Decisión nº PJ0642008000028 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 12 de Febrero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, doce (12) de Febrero de 2008.

197° y 148°

SENTENCIA DEFINITIVA.

Asunto: VPO1-R-2007-000790.

Demandante: A.J.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.281.750 y domiciliado en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

Apoderados judiciales de la parte demandante: G.G., OSALIDA FANEITE, M.P., J.R. y C.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 40.816, 47.847, 108.141, 40.900 y 39.433 respectivamente.

Demandadas: MAERSK DRILLING DE VENEZUELA, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha de 25 de Julio de 1991, bajo el Nº 15, Tomo 5-A, posteriormente modificado dicho documento constitutivo estatutario e inscrito en el Registro Mercantil en fecha 10 de Noviembre de 1993, bajo el Nº 34, Tomo 9-A.

Apoderados judiciales de la parte demandada: V.M., I.R., C.Z., CARLOS BORGES, FARAEL RAMIREZ, L.C., M.L., M.F., M.Z., Y.G., M.Z., G.B., R.D., MARIA VILCHEZ, LISEY LEE, ANDREINA RISSON Y M.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 105.329, 51.822, 25.786, 57.921, 72.726, 54.192, 89.391, 83.331, 93.772, 92.686, 83.668, 89.801, 75.208, 104.784, 84.322, 108.576 Y 83.362 respectivamente.

Motivo: PRESTACIONES SOCIALES y ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por el ciudadano A.J.O. en contra de MAERSK DRILLING VENEZUELA, S.A., en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la Sentencia de fecha dieciocho (18) de Junio de 2007 dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, y por cuanto la suscrita ciudadana, Dra. T.V.S. fue designada como Juez Provisorio a cargo de este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en reunión de fecha 05 de junio de 2007 y en virtud de la redistribución de causas celebrada en fecha 03 de julio de 2007, ordenada por el artículo 4 de la Resolución No. 2006-00077 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial No. 38.649 de fecha 21 de marzo de 2007, la cual dispuso la creación de los Juzgados Superiores Cuarto y Quinto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el conocimiento de la presente causa fue asignado electrónicamente a esta Alzada; en consecuencia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE LA APELACION:

Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 24 de Enero de 2008, donde la parte expuso sus alegatos y el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procedió a diferir el fallo, en consecuencia, pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación interpuesta por la parte demandante recurrente: Antes de entrar a discutir el objeto de apelación se centro brevemente de lo ocurrido tanto en la relación laboral como la enfermedad ocupacional, su objeto de apelación fue únicamente en relación a los siguientes conceptos: la indemnización establecida en la Cláusula 29 de la Convención Colectiva Petrolera, el Bono Alimentario o Cesta Alimentaría, la Penalización por retardo en el pago de las Prestaciones Sociales y las facturas medicas por la enfermedad.

Este Tribunal consideró menester, la asistencia a la Audiencia Publica y Contradictoria celebrada en fecha 24 de Enero de 2008, a la ciudadana C.R., titula de la cedula de identidad N° 9.732.072, en su condición de MEDICO ESPECIALISTA EN S.O. I, a los fines de ampliar y ratificar el contenido del informe medico emitido por ella y donde se constata el diagnostico medico del actor del presente juicio, en consecuencia parafraseando lo indicado por la medico ocupacional destacó que el trabajador acudió al INPSASEl a los fines de que se dictara un diagnostico por la enfermedad que presentaba, la misma empresa manifestaba la necesidad de que se diera igualmente dicho dictamen, fue alrededor del año 2004, explico que a cada trabajador se le apertura una historia medica ocupacional y la fecha en la que en la cual fue evaluado, el trabajador Osteicochea como cualquier trabajador cumple la relación medico paciente donde se le hace previamente un interrogatorio de su estado, se le realizan varios exámenes físicos realizado por cualquier medico capacitado, incluye todo lo que eso lleva como palpación, percusión y ocultación; además la revisión de informes médicos que el trabajador por supuesto portaba y todos los exámenes que el trabajador llevaba para eses momento una vez obtenido estos se indica el puesto de trabajo y se traslada ante la empresa se identifica y se expresa el objetivo de la presencia del medico a los fines de evaluar las actividades que este desarrollo (A.O.), hay casos donde el trabajador no esta presente además por recomendación de la misma empresa o cuando esta suspendido medicamente, cuando sucede esto se requiere de la presencia de otros actores como representantes sindicales se evalúa el puesto de trabajo con un trabajador que este desempeñando las mismas funciones o actividades similares desempeñadas por el trabajador objeto de la evaluación, esa evaluación se llevo a efecto donde mi persona en Diciembre dicto el dictamen de dicho informe medico. Se emiten indicaciones y no recomendaciones a la empresa en relación a la salud y seguridad del trabajo; se emiten para que la empresa haga las correcciones necesarias para que en los casos como el del Sr. Osteicochea no se vuelvan a repetir en otros trabajadores que están igualmente expuestos ocupacionalmente, es decir, que estén expuestos a los peligros y riesgos ergonómicos y disergonómicos por manejos de cargas posiciones inadecuadas, movimientos repetitivos entre otras todo ello determino que se expresara o se manifestara clínicamente la condición o la patología y esos ordenamientos se dictan a los fines de evitar enfermedades como la de el Sr. A.O.. En la misma fecha se realiza la certificación que no es mas que se da la identificación del trabajador y del empresa y el diagnostico desde el punto de vista medico y desde el punto de vista ocupacional como Discopatia L4 y L5 finalmente diagnosticando INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE…quedando secuelas funcionales como la fuerza muscular y la limitación de realizar las actividades, la cual fue el dictamen parcial esos es lo que significa cada diagnostico ocupacional y medico. Es todo.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

