Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 23 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 23 de octubre de 2008

198º y 149º

ASUNTO: IP01-R-2008-000128

JUEZ PONENTE: ABG. A.A. RIVAS

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, a fin de resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 11.762.235 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 83.045, en su condición de Defensor privado del ciudadano L.J.R.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.488.644, residenciado Coro, estado Falcón, contra el auto dictado en fecha 28 de agosto de 2008 por el referido Juzgado, mediante el cual decretó la privación preventiva de libertad del precitado ciudadano, como consecuencia de la audiencia de presentación, efectuada el día 26 del mismo mes y año.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 07 de octubre de 2008, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente al Juez quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha 13 de octubre de 2008, el recurso de apelación fue declarado admisible.

La Corte para decidir sobre el fondo del recurso de apelación, observa:

I

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Consta de las actuaciones procesales el auto objeto del recurso acordó la privación judicial preventiva de libertad del imputado conforme se extrae de su parte dispositiva:

… Basadas en las consideraciones anteriores, este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en S.A. deC., en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley resuelve: PRIMERO: Declara con lugar la solicitud del Representante del Ministerio Público y decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano L.J.R.C., Titular de la Cédula de Identidad Nº 12.488.644, por estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previstos y sancionado en el Artículo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SEGUNDO: Se decreta el procedimiento ordinario. TERCERO: Autoriza al Ministerio Público al incineración de la droga incautada en el presente asunto. Remítanse las presentes actuaciones a la Fiscalia (sic) Séptima del Ministerio Público…

II

MOTIVOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Debe señalar este Tribunal Colegiado que, dado lo extenso de la motivación del recurso, procederá a resolver cada denuncia por separado a lo fines de dar respuesta oportuna a cada planteamiento efectuado por la defensa, y así se observa:

Primero Denuncia:

Expresó el recurrente que denunciaba la violación de los artículos 44 ordinales 1 y 2; 49.1 y 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en concordancia con el artículo 210, 300 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, e inobservancia de los artículos 250, 251, 252 y 253 eiusdem, en razón a que la Jueza de la causa decretó la privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, sin estimar conforme a derecho la existencia de los requisitos esenciales suficientes para que pueda ser allanada excepcionalmente la garantía constitucional contemplada en el artículo 47 de la Carta Magra, puesto que la inviolabilidad del domicilio o a un recinto privado es una de las garantías constitucionales reconocidas en nuestro ordenamiento jurídico venezolano, y la excepcionalidad a ella debe ser verdaderamente una excepción, ceñida a las exigencias de ley de una forma incólume, para que sea valedero en el mundo jurídico y pueda generar la privativa de libertad a un ciudadano conforme a derecho, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley.

Manifestó, que la Juzgadora en su auto publicado, para tratar de justificar la no vulnerabilidad de las 48 horas de rango constitucional al momento de ser aprehendida una persona, deja asentado que la detención del imputado ocurrió en fecha 23 de agosto de 2008, aproximadamente a las 6 de la tarde y que al revisar la causa, se evidencia que la presentación del detenido por ante el órgano judicial, fue realizada en fecha 25 de agosto de 2008, a las 5:10 horas de la tarde (Folios 93 y 94 del auto motivado)

Alertó, que en ese particular debe estudiarse cuidadosamente el acta policial de fecha 24 de agosto de 2008, suscrita por los funcionarios actuantes, en virtud de que de la misma se desprende que la Jueza de Control acredita una circunstancia de tiempo que no existe realmente en el expediente, con lo que afectó el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva; refirió el apelante que al leerse del acta policial que los funcionarios policiales dicen que levantaron el procedimiento siendo las 7:00 horas de la mañana del día de hoy, teniendo como fecha el acta policial: 24/08/2008, (folio 2 del acta policial), pero al comienzo de la misma, en su folio 1, se evidencia que los funcionarios policiales establecen que: “… en fecha 23/08/08, siendo aproximadamente las 6:00 horas de la tarde, reciben llamada telefónica de Inspector L.R., quien se encuentra en el estado Falcón en compañía del Detective BAIWYS RIVAS, realizando investigaciones realizadas con el tráfico de drogas, seguidamente le informan que luego de sostener varios coloquios con diferentes personas, le aportan que en la parroquia San José de la Costa, Sector Sauca, Sector S.R. delM.P., adyacente a la iglesia está ubicada una residencia donde reside un sujeto conocido como Luís, quien presuntamente oculta cierta cantidad de droga…”.

