Decisión nº PJ0142011000009 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 25 de Enero de 2011

Conoce esta Alzada de las siguientes actuaciones, en virtud de la reposición de la causa declarada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 24 de septiembre de 2010, en el juicio incoado por el ciudadano A.E.B.O. en contra la sociedad mercantil ALLOYS COMPAÑIA ANÓNIMA.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que ratifica en todo y cada una de sus partes el libelo, que la demandada solicitó la prescripción y fue declarada sin lugar por la Sala de Casación Social.

-Que la demandada contestó de manera genérica y admitió la ocurrencia del accidente

-Y la demandada incumplió con las normas de prevención conforme la LOPCYMAT, por cuanto no auxiliaron al trabajador al momento del accidente.

La representación judicial de la parte demandada procedió a indicar en su exposición oral por ante este esta Alzada, lo siguiente:

-Que ellos cumplen con todos las norma laborales y de las pruebas se evidencia que el actor no fue despedido sino que debió reintegrarse y no lo hizo, en consecuencia, no procede la indemnización del artículo 100 de la LOPCYMAT.

-Que niega la procedencia de la indemnización establecida en el artículo 65 de la Convención Colectiva Petrolera.

-Que es improcedente la responsabilidad objetiva por cuanto está inscrito en el Seguro Social

-En consecuencia, solicita que se declare sin lugar la demanda.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por el actor, se concluye que fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

-Que el día 18 de octubre de 2004, ficha N° 00036, inició su relación laboral asignado a la Gerencia de Perforación de la empresa demandada, adscrito a la nómina diaria para desempeñar el cargo de encuellador en la cuadrilla 2.

-Que el salario básico devengado fue de Bs. 32.160,00 más un bono compensatorio diario de Bs. 39, 27 lo que resulta una cantidad de Bs. 32.199, 27 siendo su salario normal Bs. 61.116,07

Que debió devengar un salario integral de Bs. 82.359,00 salario éste al que se deben calcular todas las indemnizaciones establecidas en la Ley sustantiva.

Que el objeto social de la empresa ALLOYS es la prestación de servicios en actividades relacionadas con la perforación para la extracción de petróleo y limpieza de pozos, actividades que realiza mediante contratos de servicio con PDVSA PETRÓLEO Y GAS, S.A.

Que la empresa ALLOYS, C.A., está comprendida en el supuesto de hecho contenido en los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que consecuencialmente A.B., estuvo amparado por la Convención Colectiva de Trabajo 2005-2007 de PDVSA.

-Que trabajó bajo el sistema de guardias rotativas: de 7:00 a.m. a 3:00 p.m., de 11:00 p.m. a 7:00 a.m. y de 3:00 p.m. a 11:00 p.m., con descansos en cada guardia de una (1) hora y de dos (2) días entre guardias.

Que el día 8 de noviembre de 2004 a las 3:00 p.m. se dio inicio a la guardia mixta que terminaría a las 11:00 p.m., que se trasladaron al pozo DM-41 ubicado en Campo Mara, en el que cada trabajador ocupó su puesto de trabajo, correspondiéndole a él el de encuellador.

-Que para realizar el trabajo de encuellador debe ascender por una

escalera de más o menos 15 metros, que lo lleva a una plataforma de hierro donde permanece de pie, asegurado de un tubo de protección de la estructura metálica con una guaya que lo sujeta al arnés o faja que lleva colocada a nivel del abdomen.

Que es utilizado un grueso mecate fijado a la cabria que desciende hasta donde están los operadores en pareja que tienen la responsabilidad de utilizar la tubería con un equipo de perforación, que una vez sacada la tubería, ésta queda libre y es cuando los operadores la sujetan con el mecate para que el encuellador la sostenga en espera de que los operadores bajen el bloque viajero a su altura, y que el encuellador hale la tubería para colocarla en los peines del encuelladero para su aseguramiento.

-Que el día 8 de noviembre de 2004 a eso de las 5:15 minutos de la tarde laborando en el pozo DM-41, Á.B. tomó un mecate que se utiliza para halar la tubería, en eso se produjo un movimiento inesperado y le atrapó el antebrazo derecho y la mano derecha a nivel del dedo pulgar ocasionándole fracturas de cubito, radio medio y primera falange del dedo pulgar.

Que producto de ese accidente se le diagnosticó una incapacidad parcial y permanente, no pudiendo desempeñar jamás el cargo de obrero encuellador.

Que el día 26 de agosto de 2005 su patronal lo despidió estando bajo suspensión médica, siendo la obligación de ésta reubicarlo en un cargo adecuado de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Que la empresa no cumplió con su obligación de inscribirlo en el instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), ya que lo inscribió pasados 9 meses del accidente, además de incumplir con el deber de denunciar el accidente.

-Que en fecha 6 de octubre de 2006, se apersonó en la sede de la patronal a los fines de ser reubicado, alegando la empresa que no había un cargo disponible para su reubicación, sin importar su inamovilidad laboral.

Que el día 26 de agosto de 2005, la empresa demandada lo despidió estando suspendido cuando estaba obligado a reubicarlo en un cargo adecuado.

Reclama en consecuencia:

-Doce (12) salarios por concepto de indemnización por daño material y por pérdida de la oportunidad, de conformidad con el artículo 100 de la LOPCYMAT, al ser el actor privado de su estabilidad se le causó sin lugar a dudas un daño patrimonial y moral que debe ser resarcido por la demandada, reclama la cantidad de Bs. 22.325.615,55

-Responsabilidad objetiva por parte de la demandada conforme lo establece el artículo 1193 del Código Civil en concordancia con el artículo 560 de la LOT, lo

cual hace la cantidad de Bs. 22.325.615,55

-Que igualmente reclama la indemnización establecida en el artículo 130 de la LOPCYMAT, numeral 4, lo cual arroja la cantidad de Bs. 150.305.175,00

-Reclama una indemnización por daño moral de conformidad con el artículo 1196 del Código Civil en concordancia con el artículo 129 de la LOPCYMAT, por la cantidad de Bs. 100.000.000,00

-Que por pensiones no percibidas, la cantidad de Bs. 20.000.000,00

-Reclama la cláusula 65 de la Convención Colectiva Petrolera, es decir, tantos salarios Básico como días transcurran desde la admisión de la demanda hasta el pago del quantum demandado.

