Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 8 de Octubre de 2015

Fecha de Resolución 8 de Octubre de 2015
EmisorJuzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteEmerson L Moro Perez
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 07596.-

Medida Cautelar por Fuero Paternal.-

I

RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES

Mediante escrito presentado, en fecha 07 de septiembre de 2015, ante el Juzgado Superior Distribuidor y recibido en este Juzgado Superior en fecha 09 de septiembre del mismo año, el abogado M.d.J.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 41.605, actuando en su carácter de apoderado judicial de Á.J.S.G., titular de la cédula de identidad número V- 14.139.705, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el INSTITUTO AUTONOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA).-

En fecha 11 de septiembre de 2015, este Juzgado ordena la reformulación por ininteligibilidad, de conformidad con el artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y el artículo 19 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.-

En fecha 17 de septiembre de 2015, el abogado M.d.J.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 41.605, actuando en su carácter de apoderado judicial de Á.J.S.G., titular de la cédula de identidad número V- 14.139.705, consigno escrito de reformulación (ver folios 23 al 27 del expediente judicial.)

En fecha 23 de septiembre de 2015, se admitió el recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asimismo se acordó abrir cuaderno separado a los fines de pronunciarse sobre el a.c. solicitado por la parte recurrente (ver folio 28 del expediente judicial).

En fecha 30 de septiembre de 2015, se dictó auto mediante el cual este Tribunal ordenó emplazar al Director del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), a quien se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso y el expediente personal de Á.J.S.G.. Asimismo se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (ver folio 30 del expediente judicial).

En fecha 30 de septiembre de 2015 el Alguacil de este Juzgado consignó copias certificadas a los efectos del pronunciamiento de la medida.

II

DE LA SOLICITUD DE A.C.

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la procedencia de solicitud de a.c.c. solicitado por el abogado M.d.J.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 41.605, actuando en su carácter de apoderado judicial de Á.J.S.G., antes identificado, y al respecto debe previamente hacer las siguientes consideraciones:

-I-

Antecedentes

Estado Prestado Servicio a la Orden de la Dirección de la Oficia de Control de Actuación Policial adsrita al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (Insetra), el Oficial Jefe Àngel J.S.G., es Notificado el día martes 01 de Septiembre del 2015 del Acto Administrativo contenido en la PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA N° P004- 2015 del lunes 24 de Agosto del 2015, donde se le aplica de Pleno Derecho el Retiro de ese componente policía administrativo.

- II -

Los Vicios que Presenta Acto Administrativo contenido en la PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA N° P004- 2015 del lunes 24 de Agosto del 2015, se pude resumir en los siguientes:

i) Al Justiciable. Oficial Jefe Á.J.S.G., la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (Insetra) le IGNORÓ o se le DESCONOCIÓ el PRIVILEGIO de su 1NAMOVIL1DAD LABORAL POR FUERON PATERNAL, de su hijo Lactante de nombre LANGEL S.S.Y.. Menoscabándole los derechos Constitucionales en sus artículos 75 76 concatenado a los articulo 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica de Protección al Niño. Niña y Adolescente: y por remisión expresa los artículos 1, 3 y 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad concatenada con los articulo 21, 339 y 420 numeral 2o de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores y el artículo 17 de la convención Americana de los derechos Humanos así lo ha establecido la Sala Constitucional en Reiteradas y Constantes Jurisprudencias N° 555 del 28 de marzo de 2007 y N° 964 del 16 de Julio 2013 expediente N° 12-1313, ponencia del Magistrado: Marcos Tulio Dugarte Padrón, caso: L.A.M.V. contra Revisión de la sentencia N° 2012-1127, dictada el 12 de junio de 2012 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

ii) La Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (Insetra) solo menciona o alude “... que se le sigue la causa número 5o C- S-l035-15 ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, según sentencia firme por Admisión de los Hechos de fecha 07 de Julio de 2015, y que fue condenado a cumplir la pena de tres años (03) y seis mese (06) de prisión por encontrarlo responsable de la comisión del delito de CONCUSIÓN CONTINUADA..”, y por otro lado dice que está Firme una Decisión con este pronunciamiento Aparto del fallo del Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa N° 188 de fecha 03 de Junio 2015, caso: M.F.B. contra Instituto Autónomo de Policial Administrativa Municipal de Chacao, sobre el traslado de pruebas de la Jurisdicción Penal al Juicio de la Jurisdicción Administrativa su Ilicitud.(Negrillas del Juzgado).

iii) La Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (Insetra) al Retira de Pleno Derecho al Justiciable, Oficial Jefe Á.J. SQUKR1TT GONZALEZ, QUEBRANTO y ATROPELLO los derechos subjetivos, en este caso por fuero paternal, al No realizar en primer lugar, el procedimiento de “desafuero” establecido en el Título VII, Sección Novena de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por ante el Inspector del Trabajo competente, y posteriormente, es que puede realizarse el procedimiento de retiro correspondiente (en este caso, de destitución), lo que a todas luces constituye una vulneración del debido proceso lo cual acarrea la nulidad del acto que se cuestiona.