Advirtió el Defensor que tal circunstancia pudiera pensarse que a pesar de ser de hecho en cuanto al tiempo y estimada infundadamente por el Juez de Control, por lo que se pregunta ¿No se estaría presente en la violación de la garantía constitucional consagrada en el artículo 47?, por cuanto la verdad procesal indica que fue el día 24 y no el 23, como lo asentó la Jueza de Primera Instancia, y que en todo caso no se violentan las 48 horas, sino que por el contrario, por haber sido presentado el imputado en fecha 25 de agosto de 2008, se está dentro del lapso constitucional, pero jurídicamente, tal circunstancia inexiste en autos, estimado por la Juez de la causa, perturbando y destruyendo el debido proceso, ya que desde allí (del día de la comisión del hecho punible y del día en que fue practicado el procedimiento) se desprende la correcta actuación policial y el respeto a los derechos y garantías constitucionales.

En primer término, señala, porque con la precisión del día en que se efectuó el procedimiento (circunstancia de modo, tiempo y lugar) es que se puede concluir si efectivamente el procedimiento policial se efectuó, tal como lo sentenció la juzgadora, bajo la excepción del ordinal 1º del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal para que no se vea afectada la garantía constitucional consagrada en el artículo 47 de la Carta Magna y, evidentemente, no se está ante ese supuesto, por lo que se encuentra en este caso en particular, violentada la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en cuanto al principio de la inviolabilidad del hogar, ya que concretamente los funcionarios policiales no actuaron para impedir la perpetración de un delito, sino que actuaron indebidamente a una supuesta denuncia anónima, de la que tenían conocimiento con anterioridad desde el día 13 de agosto de 2008 (sic) y entran a un recinto privado donde, de paso, no consiguieron ningún objeto de interés criminalístico, con la mal sana intención de sacar de ese lugar a un ciudadano, al arrastrarlo a un lugar distinto de donde se encontraba para implicarlo vulgarmente con una sustancia que se encontraba en otro lugar distinto a donde comenzaron el procedimiento, y que no guarda ninguna relación con la persona que resultó detenida.

Alegó, que la sustancia que fue encontrada presuntamente en un lugar que no es propiedad de su defendido y que de paso, él no se encontraba en el lugar donde la consiguieron, sino que por el contrario fue sacado vulgarmente de su residencia para llevarlo a esa lugar e involucrarlo forzosamente en un delito del cual no tiene responsabilidad penal alguna, señalando el Defensor: “es que ni siquiera en el lugar de residencia de su defendido, donde él se encontraba, fue encontrado o localizado ningún instrumento o elemento de interés criminalístico que haga presumir que la droga localizada en el terreno baldío perteneciese o hubiese sido ocultada por la persona aprehendida, terreno éste baldío, que se encuentra dividido por una cerca que limita y separa materialmente a las dos extensiones de terreno o parcelas, por lo que resulta una vulgaridad de hecho llevar a un ciudadano que se encuentre en su casa para otro lugar distinto y decidirle, en nombre del Estado y mediante sus órganos de seguridad: “Esta droga aquí encontrada es tuya” y peor aún, llevarlo a una audiencia para quitarle su libertad sin que existan elementos de convicción en su contra.