Todas estas indemnizaciones reclamadas suman la cantidad de Bs. 314.956.406,10 hoy Bs. F. 314.957,00

FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad correspondiente a la contestación de la demanda, la representación judicial de la parte demandada, alegó lo siguiente:

-Opuso como punto previo la defensa de prescripción de la acción, aduciendo que las indemnizaciones que el accionante dice le adeuda la patronal a tenor de lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, expiran a los dos (2) años de la ocurrencia del accidente, constatación de la enfermedad, o declaración de la incapacidad, ya que el accidente ocurrió el día 8 de noviembre de 2004 y la introducción de la demanda se realizó el día 5 de junio de 2007 y transcurrieron un lapso de tiempo superior a dos (2) años.

-Acepta el alegato de que el accionante comenzó a prestar servicios el 18 de octubre de 2004, como encuellador.

Que el salario básico diario del accionante era de Bs. 32.160,00 y el salario normal de Bs. 61.116,04.

Niega que el salario integral del accionante fuera de Bs. 82.359,00 ya que dicho salario era la cantidad de Bs. 78.797, 03 que resulta de sumarle al salario normal la cantidad de Bs. 17.630,96

Admite que el ciudadano Á.B., tuvo un accidente en su trabajo y que para el momento del accidente llevaba los implementos de seguridad entregados por la empresa.

-Que inmediatamente después de ocurrido el accidente fue auxiliado por sus compañeros de trabajo y que su supervisor inmediato lo trasladó a la Clínica Metropolitana.

Que el tratamiento médico, la intervención quirúrgica, las medicinas, tratamientos, consultas y semanas de suspensión fueron canceladas por la

empresa, por lo que el demandante en ningún momento puede alegar que fue dejado desasistido en relación a su salud y familia.

Que no es cierto que haya quedado incapacitado para realizar cualquier trabajo que requiera esfuerzo físico, ya que tal y como fue reconocido por el accionante, el IVSS le dio la orden de reintegro a sus labores habituales de trabajo en fecha 25 de septiembre de 2005

Que es falso que el accionante haya sido despedido, que fue contratado para una obra determinada, y que fue extendido a causa de la suspensión médica, por lo que al reintegro la empresa procedió a la entrega de su liquidación.

Niega, rechaza y contradice que le adeude al ciudadano Á.B., las siguientes indemnizaciones:

1. Daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las normas laborales, el equivalente a 365 días a razón de Bs. 61.166,07 que resulta la cantidad de Bs. 22.325.615,55;

2. Indemnización Objetiva por accidente de Trabajo, el equivalente a 365 días a salario normal de Bs. 61.166,07 resulta la cantidad de Bs. 22.325.615,55 de conformidad con lo establecido en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo;

3. Indemnización por discapacidad parcial y permanente mayor del 25%, el equivalente a 1825 días a razón de Bs. 82.359,00 por día lo que resulta la cantidad de Bs. 150.305.175,00 de conformidad con lo establecido en el artículo 130 de la LOPCYMAT;

4. Daño Moral la cantidad de Bs. 100.000.000,00 de conformidad con lo establecido en el artículo 1196 del Código Civil en concordancia con el artículo 129 de la LOPCYMAT; y

5. Por pensiones no percibidas, la cantidad de Bs. 20.000.000,00 solicitando en consecuencia, se declare sin lugar la demanda.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación de la parte demandada formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

• Determinar la ocurrencia o no el accidente laboral alegado por la parte actora, consecuencialmente, la procedencia o no de responsabilidad de parte de la demandada; así como la procedencia o no del daño moral.

CARGA PROBATORIA

Ahora bien, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819).

En este sentido, con relación a la carga de la prueba cuando el trabajador demanda indemnizaciones provenientes de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 7 de marzo de 2002, en el caso J.F.T.Y. contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., dejó establecido, lo siguiente:

Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…

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Asimismo, en el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció: “Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.” (Decisión de fecha 04/03/2006, caso: A.B.A. contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., exp. AA60-S-2005-001774.).

Finalmente, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/o ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

Dados los criterios jurisprudenciales anteriormente señalados, con relación a la existencia o no de un accidente laboral, vale decir, si fue con ocasión de la relación de trabajo, y si se produjo por hecho ilícito de la patronal, le corresponde a la parte actora demostrar su ocurrencia y a la empresa demandada, por su parte, corresponde la carga de probar lo referente al cumplimiento de las pertinentes normas de seguridad en el trabajo. Así se decide.-

Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. - Pruebas Documentales:

   1.1. Marcada con la letra “A”, comprobante de liquidación sin fecha, la cual riela al folio 174. Observa esta Alzada que la presente documental fue reconocida por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio y se evidencia pago respectivo por prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, por la cantidad de Bs.14.616.559,25 equivalente a Bs. F. 14.616,56. Así se decide.-