-III-

La pretensión urgente de acción de amparo con medida cautelar:

De conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, concatenado con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, interpongo urgente pretensión de acción de amparo con medida cautelar, con la finalidad de suspender los efectos del Acto Administrativo contenido en la PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA N° P004- 2015 del lunes 24 de Agosto del 2015 con ello lograr que sean restablecido los derechos constitucionales del fuero paternal que gozaba el Justiciable Á.J.S.G., durante la etapa que su Conyugue estaba en estado de gravidez o embarazo, y que se demuestra la unión estable de hecho con la señora: L.A., YANEZ JIMENEZ y que en este acto se dan por reproducida en COPIAS debidamente CERTIFICADAS señalada con las letras “ A, B, “.

1) La Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (Insetra), lo que fue apartarse e CONTRA FUERO PATERNAL del Oficia Jefe Á.J.S.G. que es un derechos especialísimos y de “..ORDEN PÚBLICO..”, de lo que tuvo conocimiento también la Coordinación de la Oficina de Recursos Humanos de es componente policial, ya que fuera consignada en su oportunidad la constancia de nacimiento de su Hijo lactante, la cual reposa en el expediente administrativos o Carpeta Personal, traduciéndose en una violaciones a los artículos 75, 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Los fundamento para solicitar la TUTELA CONSTITUCIONAL CAUTELAR, porque se le está y siguen soslayándole sus Derecho consagrado en los artículo 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica de Protección al Niño. Niña y Adolescente; en los artículos 1, 3 y 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad concatenada con los articulo 21, 339 y 420 numeral 2° de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores y el artículo 17 de la convención Americana de los derechos Humanos.

Es SIGNIFICATIVO resaltar que de No concederle la cautelar solicitada, le estaría causándole un daños irreparable en la definitiva, pues para el momento No tiene TRABAJO y por ¿ Como llevar el Sustento Diario de Alimentación de su HIJO INFANTE, para el restante Núcleo Familiar Esposa, Madre y su otra (01) hija menor de edad de seis (06) años la cual reposa en el expediente administrativos, traduciéndose en una violaciones a los artículos 75, 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela .

Ciudadano Juez Constitucional, los instrumentos fundamentales que sustenta nuestra pretensión de Acción de Amparo conjuntamente con Medida Cautelar se Oponen y se hacen valer consten en:

a) La partida de nacimiento de la hijo IMPUBE del Oficial Jefe Á.J.S.G., que lleva por nombre, LANGEL S.S.Y. de apena DIEZ (10) MESES DE NACIDO..

b) Opongo ACTA DE UNIÓN ESTABLE DE HECHO entre el Oficial Jefe Á.J.S.G. entre la ciudadana, L.A.Y.J..

En definitiva, sólo por la procedencia de la solicitud de ampro cautelar es que se puede restablecer de manera inmediata y mientras dure el proceso, los derechos que se le han sido conculcado, mediante la orden de REINCORPORACION como Oficial Jefe del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte ( Insetra) y el pagos de sus Salarios Dejado de Percibir y los Beneficio de Alimentación denominado Cesta Ticket que venía percibiendo para el momento de su INAMOVILIDAD LABORAL POR FUERON PATERNAL para el momento de su ilegal destitución en el Acto Administrativo en la PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA N° P004- 2015 del lunes 24 de Agosto del 2015 y la ordene que se respete su integridad física y moral mientras este ocupando el cargo.

- IV –

PETITORIO

Por todas la consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas es por lo que solicito a este Honorable Tribunal:

PRIMERO

Se declare “ Con Lugar “ la presente acción de a.c. y se ordene como Oficial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y ransporie ( Insetra) y el pagos de sus Salarios Dejado de percibir y e los Beneficio de Alimentación mominado Cesta Ticket que venía percibiendo para el momento de su INAMOVILIDAD LABORAL POR FUERON PATERNAL para el momento de su ilegal destitución en el Acto dministrativo en PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA N° P004- 2015 del lunes 24 de Agosto el 2015, y la orden que se respete su integridad física y moral mientras este ocupando el cargo.(negrillas del Juzgado).

