecido por la doctrina y la jurisprudencia respecto a dicho principio constitucional y su regulación legislativa, que la misma se explica por el enunciado de la regla “tempus regit actum”, “…como un requerimiento de los dictados de la justicia, de la equidad y de la prudencia, puesto a que nadie en ninguna circunstancia…..se le puede obligar a ejecutar actos, sin someterse en el momento de actuar, a las normas de derecho para ese tiempo sancionadas por el Poder Legislativo…..” (Sentencia de fecha 06 de febrero de 1991, Corte Suprema de Justicia).

      En consecuencia si el hecho ocurrió en el año 2001, evidentemente tenemos que regirnos por la Ley vigente para ese momento, ello por disposición constitucional, la cual no le otorga carácter retroactivo, siendo que las únicas leyes que se aplican inmediatamente a partir de su entrada en vigencia son las leyes de procedimiento y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo es una Ley Sustantiva, no una ley de procedimiento.

      Al respecto la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 742 de fecha 28 de octubre del año 2003, indicó:

      …..Así las cosas, todo acto o hecho ya verificado y los efectos procesales consolidados o por consolidarse que dimanan de los mismos, no se encuentran sometidos al sistema de aplicación inmediata, so pena de contravenirse el precitado artículo constitucional….

      ……El sentido filosófico de la precedente reflexión ha sido abordado por este Tribunal Supremo de Justicia, cuando en fecha 28 de noviembre de 2000, señaló:

      ‘En tal sentido se observa que el artículo 24 dispone:

      ‘Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea’.

      Como puede inferirse de la norma antes transcrita, en Venezuela la aplicación de las disposiciones legislativas, entendida como ley en sentido formal o material, de forma retroactiva está prohibida por imperativo constitucional. Sólo se admite su aplicación con tales efectos hacia el pasado en aquellos casos mencionados en la misma norma.

      La consagración del principio de irretroactividad de la ley en el régimen jurídico venezolano, encuentra su justificación en la seguridad jurídica que debe ofrecer el ordenamiento jurídico a los ciudadanos en el reconocimiento de sus derechos y relaciones ante la mutabilidad de aquél.

      ‘Toda ley nueva que no tenga fuerza retroactiva por expresa voluntad del legislador, por sí misma no extiende su autoridad sobre todo aquello que haya ya pasado en el momento en que empieza a estar en vigor’.

      (Pascuale Fiore. De la Irretroactividad e Interpretación de las Leyes). (...)

      (...) En atención a estos elementos que sirven de base para la comprensión de la cuestión planteada, puede determinarse que el principio de irretroactividad ampara los actos y los hechos realizados en aplicación de la ley derogada, así como los efectos que ya se produjeron cuando imperaba dicha ley’. (Sentencia Nº 146 de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia)….

      De lo anterior se infiere que el antecedente de la enfermedad profesional cuya indemnización reclama el actor, ocurrió en el año 2001 con reincidencia en abril del año 2005, por lo que la Ley aplicable al caso bajo análisis, a los efectos de determinar la procedencia o no de los conceptos reclamados, debe ser la vigente para el tiempo de la constatación de la enfermedad, vale decir, la vigente para el año 2001, donde se evidencia que el trabajador le prestaba servicios al patrono, y no, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que entró en vigencia en fecha 26 de julio del año 2005, por cuanto se estaría violentando el principio de la irretroactividad de la ley, por tanto, esta Alzada declara que la Ley aplicable al presente caso es la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986, a partir de la cual se analizaran los montos y conceptos reclamados y así se decide.

      DE LA RESPONSABILIDAD DEL PATRONO

      La parte actora señaló que por causa del trabajo adquirió una enfermedad profesional, consistente en una patología lumbar degenerativa y hernia discal central L5-S1, la cual le produce una enfermedad agravada por el trabajo (enfermedad ocupacional) que le ocasionó una incapacidad parcial y permanente.

      Como consecuencia de lo anterior, esta Alzada pasa a determinar si la lesión que padece el actor es o no de origen ocupacional, para lo cual toma en consideración el material probatorio cursante en autos a saber:

      -Del oficio emitido por Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en fecha 11 de diciembre de 2007, se evidencia que la Dra. O.S., médico ocupacional adscrita al instituto certifico el 04 de diciembre de 2007 que el actor padece de una Discopatía Cervical C4-C5 y C5-C6, y Discopatía Lumbar L5-S1 de origen ocupacional, que le ocasiona una discapacidad parcial y permanente, limitado funcionalmente para realizar actividades de alta exigencia física.