-Que fue despedido injustificadamente, por lo que exige y demanda el pago de salarios caídos, prestaciones sociales, indemnización derivada de la incapacidad originada por enfermedad profesional parcial y permanente, daños y perjuicios, daño moral y otros conceptos laborales derivados de la relación laboral. Demanda el incumplimiento por parte de la demandada, de lo establecido en las Convenciones Colectivas de Trabajo Petrolera 2002-2004 y 2004-2006. Que el 30 de octubre de 2002, se desempeñó como Obrero de Primera, en el Taladro de Perforación conocido como PATHFINDER (72), en el Lago de Maracaibo, devengando un salario básico mensual de Bs.688.300,00, y un salario integral mensual de Bs. 2.365.000,00, el cual incluye horas extras, tiempo de viaje y otros beneficios laborales. Que su horario de trabajo estaba comprendido entre las 7:00 p.m. y las 07:00 a.m. de jueves a jueves, en guardias y jornada nocturna; y en un horario de jornadas diurnas de 07:00 a.m. a 7:00 p.m., de miércoles a miércoles, cumpliendo el sistema denominado 7 x 7, es decir, 7 días laborados por 7 días descansados. Que en fecha 16 de Diciembre de 2002, estando en el referido taladro cumpliendo el plan de contingencia derivado del paro petrolero iniciado en ese mes, luego de proceder por instrucciones de su Supervisor, a trasladar sacos de químicos, como cloruro de potasio, barita, bentonita, etc., con pesos aproximados de 70 kilogramos, que excedían los pesos descritos para su puesto de trabajo o cargo, labor que ejecutaba manualmente, ya que los equipos apropiados como la grúa de levantamiento y el carro de carga se encontraban dañados, aproximadamente a las 11:00 a.m., mientras levantaba una camisa de una bomba de lodo Oil Nacional, experimentó un fuerte dolor en la parte dorsal o baja de su espalda, por lo que le suministraron 2 pastillas analgésicas. Que los primeros días de Enero de 2003, fue remitido para una evaluación médica, en la cual le sugieren que debe ser operado de emergencia, la cual lo remiten al Seguro Social, específicamente al Hospital Noriega Trigo, donde fue atendido, indicándole que padecía de una hernia discal que ameritaba de intervención quirúrgica y reposo absoluto. Que en fecha 17 de Febrero de 2003 la demandada lo suspende por razones médicas y en fecha 18 de Febrero de 2003, recurre al Ministerio del Trabajo a reportar como accidente lo sucedido lo cual realmente era una enfermedad ocupacional. Que le diagnosticaron hernia discal L4-L5 a consecuencia de una discopatía L4-L5, y síndrome de compresión radicular, que devino en incapacidad parcial y permanente de carácter profesional. Que fue sometido a una intervención quirúrgica de columna, efectuada en el Hospital Coromoto, en fecha 05-08-2003, sin que dichos gastos fueran cancelados por la accionada conforme lo ordena la Convención Colectiva Petrolera, sino por el contrario se vio obligado a cancelar los gastos de medicamentos y la operación intervención quirúrgica y del proceso de rehabilitación, tanto en el Hospital Coromoto, como en el Hospital A.P.. Que luego de la rehabilitación la cual duró más de 1 año, le fue entregada una constancia de reposo médico, emitido por el I.V.S.S., de fecha 28 de Julio de 2004, hasta el 08 de septiembre de 2004, con orden de reintegro para el día 09 de septiembre de 2004, la cual fue recibida por la accionada el 30 de Julio de 2004. Que el día 09 de septiembre de 2004, al presentarse con la orden de reintegro, le indicaron que quedaba suspendido hasta tanto se aclararan las observaciones efectuadas por el médico del INPSASEL. Que durante el tiempo que duró su suspensión médica, el salario percibido era muy variable e inferior al salario normal que le correspondería conforme a lo estipulado en la Convención Colectiva Petrolera 2002-2004 y 2004-2006. Que en fecha 15 de septiembre de 2004, le fue suspendido de forma definitiva su salario. Que demanda a la accionada de autos a los fines de le cancele la cantidad de OCHOCIENTOS DIEZ MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS DIECISEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 810.554.516,59), por los conceptos siguientes: Indemnizaciones por la Incapacidad Parcial y Permanente, los salarios no cancelados, diferencia salarial no cancelada oportunamente, bono Alimentario, la penalización por retardo en el pago de las Prestaciones Sociales (cláusulas 65 y 69 de la C.C.P.), facturas medicas por intervención quirúrgica y pago por matrimonio, Preaviso, Vacaciones vencidas, periodos 2003, 2004, 2005; Bono Vacacional vencidas, periodos 2003, 2004, 2005, Ayuda Ciudad, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado, Antigüedad Legal, Antigüedad Contractual Adicional, Utilidades, Examen Medico Pre-retiro, total de diferencia de salario normal no reconocidos, total de salarios de nominas no cancelados, total de facturas pendientes por pagar.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA:

Admite que en fecha 30 de octubre de 2002, el actor comenzó a prestar sus servicios personales, directos y subordinados para ella, desempeñando el cargo de Obrero de Primera, en el Taladro de Perforación conocido como PATHFINDER (72). Admite que el actor cumplía un horario comprendido entre las 7:00 p.m. y las 07:00 a.m. de jueves a jueves, en guardias y jornada nocturna; y en un horario de jornadas diurnas de 07:00 a.m. a 7:00 p.m., de miércoles a miércoles, cumpliendo el sistema denominado 7 x 7, es decir, 7 días laborados por 7 días descansados. Admite que el actor devengaba un salario básico de Bs. 23.090, más el bono compensatorio de Bs. 35.30. Admite que en fecha 17 de Febrero de 2003 suspendió al actor por razones médicas, y que según declaración del propio demandante, acudió por ante el Ministerio del Trabajo, en fecha 18 de Febrero de 2003, a reportar como accidente lo sucedido, reseñando en la forma “declaración de accidente”. Admite que el Seguro Social ordenó el reintegro del actor a sus labores habituales de trabajo para el día 09 de septiembre de 2004; así como también, es cierto que en fecha 09 de septiembre de 2004 el actor se presentó en la Empresa; sin embargo, el informe emanado de INPSASEL recomendaba la reubicación del trabajador, por lo tanto, ante la incongruencia de los 2 informes médicos, vale decir, el emanado del I.V.S.S. y el del INPSASEL, decide mantener la suspensión en resguardo de su salud, hasta tanto se emitiera un informe congruente y definitivo, que indicara a la Empresa demandada la conducta a seguir con el trabajador. Admite que en fecha 15 de septiembre de 2004, le suspendió el salario al actor, por cuanto no estaba obligada a la cancelación de dicho salario, por ser una obligación a cargo del I.V.S.S., además se había excedido el plazo de 52 semanas previstas en el ordenamiento legal y la Convención Colectiva Petrolera. Reconoce que le adeuda al actor desde el 15 de septiembre de 2004 hasta el 29 de Junio de 2005; 288 días de salario, conforme P.A.N.. 218 de fecha 03 de Junio de 2005 emanada del Ministerio del Trabajo. Niega que en fecha 16 de Diciembre de 2002, estando el actor en el referido Taladro, haya recibido supuestas instrucciones, referidas a trasladar desde la sala de química el Taladro identificado ut supra, sacos de químicos, como cloruro de potasio, barita, bentonita, etc., con pesos aproximados de 70 kilogramos. Niega que la grúa de levantamiento y el carro de carga se encontraran supuestamente dañados. Niega que el actor experimentó un fuerte dolor en la parte dorsal o baja de su espalda, la causa u origen de ese dolor, no fue un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, como lo afirma el actor en su libelo. Niega que la empresa no haya cumplido con las obligaciones de suministrarle al trabajador la asistencia médica necesaria. Niega que la hernia discal l4-l5 sea a consecuencia de una discopatía L4 -L5 y síndrome de comprensión radicular, y le haya originado una incapacidad parcial y permanente. Niega que la empresa tenga responsabilidad alguna de la intervención quirúrgica efectuada en el Hospital Coromoto, en fecha 05 de Agosto de 2003, egresando en fecha 06 de Agosto de 2003, sin que ella tuviera la obligación de financiar en un centro médico privado dicha intervención, por concepto de los gastos en los que supuestamente incurrió en el Hospital A.P. y el Hospital Coromoto, pues como el patrono sólo tenía la obligación de inscribirlo en el I.V.S.S., a los fines de que este instituto, a través de la seguridad social se encargara de cubrir y satisfacer las contingencias. Niega que el salario percibido por el actor fuese variable y mucho menos inferior al salario normal que le correspondiese conforme a lo estipulado en la Convención Colectiva Petrolera 2002-2004; sin embargo, dicha empresa no estaba obligada a ello, ya que el actor estaba inscrito en el Seguro Social, en una zona donde rige el régimen general, por lo que, según su decir, no era su obligación cancelarlas.