   1.2. Forma 14-08 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital Dr. A.P., Maracaibo, de fecha 14/11/05 constante de 4 ejemplares de un solo tenor y a un solo efecto, denominada Evaluación de Incapacidad Residual para solicitud o Asignación de Pensiones (Informe Médico), la cual riela del folio 175 al 178. Observa esta Alzada que la presente documental fue reconocida por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia que dentro de la evaluación realizada por el IVSS, resultó que la causa de la lesión es por Traumatismo en antebrazo derecho y mano derecha, cuyo diagnostico es fractura del tercio de cubito y radio derecho y fractura de la proximal pollicis derecha, que le produce una incapacidad parcial y permanente. Así se decide.-

   1.3. Consignó Informe Técnico Complementario del Accidente, orden de trabajo 00131-2005, que forma parte del expediente Nº URZFA / 0073-2005, la

   cual riela del folio 179 al 186, consignó certificación No. DMO/0065-2005, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia y Falcón, INPASESL, Ministerio del Trabajo, fechada 05 de agosto de 2005, la cual riela del folio 188 al 189. Copia certificada de documento público administrativo la cual riela del folio 46 al 159, fueron admitidas por el Tribunal A-quo y evacuadas en la audiencia de juicio, la cual, no fueron atacadas por la parte demandada, aunado a ello, las mismas constituyen documentos públicos administrativo y resulta de interés transcribir extracto de sentencia de la Sala Constitucional en decisión Nº 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, expediente Nº 02-1728:

   …El concepto de documento público administrativo ha sido tratado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Político-Administrativo, y se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; formalmente para que un acto sea autentico se requiere que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo, y que lleve el sello de la oficina que dirige…

   Por su parte, la Sala de Casación Civil, en decisión Nº 00209 de fecha 16 de mayo de 2.003, señaló que:

   …Los documentos públicos administrativos son aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos (concesiones, autorizaciones, habilitaciones, admisiones, suspensiones, sanciones, etc.) o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc.), y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón

   del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. …

   (Subrayado de Alzada.)

   Por las razones antes expuestas, se les otorgan valor probatorio y se evidencia de las copias certificadas que rielan del folio 179 al 186, informe técnico mediante el cual el INPSASEL, dejó constancia de las resultas de la investigación del accidente en la sede de la demandada, y dentro de los factores previos al accidente, se evidenció que la empresa posee un Programa de Higiene y Seguridad Industrial, la empresa cuenta con un Comité de Higiene y Seguridad Laboral, el cual se constató que esta vencido, se constató que la empresa le notificó por escrito los riesgos inherentes a las actividades. Se constató la entrega de equipos de protección personal al trabajador accidentado, con fecha 30/08/04, se observó adiestramiento impartido al Sr. Á.B. en fecha 18/10/2004, 06/11/2004 y 29/09/2004, Se evidenció registro del patrono ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), N° Z23300117, se evidenció que el trabajador fue inscrito ante IVSS, la empresa posee un plan de emergencia y Contingencia, no se constató examen PRE empleo del Sr. Á.B., ya que el consignado por la empresa posee fecha de 30/09/2004 y la condición del examen dice que es de egreso, la empresa cuenta con un análisis de riesgos de las actividades donde laboraba el ciudadano Á.B., se verificó que la empresa posee servicio médico Inter-empresa, la empresa no cuenta con una programa de mantenimiento preventivo, se constató que el accidente fue divulgado al personal por medio de charlas diarias. El accidente fue declarado ante el IVSS forma tardía 06/12/2005 y ante el Ministerio del Trabajo en fecha 28/04/2005, la empresa no elaboró informe de investigación de accidente y el trabajador recibió asistencia médica inmediata en la Clínica Metropolitana de Maracaibo.

   Asimismo, de la documental (Folio 188 y 189), se evidencia que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), asistió al ciudadano A.B., desde el día 30/05/2005, a los fines de la evaluación médica correspondiente por haber sufrido accidente de trabajo prestando sus servicios para la empresa ALLOYS C.A. Una vez evaluado en éste Departamento Médico Ocupacional, se le asignó el N° de historia 4055, determinándose el diagnóstico de: 1.- Fractura de cubito y Radio. 2.- Fractura de F1 pollios derecho, producto de Accidente laboral. Y certificó: que la lesión le ocasiona al trabajador una INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE. Así se decide.-

   1.4. Consignó Registro de Asegurado Forma 14-02, la cual riela al folio 187.

   Observa esta Alzada que la presente documental fue reconocida por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio y se evidencia que el actor esta inscrito en el IVSS, en fecha 8 de julio de 2005. Así se decide.-

   1.5. Consignó copia certificada de Acta de Matrimonio Nº 34 emanada de la Dirección de Jefaturas Civiles de la Parroquia La Concepción del estado Zulia, de fecha 21 de marzo de 2007 referente al matrimonio civil, y copias certificadas de Actas de Nacimiento números 2184 y 218 de fechas 7 de diciembre de 2003 y 8 de marzo de 2006 a nombre de los menores A.E. y J.M.B.W., las cuales rielan del folio 190 al 193. Observa esta Alzada que en la audiencia de juicio la parte demandada indicó que las mismas eran impertinentes, y al no haberse ejercido un medio de ataque idóneo, se le otorga valor probatorio la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

2. - Prueba de Experticia:

   2.1. Promovió experticia médica traumatológica con el objeto de determinar el estado de capacidad real de elevación del volumen y funcionalidad del brazo derecho y de la proximal pollicis de la mano derecha. Se ofició al INPSASEL, a los fines de designar un experto especialista en Traumatología y riela al folio 223 resultas de la informativa solicitada e indicaron que no laboran especialistas en traumatología sino sólo especialistas en medicina ocupacional, en la audiencia de juicio, la parte promovente desistió de la experticia solicitada. Así se decide.-

