Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 22 de Julio de 2014

Caracas, 22 de Julio de 2014

204° y 155°

JUEZA PONENTE: S.A.

EXP. No. 10Aa-3890-14

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación planteado por planteado por los ciudadanos A.G.C.R. y A.E.C., abogados en ejercicio, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 118.075 y 26.558 respectivamente, actuando en su carácter de defensores privados del ciudadano W.M.U., titular de la cédula de identidad No. V-7.554.904, contra la decisión dictada el 11 de abril de 2014, por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra el imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 2 en relación con el artículo 84 ambos del Código Penal vigente.

Recibida la causa a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones en fecha de 3 de julio de 2014, se designó ponente a la DRA. S.A..

En fecha 4 de julio de 2014, mediante oficio Nº 595-14, nomenclatura de esta Sala, fueron solicitadas al Juzgado a quo las actuaciones originales de la presente causa, siendo recibidas el 9/7/14, provenientes del Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, bajo oficio Nº 791-14.

En fecha 14 de julio de 2014, mediante auto se admitió el recurso apelación planteado por los ciudadanos: A.G.C.R. y A.E.C., abogados en ejercicio, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 118.075 y 26.558 respectivamente, actuando en su carácter de defensores privados del ciudadano W.M.U..

Así las cosas, y de conformidad a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

I

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 1 al 33 del presente cuaderno de incidencias, cursa el escrito de apelación interpuesto por los ciudadanos: A.G.C.R. y A.E.C., abogados en ejercicio, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 118.075 y 26.558 respectivamente, actuando en su carácter de defensores privados del ciudadano W.M.U., el cual fundamenta en los siguientes términos:

CAPITULO I

DE LA FALTA DE IMPOSICIÓN A LOS IMPUTADOS DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO

El ciudadano Juez 6o en Funciones de Control, no impuso al ciudadano: W.M.U., de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, su actuación se limitó a lo siguiente

El ciudadano Juez procede a imponer al detenido del contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , explicándole que declarara si así lo desea porque no está obligado a hacerlo , ni a confesarse culpable o declarar contra si mismo su cónyuge , concubino o concubina , o pariente cercano dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad , así como de los artículos 127 y 132 , ambos del Decreto con Rango de Ley , Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal , y el artículo 26 Constitucional que consagra la Tutela Judicial Efectiva , según la cual garantiza el derecho de obtener de los tribunales una sentencia o resolución , y el acceso al procedimiento , a la utilización de los recursos , y la posibilidad de remediar las irregularidades procesales determinantes de indefensión y garantiza una motivación suficiente en los pronunciamientos “

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADOS

El Juez en Funciones de Control, está obligado a imponer al imputado de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, es desde ese mismo momento de la etapa de investigación, que le nace el derecho de conocer las diferentes alternativas que tienen, no se puede alegar que el imputado solamente se le puede imponer de las medidas alternativas en la etapa intermedia del proceso, o en la fase de juicio oral y público, y si se está en presencia de un delito infraganti , cuyo procedimiento es abreviado, porque por ejemplo : En un acto ilícito de Arrebaten , se puede plantear el Acuerdo Reparatorio , desde el inicio de la investigación . Por lo tanto es un derecho que no puede ser desconocido, de producirse tal desconocimiento se atenta contra el debido proceso, y específicamente contra el derecho de defensa.

El Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala de Casación Penal, el día 20 de junio del año 2.003, en la sentencia identificada con el número 236, dictamino lo siguiente...

Es opinión reiterada de nuestro M.T. , que la indicada omisión viene constituye una violación de la garantía constitucional al Debido Proceso, lo cual afecta de Nulidad Absoluta, la audiencia de presentación del aprehendido, ante el juez de control y la decisión correspondiente, incluyendo todos los actos subsiguientes , por lo tanto la Corte de Apelaciones, debe declarar de la Nulidad Absoluta de la audiencia de presentación , así como la decisión que tomo el Tribunal A-quo , en la cual se decretó la medida de privación preventiva judicial de libertad del imputado.

PETITORIO

Respetuosamente solicitamos a los ciudadanos Jueces, integrantes de esta d.C.d.A. , que la presente Denuncia , sea admitida, sustanciada conforme a derecho , y que para el momento de decidirla sea declarada “Con Lugar” , decretándose la Nulidad Absoluta de la Audiencia de Presentación de Aprehendido , y de todos los actos subsiguientes , a excepción del presente Recurso de Apelación de Autos , porque la ciudadano Juez en Funciones de Control, no impuso al imputado de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, de conformidad con lo señalado por el Constituyente en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , los artículos 190 , porque ese acto se realizó en contravención al debido proceso , lo que violento el derecho de defensa consagrado en el artículo 49.1 de nuestra Constitución , 175 de las Nulidades Absolutas . Porque , al no imponer al imputado de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, quebranta garantías fundamentales, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal , en la Constitución , las leyes , y los Tratados convenios acuerdos internacionales suscritos por la República , y porque ese omisión , no puede ser saneado , por lo cual solicitamos la liberta plena de nuestro defendido.

(...).

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE...LA APELACIÓN DE AUTOS

Al ciudadano o ciudadana, debe garantizársele la efectividad de su derecho material, pero al Estado debe limitársele el poder de afectación a los ciudadanos, todo lo cual se traduce, en que en todo proceso judicial, para ser justo, razonable y confiable, debe existir un conjunto mínimo de garantías o derechos constitucionales procesales que eviten lesionar los derechos de los ciudadanos (as), de donde podemos afirmar, que el debido proceso es la suma de las garantías constitucionales mínimas que debe reunir todo proceso, sea o no judicial, para que pueda calificársele de justo, razonable y confiable, que garantice al ciudadano la efectividad de su derecho material. Este conjunto de garantías mínimas, son precisamente las demás garantías o derechos constitucionales procesales.

La presunción de inocencia del sujeto investigado durante el desarrollo del proceso, la Constitución no vacila cuando prescribe...(artículo 49.2). En principio, todo individuo es inocente mientras no se demuestre lo contrario; obvia presunción iuris tantum, que funge como garantía neurálgica del imputado, e implica el respeto absoluto de su dignidad y demás derechos que le son inherentes.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , en el artículo 44.1, señala que la l.p. es inviolable, planteándose dos (2) excepciones , que exista orden judicial, o que la persona sea sorprendida cometiendo un delito infraganti, de lo que debemos interpretar, que cuando los órganos policiales practican una detención contraria a las exigencias Constitucionales, convierte esa detención en Inconstitucional, y no es que se quiera imputar esa inconstitucionalidad a los ciudadanos Jueces en Funciones de Control, ni mucho menos a los Jueces que integran la Corte de Apelaciones, pero si es competencia de ellos velar por la integridad de la Constitución, y están obligados a cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de lo que se desprende que esas detenciones que no previo el Constituyente, deben ser Declaradas de Nulidad Absoluta, y el Ministerio Publico, debe iniciar la investigación en contra de los funcionarios policiales , que privaron ilegítimamente a una persona de su libertad , y no puede cesar esa violación de la libertad , con una medida de coerción personal, ya que parte de un hecho que está viciado de Nulidad Absoluta, y todos los actos que emanaren de él también lo están, es incomprensible que se pretenda alegar, que la violación de un derecho Constitucional como lo es el Derecho a la Libertad, es subsanable. Pero la mala praxis jurídica, ha hecho que se invoque una supuesta jurisprudencia que no existe, y que le ha servido de base a mucho de nuestros jueces para justificar aquellas detenciones o aprehensiones que van en contravención a las exigencias del artículo 44.1 Constitucional. Ahora nos toca verificar , si la aprehensión de la cual fue objeto nuestro defendido , y que fue practicada por la División de Homicidios “Eje Este”, cumple con las exigencias Constitucionales , así tenemos, que el acto ilícito fue cometido el día 9 marzo del año 2.014,y la aprehensión fue en fecha 11 de abril del año 2.014, de lo que se interpreta que es imposible que estemos en presencia de la comisión de un delito infraganti, y por lo tanto esa aprehensión no fue en flagrancia, no cumple con las exigencias del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace inaplicable el articulo 373 en su último aparte Ejusdem(Subrayado de la Defensa), como erróneamente fue solicitado por la d.R.d.M.P. , y admitido por el Tribunal A-quo, el contenido de esta norma es aplicable única y exclusivamente cuando la aprehensión es en flagrancia en la comisión de un delito infraganti, es aquí en donde el legislador le da facultades al Titular de la Acción Penal, para solicitar la desestimación de la flagrancia y la aplicación de las normas del procedimiento ordinario, este tipo de procedimiento ya estaba en curso, desde el mismo momento en que el Ministerio Público, da Inicio a la Investigación Penal y ordena la práctica de diligencias de investigación y la práctica de experticias . Ahora verifiquemos , si en contra del ciudadano : W.M.U. , cursaba o estaba vigente una Orden Judicial , en la presente causa tenemos que el inicio de la investigación penal, fue el día 9 de marzo del año 2.014 , el Ministerio Publico, nunca solicito ante el Tribunal A-quo, una medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad , es a esa medida a la que se refiere el Constituyente, y no como erróneamente se hace, cuando se solicita una Orden de Aprehensión, esta es una consecuencia de la medida de coerción personal, en consecuencia esta Audiencia que se celebró el día de abril del año 2.014 , no tiene sustento legal, porque no se realizó bajo las formas y condiciones exigidas por el legislador, se celebra una Audiencia Para Oír al Aprehendido o Aprehendidos, cuando esta se realiza según las exigencias del articulo 234 Ibídem, se realiza la Audiencia Para Oír al Imputado, este es el caso cuando existe en contra del aprehendido, la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, según las exigencias del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, y una vez puesto a la orden del Juez en Funciones de Control que dicto esa Orden Judicial, para que en lapso de cuarenta y ocho (48) horas , una vez oída a las partes, se pronuncie sobre mantener la medida de coerción personal, u otorgarle una medida de coerción personal menos gravosa, también existe la aprehensión del investigado, esto se da solamente en caso de extrema urgencia y necesidad...