Niega que le adeude al actor la cantidad de OCHOCIENTOS DIEZ MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS DIECISEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 810.554.516,59), por los conceptos que se encuentran discriminados en su libelo.

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Si el corresponde la indemnización establecida en la Cláusula 29 de la Convención Colectiva Petrolera, el Bono Alimentario o Cesta Alimentaría, la Penalización por retardo en el pago de las Prestaciones Sociales y las facturas medicas por la enfermedad.

DE LA CARGA PROBATORIA.

Dentro del proceso, existe procedimentalmente la carga de la prueba, en este sentido, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso J.E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis). Subrayado y resaltado del Tribunal.

Vista la distribución de la carga probatoria, y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandante, el respetivo acto procesal, en demostrar lo que se discute ante esta segunda etapa de cognición del juicio, es por lo que esta Superioridad entra al análisis de las probanzas correspondientes. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

Pruebas documentales:

-Original del documento emitido por el Ministerio de Sanidad de fecha 08 de enero de 2003, denominado radiodiagnóstico. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la misma se demuestra que el examen clínico emitido por el Ministerio de Sanidad, fue Dolor Lumbar producido al actor de autos, asimismo por ser reconocido por la parte demandada. Así se decide.

-Copias de constancia emitidas por el Hospital Universitario de Maracaibo, donde consta que presentó Síndrome de Compresión Radicular. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la misma se demuestra el diagnostico presentado por el demandante, asimismo por ser reconocida por la parte demandada. Así se decide.

-Copia del Informe emitido por el Hospital Clínico donde se diagnostica Discopatia Degenerativa con extrusión discal posterior y centrolateral derecha del disco intervertebral L4 y L5. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la misma se demuestra el diagnostico presentado por el demandante, asimismo por ser reconocida por la parte demandada. Así se decide.

-Copia del Informe emitido por el Hospital Dr. M.N.T., donde consta que el demandante fue tratado en dicho centro asistencial. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la misma se demuestra el diagnostico presentado por el demandante, asimismo por ser reconocida por la parte demandada. Así se decide.

-Notificación que le hiciera la empresa Maersk Drilling de Venezuela, al ciudadano A.O., donde se le informa que debe concurrir al IVSS para tratar lo relativo al diagnostico medico- quirúrgico de conformidad con lo establecido en la Cláusula 29 literal b y 31 literales a y h. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la misma se demuestra que el demandante estuvo informado para que se realizara el tratamiento en el Seguro Social, igualmente por ser reconocida por la parte demandada. Así se decide.

-Original de la Declaración del Accidente emitido por el Instituto de los Seguros Sociales. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la misma se demuestra que el actor de la presente causa, evidentemente estuvo inscrito en el Instituto de los Seguros Sociales. Así se decide.

-Copias simples de pre-factura, relación de medicamentos de farmacia, hoja de consulta emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la misma se demuestra que el ciudadano A.O., estuvo atendido por el Instituto de los Seguros Sociales, asimismo por ser reconocida por la parte demandada. Así se decide.

-Originales de los informes médicos emitidos por el Hospital Dr. A.P., donde se le diagnostica la enfermedad profesional con una evolución de pre-rehabilitación tórpiola, el primero y el segundo con tratamiento de rehabilitación satisfactoria. Se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la misma se demuestra la enfermedad ocupacional que padece el actor, asimismo por ser reconocida por la parte demandada. Así se decide.

-Copia simple de la Historia Medica Ocupacional en la cual se notifica al Gerente de Recursos Humanos de la empresa demandada donde se concluye que no es un accidente laboral del expediente N° CR-ZF-2004/0038. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la misma se demuestra la determinación de lo ocurrido, asimismo por ser reconocida por la parte demandada. Así se decide.

-Copia simple de la Hoja de Consulta emitida por el Instituto de los Seguros Sociales. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la misma se demuestra que fue atendido por dicho instituto lo cual se evidencia la responsabilidad del mismo debido a la patología presentada y previamente diagnostica al actor asimismo por ser reconocida por la parte demandada. Así se decide.

-Copia simple de la constancia de la asistencia del ciudadano A.O. al centro asistencial hospitalario en el servicio de Neurocirugía, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital Dr. A.P., y donde se deja constancia que no se hace entrega del certificado de incapacidad por falta de material impreso. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la misma se demuestra que el actor, fue atendido por dicho instituto, asimismo por ser reconocida por la parte demandada. Así se decide.

-Copia certificada del Acta de Inspección junto con anexos, a la empresa Maersk Drilling de Venezuela, emitida por el Ministerio del Trabajo, Unidad de Supervisión, Maracaibo; donde se deja constancia de que el demandante fue suspendido por ocasión del diagnostico presentado, saber, la discopatia L4-L5, donde se le ordeno la reincorporación al trabajo por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la misma se demuestra que la Inspectoria del Trabajo, dejo constancia de las situaciones en la que se encontraba el ciudadano A.O., asimismo por ser reconocida por la parte demandada. Así se decide.