Reconoce la defensa que los delitos de lesa humanidad hay que atacarlos y erradicarlos hasta el final, porque esto destruye a la sociedad, pero no por ello se debe privar de libertad a cada ciudadano que es llevado ante la autoridad de un juez natural, donde pareciera que sólo por la naturaleza del delito debe privarse a quien haya sido aprehendido por los cuerpos de seguridad y presentado ante la autoridad del Juez por el Representante del Ministerio Público, ya que destruye más aún a la sociedad el privar de libertad a un ciudadano injustamente, que no privar de libertad al verdadero responsable, sólo porque no ha sido aprehendido y entonces se priva a quien haya sido detenido para el momento, sin importar la circunstancia de modo tiempo y lugar y la forma del procedimiento policial y, hasta a veces, se trata de encuadrar legalmente y forzosamente el procedimiento policial para no otorgar una libertad que corresponde por ley.

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa:

De estos Alegatos del recurrente entiende esta Alzada que se denuncia la vulneración del artículo 47 Constitucional en virtud de que fue practicado un allanamiento sin orden judicial, ante una denuncia anónima que recibieran el órgano de investigación penal en fecha 23 de agosto de 2008, entrando a un recinto privado propiedad del imputado y donde no encontraron elementos de interés criminalístico, arrastrándolo a un lugar distinto de donde se encontraba para involucrarlo forzosamente. Sin embargo, de la revisión que esta Alzada a efectuado a las actuaciones, pudo constatar que la recurrida estableció de manera detallada lo asentado particularmente en el acta policial que sirvió de elemento de convicción para fundar la decisión, donde los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejaron constancia de lo siguiente:

…En fecha 23 de Agosto del 2008, siendo aproximadamente las seis de la tarde, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, obtuvieron información aportado por residentes del sector S.R., del municipio Píritu, que en una vivienda propiedad de LUIS, cerca de la carretera, se encontraba oculta cierta cantidad de droga en la parte posterior de la residencia. Ante tal información y con cuatro testigos, se dirigieron hacia la vivienda en cuestión, donde los propietarios de la misma les permitieron el libre acceso a la vivienda, al realizar una búsqueda de evidencias de interés criminalístico en compañía de los testigos y de J.L.R.C. en la parte posterior de la vivienda “…pudimos observar detrás de la casa una cerca de alambre de los conocido como de púa, que divide el terreno de la casa con otro baldío y sobre este se pudo apreciar un piso elaborado en concreto, en uno de sus extremos se pudo un lote de tablas y metales que estaban apilonados, que al ser removidos se encontraba un agujero en uno de los extremos laterales del piso que fungía como una fosa y al visualizar en la parte interna se podían ver fácilmente varios sacos, elaborados en material sintético y al sacar uno de estos en presencia de los testigos se procedió a desamarrar uno de sus extremos para verificar su contenido, una vez abierto en su interior se pudo extraer la cantidad de veintiún (21) envoltorios de regular tamaño, en forma de panelas, confeccionados en material sintético de varios colores, tomando uno de tos envoltorios de manera aleatoria que al ser destapado se pudo observar que en el interior de este se encontraba de forma compacta una sustancia de color blanco de olor fuerte y penetrante que por nuestra experiencia nos hace presumir que estamos en presencia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas a base de CLORHIDRATO DE COCAINA, (…) procediendo a sacar los sacos restantes para así obtener un total de cinco de los cuales uno de ellos contenía materiales para la confección y embalaje de las panelas. Seguidamente nos trasladamos hacia el otro extremo del lugar debajo de un árbol se pudo observar que el piso de tierra se encontraba removido, se procedió a realizar excavación en presencia de los testigos y se localizó debajo de la tierra una tapa de metal y al retirar esta una fosa elaborado con un pipote de metal y a su vez dentro de esta un saco elaborado en material sintético, al retirarlo del lugar y procederlo a abrirlo se pudo constatar que en su interior se encontraban treinta y cinco (35) envoltorios en forma de panelas, confeccionados en material sintético de color negro, procediendo a destapar los fardos restantes, en presencia de los testigos, para contabilizar el total de panelas quedando discriminadas de la manera siguiente: Trátese de Cinco (05) fardos elaborados en material sintético de color blanco donde se puede leer las inscripciones REFINED SUGAR, entre otros, contentivos de ciento cuarenta y un (141) envoltorios de forma rectangular tipos panelas, discriminados de la siguiente manera nueve (09) forradas en material sintético de color amarillo, veintiocho (28) forradas en material sintético de color azul, diecisiete (17) forradas en material sintético de color rosado, ocho (08) forradas en material sintético de color blanco, seis (06) forradas en material sintético de color naranja, cinco (05) forrados en material sintético de color rosado, ocho (08) forrados en material sintético de color blanco, veintiocho (28) forrados en material sintético de color verde; seis (06) forrados en material sintético de color naranja, cinco (05) forrados en material sintético de color morado, cuatro (04) forrados en material sintético de color rojo y treinta y seis (36) forrados en material sintético de color negro, para un gran total de ciento cuarenta y un envoltorios …