(...)

En nuestro ordenamiento jurídico sólo se permiten dos posibilidades para restringir la l.p., a saber, no planteándose ningún tipo de excepción, estas son : que la persona sea sorprendida in fraganti cometiendo un delito o que se haya dictado en contra de esa persona una Orden Judicial , en consecuencia, cualquier situación que se produzca contrariando lo aquí estipulado es absolutamente inconstitucional y esa circunstancia no puede ser avalada por ningún órgano jurisdiccional de la República (Subrayado de la Defensa) .

Tiene que haber limitaciones a la l.p. por parte de órganos de naturaleza administrativa, los cuales deben colaborar como órganos auxiliares de justicia, mas no pueden sustituirse en ciertas potestades exclusivas del órgano jurisdiccional, entre otras para la imposición de limitarlos. Para esto debemos saber que es El Poder Judicial, este es el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas. Precisamente a ese aparato administrativo, enorme y por lo general más dotado en personal y recursos materiales que el judicial, se le encomienda una labor básica en relación con la justicia: la de colaborar con ella. Los Cuerpos Policiales son indispensables en la labor de los tribunales penales. Las policías aprehenden a personas en el mismo momento en que se les observa cometiendo el hecho tipificado como punible o investigan para dar con los sospechosos y solicitar del tribunal que les permita capturarlos y ponerlos luego a sus órdenes. Los jueces, así, juzgan a quienes los órganos policiales suelen traer ante ellos. Sin órganos de policía el sistema de justicia estaría colapsado. No se les puede negar a los funcionarios policiales el poder para efectuar detenciones cuando en sus tareas diarias observan cómo algunas personas violan la ley o cuando se esfuerzan en investigar para descubrir quién o quienes cometieron el acto ilícito, implicaría vaciar de contenido su misión, en franco perjuicio para la colectividad. Lo que no puede permitirse es que los órganos policiales cuenten con el poder para detener a un ciudadano o ciudadano en franca violación al derecho a la libertad, que por mandato Constitucional es INVIOLABLE, y después en una Audiencia que no está contemplada en la Ley Adjetiva Penal, se diga que esa violación ceso cuando se dicta la medida de coerción personal, que esa violación del derecho a la libertad es subsanable, si se ha permitido la violación de derechos constituciones en qué Estado de Derecho estamos . Tal vez sólo en sociedades extremadamente avanzadas los cuerpos policiales pueden proporcionar garantías suficientes. La misión de los órganos de policía es, entonces, fundamental (la seguridad de los ciudadanos) y sus medios deben ser proporcionales, pero no puede ocultarse que, por su magnitud, la Administración (de la que la policía forma parte) es la que necesita control para evitar los excesos en que pudiera incurrir en el ejercicio de sus poderes, esos excesos policial-es ocurren diariamente, pero lamentablemente son convalidados por algunos de nuestros Jueces.

Ahora bien, la relevancia de las competencias de los cuerpos policiales no elimina su carácter de órganos auxiliares de los órganos que imparten justicia (los jurisdiccionales). Los órganos de policía tienen competencias que no son de auxilio judicial, como la vigilancia callejera, el control del orden público, la advertencia a la ciudadanía sobre su proceder indebido, entre otras. Su sola presencia es motivo, cuando trabajan correctamente, para dar tranquilidad a la colectividad. Lo que no tienen autorizado es, so pretexto del control del orden público y de la seguridad ciudadana, detener de manera arbitraria a personas. Los dos únicos supuestos en que pueden hacerlo. En síntesis, y como se expuso, a partir de la Constitución del año 1999 la regla constitucional es que la privación de libertad requiere siempre de previa orden judicial y que, sólo como excepción, los órganos policiales pueden efectuar detenciones preventivas si el sujeto infractor es sorprendido infraganti o bien si han sido autorizados por un juez, y siempre que esa medida no se extienda por más de cuarenta y ocho (48) horas.

En el constitucionalismo actual, ha cobrado gran importancia la categoría de los valores superiores del ordenamiento jurídico, expresados como tales en las Constituciones, los cuales informan todo el sistema jurídico y rige los procesos de aplicación e interpretación del derecho, en tal sentido, cualquier acto dictado que menoscabe a estos derechos fundamentales entre los que destaca la l.p., DEBE SER DECLARADO NULO.

Cuando se produce una aprehensión fuera de los supuestos contenidos en el artículo 44.1 constitucional, hace que tal actuación o acto sea inconstitucional y nulo de nulidad absoluta (artículo 25 del Texto Fundamental), por lo que tal arbitrariedad no puede ser sostenida ni convalidada por autoridad judicial alguna, pues, se insiste, aquello que nace nulo por inconstitucional no puede ser reconocido por el derecho como válido.

De tal forma que la detención ilegítima, esto es, la producida sin que la persona sea sorprendida cometiendo un delito infraganti o que medie orden judicial previa, no produce efecto alguno y no puede ser validada por el juez, dada su inconstitucionalidad y mucho menos, los extremos necesarios para que la detención se produzca, pueden ser considerados como meros formalismos (no esenciales), pues, se insiste, para que se produzcan límites a la l.p. es absolutamente necesario que se den los extremos exigidos por la Constitución (artículo 44.1) y toda actuación o acto que se realice en inobservancia de las garantías constitucionales, deben ser necesariamente declarados nulos, pues el propio artículo 25 de la Carta Magna, postula la inexistencia jurídica de todo acto contrario a la Constitución y que vulnere derechos o garantías constitucionales.

En sintonía con lo anterior, no puede ningún órgano del Poder Público convalidar un acto dictado bajo el manto de inconstitucionalidad, es decir, dictar un acto en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley. Tal prohibición se encuentra consagrada expresamente en el artículo 25 Ejusdem, que señala:

(...)

la detención realizada fuera de los supuestos consagrados en el artículo 44.1 del Texto Fundamental, ya que de haber sido verificada esa circunstancia la ilegalidad de inconstitucionalidad en la cual se llevó a cabo la aprehensión, esa aprehensión Inconstitucional no fue advertida por la d.R.d.M.P., ni advertida por el ciudadano Juez 6o en Funciones de Control, por lo tanto no se señalado que era inconstitucional, y muy a pesar de esa inconstitucionalidad se dicta en contra del imputado una medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, lo que era improcedente pues al no estar llenos los extremos contenidos el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se violentó el debido proceso, vulnerando específicamente la l.p. consagrada como derecho fundamental por nuestra Carta Magna.

Al ser la aprehensión de nuestro defendido inconstitucional, y de no existir ninguna fórmula legal de subsanar esa violación al derecho constitucional de la libertad, la única vía legal que existe es la “NULIDAD ABSOLUTA” del acto de aprehensión , necesariamente esta decisión debió conllevar a la libertad plena del ciudadano que fue aprehendido en contravención con lo estipulado por el Constituyente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , la invalidez de ese acto de aprehensión debe extenderse a los otros actos , incluyendo al acto de Audiencia de Presentación de Detenido , que no se puede considerar típicamente perfecto , porque ese acto que está viciado de NULIDAD ABSOLUTA, es presupuesto del acto que debe ser declarado NULO , porque el acto anulado opera como requisito sine qua non de la realización de otro subsiguiente. La NULIDAD de un acto, cuando fuere declarada hará (vuelve) nulos aquellos actos consecutivos que de él dependan. Las relaciones que se dan entre esos actos denotan la necesidad de un pronunciamiento expreso disponiendo la extensión.