3. - Declaración de De Parte; El Tribunal a-quo se pronunció en fecha 9 de junio de 2008, la cual es oportuno indicar que la Sala de Casación Social, acogió mediante sentencia N° 1447 de fecha 6 de octubre de 2009, los argumentos expuestos por la Sala Constitucional en sentencia N° 1774 de fecha 18 de noviembre de 2008, según la cual este medio probatorio no es promovido por las partes y que no es obligatorio, sino facultativo del juez emplearlo, por lo que las partes no están compelidas a controlar su evacuación, sino el Juez. Así se establece.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. - Prueba Documental:

   1.1. Consignó constante de cuatro (4) folios útiles, Planilla de Liquidación de Prestación de Antigüedad y otros conceptos laborales cancelados al actor por motivo de la terminación de la relación de trabajo, fin del contrato de trabajo establecido entre las partes, las cuales asciende a la cantidad de

   Bs. 14.644.885,15 que a esta cantidad se le restó la suma de Bs. 28.325,90 para un total a pagar de Bs. 14.616.559,25 la cual riela al folio 196. Observa esta Alzada que la presente documental fue consignada por la parte actora, la cual se remite a la valoración que de la misma se hizo ut supra. Así se decide.-

   1.2. Consignó constante de dos (2) folios útiles, participación de Despido, consignada por ante el Juzgado Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, de fecha 13 de octubre de 2005, la cual riela del folio 197 al 198. Observa esta Alzada que la presente documental fue reconocida por la parte demandante, en consecuencia, se le otorga valor probatorio y se evidencia que en fecha 13 de octubre la demandada le participó al Juzgado Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, del despido del actor por cuanto no se reincorporó mas a sus labores habituales luego del reintegro ordenado por el IVSS. Así se decide.-

   1.3. Consignó constante de un (1) folio útil, registro de Inscripción del asegurado Á.B. en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual riela al folio 199. Observa esta Alzada que la presente documental fue consignada por la parte demandante, en consecuencia, se remite a la valoración que de la misma se hizo ut supra. Así se decide.-

   1.4. Consignó constante de un (1) folio útil orden de reintegro de fecha 26 de agosto de 2005 emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales debidamente firmado por el médico R.F. y sellado por el mismo instituto, la cual riela al folio 200. Observa esta Alzada que la presente documental fue reconocida por la parte demandante, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia que el IVSS le ordenó al actor reintegrarse el 25 de septiembre de 2005. Así se decide.-

2. Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos R.F. y A.M., plenamente identificados en las actas procesales, sin embargo, siendo el día y la hora fijada para la evacuación de los mismos, la parte promovente no cumplió con su carga de presentar dichos testigos para su interrogatorio, en consecuencia, esta Alzada no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

   -II-

   PUNTO PREVIO

   DE LA PRESCRIPCIÓN

   La parte demandada opuso como punto previo la prescripción de la acción de conformidad con el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual fue declarada sin lugar la defensa de fondo de prescripción por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de septiembre de 2010, reponiendo la causa al estado en que el Juzgado Superior que resulte competente resuelva el mérito del asunto. Correspondiendo por distribución (Folio 299), a este Tribunal Superior Primero de este Circuito Judicial Laboral.

   Ahora bien, con respecto a la prescripción de la acción dejó sentado la Sala de Casación Social, lo siguiente:

   Como se desprende de la cita anterior, en aquellos casos en que haya ocurrido un accidente de trabajo o se haya constatado una enfermedad ocupacional antes de la vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del 26 de julio de 2005, si el lapso de prescripción bianual previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo aún no había fenecido al entrar en vigor la Ley inicialmente mencionada, el mismo quedará ampliado a cinco años contados a partir de la terminación de la relación laboral, o de la certificación del origen ocupacional del accidente o de la enfermedad por parte del organismo administrativo competente –lo que ocurra después–, conteste en lo establecido en el artículo 9 de la citada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   Así las cosas, en el caso bajo estudio se evidencia que el accidente que sufrió el demandante se produjo el 8 de noviembre de 2004, y de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo el lapso de prescripción culminaría el 8 de noviembre de 2006; pero antes de esa fecha, el 26 de julio de 2005, entró en vigencia la nueva Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que modificó el lapso de prescripción. Un mes más tarde, el 26 de agosto de 2005, la relación laboral finalizó por despido, y el 5 de junio de 2007, estando

   en curso el lapso de prescripción, el trabajador interpuso la demanda a fin de exigir el pago de las indemnizaciones correspondientes, en virtud del accidente de trabajo, practicándose la notificación de la empresa accionada el 23 de noviembre de 2007 (f. 34).

   Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social (Especial) considera que en el caso de autos resulta aplicable el lapso de prescripción contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 2005, y que el mismo no había fenecido para la fecha de interposición de la demanda y notificación de la parte accionada. En consecuencia, se constata que la juzgadora de la recurrida incurrió en el vicio que se le imputa, el cual es la falta de aplicación del referido artículo, razón por la cual declara la procedencia de la delación formulada por el formalizante. Así se decide

   En este sentido, una vez resuelto el punto previo de la prescripción de la acción por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, tal pronunciamiento constituye cosa juzgada para este operador de justicia y, que prohíbe a esta Alzada un nuevo pronunciamiento sobre lo ya decidido. Por consiguiente, resta a este Tribunal Superior conocer sobre el fondo de la controversia. Así se decide.-

   -III-

   MOTIVA

   De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado, y valorado los medios probatorios promovidos, parte del thema decidendum, es verificar la existencia o no del accidente laboral, y consecuencialmente, la procedencia de las indemnizaciones correspondientes por responsabilidad subjetiva, objetiva y daño moral.

   Por consiguiente y en virtud de las anteriores consideraciones, encuentra éste Tribunal Superior que por la forma como la demandada dio contestación a la demanda, ha quedado reconocido fundamentalmente la prestación de servicio personal del trabajador demandante, el cargo desempeñado, la fecha de inicio de la relación laboral, y la ocurrencia del accidente el día 8 de noviembre de 2004.