-Original de la solicitud de reposición y reincorporación de fecha 06-10-2004. Quien decide, no le otorga valor probatorio por cuanto no arroja ningún elemento de convicción para la resolución de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo aplicando analógicamente el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

-Original de la contestación al procedimiento de solicitud de desmejoramiento, de fecha 07-01-2005. Quien decide, no le otorga valor probatorio por cuanto no arroja ningún elemento de convicción para la resolución de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo aplicando analógicamente el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

-Contestación del procedimiento administrativo por parte de la empresa demandada. Quien decide, no le otorga valor probatorio por cuanto no arroja ningún elemento de convicción para la resolución de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo aplicando analógicamente el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

-Original de la certificación de fecha 30-12-2004, emitido por la médica ocupacional Dra. C.R. donde se le diagnostica al ciudadano A.O., una Incapacidad Parcial y Permanente. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la misma se demuestra la enfermedad ocupacional presentada por el demandante, asimismo por ser reconocida por la parte demandada. Así se decide.

-Original del informe abierto de evaluación de puesto de trabajo, de fecha 30-12-2004. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la misma se demuestra que debido al diagnostico del ciudadano A.O., se le sugirió a la empresa, proceder al cambio de puesto de trabajo, a los fines de impartir programas de salud ocupacional, de adiestramiento en materia de Prevención de accidentes, crear un servicio medico apropiado, y reorganizar y estructurar la notificación de riesgos de los trabajadores y de tomar en cuenta los correctivos de las mismas, asimismo por ser reconocida por la parte demandada. Así se decide.

-Copia certificada del expediente contentivo del procedimiento de reposición y reincorporación por desmejora. Quien decide, no le otorga valor probatorio por cuanto no arroja ningún elemento de convicción para la resolución de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo aplicando analógicamente el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

-P.A., de fecha 03-06-2005. Quien decide, no le otorga valor probatorio por cuanto no arroja ningún elemento de convicción para la resolución de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo aplicando analógicamente el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

-Recibos de pago emitidos por la demandada al actor. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la misma se demuestra que indiscutiblemente que existía la relación laboral entre el demandante y la empresa demandada, el salario devengado y demás conceptos laborales recibidos por este, asimismo por ser reconocida por la parte demandada. Así se decide.

-Estados de cuenta nómina de la Entidad Bancaria Banesco, correspondiente al actor. Quien decide, no le otorga valor probatorio por cuanto no arroja ningún elemento de convicción para la resolución de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo aplicando analógicamente el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

-Folleto SIMATRAP EN LUCHA, de fecha 04-01-2005. Quien decide, no le otorga valor probatorio por cuanto no arroja ningún elemento de convicción para la resolución de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo aplicando analógicamente el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

-Periódico La Verdad de fecha 08-01-2005. Quien decide, por cuanto no constata ningún acto que la Ley ordena publicar de conformidad con lo establecido en el articulo 80 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no le otorga valor probatorio por cuanto no arroja ningún elemento de convicción para la resolución de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la ejusdem, aplicando analógicamente el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

-Periódico Panorama de fecha 11-01-2005. Quien decide, por cuanto no constata ningún acto que la Ley ordena publicar de conformidad con lo establecido en el articulo 80 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no le otorga valor probatorio por cuanto no arroja ningún elemento de convicción para la resolución de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la ejusdem, aplicando analógicamente el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

-Folleto emitido por el INPSASEL. Quien decide, no le otorga valor probatorio por cuanto no arroja ningún elemento de convicción para la resolución de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo aplicando analógicamente el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

-Convenciones Colectivas Petroleras correspondiente a los períodos 2002-2004, 2004-2006. Aprecia quien decide, dicha documental, no se tiene como medio de prueba, sino como derecho de conocimiento del Juez en virtud del principio iura novit curia. Así se decide.

-Original del Acta levantada por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia de fecha 31-08-2005, Tomando en cuenta que es un documento publico que merece fe publica, de conformidad con lo establecido en el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, para la resolución de la controversia no aporta ningún elemento de convicción importante, es por lo que se desecha. Así se decide.

-Prueba de Exhibición: De las documentales anteriormente valoradas, y en vista de que fueron reconocidas por la parte demandada, esta Superioridad infiere que la valoración para dichas pruebas de exhibición, es la misma de las instrumentales, en consecuencia, se tienen como exacto el contenido de estas. Así se decide.

-Prueba de Informes: a los siguientes organismos al HOSPITAL DR. M.N.T.; HOSPITAL DR. A.P. (SERVICIO DE NEUROCIRUGIA); HOSPITAL COROMOTO; INPSASEL y al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (UNIDAD DE MEDICINA FISICA Y REHABILITACION). Se evidencia exhaustivamente que ya fue valorada ut supra. Así se decide.

-Prueba testimonial: De las declaraciones de los ciudadanos J.C., R.S., F.M., R.L., L.R., H.A.L., A.J.F.D.D. y N.H.M.D.P.. Por cuanto se evidencia que la parte promovente de dicha prueba, desistió de la misma, es por lo que esta Alzada, infiere que al no configurarse el fin al cual estaba destinada dicha prueba, es por lo que no entra a valorar las mismas, ni emitir pronunciamiento alguno. Así se decide.

Prueba de experticia médica: Por cuanto se evidencia que la parte promovente de dicha prueba, desistió de la misma, es por lo que esta Alzada, infiere que al no configurarse el fin al cual estaba destinada dicha prueba, es por lo que no entra a valorar la misma, ni emitir pronunciamiento alguno. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

-Pruebas documentales:

-Recibos de pago correspondientes a los años 2002, 2003, 2004. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la misma se demuestra que indiscutiblemente que existía la relación laboral entre el demandante y la empresa demandada, el salario devengado y demás conceptos laborales recibidos por este. Así se decide.

-Recibo de Pago por concepto de Bono Único de contingencia correspondiente al año 2003. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la misma se demuestra que el actor recibió por concepto de Bono Único de contingencia, la cantidad de Bs. 3.000.000,oo; asimismo por ser reconocida por la parte demandante. Así se decide.

-Recibo de pago por concepto de Utilidades. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la misma se demuestra que el actor recibió por dicho concepto, la cantidad de Bs. 758.344,15, asimismo por ser reconocida por la parte demandante. Así se decide.

-Recibo de pago por concepto de Retroactivo. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la misma se demuestra que el actor recibió por dicho concepto, la cantidad de Bs. 29.220,oo, asimismo por ser reconocida por la parte demandante. Así se decide.

-Recibo de pago por concepto de Retroactivo Meritocracia. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la misma se demuestra que el actor recibió por concepto, la cantidad de Bs. 7.683,70, asimismo por ser reconocida por la parte demandante. Así se decide.