Veamos el siguiente extracto de la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Magistrado JUAN JOSE MENDOZA JOVES, de fecha 04 de marzo del año 2.011, sentencia número 0098. Con Carácter VINCULANTE:

(...)

La violación de derechos Constitucionales que cometan los funcionarios policiales, no puede cesar cuando la persona detenido en contravención a las exigencias del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son presentados ante el órgano jurisdiccional, porque son los jueces de la República a los que les corresponder cumplir y hacer cumplir nuestro ordenamiento jurídico.

Las Garantías Constitucionales, son las que ofrece la Constitución en el sentido que se cumplirán y respetarán los derechos que la misma consagra , tanto en lo que se refiere al ejercicio de los de carácter privado como al de los de índole política .

Entendiéndose por Derechos Constitucionales, como aquellas facultades, cualidades o valores atribuidos a las personas, para que estas cuenten con las condiciones indispensables para su debida subsistencia, y desenvolvimiento. Estas potencialidades son reconocidas como consustanciales para su titular, independientemente de cualquier tipo de consideración particular. Mientras que las Garantías Constitucionales, está sustentado en la idea de seguridad y confianza que deben presidir las relaciones jurídicas. El desenvolvimiento de una sociedad en un Estado de Derecho descansa sobre el conjunto de GARANTIAS y seguridades enunciadas en nuestra Constitución. De tal manera que en toda sociedad que vive en democracia, los derechos que son inherentes a cada uno de sus miembros, sus respectivas Garantías y el Estado de Derecho , constituyen una relación imprescindible , una perfecta triada en la cual , cada uno de los elementos que componen , se define y complementa en de los demás .

Para poder enfrentar a la arbitrariedad es necesario que se logre una verdadera eficacia de los Derechos esenciales de la persona humana, entendidos estos como valores esenciales reconocidos universalmente como inmanentes o connaturales al ser humano , la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , contempla ciertas Garantías, es decir, las acciones o procedimientos a los cuales puede acudir una persona cuyos derechos han sido desconocidos o violentados para lograr el restablecimiento, el goce y ejercicio vulnerado.

Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, este principio constitucional está desarrollado por nuestro legislador en los artículos 174 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: Todo acto que se realicen en contravención con las exigencias previstas en este Código, la Constitución , las leyes, convenios y acuerdos internacionales , no podrán ser apreciados para fundar una decisión , ni utilizados como presupuesto ella.

Los actos realizados en contravención a lo estipulado por el legislador, que originaron la solicitud de Nulidad Absoluta, según los requisitos exigidos en artículo 175 del Código tantas veces mencionados, en la presente causa se inobservo el derecho de defensa consagrado por el Constituyente en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque se realizó una investigación de la cual imputado no tenía conocimiento, jamás fue citado por el Ministerio Publico, para imputarlo por el delito investigado, se violentó la Tutela Judicial Efectiva , consagrada en el artículo 26 Ejusdem, porque al quebrantársele el derecho de Defensa , no se permitió tener acceso a los órganos de administración de justicia para así hacer valer sus derechos e intereses, que no se cumple porque en la Audiencia Para Oír al Detenido, haya estado asistido de la Defensa, que se le hayan leído sus derechos, se le haya impuesto de Precepto Constitucional , del artículo 49.5 Ibídem .

Se ha olvidado que el sistema penal bien sea en su forma sustantiva o adjetiva, es un conjunto de garantías, para que a un ciudadano o ciudadana no se le pueda dictar una medida de coerción personal de cualquier modo , sino cuando se le ha dado cumplimiento al proceso previsto en la Constitución y en la ley , actuar en forma contraria hace que el administrador de justicia se aleje de la posición garantista que debe mantener , sigue imperando ese poder represivo del Estado, esto es la negación del derecho en todas sus expresiones, creadora de desconfianza hacia la justicia y hacia la verdad . Lo deseable habrá de ser, en todo momento, que la balanza de la justicia funcione cabalmente.

Por ende, toda aprehensión o detención que practiquen los órganos de policía de investigaciones penal o de los órganos de apoyo a la investigación penal, en la etapa preparatoria del proceso, por si o por órdenes del Ministerio Público, o en el supuesto del artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal (diligencias urgentes y necesarias), al margen de los supuestos supra citados es INCONSTITUCIONAL, acarreando esa privación ilegítima de libertad , responsabilidad penal , civil y administrativa para el agente activo de la misma e incluso para el Fiscal de Ministerio Público o cualquier otro funcionario que la permita, consienta o convalide.

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Honorables Jueces de esta d.C.d.A., respetuosamente solicito de ustedes, que la presente Denuncia sea admitida sustanciada conforme a derecho, y que para el momento de decidir la Declaren ”Con Lugar”, decretando la Nulidad Absoluta de la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad de la cual fue objeto el ciudadano: W.M.U. ,ya que la aprehensión que realizaron los funcionarios policiales está viciada de Nulidad Absoluta, de conformidad con la explicitud contenida en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala: Todo acto dictado en el ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y esa aprehensión es violatoria del debido proceso que atento directamente contra el derecho de defensa consagrado en el artículo 49.1 Ejusdem, y atento contra la libertad de mi defendido , derecho protegido en el artículo 44.1 Ibidem, articulo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la aprehensión se realizó en contravención o con inobservancia de las condiciones prevista en nuestra Carta Magna , y no podía ser apreciada para fundar esa decisión judicial , ni utilizada como presupuesto de ella, articulo 175 Ejusdem, es considerada nulidad absoluta porque violento el derecho de defensa y la libertad del imputado , que son considerados derechos y garantías fundamentales , y articulo 180 Ibidem, la invalidez de ese acto de aprehensión deben extenderse a los otros actos , incluyendo al acto de Audiencia de Presentación de Detenido, y la medida de coerción personal que se dictó , que no se puede considerar típicamente perfecto, los actos subsiguiente a esa Nulidad Absoluta , también son Nulos ya que emanan de él, sea en razón de que el acto anulado operaría como requisito sine qua non de la realización de otro subsiguiente. La NULIDAD de un acto, cuando fuere declarada hará (vuelve) nulos aquellos actos consecutivos que de él dependan. Las relaciones que se dan entre esos actos denotan la necesidad de un pronunciamiento expreso disponiendo la extensión, y una vez declarada “Con Lugar” la presente solicitud, las consecuencias seria la libertad plena de nuestro defendido.

CAPITULO III

DE LA IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR NO HABER MENCIONADO EL MINISTERIO PÚBLICO LOS REQUISITOS DE LEY

La d.R.d.M.P., entre otras cosas expuso y solicito lo siguiente:

(...), al ciudadano W.M.U. (...), quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios “Eje Este” (...), según circunstancias narradas en el acta policial levantada al efecto y cursante al folio 2 y 4 (...), precalifica (...), el delito de Homicidio Calificado Con Alevosía Por Motivos Fútiles , previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2o en relación con el con el articulo 84 ambos del Código Penal , solicitando se le imponga al detenido una Medida de conformidad con los artículos 236 ordinales 1°, 2°. y 3° (sic), articulo 237 numerales 2°, y 3°(sic) y articulo 238 numeral 2°(sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal (Subrayado de la Defensa).

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

Se necesita para la validez de un acto procesal llenar una serie de expectativas que le permiten cumplir con los objetivos básicos esperados principalmente todo orden normativo procesal o judicial postula las reglas generales de actuación, unas son estrictamente formales, valga decir la indicación de cómo, cuándo y dónde se han de ejecutar los actos, otros que se refieren a la sustancia de estos y los que guardan relación con las personas que intervienen en su elaboración.

Es una mala praxis señalar que el Ministerio Publico, fundamento debidamente la solicitud de medida de coerción personal, y no se deja constancia de esa supuesta fundamentación, lo que la hace inexistente.

Para dictarse una medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad o Sustitutiva de Libertad, presupone la previa constatación de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad , que la acción penal no este prescrita y que existan fundados elementos de convicción , para determinar que el imputado (s) es el autor(es) o partícipe(s) en su comisión requisitos estos que en materia de delitos flagrantes se estructuran con el cumplimiento de los requisitos de actualidad e individualización o identificación. Los Jueces en Funciones de Control, no pueden dictar las medidas cautelares antes mencionadas, con ausencia de los requisitos citados , el Ministerio Público está en la obligación de razonar o motivar en audiencia de presentación de aprehendidos los requisitos de los artículos 236 numerales 1o 2o y 3o (sic), 237 numerales 1o, 2o, 3o, 4o y 5o (sic) y parágrafo primero y 238 numerales 2o y 3o (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, porque es esa motivación o razonamiento lo que le va a permitir a la defensa y al imputado ejercer correctamente el derecho de defensa , pero es el caso Honorables Jueces, que el ciudadano Juez del Tribunal A-quo, lo que hizo fue una mención genérica de los requisitos de los artículos 236 , 237 y 238 Ejusdem , desconociendo el imputado y la Defensa , cuales son por Ejemplo: los elementos de convicción, lo que imposibilita un real ejercicio del derecho de defensa consagrado por el Constituyen en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Verifiquemos, los requisitos para dictarse una medida de coerción personal, estos son:

1o.-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

El acto ilícito precalificado por el Ministerio Publico y admitido por el Tribunal A-quo, fue el de Homicidio Calificado con Alevosía por Motivos Fútiles, tipificado y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal en relación con el artículo 84 Ejusdem, como ya lo mencionados con anterioridad no existen ningún tipo de argumentos jurídicos que permitan demostrar la Alevosía , o el motivo Fútil, ambas calificantes son excluyentes, se menciona de manera genérica el artículo 84 del Código Penal, pero ni el Ministerio Publico, ni el ciudadano Juez, hacen mención cual es el tipo de complicidad.

