Decisión nº 09 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 15 de Abril de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

DEMANDANTE: A.A.G.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.656.287, domiciliado en Palo Gordo, Municipio Cárdenas del Estado Táchira.

APODERADOS: J.R.P.A. y O.A.T.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 26.153 y 68.147 respectivamente.

DEMANDADA: K.D.M.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.174.656, domiciliada en Táriba, Municipio Cárdenas del Estado Táchira.

APODERADOS: L.A.F.G. y A.M.M.C., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-3.792.857 y V- 9.249.864 en su orden, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 32.346 y 52.869 respectivamente.

MOTIVO: Solicitud de fijación de régimen de visitas, hoy denominado convivencia familiar. (Apelación a decisión de fecha 26 de febrero de 2008 dictada por la Juez Unipersonal Nº 3 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).

Subió a esta alzada el presente asunto en virtud de la apelación interpuesta por el abogado O.A.T.L., actuando como coapoderado judicial del ciudadano A.A.G.R., parte demandante, contra la decisión de fecha 26 de febrero de 2008 dictada por la Juez Unipersonal Nº 3 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declaró parcialmente con lugar la solicitud de fijación de régimen de convivencia familiar formulada por el ciudadano A.A.G.R., a favor de los hermanos (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), de conformidad con lo establecido en los artículos 9.3 y 18.1 de la Convención de los Derechos del Niño y del Adolescente, 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 27 y 385 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En consecuencia, fijó el régimen de convivencia familiar en los siguiente términos: Los hermanos (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), podrán compartir con su padre el ciudadano A.A.G.R., los fines de semana cada quince días, a partir del día sábado a las diez de la mañana, debiendo regresar a su hogar materno el día domingo a las seis de la tarde, entendiéndose que será alternado, es decir, un fin de semana los hermanos compartirán con el padre, y al siguiente con la madre. En cuanto a las vacaciones escolares, los hermanos (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), disfrutarán veinte (20) días con el padre, de acuerdo a las necesidades o disponibilidad que éste tenga y previo acuerdo con la madre. En la época decembrina, los hermanos disfrutarán el 24 y 25 de diciembre con el padre y el 31 de diciembre y 01 de enero con la madre, alternando al año siguiente. El día de la madre disfrutarán con su progenitora y el día del padre con su progenitor. Con respecto a los días feriados de Carnaval, y en Semana Santa, el padre compartirá con sus hijos los días feriados de Carnaval y en Semana Santa compartirán con la madre, siendo alternado al año siguiente. (fls. 50 al 55)

Se inició el presente asunto cuando el ciudadano A.A.G.R., asistido por el abogado J.P.A., solicitó el establecimiento de un régimen de visitas a favor de sus hijos (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley). Manifestó que durante su unión conyugal con la ciudadana K.D.M.M., procrearon tres hijos de nombres (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), nacido el 05 de septiembre de 1994, tal como se evidencia de la partida de nacimiento N° 386; (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley) nacida el día 20 de marzo de 2003, tal como se constata en la partida de nacimiento N° 309, y (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley) quien nació el día 7 de febrero de 1992, tal como se evidencia en la partida de nacimiento N° 126. Que actualmente sus hijos se encuentran residenciados con su madre en Tucapé, calle 4 Bis N° 15, Municipio Cárdenas del Estado Táchira. Que debido a problemas personales con la madre de sus hijos, ha tenido que separarse temporalmente del hogar, cumpliendo a cabalidad con las obligaciones que la Ley le impone como padre de éstos, al tratar de verlos y brindarles su afecto de manera periódica y, además, suministrar la pensión de alimentos necesaria para su manutención.

Alegó respecto al primero de los aspectos enunciados, que le ha sido sumamente complicado poder ver a sus hijos, por cuanto se han presentado constantes inconvenientes con la madre K.D.M.M., quien no le permite el acceso a ellos. Por lo antes expuesto, solicitó se establezca régimen de visitas que le permita ver y compartir con sus hijos de manera periódica. Que debido a su trabajo como técnico en telecomunicaciones, sería viable para poder compartir con ellos los fines de semana, incluso poder pernoctar con ellos en su hogar. Por último solicitó se notifique a su cónyuge, ya identificada, del régimen de visitas solicitado, e incluso, de ser procedente, se oiga a sus hijos respecto de lo peticionado. (fls. 1 al 2). Anexos (fls. 4 al 6)

Por auto de fecha 11 de abril de 2007, la Juez Unipersonal Nº 3 Sala de Juicio del tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial admitió la solicitud y acordó citar a la ciudadana K.D.M.M. para su comparecencia al tercer día de despacho siguiente a aquél en que conste en autos su citación, más un día que se le concede como término de distancia, a las 10.00 a.m., a los fines de celebrar el acto conciliatorio en beneficio e interés de los hermanos (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), de conformidad con lo establecido en el artículo 385 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente. Para la práctica de la citación de la demandada, comisionó al Juzgado de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B. de esta Circunscripción Judicial. Igualmente, acordó notificar al Fiscal Especializado para la Protección del Niño y del Adolescente. (Folio 07 al 11)