      Respecto a la patología cervical y lumbar señala el manual de medicina del Dr. MERCK, décima edición, lo siguiente:

      ….(Herniación o prolapso del disco intervertebral)

      Los cambios degenerativos (con o sin traumatismo) pueden dar lugar a una protrusión o herniación del núcleo a través del anillo fibroso, generalmente en la columna cervical o lumbar; (…) Cuando el núcleo herniado comprime o irrita una raíz nerviosa a nivel lumbosacro, se produce una ciática. La protrusión posterior puede comprimir la médula o la cola de caballo, especialmente cuando existe una estenosis congénita del canal medular.

      En la región lumbar, más del 80% de las hernias afectan a las raíces L-5 o S-1…

      .

      (Exaltado del Tribunal)

      Ahora bien, para establecer si esa lesión cervical y lumbar es o no una enfermedad de tipo ocupacional es necesario evaluar el origen, la relación causa-efecto, y si hubo incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial por parte del empleador para determinar la responsabilidad del daño alegado y establecer con ello sus consecuencias si tal fuere el caso.

      Así las cosas, esta Alzada considera necesario transcribir lo que se entiende por Discopatía lumbar, terminología empleada en el informe que certifica la enfermedad que aqueja al actor, a tal efecto quien Juzga se auxilia de la información que sobre el particular establece el manual de Medicina Interna Farreras Rozman, Edición CD-ROM, Decimotercera Edición, a saber:

      “..Lumbalgia mecánica

      Patógenia. También en el raquis lumbar las alteraciones mecánicas, del segmento móvil son la causa principal del dolor en la zona. Las lesiones del disco (herniaciones, desestructuración y protrusión del anillo) y su repercusión sobre los cuerpos vertebrales (espondilosis) y las lesiones de las articulaciones posteriores, agudas (artritis por sobrecarga) o crónicas (artrosis) son los elementos patógenos a tener en cuenta de manera individual o combinada. La repercusión de estas lesiones sobre la función del segmento, es decir, bloqueo por espasmo muscular reactivo, inestabilidad por degeneración del disco y de los elementos de sostén de las articulaciones interapofisarias y rigidez por incongruencia articular, fibrosis y deformidades, son fenómenos sucesivos que se traducen en la clínica y pueden detectarse en las radiografías funcionales. El efecto del dolor sobre la musculatura contigua, la repercusión sobre músculos alejados por la afectación de las ramas anteriores y la autoperpetuación de la propia contractura muscular dan lugar a los distintos síndromes miálgicos o dolores referidos, a veces muy característicos, que con frecuencia acompañan a las lesiones de los diferentes segmentos móviles.

      Síndromes clínicos. Lumbalgia aguda sin radiculitis (lumbago).

      Dolor lumbar de aparición aguda que puede irradiar a una u otra pierna, en general no más allá de la rodilla, pero sin signos de radiculitis. A menudo es desencadenada por un esfuerzo de flexoextensión o torsión del tronco. Hay limitación dolorosa de la movilidad, sensibilidad de una o varias apófisis espinosas y contractura paravertebral. El bloqueo de la movilidad se refleja en las radiografías funcionales. A menudo se debe a una lesión del disco con migración de material nuclear, que llega a comprimir las capas externas del anillo y el ligamento longitudinal posterior, pero ninguna estructura neurológica…. (Fin de la Cita). Exaltado y subrayado del Tribunal

      Del informe emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se observa lo siguiente:

      • Que el trabajador permaneció en el cargo de armador de caucho radial 4 años, y 3 años como armador de breaker.

      • Que las tareas predominantes eran de alta exigencia física, donde tenía que levantar, colocar, empujar, traccionar, cargar pesos de manera repetitiva e inadecuada, extensión de brazos con manipulación de carga por encima de los hombros, posturas repetitivas con torsión y flexo-extensión y otros factores de riesgo como el ruido y el calor.

      • Que tales tareas constituyen factores de riesgo condicionantes para ocasionar y agravar trastornos músculo-esqueléticos.

      • Que en la evaluación pre-empleo que consta en la historia clínica del trabajador, de fecha 16 de abril de 1998, lo declaró “apto” para el trabajo.