2o.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

En el supuesto de que en autos existiesen elementos de convicción, estos no fueron advertidos por el Ministerio Publico, ni por el honorable Juez, lo que significa que no existen, creando un total estado de indefensión.

3o.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Cuando el ciudadano Fiscal del Ministerio Publico, y el ciudadano Juez, silenciaron este requisito, no aplicaron el raciocinio toda vez que a través de este es que se puede obtener una convicción confiable y respetable respecto del peligro de fuga o de obstaculización.

El parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, exige: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

Es evidente que lo que se persigue es garantizar el proceso, pero en ningún caso se puede pretender adelantar una pena sobre la base incierta de una PRESUNCIÓN DE CULPABILIDAD, sanción que solamente puede imponerse como consecuencia de un juicio debidamente realizado. Por ello debe quedar claro que la finalidad que persiguen estas medidas es estrictamente procesal, y no basada en la imposición de una condena sin un juicio previo.

Específicamente, se dice que sirve para asegurar la presencia del imputado o acusado en el juicio y para evitar tanto su fuga, como la destrucción de pruebas, la intimidación de los testigos y la comisión de nuevos delitos; con los principios más específicos; en contra de la posición anterior se alega el poderoso argumento de que permitir ampliamente la detención durante el proceso, lesiona principios tan caros como el del debido proceso y el de presunción de inocencia viniendo a constituirse en una pena anticipada.

El artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, señala: Para Decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

1o.-Destruirá, modificara, ocultara o falsificara elementos de convicción.

2o.-Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, victimas o expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Este requisito al igual que los otros no fueron expresados por el Ministerio Publico, y menos por el honorable Juez, obviaron, silenciaron o ignoraron cuáles fueron las circunstancias existentes de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, pero en el presente caso si hay co-imputado, pero no podemos olvidar que estarían amparados en el Precepto Constitucional, y su declaración sería un acto de defensa. No existen personas que puedan dar fe del supuesto acto ilícito, lo que existe en los autos es una vulgar maniobra del órgano policial, cuando señala que existe una ciudadana que observo la comisión del acto ilícito, y la identifica con el número 01, y para demostrar lo alegado es necesario remitirnos al Acta de Investigación Penal, de fecha 9 de marzo del año 2.014 (folio 10) , en donde cabe resaltar lo siguiente: Logrando obtener entrevista con el testigo 01 (...), quien manifestó haber tenido conocimiento que el hoy inerte yacía en el lugar antes señalado sin signos vitales , por lo que se trasladó al referido lugar , donde efectivamente observo al ciudadano hoy fallecido con una herida en la cabeza, desconociendo más detalles al respecto (Subrayado de la Defensa)

La medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, que dicto el Tribunal A-quo en contra de mi defendido, está viciada de NULIDAD ABSOLUTA, porque los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 236 numerales 1o, 2o, y 3o (sic), 237.1o.2o.3o.4o.5o (sic); Parágrafo Primero y 238.1°, y 2° (sic) todos del Código Orgánico Procesal, deben existir de manera concurrente, y al no estar los elementos de convicción expresamente individualizados en la decisión, NO EXISTEN.

Trascribimos Extracto del Avocamiento que fue declarado “Con Lugar”, por la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia:

(...)

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Solicitamos de ustedes ciudadanos Jueces, que la presente denuncia sea admitida , sustancia conforme a derecho y para el momento de decidir sea declarada “Con Lugar”, declarando la NULIDAD ABSOLUTA del auto mediante el cual el ciudadano Juez 6° en Funciones de Control, decreto en contra de nuestro defendido, la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación, ya que dicha decisión fue tomada sin estar llenos los requisitos exigidos por nuestro legislador en el artículo 236.1.2. y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, requisito este que no fue debidamente señalados, ni analizados por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, ni por el Tribunal A-quo, esta solicitud de NULIDAD ABSOLUTA la hacemos de conformidad con lo pautado por el Constituyente en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal . Cuando esa NULIDAD ABSOLUTA, es declarada hará (vuelve) nulos aquellos actos consecutivos que de él dependan. Las relaciones que se dan entre esos actos denotan la necesidad de un pronunciamiento expreso disponiendo su extensión. Rogándole a ustedes decretan la libertad plena del ciudadano W.M. UBARNE…”.

II

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 35 al 38 del cuaderno de apelación, riela el acta de la audiencia para la presentación del aprehendido, celebrada el 11 de Abril de 2014, por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual emitió los siguiente pronunciamientos:

…Primero: Se acuerda la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO solicitada por la Fiscalía, para que proceda a realizar la investigación conforme a ley, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Admite Totalmente la precalificación en relación con a los tipos penales descritos para el ciudadano W.M. UBARNE…el delito HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 84 ambos del Código Penal, dejando constancia que la misma pudiera variar o ser modificada durante el transcurso de la investigación que al efecto practicará el titular de la acción penal. Tercero: Se ordena la Medida Privativa de Libertad del ciudadano W.M.U., titular de la cédula de identidad Nº V-17.554.904, de conformidad a los artículos 236 ordinales 1º, 2º y 3° (sic), articulo 237 numerales 2º y 3º (sic) y articulo 238 numeral 2º (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal…

Así mismo, a los folios 39 al 45 del cuaderno de incidencias, cursa la resolución judicial de la audiencia para la presentación del aprehendido, celebrada el 11 de Abril de 2014, por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, del cual se extrae su fundamento:

…EL DERECHO

Conforme a lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado procede a dictar la siguiente resolución judicial.

(…)

En cuanto a la calificación jurídica dada al hecho previamente narrado, por la Vindicta Pública, esta Instancia admite la precalificación jurídica provisional expresada en este acto por el representante del Ministerio Público, en relación con el tipo penal descrito para el ciudadano W.M. UBARNE…como lo es HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 84 ambos del Código Penal, advirtiendo que tales calificaciones jurídicas son provisionales y que pudieran variar o alterar al culminar la investigación que ha iniciado el Ministerio Público, estimando que dicha calificación jurídica descrita y acogida por este Juzgador como en principio se adecua al hecho narrado y verificado en las actuaciones que conforman el expediente, todo lo cual deriva en principio de los hechos narrados en el actas policiales (folios 10, 11, 36, 37, 41 y 42).Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, reflexionó este Juzgador que conforme a lo dispuesto en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho en un sistema acusatorio como el vigente, es decretar en contra de la imputado de autos, la medida de coerción personal dispuesta en el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3° (sic), articulo 237 numerales 2º y 3º (sic) y articulo 238 numeral 2º (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón a que para decretar cualquier medida de coerción personal, deben cumplirse concurrentemente con los requisitos exigidos en el artículo 236 Ejusdem, por lo que el ordinal 1º (sic), requiere la presunta comisión de un hecho punible cuya acción penal no se encuentre prescrita y merezca pena privativa de libertad, en el presente caso se presume la comisión del delito para los ciudadanos el ciudadano W.M. UBARNE…como lo es HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 84 ambos del Código Penal.

DISPOSITIVA

Es por todo los argumentos, previamente señalados que este Tribunal (06º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley:

Primero: Se acuerda la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO solicitada por la Fiscalía, para que proceda a realizar la investigación conforme a ley, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Segundo: Admite Totalmente la precalificación en relación con a los tipos penales descritos para el ciudadano W.M. UBARNE…el delito HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 84 ambos del Código Penal, dejando constancia que la misma pudiera variar o ser modificada durante el transcurso de la investigación que al efecto practicará el titular de la acción penal.

Tercero: Se ordena la Medida Privativa de Libertad del ciudadano W.M. UBARNE…de conformidad a los artículos 236 ordinales 1º, 2º y 3° (sic), articulo 237 numerales 2º y 3º (sic) y articulo 238 numeral 2º (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal…

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Sala Colegiada observa que los Abogados A.G.C.R. y A.E.C. en su carácter de defensores del ciudadano W.M.U., interpusieron recurso de apelación en contra de la decisión dictada el 11 de abril de 2014, por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al supra mencionado imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 2 en relación con el artículo 84 ambos del Código Penal vigente.