Mediante diligencia de fecha 16 de abril de 2007, el ciudadano A.A.G.R. asistido por el abogado O.T., indicó al Tribunal una dirección en la ciudad de San Cristóbal, en la que podía practicarse la citación de la parte demandada, y solicitó que se dejara sin efecto la comisión dirigida al Juzgado de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B. de esta Circunscripción Judicial. (f. 12)

Por auto de fecha 24 de abril de 2007, el Juzgado de la causa acordó dejar sin el efecto la comisión librada al Juzgado de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B.; asimismo libró nueva boleta de citación a la demandada, para que la misma sea practicada en la dirección indicada por el demandante. (fls.13 al 14)

Al folio 15, riela la boleta de notificación dirigida al Fiscal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, debidamente firmada, la cual fue consignada por el alguacil del a quo en fecha 25 de abril de 2007.

Al folio 16 aparece poder apud acta otorgado por el ciudadano A.A.G.R. a los abogados J.R.P.A. y O.A.T.L., en fecha 25 de abril de 2007.

Al folio 18 riela poder apud acta conferido por la ciudadana K.D.M. de Guillén a los abogados L.A.F.G. y A.M.M.C., mediante diligencia de fecha 15 de mayo de 2007.

En la misma fecha, el Alguacil del a quo consignó boleta de notificación debidamente firmada por la ciudadana K.D.M.M. (folio 20).

Al folio 22 riela acta correspondiente al acto conciliatorio celebrado en fecha 21 de mayo de 2007, entre los ciudadanos K.D.M. de Guillén y A.A.G.R., ante la Juez Unipersonal Nº 3 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, en la que se deja constancia que las partes no llegaron a ningún acuerdo. La Juez ordenó la práctica de los informes a que hace referencia el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Mediante diligencia de fecha 21 de mayo de 2006, el abogado L.A.F.G., coapoderado judicial de la parte demandada, solicitó los informes técnicos, sociales y psicológicos para la niña (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), alegando que el cónyuge de su poderdante quiere impedir que la madre comparta con sus hijos, buscando argumentos y pretextos para violar el derecho de los mismos de conservar los nexos con su madre. (f. 23)

Por auto de fecha 01 de junio de 2007, el Tribunal de la causa ordenó de conformidad con el artículo 387 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, practicar un Informe Social en las residencias de los ciudadanos K.D.M. de Guillén y A.A.G.R.. Igualmente, acordó practicar la evaluación psicológica a los mencionados ciudadanos, así como a los hermanos (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley). (fls. 26 al 28)

En fecha 1º de junio de 2007, el a quo acordó oír a los hermanos (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), de conformidad a lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. (f. 29)

A los folios 30 y 32 rielan sendas actas de fecha 06 de junio de 2007, levantadas con ocasión de las entrevistas realizadas por la Juez a quo a los adolescentes (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley).

Mediante diligencia de fecha 12 de junio de 2007, el abogado O.A.T. actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó se acuerde un régimen provisional de visitas a favor de su representado, conforme a lo establecido en el artículo 385 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente. (f. 32). Y en fecha 28 de junio de 2007, el a quo dictó decisión fijando un régimen de visitas provisional en beneficio de los hermanos (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley).

Mediante diligencia de fecha 26 de noviembre de 2007, fue consignado el informe psicológico suscrito por la Lic. Odalis Elisa Avila Escanlante, Psicólogo- Especialista en Asesoramiento y Consulta en Educación Familiar, practicado a los ciudadanos A.A.G.R. y K.D.M. de Guillén, así como a sus hijos (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley). (fls. 40 al 43)

En fecha 19 de febrero de 2008 la Lic. Norma Esperanza Contreras García, en su carácter de Trabajadora Social del Equipo Multidisciplinario adscrita al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, consignó el informe social ordenado por la Juez de la causa. (fls. 44 al 48)

A los folios 50 al 55 riela la sentencia de fecha 26 de febrero de 2008, relacionada al comienzo de la presente narrativa.

Mediante diligencia de fecha 29 de febrero de 2008, el abogado O.A.T.L., coapoderado judicial del ciudadano A.A.G.R., apeló de la referida decisión. (f. 56).

Al folio 57 corre inserto el auto de fecha 10 de marzo de 2008 mediante el cual se acordó oír la apelación en ambos efectos.