      De lo anterior se observa que el actor padece de una patología lumbar y cervical de origen ocupacional que acarrea para el patrono la obligación de reparar el daño, empero, se deben distinguir las responsabilidades: Objetiva y subjetiva.

      Para que prospere la responsabilidad objetiva, basta constatar que el accidente o enfermedad sea producto del trabajo independientemente de la culpa, en tanto que para la responsabilidad subjetiva, es necesario demostrar que el daño causado proviene de una conducta ilícita del patrono, es por ello que se procede a su análisis en los siguientes términos:

      DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA

      Constituye un requisito impretermitible para la procedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo –vigente para la época-, la ocurrencia del hecho ilícito por parte del patrono, esto es por la falta de corrección de condiciones inseguras previamente advertidas, el cual:

      …..Cuando el empleador a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores y se ocasione la muerte por no cumplir con las disposiciones ordenadas en la presente Ley, serán castigadas…

      Cuando el empleador actuando en las mismas circunstancias haya ocasionado…….

      (Fin de la cita).

      De tal manera, que de la disposición anterior, se evidencia que se requiere como presupuesto de procedencia que la demandada no hubiere dado cumplimiento con la normativa prevista en materia de higiene y seguridad con pleno conocimiento que el actor se encontraba en peligro durante el desempeño de su trabajo.

      Tal motivación constituye doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias de fecha 09 de diciembre del año 2005, con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi (caso J.G.P. contra la sociedad mercantil DELL´ACQUA, C.A) y de fecha 05 de octubre del año 2006 (FRANCISCO A.M.R., contra la sociedad mercantil INDUSTRIAS METALÚRGICAS NACIONALES, C.A. (INMET, C.A), cito en su orden:

      ……Ahora bien, del análisis sistemático de los elementos probatorios antes señalados, denota la Sala, que si bien es cierto el empleador incurrió en incumplimientos de diversas normas sobre prevención, higiene y seguridad industrial, no puede por ello inferirse, que las patologías que hoy presenta el trabajador fuesen ocasionadas por el incumplimiento del empleador de dichas obligaciones, es decir, “a sabiendas de que el trabajador corría peligro en el desempeño de sus labores”, presupuesto éste que encabeza el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, cuya aplicación se reclama.

      En consecuencia, del análisis de las actas se evidencia, que aunque está plenamente comprobada la relación de causalidad entre las enfermedades presentadas por el actor y la actividad que éste desempeñaba, por lo que no hay duda del origen profesional de las mismas, no ocurre lo mismo con el nexo causal que debe existir entre la enfermedad y el incumplimiento de las reglas de seguridad e higiene en el trabajo por parte del patrono, que en definitiva es lo que haría prosperar el pago de la indemnización in commento….

      (Destacado del Tribunal).

      …Como corolario de las consideraciones anteriores, la solicitud por parte del accionante de la indemnización prevista en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, no tiene soporte conteste con lo acreditado en autos, en virtud que no se evidencia por una parte, el carácter profesional de la enfermedad, y por la otra, que el accidente se produjera por la no corrección del patrono de una condición insegura, previamente advertida por éste, supuesto necesario para que prospere la indemnización consagrada en dicho instrumento normativo y cuya prueba ab initio corresponde a la parte actora; es decir, no se constata la responsabilidad subjetiva del empleador, por lo que deviene improcedente la aplicación de la norma que acertadamente se delata como falsamente aplicada……

      (Fin de la cita, destacado del tribunal).

      En torno a este particular, esta Alzada procede a revisar las actuaciones cursantes a los autos, a los fines de determinar, si existe o no hecho ilícito:

      Del informe de INPSASEL y de la admisión de la accionada, se evidencia que el trabajador prestó servicios para la accionada durante 06 años y 11 meses , en forma ininterrumpida, realizando labores de armador de cauchos radial modulo R2, por lo que comenzó a presentar dolores a nivel lumbar, siéndole realizado resonancia Magnética con diagnóstico de protusión del anillo fibroso disco intervertebral L5-S1, debido a que las tareas predominantes eran de alta exigencia física, pues debía levantar, colocar, empujar, traccionar y cargar pesos de manera repetitiva e inadecuada, extendiendo los brazos con manipulación de carga por encima de los hombros, posturas repetitivas con torsión y flexo-extensión.

      Ahora bien, habiéndose determinado que la lesión lumbar que padece el actor es de origen laboral, correspondía al actor demostrar el hecho ilícito.