SEGUNDO

Que como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad, del acto administrativo en PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA N° DD-001-PMTL-2015 del lunes 30 de Marzo del 2015 a si cómo la totalidad del prendimiento administrativa por ser violatorio de los derechos de INAMOBILIDAD POR FUERON PATERNAL, así como la totalidad del procedimiento Disciplinario Sancionatorio de destitución del cargo de Oficial Jefe del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte ( Insetra)..

TERCERO

Que se admita este Recurso de Nulidad Funcionarial conjuntamente con Medida de Acción de A.C..

III

DEL A.C.C.

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre el a.c.c. este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede constitucional, pasa a esgrimir las siguientes consideraciones:

Respecto a la solicitud de a.c. ejercida en forma conjunta con el recurso contencioso administrativo funcionarial, esta encuentra su fundamento legal en el artículo 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:

Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.

Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio .(…)

En relación al a.c., la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S., dejó sentado:

(...) a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el a.c. respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de a.c..

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico. (…)

Conforme al criterio anteriormente trascrito, debe sustanciarse la solicitud de a.c. formulado por el querellante, según los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes, del Código de Procedimiento Civil; sobre este punto véase igualmente, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2005-2558, de fecha 05 de mayo de 2005, caso: Sociedad W.E. & Compañía contra el Ministerio de Energía y Minas.-

Ahora bien, en el presente caso el recurrente Á.J.S.G., fundamenta la protección cautelar solicitada, en la vulneración del fuero paternal del cual supuestamente goza; en este contexto cabe citarse, los artículos 75 y 76, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé:

Artículo 75. El estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derecho y deberes, loa solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. (…)

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría.

Como puede apreciarse, la disposición constitucional supra transcrita, establece la protección integral de la paternidad. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo tenga solamente efectos mientras dure el proceso, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal procedencia implique declarar sobre el fondo del derecho que se pretende en el recurso de nulidad sino sólo a los efectos netamente restitutorios del derecho o garantía constitucional infringida, afectada o amenazada, máxime en materia contencioso administrativa donde en el control de la actividad de la Administración en el ejercicio del Poder Público, el juez se encuentra facultado de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para restituir situaciones jurídicas infringidas, condenar al pago de sumas de dinero y ordenar la reparación de daños y perjuicios originados por la actividad de la Administración entre otros.-

Con base en ese marco conceptual, se deja sentado que no le corresponde al juez contencioso administrativo, al conocer en sede constitucional el a.c., declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino solamente determinar la existencia de un medio de prueba o indicio que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo y restituirlo inmediatamente por tutela cautelar a su situación anterior o la que más se asemeje a ella mientras dure el juicio de la acción principal.-

De tal manera que a los fines de analizar la solicitud de a.c., debe el Tribunal, tomando en cuenta los postulados de la doctrina más avanzada, sin duda alguna analizar elementos de fondo sobre el asunto sometido a su conocimiento, ello tal y como se expuso anteriormente, sin prejuzgar o declarar sobre el fondo del asunto, determinando la existencia de probanzas suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado.-

En este punto, al juez contencioso administrativo, que le corresponda el conocimiento del a.c., no le está permitido declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe (en el caso sometido a su conocimiento) un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación, o de la amenaza de violación, del derecho o garantía constitucional que ha sido alegada a los fines de restituirla, y sólo en casos excepcionales debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones en principio de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) la existencia de un proceso principal (pendiente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) la ponderación de los intereses generales, y 3) el análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad).-

Mediante el examen de las primeras se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, que van a depender en principio de la admisión de la acción principal, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir que exista un “proceso”, salvo que se trate de tutelas protectoras de derechos extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materias de derecho de autor, de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que éstos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno solo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el derecho agrario, en el contencioso tributario, en materia de niñas, niños y adolescentes, entre otras.-

En segundo lugar, debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.-

En tercer lugar, el Juez debe establecer la adecuada proporcionalidad de la medida, comparando los efectos que ésta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte contra quien opere, pues, la garantía cautelar del justiciable no puede afectar más allá de los límites tolerables la posición y los derechos de la parte accionada. Al verificarse el cumplimiento de todos los requisitos antes dilucidados la medida resulta admisible.-

El artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que el Juez Contencioso Administrativo, está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos, dicha norma prevé que el sentenciador podrá dictar aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.-

En este sentido, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé que el Juez contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos a fin de garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.-

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario atender no solamente al alegato de perjuicio, sino la argumentación acompañada de la acreditación de los elementos probatorios que demuestren los hechos ocurridos sobre los cuales se fundamenta la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, el mismo se determina por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el texto fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.-

En este orden de ideas, advierte el Tribunal que el a.c. solicitado, requiere para su otorgamiento los requisitos de procedencia que la doctrina exige para toda medida cautelar, los cuales fueron brevemente analizados en las líneas que anteceden.