-Original de la Planilla del Registro de Asegurado. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la misma se demuestra que el actor estaba inscrito en el Seguro Social Obligatorio, asimismo por ser reconocida por la parte demandante. Así se decide.

-Carta de notificación de riesgo. Dicha notificación es a los fines de que todo trabajador, tenga conocimiento de los riesgos que son prevenibles en el puesto de trabajo, así como los agentes causantes y los efectos probables a la salud, los equipos de protecciones personales existentes y medidas de control, es decir, la entrega del manual de seguridad, específicamente al ciudadano A.O.. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la misma se demuestra que al actor, se le notifico de los riesgos que podían ocurrir en su puesto de trabajo, todo a los fines de tomar en cuenta las previsiones necesarias. Así se decide.

-Original de la certificación de fecha 30-12-2004, emitido por la médica ocupacional Dra. C.R. donde se le diagnostica al ciudadano A.O., una Incapacidad Parcial y Permanente. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la misma se demuestra la enfermedad ocupacional presentada por el accionante, asimismo por ser reconocida por la parte accionada. Así se decide.

-Original del informe abierto de evaluación de puesto de trabajo, de fecha 30-12-2004. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la misma se demuestra que debido al diagnostico del ciudadano A.O., se le sugirió a la empresa, proceder al cambio de puesto de trabajo, a los fines de impartir programas de salud ocupacional, de adiestramiento en materia de Prevención de accidentes, crear un servicio medico apropiado, y reorganizar y estructurar la notificación de riesgos de los trabajadores y de tomar en cuenta los correctivos de las mismas, asimismo por ser reconocida por la parte demandante. Así se decide.

-Copia simple de Acta de inspección, levanta por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, de fecha 22-09-2004, junto con anexos, a la empresa Maersk Drilling de Venezuela, donde se deja constancia de que el demandante fue suspendido por ocasión del diagnostico presentado, saber, la discopatia L4-L5, donde se le ordeno la reincorporación al trabajo por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la misma se demuestra que la Inspectoria del Trabajo, dejo constancia de las situaciones en la que se encontraba el ciudadano A.O., asimismo por ser reconocida por la parte demandante. Así se decide.

-Comunicación emitida por la empresa Maersk Drilling de Venezuela, al INPSASEL, de fecha 04 de octubre de 2004, donde se le solicita una inspección a la perforación Maersk Pathfinder, a fin de determinar si la enfermedad que padeció el demandante, fue producto del cargo que ocupaba. Quien decide, no le otorga valor probatorio por cuanto no arroja ningún elemento de convicción para la resolución de la controversia, ni emite criterio alguno; de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo aplicando analógicamente el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

-Comunicación de fecha 01-10-2004, emitida por la empresa Maersk Drilling de Venezuela a la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, donde indica que la Unidad Regional de Salud de los trabajadores del INPSASEL; se trasladara hasta el lugar de trabajo del antes mencionado, para evaluar el puesto de trabajo que este venia realizando y emitir opinión sobre si puede o no desempeñar esas labores en esa área de trabajo. Quien decide, no le otorga valor probatorio por cuanto no arroja ningún elemento de convicción para la resolución de la controversia, ni emite criterio alguno; de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo aplicando analógicamente el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

-Inspección Judicial realizada por el Juzgado del Municipio Valmore Rodríguez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de determinar: 1) el tipo de actividades desarrolladas por la empresa demandada, 2) si en la Gabarra identificada como MAERSK PATHFINDER, trabajo el ciudadano A.O., si es afirmativa, 3) determinar el cargo y las actividades correspondientes, 4) dejar constancia si en el cargo de obrero Única u otro por debajo de este, se realizan actividades físicas como subir y bajar escaleras, entre otras. De dicha Inspección Judicial se arrojó que: 1) las actividades de la empresa demandada con la gabarra, es la perforación y reparación de pozos petroleros. 2) Que el ciudadano A.O., laboró en esta gabarra por un periodo de 1 mes y 18 días, y que se encontraba suspendido, la cual fue corroborado por documentales existentes en la Inspección donde se asienta diariamente la asistencia del personal a bordo. 3) Ciertamente el ciudadano A.O., ostento el cargo de Obrero de Única, la cual consistía en mantener cubierta inferior y superior de la gabarra limpias y organizadas, colocar los raks de tuberías en la cubierta de la gabarra, con ayuda de la grúa, pintar las áreas operacionales de la gabarra, descargar los suministros alimenticios y otros dirigidos a la gabarra. 4) Ciertamente, el desarrollo de las actividades era de subir y bajar escaleras, torsión y flexión del tronco y/o levantamiento de objetos livianos cuy peso no excede de 25 KG. Se le otorga valor probatorio por cuanto de la misma se demuestra que, el ciudadano demandante mantenía una relación laboral con la demandada, lo cual no esta discutido en juicio, que ciertamente el ciudadano demandante estuvo suspendido por prescripción medica y que la labor por este efectuada en el área de trabajo era forzosa. Así se decide.

-Copia simple de la constancia del cambio de puesto de trabajo, de fecha 01 de septiembre de 2004, emanado del INPSASEL. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la misma se demuestra que debido al diagnostico del ciudadano A.O., se le sugirió a la empresa, proceder al cambio de puesto de trabajo de dicho trabajador. Así se decide.

-Hoja de consulta emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Con la misma se demuestra que el demandante de autos, se mantuvo en reposo evolucionado satisfactoriamente, es por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Carta de adhesión a fideicomiso de prestaciones sociales. En dicha instrumental se demuestra que el demandante manifestó su voluntad de adherirse al contrato de Fideicomiso para los Trabajadores de la compañía, lo cual autoriza a la empresa a constituir dicho Fideicomiso correspondientes a las Prestaciones Sociales de acuerdo al contrato, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Solicitud de anticipo de Prestaciones Sociales de fecha 26-04-2004, junto con anexos. Con la misma se demuestra que el actor recibió un anticipo de las Prestaciones Sociales por la cantidad de Bs. 1.000.000,oo

-Factura de Presupuesto emitido por Ferretería Rina C.A. Quien decide, no le otorga valor probatorio por cuanto no arroja ningún elemento de convicción para la resolución de la controversia, ni emite criterio alguno; de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo aplicando analógicamente el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

-Certificado de asistencia al curso, intitulado “Conciencia en calidad, salud, seguridad y Ambiente”, de fecha 19-10-2002. Quien decide, no le otorga valor probatorio por cuanto no arroja ningún elemento de convicción para la resolución de la controversia, ni emite criterio alguno; de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo aplicando analógicamente el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

-Requerimientos generales que el empleado debe conocer antes de viajar o embarcarse en una unidad de operación. Quien decide, no le otorga valor probatorio por cuanto no arroja ningún elemento de convicción para la resolución de la controversia; de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo aplicando analógicamente el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

-Auto de revocación, emitida por la Dra. C.R. y la Notificación del acto administrativo, emitido por el INPSASEL de fecha 30-04-2004, en la cual se notifica al Gerente de Recursos Humanos de la empresa demandada donde se concluye que no es un accidente laboral del expediente N° CR-ZF-2004/0038. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la misma se demuestra la determinación de que lo ocurrido no fue un accidente laboral posterior a determinar si es o no una enfermedad ocupacional, asimismo por ser reconocida por la parte demandada. Así se decide.