      De autos se evidencia que el actor recibió advertencia o notificación de riesgos, en la cual declara el trabajador haber recibido entrenamiento para evitarlos, siendo dotado de equipo de protección necesario para la ejecución de las tareas y de los accidentes que podría sufrir en el ejercicio de tal actividad, mencionando entre los riesgos asumidos: Caidas, cortadas, quemaduras, pérdida progresiva de la audición, lumbalgia, postura riesgosa o esfuerzo excesivo.

      De acuerdo al informe de Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, la empresa le aportó datos sobre la historia clínica del trabajador donde se establece que se le realizó un examen pre-empleo, declarándolo “apto” para el trabajo.

      Ahora bien, en lo que respecta al hecho ilícito y para que se tenga como tal, se debe recurrir lo que al respecto establece el artículo 1.185 del Código Civil:

      El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo

      .

      Se requiere entonces, para la producción del daño, una actuación culposa y antijurídica o violatoria de normas legales del agente causante, aún cuando en la presente causa del informe remitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, indica que la accionada incumplió con las normas Higiene y Seguridad en el Trabajo, referidos a la obligación del patrono de hacer del conocimiento de los trabajadores de los riesgos específicos de los accidentes, así como la falta de control de las condiciones disergonómicas, ello se contradice con las notificaciones de riesgos que fueran otorgadas al actor, en consecuencia no se constata violación de normas de normas de higiene y seguridad, determinantes en la producción de la enfermedad.

      Por cuanto no se determinó el incumplimiento por parte del patrono de las normas de higiene y seguridad, no se puede deducir que como consecuencia de tales incumplimientos, se haya originado la enfermedad en el trabajador -hoy actor-, es decir, que el empleador “a sabiendas que el actor corría peligro en el desempeño en el trabajo”, no corrigió la condición riesgosa.

      Del material probatorio cursante en autos, no existe evidencia que la accionada hubiere actuado con intención, imprudencia o negligencia, ni se constató violaciones de normas de higiene y seguridad, de lo que no puede inferirse que la patología que afecta al trabajador fue ocasionada por un hecho ilícito para la procedencia de la responsabilidad prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo –vigente a la época de la ocurrencia del infortunio-.

      Tampoco existe algún elemento que permita a esta Azada establecer que el patrono “a sabiendas” que podía causar algún daño al actor en la actividad por éste realizada, en su sede, no la hubiere corregido, de tal forma, que la responsabilidad subjetiva surge como consecuencia de la no corrección por parte del patrono de una condición insegura, a la cual tenía previo conocimiento por advertencia del trabajador, es por ello que al no constatarse tal circunstancia, surge improcedente las indemnizaciones previstas por hecho ilícito y consecuentemente la responsabilidad derivada de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Y así se decide.

      DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA,

      DAÑO MORAL.

      Doctrinal y jurisprudencialmente se ha establecido que en materia de infortunios del trabajo debe aplicarse la Teoría de la Responsabilidad Objetiva o del Riesgo Profesional, la cual no es otra cosa que la obligación del patrono en pagar una indemnización a cualquier trabajador víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, sin atenerse al origen de la culpa, es decir, sea esta proveniente del patrono, del caso fortuito, en virtud de que el accidente de trabajo o la enfermedad, es un riesgo de la profesión, considerándose por lo tanto aleatorio, unido al oficio y es por ello que produce el riesgo debiendo el patrono repararlo. El requisito ineludible de procedencia de la indemnización es que el accidente o enfermedad a indemnizar provenga del servicio mismo o con ocasión directa de el.

      La responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio, que determina el riesgo objetivo del cual se beneficia la empresa, como lo es la repetición de movimientos, pesos variables, armar cauchos, presionar el caucho a la maquina, extraer el caucho y colocarlo en el carro, etc., lo que requiere de un esfuerzo físico.

      Sobre este supuesto el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social en Sentencia de fecha 17 de Mayo del año 2000, dejo sentado lo siguiente:

      …De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral…, conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas. ….

      . Lo exaltado del Tribunal

      El infortunio en el trabajo manifestado a través de un estado patológico como consecuencia de las labores ejercidas dentro de la sede de la demandada, produjo en el actor limitaciones físicas, que desencadena una incapacidad parcial y permanente, por lo que surge procedente el daño moral con ocasión de la responsabilidad objetiva.