En tal sentido, alegan los impugnantes que la decisión recurrida, así como la medida de coerción personal decretada contra su defendido, se encuentran viciadas de Nulidad Absoluta, por cuanto el ciudadano W.M.U., no fue impuesto de las medidas alternativas de la prosecución del proceso desde el mismo momento de la investigación.

Igualmente, aducen los recurrentes que la aprehensión practicada por el órgano policial contra del imputado de autos es inconstitucional, señalando que el acto ilícito fue cometido el 9 marzo del año 2.014, resultando aprehendido el 11 de abril del año 2.014, no cumpliéndose con las exigencias del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace inaplicable el articulo 373 en su último aparte ejusdem, toda vez que no hubo flagrancia, ni existía orden judicial de aprehensión alguna que haya solicitado el Ministerio Público y fuese acordada por un Tribunal de Control, motivo por el cual a criterio de los impugnantes se ha debido decretar la libertad plena del ciudadano W.M.U., al encontrarse viciada de Nulidad Absoluta la audiencia para la presentación del aprehendido.

Así mismo, arguyen los impugnantes que la decisión recurrida fue dictada sin que el Ministerio Público, ni el Juzgado A quo, razonaran sobre la concurrencia de los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que no se encuentran llenos dichos requisitos para haber decretado la medida de coerción personal, lo que a su criterio vicia de Nulidad Absoluta la decisión dictada el 11 de abril de 2014, por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el acto de audiencia para la presentación del aprehendido, celebrado contra el ciudadano W.M.U..

Finalmente, se observa que los recurrentes solicitan que el presente recuso de apelación sea declarado Con Lugar y se declare la Nulidad Absoluta de la decisión dictada el 11 de abril de 2014, por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra el supra mencionado imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 2 en relación con el artículo 84 ambos del Código Penal vigente

Considerado lo anterior, evidencia esta Sala que los recurrentes alegan en su escrito de apelación, que le fueron vulnerados los derechos constitucionales de su defendido, ante la no imposición de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, en la celebración de la audiencia para la presentación del aprehendido, lo que constituye a su criterio, una causal de nulidad de la referida audiencia.

En efecto, luego de someter a revisión y estudio la decisión recurrida, objeto de la petición de nulidad invocada por la defensa, considera esta Alzada que en este caso particular, el hecho de haberse omitido informarle al imputado sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, no puede ser causal de nulidad del acto y menos de Nulidad Absoluta, por las siguientes razones:

Se observa que en fecha 11 de abril de 2014, el ciudadano W.M.U., fue presentado por la Representación Fiscal del Ministerio Público en Sala de Flagrancia del Área Metropolitana de Caracas, ante el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien en el acto de la audiencia para la presentación del aprehendido, una vez escuchados los alegatos de las partes, acordó la prosecución de la investigación por medio de la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo ese tribunal la precalificación de los hechos solicitada por la Representante Fiscal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 84 del Código Penal.

Ahora bien, si bien es cierto como lo aduce la defensa, que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el Juez de Control tiene la obligación de informarle al imputado acerca de las alternativas a la prosecución del proceso, siendo el momento oportuno la audiencia de calificación de flagrancia, aun cuando no lo contempla expresamente la N.A.P., no es menos cierto que debe tomarse en cuenta que tales medidas alternativas son: el principio de oportunidad, el acuerdo reparatorio, la suspensión condicional del proceso y la admisión de los hechos, previstos respectivamente en los artículos 38, 41, 49 y 375 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, a pesar del criterio antes señalado, donde se indica que las medidas alternativas a la prosecución del proceso constituyen derechos de rango Constitucional, a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 de la Carta Magna, vale hacer la advertencia de que la oportunidad procesal para que el imputado sea impuesto de dichas medidas, dependerá del procedimiento que se aplique en cada una de ellas, tratándose el caso de marras de la aplicación del procedimiento ordinario, por cuanto se le atribuyó al ciudadano W.M.U., la presunta comisión de un tipo penal grave que atenta contra el derecho a la vida, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 84 del Código Penal, siendo que en esta oportunidad procesal procede es imponerlo de los preceptos constitucionales establecidos en el artículo 49, de la Carta Magna, así como los artículos 127, 132 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo hizo el Juez A quo, por cuanto es imposible llegar a ningún acuerdo reparatorio o a la suspensión condicional del proceso, por tratarse de un delito grave, a excepción de la Admisión de los Hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por consiguiente, estima esta Alzada que en razón de tal imposibilidad señalada en el párrafo que antecede, la omisión del Juez a informar sobre las alternativas a la prosecución del proceso, no le causa ningún gravamen al imputado de autos, pues en el caso particular aún faltan múltiples diligencias por recabar por el Ministerio Público en la presente investigación, toda vez que se acordó continuar el procedimiento por los tramites del procedimiento ordinario, por lo que la oportunidad procesal para que el Juez de Control instruya al imputado de la existencia de la única medida alternativa a la prosecución del proceso, que es la admisión de los hechos, es la audiencia preliminar; por lo que en consecuencia, se declara SIN LUGAR la nulidad solicitada por la defensa. Y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto a la denuncia de los impugnantes donde señalan que la aprehensión practicada por el órgano policial en contra del imputado de autos es inconstitucional, al considerar que se violentó su derecho al Estado de L.P., previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que a su criterio no hubo flagrancia, ni existía orden judicial de aprehensión en su contra, es deber de esta Sala advertir a los recurrentes que cuando se impugna un fallo que se considera le ha causado un gravamen a las partes, y se acude al derecho de la doble instancia, deben necesariamente dirimirse los mismos puntos controvertidos ante el Juzgado de Primera Instancia, a los fines de que el Superior Jerárquico pueda revisar y analizar si existió o no la presunta violación de derechos constitucionales y procesales que conlleven a obtener la modificación o revocación de la resolución judicial.

El artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las C.d.A. sólo para conocer los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros es que puede producirse la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…

Es por ello, que el Principio de la Doble Instancia, como garantía que tienen las partes para controvertir las decisiones que estimen transgresoras de derecho, constituye un segundo grado de jurisdicción mediante el cual el Juez de Alzada se debe pronunciar sólo sobre aquellos aspectos de Derecho que sean ventilados en la decisión de Primera Instancia, en las cuales el justiciable considere que no se encuentra ajustada a derecho, lo que establece una garantía de la justicia y de la igualdad procesal que debe existir entre las partes, además es una manifestación del derecho fundamental al debido proceso, por lo que su objetivo es evitar decisiones arbitrarias mediante la revisión de las decisiones judiciales emanadas de la primera instancia.

No obstante, en el presente caso la denuncia planteada por la defensa, versa sobre una solicitud de nulidad que atañe el orden público, siendo deber de esta Sala entrar a conocer y resolver de la siguiente manera:

Que los hechos que dieron origen a la investigación, y que fueron tomados en consideración por el Juez A quo, sucedieron el 9 de Marzo de 2014, según acta de investigación penal, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio “Eje Este” del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, cursante a los folios 10 al 11 del expediente original, mediante la cual dejaron constancia que en esa misma fecha, se trasladó una comisión policial a la Urbanización El Morro, en el estacionamiento de la Terraza 08, Parroquia Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda, toda vez que en el referido lugar se encontraba el cuerpo sin vida de una persona, que presentó heridas producto del paso de proyectiles disparados por arma de fuego, quedando identificado como J.A.P.C., logrando los funcionarios actuantes sostener entrevista con una persona que identificaron en actas como TESTIGO 01, quien al rendir entrevista en la Sede Policial -folios 7 al 9 del expediente original-, manifestó que observó a tres ciudadano discutiendo, los cuales conoce como W.T., J.P. y el “ENANO” señalando que es hijo del primero mencionado como WILLIAN, y cuando la víctima dio la espalda para retirarse del lugar, el prenombrado ciudadano WILLIAN, le dio un arma de fuego al sujeto apodado el “ENANO”, indicando que le disparó en la cabeza, y luego huyeron en un vehículo tipo moto.

Posteriormente, en virtud de los hechos antes narrados, se observa que los funcionarios actuantes una vez realizados varias diligencias tendentes a esclarecer los hechos, lograron en fecha 11 de Abril de 2014, la aprehensión del ciudadano W.M.U., -folios 41 al 42 del expediente original-, constatando esta Alzada que en autos no existe orden judicial emanada de algún Tribunal de la República, lo cual ciertamente como lo ha solicitado la defensa invalida el acto antes señalado, motivo por el cual se declara la Nulidad de la Aprehensión practicada por los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio “Eje Este” del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y se mantiene en vigencia el resto de las actuaciones de la investigación cursantes en el presente expediente, todo ello en aras de dar cumplimiento al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, en sentencia de fecha 01 de septiembre del año 2003, y reiterada en sentencia N° 4368, de la misma Sala Constitucional, en fecha 12 de diciembre de 2005, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, la cual mantiene que la presunta violación a los derechos constitucionales derivadas de los actos realizados por los organismos policiales tiene límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, y en tal sentido dichas violaciones no se pueden transferir, al Órgano Jurisdiccional y por lo tanto cesan al momento de ser puesto el imputado a la orden del Juzgado.