-Orden de Examen médico “Empleo”, emitido por la empresa demandada. Con la misma se demuestra que al ingresar a la empresa se le practico el examen preempleo a los fines de determinar si estaba apto a no para el mismo, lo cual dicho informe tiene esta finalidad, es por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Pruebas de informes: A INPSASEL, Se evidencia exhaustivamente que ya fue valorada ut supra. Así se decide.

-Prueba Testimonial: De la declaración del ciudadano H.L.. Por cuanto se evidencia que la parte actora promovente de dicha prueba, desistió de la misma, es por lo que esta Alzada, al constatar que no se logró su evacuación, no emite valoración alguna. Así se decide.

-Prueba evacuada de Oficio por el Tribunal A quo: Declaración de parte tomada al ciudadano A.O., de conformidad con lo establecido en el articulo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: “manifestó que era obrero de primera, que sus funciones estaba levantar peso, subir a la planchada, entre otras, que utilizaba implementos de seguridad, tales como, casco, lentes guantes y botas, los cuales tenia asignados por la empresa, que el día 16/12/2002, se encontraba chequeando lodo y les dijeron que bajaran todo el químico de la barcaza a la gabarra, que le indicaron que debía levantar los sacos no entre dos sino cada uno; que los sacos que allí se tenían que cargar eran de 25, 40, 72 kilos; que cuando levantó los sacos de químicos sintió un dolor en la espalda; que luego le dieron unos calmantes, que informo que no iba a trabajar mas y el administrador de gabarra lo envió para tierra, que posteriormente cuando lo examinó el Dr. Carbonó le indico que tenia hernia y que fuera hasta el Seguro social para que le avalaran la suspensión , que el gerente de recursos humanos le dijo que se operara que ellos luego le iban a rembolsar los gastos, que luego de la rehabilitación regreso para reincorporarse y de la empresa le informaron que estaba temporalmente suspendido, que tramito el procedimiento administrativo por la Inspectoria, que la Empresa no le hizo ningún ofrecimiento de prestaciones sociales, que el INPSASEL indico que debían colocarlo en otro puesto de trabajo”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Analizado como fue el acervo probatorio de la presente causa, es por lo que esta Superioridad entra al análisis de lo debatido en juicio, en relación al objeto de apelación referente a la: 1) indemnización establecida en la Cláusula 29 literal C, de la Convención Colectiva Petrolera, 3) el Bono Alimentario o Cesta Alimentaría, 4) la Penalización por retardo en el pago de las Prestaciones Sociales y 5) las facturas medicas por la enfermedad.

En relación al primer particular en cuestión; se infiere que hay que determinar la Convención Colectiva Petrolera aplicable, la cual es, la del periodo de 2002-2004, debido a que se constató que la normativa le es aplicable al momento de la ocurrencia de la enfermedad ocupacional o cuando la misma fue certificada por el organismo de salud competente, en consecuencia, le es aplicable la Convención Colectiva del año 2002-2004. Así se decide.

Ahora bien; determinada como ha sido la normativa, se deduce que el diagnostico de la patología presentada por el demandante, arrojó una INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE debido a las funciones o actividades desarrolladas a lo largo de la relación laboral, las cuales fueron ratificadas por la Medica Ocupacional Dra. C.R. la cual amplio su informe a los fines de aclarar a esta Superioridad la enfermedad ocupacional que el demandante padece.

En este orden de ideas; la Convención Colectiva Petrolera, ampara las incapacidades con el pago de indemnizaciones, en el caso bajo estudio el objeto de apelación fue por cuanto el Tribunal de la Recurrida declaró la improcedencia de la Cláusula 29 literal C, de la Convención Colectiva Petrolera; si bien es cierto la misma establece, parafraciando la normativa, que: la empresa conviene en pagar por concepto de indemnización por incapacidades parciales y permanentes, a los trabajadores, derivadas de accidentes industriales o enfermedad profesional, caso nuestro enfermedad ocupacional; las cantidades que le corresponda al trabajador aumentadas a un 90% y dicha norma no toma en cuenta la indemnización del salario por 1 año ni la cantidad equivalente a 15 salarios mínimos debido a que le favorece la Convención por ser beneficiaria en relación a su cuantía, así como lo consagra la norma sustantiva laboral en su articulo 573; lo trascendental, del análisis de la norma a los fines de determinar si le corresponde o no al actor recurrente, dicha indemnización, es que la misma normativa de la Convención, indica que dicha indemnización será pagadera “en zonas no cubiertas por el Seguro Social”, y se evidencia en las actas que ciertamente el actor, estuvo amparado por el Seguro Social Obligatorio, tuvo asistencia medica hospitalaria, asimismo para gozar de dichos beneficios en relación a la asistencia medica debido al diagnostico presentado, estuvo previamente inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, como consta de la planilla de asegurado la cual fue valorada ut supra por este Tribunal, es por lo que resulta forzoso para esta Alzada declarar la improcedencia de dicho concepto.

Cabe destacar; que la cláusula ut supra tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la ley del Seguro Social obligatorio, cuando el trabajador este amparado por el mismo. En caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece de una enfermedad profesional, este cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2º de la Ley del Seguro Social Obligatorio, quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el titulo III, de las prestaciones en dinero, concretamente en los artículos 9º al 26 ejusdem.

A los fines de determinar la procedencia o no de los montos reclamados, en referencia a la indemnización por enfermedad ocupacional, se evidencia que la empresa MAERSK DRILLING DE VENEZUELA C.A, cumplió con la obligación de inscribir al trabajador en el Seguro Social Obligatorio, estando debidamente inscrito el actor, para el momento en que sufrió la enfermedad, tal y como lo ha dejado sentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 16 de marzo de 2004:

…Cuando el trabajador ha sufrido un accidente de trabajo y esté cubierto por el Seguro Social, es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el que debe pagar las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo por ese concepto…

,

En tal sentido, las indemnizaciones a que se refiere el artículo 573 de la Ley Orgánica del trabajo, resulta improcedente la pretensión del accionante por este concepto. Así se decide.