   Básicamente, se debe determinar en primer lugar la ocurrencia o no del accidente y el nexo de causalidad entre el accidente y la labor desempeñada por el actor; la verificación del hecho ilícito de la demandada; la procedencia de las indemnizaciones reclamadas. Ya que es indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicio y el accidente, toda vez que constituye un requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad o accidente profesional “tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva” que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo.

   El artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo conceptualiza de la siguiente forma:

   Artículo 69. Se entiende por accidente de trabajo, todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo.

   Serán igualmente accidentes de trabajo:

   1. La lesión interna determinada por un esfuerzo violento o producto de la exposición a agentes físicos, mecánicos, químicos, biológicos, psicosociales, condiciones metereológicas sobrevenidos en las mismas circunstancias.

   2. Los accidentes acaecidos en actos de salvamento y en otros de naturaleza análoga, cuando tengan relación con el trabajo.

   3. Los accidentes que sufra el trabajador o la trabajadora en el trayecto hacia y desde su centro de trabajo, siempre que ocurra durante el recorrido habitual, salvo que haya sido necesario realizar otro recorrido por motivos que no le sean imputables al trabajador o la trabajadora, y exista concordancia cronológica y topográfica en el recorrido.

   4. Los accidentes que sufra el trabajador o la trabajadora con ocasión del desempeño de cargos electivos en organizaciones sindicales, así como los ocurridos al ir o

   volver del lugar donde se ejerciten funciones propias de dichos cargos, siempre que concurran los requisitos de concordancia cronológica y topográfica exigidos en el numeral anterior

   La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, siendo preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado, por lo cual, la relación de causalidad, es una cuestión de orden físico material, más que jurídico, pues se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición.

   Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en le Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina, citado por la Sala de Casación Social).

   En el presente caso, se puede colegir claramente que quedó demostrado y reconocida la ocurrencia del accidente laboral, lo cual produjo una incapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual, en el actor por haberse fracturado el cúbito y radio ½, y fractura de F1 Pollios Derecho, pues, algunas de las instrumentales analizadas así lo evidenciaron, como lo fue la documental que riela del folio 188 y 189, en la cual se evidencia que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), asistió al ciudadano Á.B., desde el día 30/05/2005, a los fines de la evaluación médica correspondiente por haber sufrido accidente de trabajo, en fecha de 08/11/2004, prestando sus servicios para la empresa ALLOYS, C.A.

   Una vez evaluado por el Departamento Médico Ocupacional, se le asignó el N° de historia 4055, determinándose el diagnóstico de: 1.- Fractura de cubito y Radio. 2.- Fractura de F1 pollios derecho, producto de Accidente laboral. Y

   certificó: que la lesión le ocasiona al trabajador una INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE.

   En consecuencia, quedó así determinado el daño causado cuando el actor se desempeñaba en sus funciones, es decir, con ocasión al trabajo, debido que de las pruebas se evidencia claramente la ocurrencia del accidente laboral la cual fue objeto el trabajador. Así se decide.-

   Ahora bien, en la actualidad el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

   Las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a este punto están contenidas en su Título VIII, “De los Infortunios en el Trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplado en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem -casos de no responsabilidad patronal-. La citada Ley Orgánica, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

   En relación con la ley aplicable en los casos en los cuales el trabajador ha sufrido un accidente de trabajo y esté cubierto por el Seguro Social, el Tribunal Supremo de Justicia en reiterados fallos (Sentencia Nº 495, del 30 de julio de 1998, Sala Político-Administrativa; Sentencia Nº 931, del 25 de noviembre de 1998, Sala de Casación Civil; Sentencia Nº 205, del 26 de julio de 2001, Sala de Casación Social), en concordancia con lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social, ha sostenido que quien pagará las indemnizaciones provenientes por este concepto, debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   En efecto, el Título III, Capítulo II, de la Ley del Seguro Social (artículos 13 al 26. De la invalidez y la incapacidad parcial), contempla los requisitos y condiciones para que el trabajador tenga derecho a percibir una pensión de invalidez, como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, pensión que está destinada a compensar la pérdida de capacidad de

   ganancia del trabajador que haya sido víctima de un infortunio del trabajo y garantizarle la percepción de un ingreso.

   De las pruebas se evidencia que el actor esta inscrito en el Seguro Social, (Folio187), pero dicha inscripción fue en fecha posterior a la ocurrencia del accidente a saber: 8 de julio de 2005, lo que conlleva a determinar que el actor al momento de ocurrir el accidente no estaba cubierto por el Seguro Social.

   Al respecto la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 6 de marzo de 2008 estableció:

   De manera que, en caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales

   Del criterio anteriormente transcrito se evidencia claramente el momento para determinar la procedencia de las indemnizaciones en caso de accidente, es decir, si en la ocurrencia del accidente esta inscrito en el Seguro Social quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y en caso de no cumplir con la obligación de inscribir a los trabajadores en el Seguro Social tal indemnización por responsabilidad objetiva le corresponde a la patronal.

   Se insiste que por tal incumplimiento la demandada no se libera de tales indemnizaciones tarifadas, ya que al no haber estado inscrito en el IVSS, éste no puede asumir la responsabilidad objetiva de un accidente ocurrido con anterioridad a su efectiva inscripción en el mismo. Así se establece.-

   Tal razonamiento se sustenta en el deber que tiene la patronal de inscribir a los trabajadores en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al comienzo de la relación laboral, a los fines de la protección de la Seguridad Social en cualquier contingencia, todo ello, de conformidad con el artículo 63 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, el cual establece:

   ARTICULO 63. Los patronos están obligados a inscribir a sus trabajadores en el Seguro Social dentro de los tres (3) días siguientes al de su ingreso al trabajo.