Por otra parte, es de recalcar que el Juez Contencioso Administrativo, por la especialidad de la materia, se encuentra investido y así lo ha señalado el constituyente en el artículo 259 de la Carta Magna, antes mencionado, de los mas amplios poderes, siendo competente para disponer lo necesario en aras del reestablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas que estime lesionadas por la actividad administrativa. Dicha disposición, deja claro los poderes especiales de los cuales se encuentra investido el Juez Contencioso Administrativo, circunstancia que se explica si consideramos que el mismo, es un Juez que imparte justicia constitucional, posición esa asumida en las más avanzadas legislaciones del mundo en la materia.-

Advierte este juzgador que en el presente caso, se desprende del escrito libelar que el abogado del querellante no desvirtúa el hecho de que su poderdante se encuentre en prisión en cumplimiento de una pena de tres (03) años y seis (06) meses, con base si bien es cierto que el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otorga amplios poderes al juez contencioso administrativo, también es cierto, que el juez debe pronunciarse sobre lo alegado y solicitado por las partes, esté debe ponderar los intereses generales, y evaluar los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte contra quien opere. Así de declara.-

De acuerdo con lo anterior, es menester referirse a que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al entrar en vigencia adoptó como paradigma el Estado el democrático y Social de Derecho y de Justicia según lo consagra el artículo 2, lo cual concatenado con el artículo 257 ejusdem que define el proceso como un instrumento de justicia, impone un nuevo papel al juez en la búsqueda de la justicia, teniendo como premisa los principios y valores constitucionales. Así el Juez Contencioso Administrativo ya no solo debe constatar la ilegalidad del acto administrativo recurrido, es decir ya no está limitado al contraste con las normas legales y reglamentarias, sino que debe ponderar en el marco axiológico constitucional la necesidad de conservar el acto administrativo, pues los intereses generales implícitos en la actividad administrativa a fin de garantizar la justicia y el bienestar del pueblo así lo demandan, lo cual lo transforma en un juez garante de la justicia material y de la efectividad de la constitución.

Ahora bien, en el presente caso, este juzgador observa de la simple lectura de los alegatos presentados por el accionante, los mismos se esgrimen es que este goza de supuesto fuero paternal, pero además se desprende que el accionante se encuentre en prisión en cumplimiento de una pena de tres (03) años y seis (06), dada como conclusión la imposibilidad o vialidad de ejecutar lo solicitado en el petitorio (relativo al punto primero), referente a la pretensión de reincorporarlo hasta tanto se decida el fondo del asunto controvertido este Tribunal en la concepción más formalista del derecho se ve forzado a negar su otorgamiento, declarando IMPROCEDENTE el a.c. solicitado por los motivos antes expuestos. Así se decide.

No obstante, en virtud de que el Juez Contencioso Administrativo, se encuentra investido de los más amplios poderes, podrá dictar aún de oficio tutelas cautelares que considere pertinentes. Si bien razones de estilo imponen a las partes esgriman los fundamentos para que se materialice el otorgamiento de alguna tutela cautelar, dicha circunstancia no es escapa para que el Juez, por tratarse de administrar justicia relacionada con aspectos de índole constitucional, realice motus propio, un juicio de probabilidad y verosimilitud que le permita dilucidar prima facie el asunto controvertido y, dicte de oficio la tutela solicitada o no, lo que quiere decir que su fundamento podrá encontrarse incluso sobre argumentos que no hayan sido plasmados por el recurrente en su solicitud sino que nazcan del simple análisis que el Juez haga de las pruebas aportadas al expediente y de la ponderación de los intereses generales y colectivos que se encuentren en juego.

A su vez, quien decide procede a verificar los elementos probatorios traídos a los autos, observando que fueron consignadas anexas al recurso contencioso administrativo funcionarial las siguientes documentales:

  1. Acto administrativo de notificación, emanado del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de fecha 01 de septiembre de 2015.