En relación al segundo particular, referente al reclamo de la Cesta Alimentaría, la cual fue declarado improcedente por el Tribunal de la recurrida, esta Superioridad infiere que como es carga probatoria de la parte actora en demostrar si le era cancelado o no, es por lo que se deduce que ciertamente le era cancelado por la demandada MAERSK DRILLING VENEZUELA, si bien es cierto que el mismo le es cancelado por jornada efectivamente trabajada, tomando en cuenta que en la Convención Colectiva establece como normativas el otorgamiento de comidas en los comedores en los campamentos permanentes así como las casa de abastos (comisariatos) y debido a que la cláusula referida a estos establece que, cuando no existan las casa de abastos se implementara el mecanismos sustitutivo de los mismos a los fines de que el trabajador adquiera los artículos de la dieta diaria, en el caso bajo análisis se puede constatar, en las actas que conforman dicho expediente, que al ciudadano A.O., le cancelaban tal beneficio, puesto que es forzoso para esta Alzada, declarar la improcedencia de dicho concepto. Así se decide.

En relación al tercer particular referente a la Penalización por retardo en el pago de las Prestaciones Sociales cláusulas 65 y 69 de la C.C.P., que si por razones imputables a la empresa, no le es canceladas las Prestaciones Sociales en la misma fecha del despido, se le cancelara al trabajador en base al salario básico, el pago de dichas indemnizaciones, es por lo que al evidenciar que el salario ha quedado establecido por esta Juzgadora en base a Bs. 23.125,30, se concluye que es procedente en derecho, en consecuencia, le corresponde 319 días (comprendidos entre el 25-06-2005 fecha de terminación de la relación de trabajo y el 14-05-2006 fecha antes de introducción de la demanda), que da un total de Bs. 7.376.970,70. Así se decide.

En relación al cuarto particular referente a las facturas medicas por la enfermedad, esta Superioridad constata que al tener el ciudadano A.O., la asistencia medica debida, en relación al diagnostico detectado, la atención medica requerida durante la suspensión asimismo como la asistencia de la evolución satisfactoria de la enfermedad, es por lo que se infiere que dicha reclamación es improcedente en derecho, debido a la naturaleza del beneficio asistencial del Seguro Social Obligatorio. Así se decide.

Resuelto como ha sido el objeto de apelación, en relación a los particulares antes descritos; atendiendo a estas consideraciones; por cuanto no fue objeto de apelación los demás conceptos que fueron procedentes en Primera Instancia, esta Superioridad se limitó a conocer, solo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum); en consecuencia, son parcialmente procedentes los conceptos reclamados que infra serán detallados en la parte motiva de dicha sentencia, y que serán condenados a cancelar por parte de la empresa MAERSK DRILLING DE VENEZUELA C.A. Así se decide.

Como complemento; la parte demandada aceptó que le adeuda al actor las prestaciones sociales por el tiempo de servicio de 2 años y 8 meses, de los cuales 1 mes y 17 días, fue el tiempo efectivamente trabajado, ya que el otro lapso de tiempo corresponde a la suspensión médica por tener una limitación física; en relación al concepto de salarios caídos, la accionada no negó los días reclamados por el actor, pero sí negó el salario en base al cual se realizó el cálculo; asimismo, aceptó la procedencia de la responsabilidad objetiva reclamada por el actor, pero indicando que le corresponde al Seguro Social hacer efectiva tal reclamación; así como también admitió como fecha de terminación de la relación laboral la alegada por el actor, esto es, el 29-06-2005.

En relación a las indemnizaciones reclamadas por el actor, de conformidad con lo establecido en el articulo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por cuanto la parte actora no demostró, que la demandada incumpliera con las normativas de higiene y seguridad industrial, por el contrario, estuvo notificado de las normativas internas y los riesgos que pueden ser previsibles al momento de efectuar sus actividades, en relación al cargo que ostentaba; tomando en cuenta el acervo probatorio del caso bajo análisis, es por lo que se declara improcedente dicho concepto. Así se decide.

En relación a la reclamación de la renta vitalicia pagadera en 14 mensualidades anuales, conforme a lo establecido en el artículo 80, numeral 2 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como cualquier otra reclamación realizada en base a la referida Ley, es igualmente improcedente. Así se decide.

En relación al concepto de salarios caídos, la accionada aceptó en la Audiencia de Juicio, tal y como fue referido anteriormente, que le adeudaba los 288 días que alega el actor por este concepto, más no acepta el salario sobre el cual se realizó dicho cálculo, pero sin bien es cierto, que quedó establecido en base a los recibos de pago, que el salario para calcular dicho concepto, es el básico devengado por el actor de Bs. 23.125,30, para el momento en que dejó de prestar efectivamente servicio, lo cual da un total de Bs. 6.660.086,40. Así se decide.

En relación al concepto de diferencia salarial no cancelada, se observa que el actor lo reclama en base a lo establecido en la Cláusula 10, literal a), la cual se denomina permisos remunerados, a) Deportivos, Científicos y Legislativos, la cual no es aplicable en el presente caso, debido a que el trabajador-actor alegó haber contraído la enfermedad profesional realizando sus labores habituales de trabajo, hecho éste que no se enmarca dentro del supuesto previsto en dicha Cláusula; en consecuencia se declara improcedente la diferencia salarial reclama. Así se decide.

En lo concerniente al concepto de vacaciones fraccionadas y ayuda vacacional fraccionada previsto en la Cláusula 8, literal b), le corresponde por vacaciones fraccionadas 2,5 días x 32.255,57 (salario normal), resulta la cantidad de Bs. 80.638,92, y le corresponde por la ayuda vacacional fraccionada 3,75 días x 32.255,57 (salario normal), resulta la cantidad de Bs. 86.719,87. Así se decide.

Como se evidencia en actas que el demandante del presente asunto, contrajo matrimonio con la ciudadana JARMELY REVEROL, como consta de la prueba consignada en el expediente referente a la autorización que le otorga el ciudadano A.O., a los fines de retirar un adelanto de Prestaciones Sociales, a la prenombrada ciudadana, se demuestra con anexos relativos a la cedula de identidad, constancia de matrimonio y por cuanto no fue impugnado por la parte demandada, ni atacada en derecho, es por lo que se tiene como cierto dicho enlace matrimonial, en consecuencia, al no evidenciarse que fue beneficiario por el pago del matrimonio, procede en derecho dicha bonificación, por la cantidad de Bs. 140.000,oo, de conformidad con lo establecido en la cláusula 7 literal I de la Convención Colectiva Petrolera. Así se decide.