      Respecto a la CUANTIFICACION DEL DAÑO MORAL, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, ha establecido que lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado “hecho generador del daño moral”, o sea, el conjunto de circunstancias de hecho que genera el petitum dolores que se reclama, probado que sea el mismo procede la estimación del daño, la cual se hace al prudente arbitrio del juez, ya que ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar el dolor o sufrimiento. El sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de ese examen a la aplicación de la Ley, para lo cual deberá tomar en cuenta: La importancia del daño, el grado de culpabilidad del actor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales.

      Con base a lo expuesto y tomando en cuenta la Sentencia proferida por el Tribunal Supremo de Justicia, Casación Social en sentencia de fecha 13 de Julio de 2004, donde se hace referencia que el sentenciador para acordar un monto por Daño Moral, debe realizar un examen al caso concreto, a.l.s. aspectos, a saber:

1. De la entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: Afectación de la región lumbar y cervical con diagnóstico de protusión del anillo fibroso disco intervertebral L5-S1 y Discopatía degenerativa cervical, enfermedad que le generó una incapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual, que lo afecta física, laboral y emocionalmente.

2. El Grado de culpabilidad del actor: No esta acreditada la responsabilidad del actor en la ocurrencia del daño, esto es, no se evidenció que la lesión que padece sea consecuencia de un proceso de origen común.

3. La conducta de la víctima: No se evidencia de los autos que la lesión que aqueja al trabajador fue causada de manera intencional con el propósito de lucrarse.

4. Grado de Educación y cultura del reclamante: El actor posee una educación media, bachiller, siendo su labor realizar el trabajo que le era encomendado, lo que permite concluir que tiene un grado de instrucción y cultura medio.

5. Posición social y económica del reclamante: El actor tenía funciones de obrero con salario diario de Bs. 21.543,60; con residencia en la Urbanización T.d.I., Manzana 3, casa 16, lote 3, Municipio Guacara, Valencia-Carabobo, lo que demuestra que tiene una posición económica de condición modesta, que depende de su trabajo para adquirir su subsistencia y garantizar la manutención de su familiar, no siendo demostrado que obtenga otros ingresos.

6. Capacidad económica de la accionada: No consta en autos. Empero, es una empresa que se dedica a la producción de cauchos, lo que da a entender que tiene una posición económica y financiera estable.

7. Posibles atenuantes a favor de la empresa responsable: No se observa.

8. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: Económica, a través de una indemnización que conlleve al actor a realizarse el tratamiento que sea necesario para mejorar su calidad de vida y sobre todo su salud.

   1. Referencias pecuniarias para tasar la indemnización en el presente caso: En orden a los razonamientos expuestos este Tribunal estima prudencialmente a favor del actor en base al dolor sufrido por las lumbalgias productos del trabajo que padece, por concepto de Daño Moral la cantidad de Bs. 10.000.000,00, equivalentes a DIEZ MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 10.000,00) monto que se acuerda.

      Siendo las leyes laborales de estricto orden público, su inobservancia –por parte de quien está obligado- acarrea una conducta que obliga a reparar el daño.

      En este sentido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, resolvió:

      … se desprende que la teoría del riesgo ocupacional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de las cosas, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral…

      RESUMEN PROBATORIO

      Concordando las pruebas aportadas y conforme al principio de la unidad de las pruebas, concluye quien decide:

      1. Que el actor prestó servicios para la accionada –hecho admitido expresamente por la empresa -, desde el 22 de abril de 1998 hasta el 16 de abril de 2005.

      2. Que en el año 2001, comenzó a sentir dolores por lumbalgias.

      3. Que laboró en calidad de obrero de producción, realizando actividades de armador de cauchos radial modulo R2, lo cual implicaba esfuerzo físico manual.

      4. Que la relación de trabajo terminó por despido injustificado.

      5. Que al término de la prestación del servicio, el actor tenía un salario diario de Bs. 21.543,60

      6. De autos se evidencia que el actor estaba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

      7. Del informe de la medico ocupacional de INPSASEL quedó demostrado que el actor padece de una patología lumbar de origen ocupacional, que le ocasionan una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO.

      8. En lo que respecta al reclamo del 30 % de las costas se declara improcedente, pues el mismo debe ser tramitado mediante un procedimiento diferente al presente.