   En caso de incumplimiento, quedan sujetos a las sanciones y responsabilidades que señalen la Ley y el Presente Reglamento.

   Por ende, le corresponde a la patronal la responsabilidad objetiva establecida en el artículo 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, determinado de la siguiente manera:

   Artículo 573. En caso de accidente o enfermedad profesional que produzca incapacidad parcial y permanente, la víctima del accidente tendrá derecho a una indemnización que se fijará teniendo en cuenta el salario y la reducción de la capacidad de ganancias causadas por el accidente, según el Reglamento.

   Esta indemnización no excederá del salario de un (1) año, ni de la cantidad equivalente a quince (15) salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario

   Evidenciado como ha sido que el actor padece de una incapacidad parcial y permanente, de acuerdo con la norma transcrita procede la indemnización la cual no debe exceder de 15 salarios mínimos y según la reforma parcial del Decreto N° 7237 de fecha 9 de febrero de 2009, el salario mínimo es Bs. F. 1.223,89 que multiplicado por 15 arroja la suma total de Bs. F. 18.358,35 suma ésta que debe ser cancelada por la patronal por la responsabilidad objetiva. Así se decide.-

   Igualmente, ha sido doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia No. 116 de fecha 17 de mayo de 2.000, la legislación laboral acoge la doctrina de la responsabilidad objetiva contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo (artículo 560), la cual prevé el pago de las indemnizaciones reclamadas por el trabajador, independientemente de la culpa o negligencia del patrono; sin embargo, resulta requisito indispensable, de impretermitible cumplimiento, la existencia y comprobación de un accidente que devenga del servicio prestado o con ocasión a él.

   Vale decir, que el trabajador que ha sufrido de algún infortunio de trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo.

   La teoría de la responsabilidad objetiva; nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por daño material como por daño moral.

   Por las consideraciones antes expuestas, resulta procedente en derecho el daño moral por el accidente ocurrido al actor en el ejercicio de sus funciones laborales aplicando criterio establecido por la Sala de Casación Social en sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo del año 2000 (caso: J.F.T.Y. contra Hilados Flexilón S.A.), lo cual indicó lo siguiente:

   Ahora bien, con relación a la indemnización por daño moral proveniente de un infortunio laboral, la Sala de Casación Civil mantuvo el criterio de que esta indemnización le correspondería al trabajador siempre que probara que el accidente o enfermedad profesional fue ocasionado por el hecho ilícito del patrón (responsabilidad subjetiva), por cuanto dicha acción por daño moral no está prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual prevé sólo una responsabilidad objetiva producto del riesgo profesional, para indemnizar los daños materiales, expresamente tarifados en dicha Ley.

   Penetrada esta Sala de serias dudas, sobre el alcance que la jurisprudencia de este Alto Tribunal le ha dado a la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional, en cuanto a la procedencia de la indemnización por daño moral, pasa a realizar las siguientes consideraciones:

   Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional. Para ello podemos citar lo siguiente: (omissis)

   De las precedentes transcripciones se evidencia, que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

   Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta Sala, establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la

   indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado.

   Para ello debemos ir a la fuente de la teoría del riesgo profesional, la cual se basó desde sus principios en la responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia, influenciadas por la legislación Alemana, por cuanto la doctrina de la responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono, y las acciones por indemnización de daños producto de accidentes o enfermedades profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el trabajador de probar el hecho culposo del patrón.

   (Omissis)

   De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

   Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone: (omissis)

   También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar:

   ‘Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño.

   Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián.

   Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa.

   (…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de N.C. contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayados y negrilla de la Sala).

   ‘Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por E.G. contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. No. 12.265) (Subrayados de la Sala).

   De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…)

   (Omissis)

   Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima’ (S.C.C. 23-03-92). Así se declara”

   En virtud de lo anteriormente expuesto una vez establecida la existencia del accidente laboral, que causa la incapacidad parcial y permanente del accionante, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño moral a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral. Así se decide.-

   Dado que se ha declarado procedente la indemnización por daño moral reclamado por la parte actora se debe realizar la cuantificación del mismo de manera discrecional, razonada y motivada.

   Para el establecimiento de la indemnización correspondiente, se tendrán en cuenta los siguientes parámetros:

   a) La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). El trabajador nació el 20 de abril de 1972, tiene 38 años de edad, a quien como consecuencia de su prestación de servicios laboral, le devino una Fractura de cubito y Radio, y Fractura de F1 Pollios derecho, producto de accidente laboral. Y se certificó que la lesión le ocasiona al trabajador una INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE.

   b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, debe observarse que existe observancia por parte de la patronal de las normas mínimas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, se evidencia que la demandada advirtió al actor sobre los riesgos, para que el mismo tomara las previsiones debidas.

   c) La conducta de la víctima. De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

   d) Grado de educación, cultura, posición social y económica del reclamante. No consta en las actas del expediente el nivel educativo ni cultural del actor, se observa que el accionante era encuellador, devengando un salario diario de Bs. F. 61.116,07 equivalente a bolívares fuertes Bs. F. 61,12

   e) Capacidad económica de la parte demandada: Aun cuando de los autos no se desprende la capacidad económica de la demandada, sin embargo, constituye un hecho notorio que la misma es una de las empresas principales en su actividad, es una empresa dedicada a la producción a gran escala.

   f) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Se puede concluir que dada la entidad del daño. Y la capacidad de la empresa demandada ha de ser sólida, motivo por el cual y en concordancia con las consideraciones realizadas precedentemente se establece una indemnización de VEINTICINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 25.000,00), por concepto de daño moral. Así se decide.-

   Con respecto a la responsabilidad subjetiva contemplada en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo el cual establece lo siguiente:

   Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes,

   de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

   1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.