En relación al concepto de ayuda de ciudad, este Tribunal observa que al actor le era cancelado el mismo conforme a lo verificado de los recibos de pago, por lo que se declara improcedente dicho concepto. Así se decide.

En relación al concepto de utilidades se observa, de los recibos de pago, que el mismo le fue cancelado al actor, incluso por el tiempo que estuvo suspendido, en consecuencia es improcedente dicho concepto. Así se decide.

En relación al concepto de preaviso, previsto en la Cláusula 9 le corresponde 7 días, calculados a razón de Bs. 32.255,57, lo cual arroja un total de Bs. 225.788,99. Así se decide.

En cuanto al concepto de antigüedad legal, previsto en la Cláusula 9, minuta 3, le corresponde por el período 30-10-2002 al 18-01-2004, 1 año y 2 meses, 30 días x 47.039,36 (salario integral), lo cual arroja un total de Bs. 1.411.180,80. Con respecto al concepto de antigüedad adicional, le corresponde 15 días, calculados a razón de 47.039,36 (salario integral) lo cual arroja un total de Bs. 705.590,40 y la antigüedad adicional, le corresponde 15 días, calculados a razón de 47.039,36 (salario integral) lo cual arroja un total de Bs. 705.590,40. Así se decide.

En relación al concepto de examen médico pre-retiro, previsto en la Cláusula 30, literal a), le corresponde 1 día, calculado a razón de Bs. 23.125,30 (salario básico), por cuanto el mismo no le fue cancelado al actor, debido a que no consta en autos que haya sido pagado, en consecuencia, le corresponde la cantidad de Bs. 23.125,30. Así se decide.

Por concepto de Daño Moral, por cuanto no fue objeto de apelación en esta Segunda Instancia de Cognición, la Jueza de Primera Instancia estimó por la responsabilidad objetiva, la cantidad de Bs. 5.000.000,oo, tomando en cuenta los siguientes aspectos, en aplicación a la Teoría del Riesgo Profesional:

1) La entidad del daño sufrido: Del análisis de las pruebas quedó establecida la incapacidad parcial y permanente padecida por el actor, que le impide desempeñarse en las labores que venía realizando antes de la ocurrencia del padecimiento de la enfermedad profesional, y ello alteró su forma de vida.

2) La importancia, tanto del daño físico, como del daño psíquico: En cuanto al daño físico se evidencia, de las pruebas analizadas, que el accionante presenta trastornos en su columna vertebral, las cuales traen como consecuencia menoscabo de su vida normal desde el punto de vista laboral y social la cual quedó afectado su psiquis.

3) La condición socio-económica del trabajador: Se evidencia de las actas del expediente que éste se desempeñaba como obrero calificado u Obrero de Primera, devengando un salario básico de Bs. 23.125,30, diarios.

4) Grado de participación de la víctima: Se considera que no hay ningún indicio que indique ánimo del demandante en participar voluntariamente en el infortunio de trabajo.

5) Grado de culpabilidad de la accionada: En el caso que se examina debe concluirse que no quedó demostrada la responsabilidad directa e inmediata de la demandada en el origen de la enfermedad profesional.

De las evidencias anteriores, y de los conceptos descritos que legal y contractualmente fueron procedentes, da un total de Bs. 22.415.690,00, sin embargo de actas se evidencia, que al actor del presente juicio recibió la cantidad de Bs. 1.000.000,00 por concepto de anticipo de prestaciones sociales, en consecuencia, la demandada le adeuda al actor por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales y la enfermedad ocupacional detectada la cantidad de Bs. VEINTIUN MILLONES CUATROCIENTOS QUINCE MIL SEISCIENTOS NOVENTA BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 21.415.690,00). Así se decide.

A los fines de concluir dicha decisión; es menester señalar lo siguiente: tomando en cuenta que se publicó el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, donde se dejó establecido que a partir del primero (01) de octubre de 2007, se muestre, oferta, exhibe o expone a la vista del público la nueva denominación en cuanto a los precios de los bienes y servicios, haciendo uso de habladores, tarifarías, material publicitario informativo u otro instrumento que cumpla la función de familiarizar a la colectividad con la nueva denominación monetaria; es por lo que esta Superioridad se acoge a lo establecido por la normativa, y siendo las sentencias proferidas por funcionarios públicos y que se le merecen fe publica, es por lo que se expresa como se indica en el referido Decreto; y la cantidad de Bolívares Normales se expresara en la presente decisión en base a Bolívares Fuertes, lo que equivale a la cantidad de B.F. 21.415,69. Así se decide.

En consecuencia, es necesario proceder a pronunciarse sobre la corrección monetaria, los intereses de mora, y los intereses sobre las Prestaciones Sociales sobre la cantidad condenada a pagar, vale decir, de B.F. 21.415,69, la Sala de Casación Social en reiteradas sentencias como lo es, la de fecha 07 de agosto del año 2006, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, para los intereses de mora deberá realizarse una experticia complementaria del fallo, la cual será practicada por un sólo perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, y deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el referido calculo deberá hacerse desde la fecha de la terminación de la relación laboral, vale decir, 18 de Diciembre del año 2002, hasta que la sentencia quede definitivamente firme. En cuanto a la corrección monetaria, debe computarse desde la fecha de la notificación, es decir, desde el día 08 de junio de 2006, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, ordenándose igualmente una experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto contable que se designará al efecto, debiendo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda, solicitar al Banco Central de Venezuela, los índices inflacionarios a fin de que se apliquen sobre el monto condenado a pagar, todo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y para ambos conceptos en que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, para calcular nuevamente los intereses de mora a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta el cumplimiento efectivo del pago . Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la Sentencia de fecha dieciocho (18) de Junio de 2007, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

SEGUNDO

Parcialmente con lugar la Demanda incoada por el ciudadano A.O. en contra de la empresa MAERSK DRILLING DE VENEZUELA S.A.

TERCERO

Se confirma el fallo apelado.

CUARTO

No existe condenatoria en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los doce (12) días del mes de Febrero de 2008. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

DRA. T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

O.J.R.M.

EL SECRETARIO

Publicada en el mismo día siendo las 04:39 p. m., quedando registrada bajo el No. PJ0642008000028.-

O.J.R.M.

EL SECRETARIO

Asunto: VP01-R-2007-000790.