Y si bien los recurrentes en su escrito de apelación, objetan e indican su disconformidad con los criterios jurisprudenciales antes citados, los cuales sostienen que las violaciones de derechos cometidas por los cuerpos de policía, no son transferibles, ni convalidables ante el órgano judicial, no es menos cierto que nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es el máximo interprete de la Constitución y por ende los Tribunales Ordinarios se encuentran subordinados a sus decisiones. Más observa este Tribunal Colegiado que el imputado de autos, a pesar de que fue aprehendido sin orden judicial; siendo así, todo ello no lo exime de su presunta responsabilidad en el hecho punible que aquí se ventila como lo es el tipo penal de Homicidio, el cual es un delito grave, por lo tanto cualquier violación de derecho en cuanto a su aprehensión, se considera cesó al momento de ser presentado ante el Juez de Control. ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto a lo alegado por los recurrentes, relativo a que el Ministerio Público no fundamentó su solicitud de la medida de coerción personal, esta Sala observa que la defensa no lo advirtió en el acto de la audiencia para la presentación del aprehendido, sin embargo, se consta que en dicho acto el imputado de autos y la defensa, expusieron sus alegatos para oponerse a la solicitud fiscal, los cuales fueron escuchados de manera oral por el Juez de Control, por lo que resulta claro que el Ministerio Público cumplió con el deber de fundamentar su solicitud, por tal razón debe ser desestimado el argumento de la defensa.

En relación a los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal que ha de observarse para decretar cualquier medida de coerción personal, esta Sala advierte que el precitado artículo, consagra textualmente lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada, siempre que se acredite la existencia de:

Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...".

Es importante señalar, que de la norma transcrita se infiere, que el Juez en el ejercicio de su función jurisdiccional, a objeto de dictar la medida de coerción personal en cuestión, debe examinar cada uno de los supuestos establecidos por el Legislador, previstos en los tres numerales de la mencionada disposición legal, para la procedencia de la misma, debiendo considerar que tales supuestos tienen que ser aplicados de manera concurrente, es decir, que la inexistencia de uno de los supuestos en mención, impide la aplicación de la referida medida cautelar; por lo que una vez analizados y debidamente fundamentados tales supuestos, que acrediten su existencia, el Juez podrá decretar la medida en cuestión; decisión que por demás obedece al uso de la discrecionalidad que le confiere el poder autónomo jurisdiccional de conocer de un determinado asunto, en la cual el Juez de Primera Instancia del caso, estimó que se encontraban llenos los extremos a que se contraen los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2 y 3; y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual hubo que examinar los elementos que dimanaron de las actuaciones que acompañan al recurso, y que al ser revisadas dejan ver claramente que se encuentran satisfechos los extremos de las normas jurídicas aludidas por el Juez.

Ahora bien, este Tribunal Colegiado luego de la revisión y análisis exhaustivo de las actuaciones que conforman la presente causa, logró evidenciar que los hechos que dieron origen a la investigación, y que fueron tomados en consideración por el Juez A quo, se desprenden del acta de investigación penal de fecha 9 de Marzo de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio “Eje Este” del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, cursante a los folios 10 al 11 del expediente original, mediante la cual dejaron constancia que:

En esta misma fecha, encontrándome en la sede de este Despacho, luego de vista y leída trascripción de novedad, la cual se encuentra inserta en las novedades diarias llevadas por esta oficina en el presente turno de guardia, donde se deja constancia que la sala de transmisiones de este Cuerpo Policial ordenó trasladar comisiones de este Despacho a la Urbanización El Morro, en el estacionamiento de la Terraza 08, Parroquia Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda, ya que está en el referido lugar se encontraba el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, presentando herida por arma de fuego (…). Una vez en el referido lugar pudimos observar a una persona de sexo masculino tendido en la calzada en decúbito dorsal presentando como vestimenta una camisa de franjas de color blanca, pantalón tipo jean, color azul, zapatos deportivos color negro, presentando las siguientes características fisonómicas: contextura delgada, color de piel morena, de 1,62 metros de estatura, cabello corto color negro, tipo liso sin bigotes ni barba, quedando identificado mediante cédula de identidad aportadas por los familiares como: J.A.P.C., DE 30 AÑOS DE EDAD, FECHA DE NACIMIENTO, 24-09-1983…de esta manera que el funcionario Detective A.O. procedió a realizarle el correspondiente EXAMEN EXTERNO, pudiéndosele observar la siguiente herida: 1.- Una (01) herida en forma irregular en la región retroauricular derecha y 2.- Una (01)herida de forma irregular en la región retroauricular Izquierda, presuntamente producida por el paso de proyectil disparado por arma de fuego; luego de lo antes expuesto procedimos a realizar un recorrido en el lugar del hecho a fin de ubicar evidencias de interés criminalísticos, así como posibles testigos del hecho siendo infructuosa la misma en relación a la ubicación de evidencia, logrando sostener entrevista con: TESTIGO UNO, quien manifestó haber tenido conocimiento que el hoy inerte yacía en el lugar antes señalado sin signos vitales, por lo que se trasladó al referido lugar donde efectivamente observó al ciudadano hoy fenecido con una herida en la cabeza desconociendo mas detalles al respecto (…) finiquitada nuestra diligencia, procedí a trasladarme a la sede de este despacho; por todo lo antes expuesto se dio inicio por ante esta oficina a las actas procesales asignadas con el número K-14-0017-04104, por la comisión de uno de los delitos Contra Las Personas, (HOMICIDIO)…

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Igualmente, el acta de investigación penal de fecha 28 de Marzo de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio “Eje Este” del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, cursante a los folios 36 al 37 del expediente original, mediante la cual dejaron constancia de lo siguiente:

Siendo las 10:30 horas de la mañana, prosiguiendo con la investigaciones en procura del total esclarecimiento relacionado con las actas procesales signadas con la nomenclatura K-14-0017-04104, instruido por esta División, por la comisión de uno de los delitos Contra las Personas (Homicidio), procedí a trasladarme en compañía de los funcionarios Inspector Agregado A.P., Inspector D.R., Detective Agregado R.U., Detectives Keiber NAVARRO, C.M. y el Oficial de la Policía Nacional Bolivariana , J.G., a bordo de la unidad P-30-411, hacia la Urbanización el Morro, Terraza 12, Parroquia Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda con la finalidad de ubicar, identificar y citar a los ciudadanos W.T. y EL ENANO, quienes figuran como investigados en la presente averiguación; una vez en la referida dirección y plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo Detectivesco, realizamos un amplio recorrido en las adyacencias de dicha terraza, con la finalidad de sostener entrevista con alguna persona que pudiera tener conocimiento del hecho que se investiga, logrando sostener entrevista con varios moradores que se encontraban transitando para el momento en el lugar, a quienes le impusimos el motivo de nuestra presencia, manifestando no querer aportar sus datos de identificación por temor a futuras represarías, ya que los sujetos son de alta peligrosidad y ese la pasan armados de igual manera informaron que los ciudadanos antes mencionado requerido por la comisión son conocidos en el sector como W.T. y EL ENANO, señalándonos muy discretamente el apartamento en donde residen los ciudadanos antes mencionados, por tal motivo nos trasladamos al lugar señalado, tocando en varias oportunidades la puerta de la misma luego de una breve espera fuimos recibido por una persona del sexo femenino quien manifestó llamarse como queda escrito: J.B.G.C., de 42 años, fecha de nacimiento 11-11-1971…a quien le impusimos el motivo de nuestra presencia, manifestando ser la cónyuge del ciudadano "W.T.", y la progenitora del sujeto apodado "EL ENANO", indicando que dichos ciudadanos tenían varios días que se habían ¡do de su casa y desconocía de su paradero para ese momento pero que su esposo responde al nombre de WLLIAM M.U., de 40 años de edad, nacido en fecha 14-11-1973…así mismo indicándonos que su hijo responde el Nombre de WILYERSON D.M.G., de 21 años de edad, fecha de nacimiento 20-03-1993…debido a lo antes expuesto se le libro Boleta de Citación, manifestando no tener inconveniente alguno en comparecer por ante la sede de este despacho con el objeto de rendir declaración. Luego de haber obtenido esta información, procedí a retirarme del lugar e informar a la Superioridad. Estando en esta oficina procedí a verificar por ante el Sistema Integral de Información Policial (S.l.l.POL) y el sistema computarizado de enlace con el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), los datos aportados por el familiar de lo Investigados, arrojando que los datos aportados son correctos. Así mismo que el ciudadano WLLIAM M.U., de 40 años de edad…presenta un registro policial por el delito de homicidio intencional, según expediente F-886-993, por la Sub Delegación el Llanito igual forma el ciudadano WILYERSON D.M.G., de 21 años de edad…no posee registros policiales ni solicitud alguna por ante el referido sistema, realizada la diligencia antes mencionada se le informo a la superioridad de la misma. Es todo". Terminó, se leyó y estando conforme firma…