      9. La parte actora solicitó que la accionada fuese condenada a cancelar todos los intereses de cada una de las indemnizaciones a pagar a la rata del 12% anual según las previsiones del articulo 1.746 del Código Civil, de 12 % por mensualidades vencidas, desde la interposición de la demanda y todos los que sigan venciendo hasta su total definitiva, indexados. Se observa que el referido artículo indica:

      El interés es legal o convencional.

      El interés legal es el tres por ciento anual.

      El interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por Ley especial; salvo que, no limitándolo la Ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, caso en el cual será reducido por el Juez a dicho interés corriente, si lo solicita el deudor.

      El interés convencional debe comprobarse por escrito cuando no es admisible la prueba de testigos para comprobar la obligación principal.

      El interés del dinero prestado con garantía hipotecaria no podrá exceder en ningún caso del uno por ciento mensual

      .

      La procedencia de dicho interés está referida al supuesto de la existencia de un préstamo de dinero, frutos u otras cosas muebles, tal como lo señala el artículo 1.745 del Código Civil.

      Ahora bien, el actor reclama una serie de indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como el daño moral.

      En caso de declararse procedente las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, esta se constituye en una deuda de valor, que con motivo de retardo en su cumplimiento, va a generar lo que se conoce como interés moratorio, requiriéndose que la obligación esté referida a sumas de dinero líquidas y exigibles, en el cálculo de los intereses se utilizan como parámetro la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, por lo que no se hace procedente conforme a lo reclamado por el actor.

      En lo que respecta al daño moral, debe entenderse que tal indemnización se corresponde con motivo de la vulneración o afectación de los bienes inmateriales, no patrimoniales del individuo, que se aprecian en razón del quebrantamiento de las facultades espirituales y afectivas. En consecuencia, el daño moral es de naturaleza esencialmente subjetiva, motivo por el cual, la apreciación de mérito respectiva es discrecional para el juzgador, que persigue indemnizar el dolor sufrido, por lo que no constituye una obligación de valor y consecuentemente no genera intereses moratorios.

      Ahora bien, observa quien decide, que el A Quo ordenó el pago de los intereses moratorios, este Tribunal no entrará a su modificación, por cuanto la misma obra en detrimento de la accionada y siendo el actor el único apelante, mal puede variarse los términos acordados en la primera instancia sin desmejorar la condición del único apelante. Y así se decide.

      Por lo expuesto, esta Alzada declara Sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

      DECISION

      En orden a los razonamientos expuestos éste Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara:

      SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

      PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por enfermedad profesional incoare el ciudadano A.R.M.L., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 11.752.977, contra la sociedad de comercio C. A. GOODYEAR DE VENEZUELA, inscrita por ante el Registro de Comercio que llevó el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial Distrito Federal, en fecha 28 de Junio de 1944, bajo el Nro. 1632, y por cambio de de domicilio a Valencia, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, anotada bajo el Nro. 1, tomo 219-B, de fecha 01 de abril de 1986, y la condena a pagar la siguiente cantidad:

   1. Daño Moral la cantidad de Bs.10.000.000,00 o Bs. F. 10.000, monto que se acuerda pagar.

      Se ordena la corrección monetaria de la suma debida por Daño Moral desde el decreto de ejecución hasta la materialización efectiva del fallo, conforme a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal, solo en el caso de que no hubiere cumplimiento voluntario del fallo.

      Se ordena el pago de los intereses moratorios, por las razones precedentemente descritas y en los términos acordados por el A Quo:

      Se ordena el pago de los interese de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre el monto condenado a pagar de Bs. 10.000,00 Bolívares Fuerte, a partir del decreto de ejecución hasta la materialización del mismo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solo en el supuesto de que no haya cumplimiento voluntario del fallo

      .

      Queda en estos términos CONFIRMADA la sentencia recurrida.

      No se condena a las COSTAS de esta instancia a la parte actora apelante por no ser pasibles de tal condena quienes devenguen menos del triple de los salarios decretados por el Ejecutivo Nacional.

      Notifíquese la presente decisión al Juzgado de origen

      PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los ocho (08) día del mes de Abril del año 2008. Años: 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

      H.D.D.L.

      JUEZ

      ANMARIELLY HENRIQUEZ

      SECRETARIA

      En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 10:43 a.m.

      LA SECRETARIA.

      Exp. GP02-R-2008-000073.

      HDL/AH/lgp/rev.JS.