  2. Resolución Nro. P004/2015 de fecha 24 de agosto de 2015

  3. Certificado de Nacimiento EV-25, con el número de historia clínica integral 056227 del niño nacido en fecha 16 de octubre de 2014, identificado como hijo de Laura Yanez y Angel Squeritt.

  4. Certificación del acta de nacimiento, emana del Centro Nacional Electoral (C.N.E.) del niño nacido en fecha 16 de octubre de 2014, identificado como hijo de Laura Yanez y Angel Squeritt.

De las anteriores actuaciones se evidencia (sin que se prejuzgue, en esta fase del procedimiento, sobre el fondo del asunto debatido) por lo menos en esta etapa procesal una presunción de buen derecho, pues, de las documentales antes mencionadas se desprende la presunción de que para el momento en que fue removido, éste se encontraba amparado por la inamovilidad laboral por fuero paternal, reconocida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; circunstancia de la que se desprende la presunta violación del derecho constitucional “fuero paternal” previsto en el artículo 76 eiusdem, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva.

Al observar este administrador de justicia la existencia de la presunción antes descrita, y al concatenar dicha presunción con el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de junio de 2015, caso: D.A.A.A. contra la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de M.C.A.V., que establece:

(…) Importa destacar que la garantía a la protección integral de la maternidad, la paternidad y la familia va más allá de los intereses particulares de la madre trabajadora o del padre trabajador, ya que constituye una verdadera protección para el nasciturus (hijo por nacer) o al ya nacido, el cual tiene derecho a vivir, criarse y desarrollarse dignamente. (…)

(Resaltado y Subrayado por el Tribunal).

Siendo que el núcleo fundamental del fuero paternal esta dado por la protección del niño o niña, siendo tal elemento el que debe resguardarse y garantizarse en el marco constitucional, al momento de armonizarse los derechos e intereses en colisión. En consecuencia, lo que debe privar en cualquier decisión es garantizar el interés superior del niño o niña nacido o por nacer, y en virtud de ello que este cuente con los requerimientos mínimos para garantizar su desenvolvimiento, durante el periodo de gestación, así como, por el período de dos (2) años, luego de que este nazca. Este Juzgado considera que los hechos antes expuestos son suficientes para considerar acreditada la presunción de buen derecho que lo asiste, para el otorgamiento de la tutela anticipada. Y así se declara

Así pues, a tenor de las precedentes conclusiones para el otorgamiento de la tutela cautelar, este Tribunal pasa a otorgar la medida cautelar innominada en protección del niño nacido en 16 de octubre de 2014, supra identificado. Y así se decide.-

En consecuencia, con el objeto de restablecer el derecho a la protección de la paternidad y de la familia, acuerda oficiar al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), a los fines de que se extienda la cobertura del seguro médico del que gozaba el recurrente al niño identificado como hijo de Laura Yánez y Ángel Squeritt, nacido en fecha 16 de octubre de 2014, a partir de la publicación del presente fallo y mientras dure el presente juicio. Así se declara.

IV

DECISIÓN

Por todas y cada una de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede constitucional, y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, pasa este juzgador a precisar el contenido del dispositivo del presente fallo en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara IMPROCEDENTE el a.c.c. solicitado por el abogado M.d.J.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 41.605, actuando en su carácter de apoderado judicial de Á.J.S.G., titular de la cédula de identidad número V- 14.139.705, contra el INSTITUTO AUTONOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA), conforme a los términos expuestos en la motiva del presente fallo.-

SEGUNDO

Se DECRETA de oficio la medida cautelar innominada en protección del niño identificado como de Laura Yánez y Ángel Squeritt nacido en fecha 16 de octubre de 2014, en los términos expuesto en la parte motiva del presente fallo.-.-

TERCERO

Como consecuencia del particular anterior, Se ACUERDA oficiar al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), a los fines de que se extienda la cobertura del seguro médico del que gozaba el recurrente al niño identificado como de Laura Yánez y Ángel Squeritt, nacido en fecha 16 de octubre de 2014.-

CUARTO

Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.-

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los ocho (08) días del mes de octubre del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.-

E.L.M.P.

EL JUEZ

G.J.R.P.

EL SECRETARIO

En esta misma fecha de hoy, siendo las diez horas y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___ dando cumplimiento a lo ordenado en el dispositivo del presente fallo.

G.J.R.P.

EL SECRETARIO

Expediente. Nº 07596

E.L.M.P./GJRP/Yard.-

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