   2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.

   3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

   4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual .

   5. El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual .

   6. El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal.

   En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora.

   Cuando la gran discapacidad esté asociada a la discapacidad temporal, la indemnización será una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad.

   Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas

   en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

   A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior

   .

   En ese sentido, se extrae del acervo probatorio de autos, la ocurrencia de un accidente laboral, en virtud de que el actor se encontraba realizando actividades en su prestación de servicio para con la demandada; pero no obstante, tal y como ha sido consolidado por la doctrina de esta Sala de Casación Social, para declarar procedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, es necesario además de la ocurrencia del infortunio laboral, la constatación del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.

   Para ello, corresponde al accionante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, y que de las pruebas de autos, emergen elementos de convicción con relación a que la demandada dio cumplimiento con los adecuados implementos de seguridad, medios de seguridad apropiados a los fines de que los trabajadores puedan ejercer sus labores, sin posibilidad de riesgos.

   De las pruebas se evidencia el cumplimiento por parte de la patronal de la normativa contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, específicamente de la investigación realizada por el INPSASEL, del folio 179 al 186, en la cual se constató y dentro de los factores previos al accidente, se evidenció que la empresa posee un Programa de Higiene y Seguridad Industrial, la empresa cuenta con un Comité de higiene y Seguridad Laboral, el cual se constató que esta vencido, se constató que la empresa le notificó por escrito los riesgos inherentes a las actividades. Se constató la entrega de equipos de protección personal al trabajador accidentado, con fecha 30/08/04, se observó adiestramiento impartido al Sr. Á.B. en fecha 18/10/2004, 06/11/2004 y 29/09/2004, Se evidenció registro del patrono ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), N° Z23300117, la empresa posee un plan de emergencia y contingencia, no se constató examen PRE empleo del Sr. Á.B., ya que el consignado por la empresa posee fecha de 30/09/204

   y la condición del examen dice que es de egreso, la empresa cuenta con un análisis de riesgos de las actividades donde laboraba el ciudadano Á.B., se verificó que la empresa posee servicio médico Inter-empresa, la empresa no cuenta con una programa de mantenimiento preventivo, se constató que el accidente fue divulgado al personal por medio de charlas diarias. El accidente fue declarado ante el IVSS forma tardía 06/12/2005 y ante el Ministerio del Trabajo en fecha 28/04/2005, la empresa no elaboró informe de investigación de accidente y el trabajador recibió asistencia médica inmediata en la Clínica Metropolitana de Maracaibo.

   De igual forma resulta menester indicar que la no inscripción oportuna del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no constituye un ilícito para que proceda la responsabilidad subjetiva. (Sentencia del 13 de noviembre de 2007, N° 2261)

   De manera que, habiendo quedado demostrado el cumplimiento de la normativa contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, debe forzosamente declararse la improcedente la indemnización por incapacidad parcial y permanente derivada del accidente laboral, según las previsiones del artículo 130 de la citada Ley. Así se decide.-

   Establecido lo anterior, resta a esta Alzada pronunciarse sobre el concepto demandado por el actor de acuerdo con el artículo 100 de la LOPCYMAT.

   El ordenamiento jurídico es un todo y debe ser interpretado de manera sistemática, y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en el artículo 100 establece:

   Artículo 100. Finalizada la discapacidad temporal, el empleador o la empleadora deberá incorporar o reingresar al trabajador o la trabajadora que haya recuperado su capacidad para el trabajo en el cargo o puesto de trabajo que desempeñaba con anterioridad a la ocurrencia de la contingencia, o en otro de similar naturaleza.

   Cuando se haya calificado la discapacidad parcial permanente, o la discapacidad total permanente para el trabajo habitual, el empleador o la empleadora deberá reingresar y reubicar al trabajador o a la trabajadora en un puesto de trabajo compatible con sus capacidades residuales.

   Para cumplir esta obligación, el empleador o la empleadora efectuará los traslados de personal que sean necesarios.

   En todos estos casos, el empleador o la empleadora informará de las medidas adoptadas al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para su debida supervisión y evaluación.

   El trabajador o la trabajadora que se encuentre en cualquiera de las situaciones descritas, gozará de inamovilidad laboral por un período de un (1) año, contado desde la fecha de su efectivo reingreso o reubicación.

   Salvo lo previsto en el párrafo anterior, cuando el empleador o la empleadora incumpla con estas obligaciones, el trabajador o la trabajadora afectados podrán demandar su cumplimiento ante los tribunales con competencia en materia del trabajo”.

   Quedó demostrado en la presente causa que el actor padece una enfermedad que le genera una incapacidad parcial y permanente y de acuerdo a la norma antes transcrita la patronal debe reingresar y reubicar al trabajador en un puesto de trabajo compatible con sus capacidades residuales, y gozará de inamovilidad laboral por un período de un (1) año, contado desde la fecha de su efectivo reingreso o reubicación.

   En lo que respecta a la indemnización establecida en el artículo 100 eiusdem, a juicio de esta Alzada en la norma no se establece indemnización, ni ordena a la demandada a determinado pago o cancelación al no reingresar o reubicar al trabajador a su puesto de trabajo compatibles con sus capacidades residuales. Si no por el contrario establece una inamovilidad laboral por un periodo de un (1) año contado desde la fecha de su efectivo reingreso o reubicación, lo cual hace que el trabajador al no ser reubicado podrá en su defecto solicitar según establece la parte in fine del artículo 100 eiusdem, a los tribunales con competencia en materia del trabajo, el restablecimiento de su derecho a ser reubicado, asimismo, ordenar a la demandada el cumplimiento de esta obligación contenida en la norma.