Así mismo, el acta de investigación penal de fecha 11 de abril de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio “Eje Este” del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, cursante a los folios 41 al 42 del expediente original, mediante la cual dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado de autos, la cual se produjo de la siguiente manera:

En esta misma fecha, encontrándome en la oficialía de guardia de este Despacho en mis labores inherentes al servicio, se recibió una llamada telefónica de parte de una persona con tono de voz masculino, quien no se quiso identificar por temor a futuras represalias en su contra o en contra de sus familiares, manifestando que en el Urbanización el Morro, Terraza 12,Parroquia Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda, se encontraban reunidas varias personas del sexo masculino, entre ellos uno de tez morena, de estatura media, cabello corto crespo, de color negro, portando como vestimenta: un sweater rojo, bermuda de cuadro color marrón y una sandalias de color blanco, quien es conocido en el sector como "W.T.", y otro de tez morena, delgado, estatura baja, portando como vestimenta: jeans de color azul y camiseta de color amarilla, zapatos deportivos negros, conocido en la zona como "EL ENANO", portando uno de ellos un arma de fuego, de la cual desconoce marca y modelo, de igual manera, manifiesta el ciudadano que dichos sujetos se encuentran involucrados en hechos irregulares y homicidios investigados por ante esta Oficina, de igual forma informando que los sujetos ante mencionado le dieron muerte a un ciudadano de nombre JOVANNYS hace unos meses en la terraza 8 del morro, concluyendo de manera abrupta la comunicación, por lo que al obtener dicha información procedí realizar una pesquisa documental en varias de las actas procesales que reposan en el Área de Archivo de este Despacho, en las cuales pude observar que en fecha 09/03/2014, se dio inicio a las Actas Procesales signadas con la nomenclatura K-14-0017-04104, por uno de los Delitos Contra las Personas (Homicidio), donde figura como víctima el ciudadano: Jovannys A.P.C., de nacionalidad venezolana, de 30 años de edad, titular de la cédula de identidad V-16,670.109, procediendo a dar lectura a dichas actas procesales, donde pude constatar, vistas y leídas, Acta de Investigación Penal suscrita en fecha 09 de marzo de 2014 por mi persona y entrevista suscrita en esa misma fecha a ciudadano identificado como TESTIGO 01, que entre los sujetos mencionados y señalados como autores del hecho que se investiga, se encuentran mencionados unos conocidos como "W.T." y un sujeto apodado "EL ENANO", quienes posteriormente, mediante diligencias de investigación, fueron identificados como: 1-) W.M.U., de 40 años de edad, titular de la cédula de identidad V-17.554904, fecha de nacimiento 14/11/1973, apodado "W.T." y WILYERSON D.M.G., de 21 años de edad, titular de la cédula de identidad V-20.616.868, fecha de nacimiento 20/03/1993, apodado "EL ENANO", además del lugar de morada de los mencionados, motivo por el cual se informó a los Jefes Naturales de este Despacho, quienes luego de dar lectura a las Actas que anteceden, ordenaron que se destacase comisión al lugar mencionado en primer orden, a fin de ubicar y trasladar a este Despacho a las personas referidas como W.T." y "EL ENANO", ante ello procedí a trasladarme en compañía de los funcionarios: Inspector Agregado A.P., Inspector D.R., Detective Jefe E.P., Detective Agregado R.U., Detectives Keiber NAVARRO, A.O., J.G., J.C., C.M. y los Oficiales del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana J.G., J.G. a bordo de la unidad identificada marca Toyota, modelo Hilux, placas P-30.411, portando móvil de comunicación número 4150, hacia la siguiente dirección: Urbanización el Morro, Terraza 12, Parroquia Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda. Una vez en la mencionada dirección, plenamente identificados como funcionarios activos al servicio de esta Institución, emprendimos rápida caminata hacia referida urbanismo, cuando avistamos a dos personas del sexo masculino, cuyas características fisonómicas y vestimenta correspondieron con las aportadas en un inicio y quienes al percatarse de la presencia policial, optaron por emprender veloz huida, por lo que se inició una abrupta persecución, en la cual mi persona conjuntamente con el Detective Agregado R.U., Detective J.G. y Oficial del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana J.G., logramos dar alcance a uno de los individuos, logrando darse a la fuga el otro sujeto, vista la situación, procedimos con las medidas de seguridad del caso a asegurar al interceptado, inquiriéndosele si portaba entre sus prendas o adherida a su ropa alguna evidencia de interés Criminalístico (armas, drogas, etc.) siendo negativa la respuesta de parte del referido, por lo que el Detective Jefe E.P., procedió a realizarles la respectiva revisión corporal, amparado en el artículo 191° del Código Orgánico Procesal Penal, no logrando hallar evidencia de interés Criminalístico alguno, procediendo a identificarlo según su prenda de identificación personal (cédula de identidad) e información aportada por el mismo, como: W.M.U., de 40 años de edad, titular de la cédula de identidad V-17.554904, fecha de nacimiento 14/11/1973; seguidamente, luego de identificarlo, se le hizo énfasis, en relación al sujeto que lo acompañaba, señalando el mismo que el sujeto que logro darse a la fuga es conocido como "EL ENANO"; No obstante, al constatar que la persona interceptada e identificada es el sujeto conocido como "W.T." quien encuentra entre las requeridas por la comisión, al coincidir sus datos y características por las señaladas en las Actas Procesales en mención y la información aportada por la persona desconocida mencionada en un inicio, procedimos a realizar la aprehensión de dicho ciudadano, imponiéndolo del motivo de esta y de sus derechos como imputado, los cuales se encuentran insertos en el artículo 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los derechos del Imputado previstos en el artículo 127° del Código Orgánico Procesal Penal y luego de ello, procedimos a trasladarlos a nuestra Oficina, donde se informó a los Jefes Naturales de este Despacho, quienes efectuaron llamada telefónica a la ciudadana Abogada L.A., Fiscal Cuadragésima Primera (41°) de Responsabilidad Penal del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de guardia por este Eje de Homicidios, con el objeto de hacerle del conocimiento del procedimiento practicado, quien luego de darse por notificada, manifestó que el ciudadano aprehendido fuese puesto a la orden de la Fiscalía de Flagrancia, del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, con sede en el Palacio de Justicia, para que estos a su vez lo presenten ante el Juez de Control correspondiente. Posteriormente el funcionario Detective Jefe E.P., a fin que verificase ante el Sistema de Investigación e Información Policial (S.I.P.O.L.), de enlace con el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (S.A.I.M.E.) y el Instituto Nacional de Transito y Transporte Terrestre (I.N.T.T.T.), si los datos recabados del ciudadano en mención corresponden y si este presenta algún registro policial o solicitud judicial alguna, luego de una breve espera el funcionario antes mencionado me informó que el ciudadano en cuestión, le corresponden los datos y presenta registro policial por el delito de Homicidio Intencional por ante la Sub Delegación El Llanito según expediente F-866.993 de fecha 24/03/2001. Luego de realizar las diligencias antes expuestas, se deja constancia mediante la presente acta, consignando los Derechos del Imputado del aprehendido y reporte del S.l.P.O.L…

Como se observa de la transcripción de las actas anteriores, se puede constatar que en el presente asunto, resultó alcanzado el presupuesto procesal previsto en el citado artículo 236 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que resulta acreditado en autos, la presunta comisión de un hecho punible precalificado como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 84 del Código Penal vigente, el cual merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por cuanto el hecho ocurrió el 9 de Marzo de 2014, considerando el Juez de la recurrida los elementos de convicción que resultaron aportados por el Ministerio Público, en la audiencia para la presentación del aprehendido, celebrada el 11/4/14.

Es de acotar a los recurrentes, en cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos, que pese a sus argumentos donde señalan que el Ministerio Público, ni el Juez A quo hacen mención del tipo de complicidad, el imputado de autos debe someterse al proceso iniciado en su contra, a través de la correspondiente investigación, y con las cuales se pueda determinar su presunto grado de participación o autoría en el hecho punible que se le atribuyó como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 84 del Código Penal vigente, ya que la verdadera esencia de esta etapa primigenia del proceso, es la investigación a través de la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan al Ministerio Público fundar su acto conclusivo, así como también se advierte que la precalificación jurídica dada en el presente caso puede variar en el desarrollo de la investigación, motivo por el cual se considera que tal alegato debe ser desestimado, pues como ya se dijo la presente causa se encuentra en su primera fase.