En fecha 25 de marzo de 2008 fueron recibidas las presentes actuaciones en este Juzgado Superior, como consta en nota de Secretaría (f. 59); y por auto de la misma fecha se le dio entrada e inventario. (f.60)

Por auto de fecha 25 de marzo de 2008 se fijó el quinto día de despacho siguiente para la formalización del recuro de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. (Folio 61)

El 01 de abril de 2008, siendo el día y hora fijados para el acto oral y público de formalización de la apelación, la Juez lo abrió, dejando constancia de la no comparecencia de ninguna de las partes, razón por la cual fue declarado desierto. (f. 62)

LA JUEZ PARA DECIDIR OBSERVA:

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante, contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2008 dictada por la Juez Unipersonal N° 3 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declaró parcialmente con lugar la solicitud de fijación de régimen de convivencia familiar formulada por el ciudadano A.A.G.R., a favor de los hermanos (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), de conformidad con lo establecido en los artículos 9.3 y 18.1 de la Convención de los Derechos del Niño y del Adolescente, 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 27 y 385 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En consecuencia, fijó el régimen de convivencia familiar en los siguiente términos: Los hermanos (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), podrán compartir con su padre el ciudadano A.A.G.R., los fines de semana cada quince días, a partir del día sábado a las diez de la mañana, debiendo regresar a su hogar materno el día domingo a las seis de la tarde, entendiéndose que será alternado, es decir, un fin de semana los hermanos compartirán con el padre, y al siguiente con la madre. En cuanto a las vacaciones escolares, los hermanos (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), disfrutarán veinte (20) días con el padre, de acuerdo a las necesidades o disponibilidad que éste tenga y previo acuerdo con la madre. En la época decembrina, los hermanos disfrutarán el 24 y 25 de diciembre con el padre y el 31 de diciembre y 01 de enero con la madre, alternando al año siguiente. El día de la madre disfrutarán con su progenitora y el día del padre con su progenitor. Con respecto a los días feriados de Carnaval y Semana Santa, el padre compartirá con sus hijos los días feriados de Carnaval y en Semana Santa compartirán con la madre, siendo alternado al año siguiente.

Ahora bien, al revisar las actas procesales se aprecia al folio 61 auto de fecha 25 de marzo de 2008, mediante el cual este Juzgado Superior de conformidad con lo establecido en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, fijó el quinto día de despacho siguiente a las diez de la mañana (10:00 a.m.), a fin de que tuviera lugar el acto de formalización del recurso de apelación. Asimismo, riela al folio 62 acta de fecha 01 de abril de 2008, levantada con ocasión de la celebración del referido acto, el cual fue declarado desierto debido a la no presencia de las partes.

Así las cosas, se hace necesario puntualizar lo dispuesto en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente para la fecha de admisión de la demanda, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 489. Formalización del Recurso y Sentencia. La Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente fijará, dentro de los cinco días siguientes al recibo del expediente, una oportunidad para la formalización del recurso.

El día y hora señalados, el apelante deberá formalizar oralmente el recurso ante la Sala de Apelaciones, con indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda. Si la parte contraria asiste, se le oirá. La sentencia deberá pronunciarse dentro de los diez días siguientes. (Resaltado propio)

Dicha norma impone al apelante la carga de formalizar oralmente su recurso ante la alzada correspondiente, debiendo en esa oportunidad explanar las razones de hecho y de derecho en que funda su apelación, es decir, fijar el thema decidendum.

Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 154 de fecha 13 de marzo de 2003, señaló:

La apelación es el recurso que ejerce la parte, o un tercero, que se consideran agraviados por una decisión judicial a fin de que una autoridad superior, con conocimiento de la cuestión debatida, modifique o anule la decisión apelada. El vigente Código de Procedimiento Civil admite este recurso siempre que sea ejercido en forma expresa y oportunamente, dentro del lapso establecido, y sólo exige el cumplimiento del requisito de carácter administrativo dispuesto en el artículo 294 que, indistintamente, puede ser asumido por cualquiera de las partes. No requiere el Código de Procedimiento Civil formalidad especial para que sea tramitada la apelación y, en el caso de que esta sea ejercida contra la sentencia definitiva, la ley confiere al Tribunal de alzada la posibilidad de revisar, además de la sentencia apelada, todos los actos del proceso, y decidir conforme a los hechos y al derecho alegado.

Esta simplicidad y amplitud en el ejercicio de la apelación, en el proceso civil, tienden a ser modificadas por razones de precisión y economía procesal en leyes especiales, y aun en los códigos de procedimiento civil latinoamericanos. Basta, en tal sentido, citar el artículo 223.1 del Anteproyecto del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica: “Todo recurso de apelación contra una sentencia definitiva se interpondrá en escrito fundado, dentro del plazo de quince días sustanciándose con un traslado a la contraparte con plazo similar (...).

La apelación y la adhesión no fundadas se rechazarán de plano, teniéndose por no deducido el recurso.” (Resaltado de la Sala).