   Se insiste, la norma no establece un pago indemnizatorio o el resarcimiento de un daño material, sino que señala la inamovilidad laboral que goza los trabajadores que posean esta condición.

   Igualmente a lo que se refiere a las pensiones reclamadas por el actor dejadas de percibir por la incapacidad parcial y permanente declarada, resulta

   menester señalar que una vez inscrito el trabajador en el Seguro Social, y presentado ante este organismo el certificado de incapacidad hace acreedor al actor de las indemnizaciones correspondientes y pensiones, cuyo reclamo debe hacerse directamente ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Y de las pruebas no se evidencia la negativa del Seguro Social de asistirlo o de procurarle las pensiones por la falta de algún requisito, siendo carga del actor demostrar su diligencia en la obtención de dichas pensiones ante IVSS, y a la vez la negativa del Seguro Social de otorgársela.

   Artículo 5: El Seguro Social otorgará las prestaciones mediante la asistencia médica integral y en dinero en los términos previstos en la presente Ley y en su Reglamento

   Por los razonamientos antes expuesto la indemnización de 365 días de salario normal correspondiente a un año de inamovilidad, y las pensiones dejadas de percibir, reclamadas por el actor resultan improcedentes. Así se decide.-

   Finalmente con respecto a la cláusula 65 de la Convención colectiva Petrolera (2005-2007), la cual establece:

   CLÁUSULA 65-

   PROCEDIMIENTO PARA PAGAR SUELDOS/ SALARIOS – PRESTACIONES SOCIALES:

   La Empresa se compromete a pagar durante la jornada diurna los sueldos y salarios de sus Trabajadores en el lugar donde presten sus servicios o en lugares apropiados dentro del centro de trabajo, y a especificar en el sobre de pago las asignaciones y deducciones que le correspondan. Igual procedimiento se cumplirá en la oportunidad del pago de las vacaciones.

   A los Trabajadores que laboren por guardias o en sitios distantes, así como los ambulatorios, el pago se les hará en lugares apropiados antes de empezar o inmediatamente después de terminar su jornada correspondiente. Cuando por razones imputables a la Empresa un Trabajador no pueda recibir su pago de acuerdo con las disposiciones de esta cláusula, la Empresa le pagará a razón de Salario Básico el tiempo que invierta en obtener dicho pago.

   En todo caso de terminación del contrato individual de trabajo y si por razones imputables a la Empresa no se le paga al Trabajador en la misma fecha de la terminación de la relación de trabajo las prestaciones legales y contractuales que pudieren corresponderle, la Empresa le pagará una indemnización sustitutiva de los interesen de mora equivalente a un (1) Salario Básico por cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones.

   La Empresa conviene gestionar con los Institutos Financieros con quienes sus Trabajadores tienen celebrados contratos de fideicomiso, la entrega de sus fondos fiduciarios, dentro de los quince (15) días siguientes a la finalización de su contrato de trabajo.

   En los casos de Trabajadores que cobren en institutos bancarios y tengan que laborar accidental o temporalmente fuera de su zona de trabajo permanente, y como consecuencia de ello se vieren imposibilitados de hacer efectivo en la oportunidad de su pago semanal o quincenal, sus cheques en el banco donde se les hace el depósito de dichos pagos, la Empresa conviene darle tiempo prudencial a los Trabajadores para que lo hagan efectivo, si es que la Empresa misma no ha establecido otras facilidades.

   Si en los quince (15) días siguientes al vencimiento del lapso a que se refiere el artículo 570 de la Ley Orgánica del Trabajo, la Empresa, por causas imputables a ella, no ha cancelado las prestaciones sociales a los familiares del Trabajador fallecido que resultaren beneficiarios y que hubieren acreditado suficientemente tal carácter, estos tendrán derecho a recibir el equivalente al Salario Básico diario que devengaba el referido Trabajador por cada día de retardo que transcurra hasta la fecha del pago.

   La norma anteriormente transcrita establece los intereses de mora contractual por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, y no de indemnizaciones por accidente de trabajo, siendo tal pedimento a todas luces improcedente. Así se decide.-

   Por todos los conceptos resultados procedentes arroja la cantidad total de CUARENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 43.358,35), la cual debe cancelar la sociedad mercantil ALLOYS COMPAÑIA ANÓNIMA, al ciudadano A.E.B.O..

   Se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la patronal, que resulte condenada a pagar, desde la notificación de la demandada a saber; el 23-11-2007, hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997.

   Y con respecto a la corrección monetaria del Daño moral sólo procede en caso de incumplimiento voluntario.

   Dichos montos se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un perito designado, el cual, a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen de acuerdo al índice nacional de precios, hasta la fecha en la cual esta sentencia quede definitivamente firme, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o receso judicial.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e

   indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

   En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, los intereses sobre prestaciones, los intereses moratorios y la corrección monetaria, sobre la cantidad condenada en la sentencia, según el índice inflacionario suministrado por el Banco Central de Venezuela y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

   -IV-

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada el ciudadano Á.E.B.O. en contra de la sociedad mercantil ALLOYS, C.A. SEGUNDO: NO SE CONDENA EN COSTAS, dada la parcialidad del fallo.

   La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y OFICIESE.-

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.). En Maracaibo; a los veinticinco (25) de enero de dos mil once (2011). AÑO 200 DE LA INDEPENDENCIA Y 151 DE LA FEDERACIÓN.

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B.R.

   LA SECRETARIA,

   ABG. G.P.

   Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p. m.). Anotada bajo el N° PJ0142011000009

   LA SECRETARIA,

   ABG. G.P.

   VP01-R-2008-000449