Igualmente, observa este Tribunal de Alzada, que en el presente caso aparece acreditado el supuesto procesal, consagrado en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que además de las actas precedentemente transcritas, existen otros elementos de convicción que resultan fundados y suficientes, para vincular al ciudadano W.M.U., con los hechos precalificados en esta fase inicial como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el articulo 84 del Código Penal vigente, como lo es:

ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 09/03/14, rendida por TESTIGO 01, ante funcionarios de la División de Investigación de Homicidios “Eje Este” del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (folios 7 al 9 del expediente original, mediante la cual expuso lo siguiente:

“…Resulta ser que el día de hoy 09-03-2014, como a las 02:30 horas de la madrugada aproximadamente, me encontraba saliendo de una fiesta en la terraza 8, de la Urbanización el morro, ya que me iba para mi casa, en eso observo a tres ciudadanos discutiendo los cuales conozco como W.T., J.P. y un sujeto apodado “EL ENANO” que es el hijo de William, en eso el ciudadano JOVANNY se dio la espalda y procede a retirarse del lugar y es cuando el ciudadano W.T., le da un arma de fuego a su hijo apodado el enano y efectuándole un disparo por la cabeza al mismo, en eso los sujetos salen corriendo y se montaron en una moto modelo YAMAHA, de color azul propiedad del ciudadano WILLIAN y se fueron para el sector encantado y dejaron al ciudadano jovanny tirado en el piso al percatarme de lo que habóa sucedido salí corriendo y al rato llegaron los funcionario (sic) policiales y se llevaron al muerto, es todo…”

Por consiguiente, a pesar de los alegatos de la defensa en el escrito de apelación, estima este Tribunal Colegiado que de las mencionadas actuaciones investigativas, se presume la participación del ciudadano W.M.U., en el hecho ocurrido el día 09/03/14, en el cual perdió la vida quien respondía al nombre de JOVANNYS A.P.C., observando esta Alzada los suficientes y fundados elementos de convicción que configuran el extremo 2 del artículo 236 de la N.A.P., siendo importante advertir en este sentido, a la defensa técnica en esta etapa incipiente del proceso tiene la oportunidad de realizar las diligencias que considere necesarias a fin de desvirtuar el señalamiento Fiscal, siendo que la declaración del TESTIGO 01 rendida el 9/03/14, donde hace mención de cómo ocurrió el hecho, se trata de un aporte a la investigación que se lleva a cabo, no estando dado en esta etapa realizar argumentos propios de un contradictorio, toda vez que aún faltan practicar diligencias pertinentes, útiles y necesarias para esclarecer los hechos y llegar a la verdad, sin que ello signifique un agravio o violaciones de derechos procesales y constitucionales del imputado de autos.

Por otra parte, estima la Sala que resulta acertado lo expresado por el Tribunal A quo al considerar acreditado el peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, y la gravedad del daño causado, por cuanto el hecho ha sido calificado como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 2 en relación con el artículo 84 ambos del Código Penal vigente.

En consecuencia, el referido tipo penal se encuentran dentro de los supuestos dados para determinar los elementos necesarios para presumir el peligro de fuga, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 numeral 3, en relación con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238, numeral 2, relativo al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que estamos en presencia de la comisión de un delito de naturaleza grave que atenta contra la vida. Situación que a juicio de esta Sala, establece de forma clara, los componentes que acreditan la existencia del periculum in mora.

De lo expuesto, ha de concluirse que la decisión recurrida cumple con los requisitos de ley, dado que la Juez de Primera Instancia, procedió a la revisión de las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales y ello originó el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual está dentro de las atribuciones que le confiere la Ley, concatenado con el cabal cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 240 ejusdem, y 157, ambos de la N.A.P., constatando esta Alzada que la ciudadana Juez explanó las circunstancias jurídicas en las cuales se fundamentó para dictar la referida decisión, tal como exige el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se infiere de la norma anterior, que toda decisión emanada del órgano Jurisdiccional debe estar debidamente motivada, por lo cual se advierte que la función de administrar justicia está vinculada a la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no obstante, esta Sala verificó que en esta etapa procesal, la decisión recurrida fue debidamente fundada, por cuanto de las actas se puede establecer claramente el nexo de causalidad que relaciona al imputado con los hechos investigados, y que le fueron atribuidos como conducta típica y antijurídica, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 2 en relación con el artículo 84 ambos del Código Penal vigente, indicando de esta manera la motivación que conllevo al ciudadano Juez arribar a tal conclusión, siendo contrario a lo alegado por los recurrentes, ya que expresa de manera clara las razones que consideró para estimar de manera proporcional la presunta vinculación con los hechos imputados por el Representante Fiscal. ASÍ SE DECIDE.

Vale advertir que ciertamente el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho el juzgamiento en libertad de la siguiente manera:

Artículo 44. La l.p. es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

2. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…

(Subrayado de esta Alzada).

Sin embargo, como puede observarse de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente, por lo que la medida privativa impugnada no puede ser considerada como violatoria de derecho alguno.

Tal mandato constitucional experto, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal vigente, específicamente en los artículos 9, 229, 230, 231, 232, 233, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 247, 248, 249 y 250, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán a.e.s.t. cada disposición señalada.

Establecen los artículos 9, 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Artículo 230. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años; ...

Excepcionalmente,… cuando existan causas graves que así lo justifiquen,…

(Subrayado de la Sala).

Como se observa de la transcripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucionalidad, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.

La medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o participe de la comisión de un hecho punible, a un eventual juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como victima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicadas de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.

Este argumento ha sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto el estado de libertad, lo siguiente:

…De acuerdo con las precedentes razones, esta Sala arribó a la conclusión de que debe desestimarse la actual pretensión de amparo, observa, sin embargo, que, entre los derechos fundamentales cuya violación se alegó, está incluido el de la l.p. que tutela el artículo 44 de la Constitución, el cual, de acuerdo con doctrina que estableció y mantiene esta juzgadora, interesa de manera eminente al orden público constitucional.

De conformidad con la predicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal;

El de la libertad persona es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, no sólo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y,luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;

De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a la l.p. son de interpretación restringida;

Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal…

Se hace necesario de igual forma advertir, con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, que el mismo debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tal infinita que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa de Libertad, la cual conlleva a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 230 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3667 de fecha 06/12/2006, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA que señala lo siguiente:

…en tal sentido apunta la Sala, que el espíritu de toda medida que sea expedida dentro de un procedimiento es de garantía de los f.d.p., sin embargo no ha sido el espíritu del legislador venezolano la creación de medidas que sean restituidas a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo a perennidad, y menos aún, si ya no existe el proceso en el cual dicha medida fue dictada, tal como sucede en caso de autos…

De lo anterior estima esta Sala, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello en virtud, que el resultado de un eventual juicio oral y publico, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de una eventual sentencia, entonces, siendo que estamos en presencia de la presunta comisión del ilícito que le fue imputado al ciudadano W.M.U., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal vigente, por lo que se estima estamos ante la excepción al Principio de Afirmación de la Libertad.

De lo expuesto, ha de concluirse que la decisión recurrida cumple con los requisitos de ley, dado que el Juez de Primera Instancia, procedió a la revisión de las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales de manera razonada, y ello originó el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual está dentro de las atribuciones que le confiere la Ley, concatenado con el cabal cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 240 ejusdem, es por lo que estima esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por planteado por los ciudadanos A.G.C.R. y A.E.C., abogados en ejercicio, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 118.075 y 26.558 respectivamente, actuando en su carácter de defensores privados del ciudadano W.M.U., titular de la cédula de identidad No. V-7.554.904, contra la decisión dictada el 11 de abril de 2014, por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra el imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 2 en relación con el artículo 84 ambos del Código Penal vigente. Y ASÍ SE DECIDE.-

IV

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por planteado por los ciudadanos A.G.C.R. y A.E.C., abogados en ejercicio, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 118.075 y 26.558 respectivamente, actuando en su carácter de defensores privados del ciudadano W.M.U., titular de la cédula de identidad No. V-7.554.904, contra la decisión dictada el 11 de abril de 2014, por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra el imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 2 en relación con el artículo 84 ambos del Código Penal vigente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintidos (22) días del mes de j.d.D.M.C. (2014). 204º y 155º.

Publíquese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. S.A.

(PONENTE)

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DR. J.T.I.D.. J.B.U.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha, se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP Nº 10Aa-3890-14

SA/JTI/JBU/CMS/jec.-