Por su parte, el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, prevé:

En la audiencia en que se dé cuenta de un expediente enviado a la Corte en virtud de apelación, se designará ponente y se fijará la décima audiencia para comenzar la relación. Dentro de ese término el apelante presentará escrito en el cual procesará las razones de hecho y de derecho en que se funde. Vencido ese término correrá otro de cinco audiencias para la contestación de la apelación. Si el apelante no presentare el escrito en el lapso indicado, se considerará que ha desistido de la apelación y así lo declarará la Corte, de oficio o a instancia de parte

.

Tal disposición legal, aplicada al proceso contencioso administrativo, debió influir en la adopción, por el legislador, del artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo que la jurisprudencia sobre la interpretación de aquella disposición deberá orientar la aplicación de esta última. Ésta se expresa en términos más categóricos respecto a la obligación del apelante de señalar al Tribunal de alzada cuál es la materia que quiere someter a su conocimiento. El artículo 489 de la citada Ley, es del tenor siguiente:

...Omissis...

En efecto, dispone la citada norma, que el apelante deberá formalizar oralmente el recurso con precisión del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda. La Ley impone al apelante una carga, no un deber, o una obligación, o un derecho. La carga impuesta por la ley tiene que ser cumplida para que el acto al cual se refiere sea eficaz. Pero, además, el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, emplea el término formalizar, que en el lenguaje jurídico debe entenderse como la necesidad de revestir un acto con determinados requisitos legales. Tales requisitos son, en este caso, precisar el o los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda.

La omisión de tal formalidad, o la defectuosa formalización, deben ser interpretadas por el Juez de Alzada como desistimiento de la apelación por falta de precisión de los puntos de la sentencia apelada sobre los cuales debe pronunciarse, es decir, cuál es el thema decidendum. Lo dispuesto por la Ley, respecto a la formalización, es consecuencia del principio dispositivo que atribuye a las partes la carga de fijar los límites de la controversia. En consecuencia, el apelante ante la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, no sólo tendrá que cumplir con la carga de precisar el o los puntos de la sentencia apelada con los cuales no está conforme, sino que además deberá señalar las razones o fundamentos de su inconformidad, so pena de considerar -se insiste- desistido el recurso, pues al ser una carga, la parte tiene que realizar en su propio interés la conducta ordenada por la norma o de lo contrario, sufrirá las consecuencias perjudiciales que su incumplimiento acarrea. (Resaltados propios).

(Expediente R.C. N° AA60-2002-000587).

Conforme a lo expuesto, en atención a lo establecido en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en apego al criterio jurisprudencial antes expuesto, es forzoso concluir que debe tenerse como desistido el presente recurso de apelación interpuesto por la parte actora. Así se decide.

En orden, a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y de Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

DECLARA DESISTIDO el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante, mediante diligencia de fecha 29 de febrero de 2008, contra la decisión dictada en fecha 26 de febrero de 2008 por la Juez Unipersonal Nº 3 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

SEGUNDO

QUEDA CONFIRMADA la referida decisión de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por el a quo, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la solicitud de fijación de régimen de convivencia familiar formulada por el ciudadano A.A.G.R., a favor de los hermanos (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), de conformidad con lo establecido en los artículos 9.3 y 18.1 de la Convención de los Derechos del Niño y del Adolescente, 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 27 y 385 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En consecuencia, fijó el régimen de convivencia familiar en los siguiente términos: Los hermanos (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), podrán compartir con su padre el ciudadano A.A.G.R., los fines de semana cada quince días, a partir del día sábado a las diez de la mañana, debiendo regresar a su hogar materno el día domingo a las seis de la tarde, entendiéndose que será alternado, es decir, un fin de semana los hermanos compartirán con el padre y al siguiente con la madre. En cuanto a las vacaciones escolares, los hermanos (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), disfrutarán veinte (20) días con el padre, de acuerdo a las necesidades o disponibilidad que éste tenga y previo acuerdo con la madre. En la época decembrina, los hermanos disfrutarán el 24 y 25 de diciembre con el padre y el 31 de diciembre y 01 de enero con la madre, alternando al año siguiente. El día de la madre disfrutarán con su progenitora y el día del padre con su progenitor. Con respecto a los días feriados de Carnaval y Semana Santa, el padre compartirá con sus hijos los días feriados de Carnaval y en Semana Santa compartirán con la madre, siendo alternado al año siguiente.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Bájese el expediente en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada por la Secretaria en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la sede del Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los quince días del mes de abril de dos mil ocho. Años 197° de la Independencia y 149º de la Federación.

La Juez Titular,

A.M.O.A.

La Secretaria,

Abg. F.R.S.

En la misma fecha se registró y publicó la anterior decisión previas las formalidades de Ley, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m.), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.

Exp. N° 5759