Como se observa de la cita parcial que precede, de la mencionada acta se extrae, en primer término, que los propietarios de la misma permitieron el acceso a la vivienda a la comisión policial, circunstancia que se constituye en una excepcionalidad al principio o garantía constitucional de inviolabilidad del hogar o domicilio, tal como lo ha dictaminado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia número N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), lo siguiente:

…En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]”.

En consonancia con lo señalado en la sentencia parcialmente transcrita, encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

Pues bien, tal como se observa ya el M.T. de la República ha establecido la posibilidad de practicar visitas domiciliarias o allanamientos sin orden judicial, ante los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 210 del texto adjetivo penal, así como, cuando el propietario de la vivienda autoriza el ingreso de los funcionarios policiales, lo que también deviene de otra doctrina de la misma Sala, asentada en sentencia número 972 del 09 de mayo de 2006, cuando dispuso: “… no resulta necesaria la orden judicial cuando la persona que habita el inmueble autoriza o consiente voluntariamente su ingreso a ella, lo cual obedece al deber que tiene todo ciudadano de colaborar con la justicia como expresión de los principios de solidaridad y corresponsabilidad social que orientan el nuevo orden constitucional y social del Estado actual…”.

Igualmente, advierte este Tribunal Colegiado que de la predicha acta se extrae que el procedimiento de los funcionarios policiales abarcó los alrededores de la vivienda, concretamente detrás de la casa, observando una cerca de alambre de púa que divide el terreno de la casa con otro baldío, donde pudieron observar un piso elaborado en concreto y en uno de sus extremos un loto de tablas y metales apilonados, que al ser removidos, encontraron un agujeros en uno de los extremos del aludido piso, que fungía como fosa y en cuya parte interna encontraron cinco sacos contentivos de presuntas sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo que aparece corroborado con el acta de inspección apreciada como elemento de convicción donde los funcionarios dan cuenta que la misma se practicó en la parte posterior de una vivienda sin nomenclatura alguna, donde a una distancia de la cerca perimetral de un metro aproximadamente, observaron una tubería elaborada en concreto de las utilizadas para aguas negras, en cuyo interior se encontraba una valija elaborada en nailon color blanco contentivo en su interior de varias panelas cubiertas de material sintético de color negro y en sentido sur con respecto a la misma tubería y a una distancia de dos metros de la cerca perimetral, sobre la superficie del suelo natural, observaron una lamina de concreto, ubicando debajo de la misma una excavación a treinta centímetros aproximados de profundidad, donde encontraron un receptáculo elaborado en metal del tipo locker de dos metros aproximadamente, en cuyo interior se encontraban cuatro valijas de nailon color blanco contentivas en su interior de varias panelas y una bolsa de color negro contentiva en su interior de globos varios y dos rollos de cinta adhesiva.

Estos elementos de convicción aunados al resultado de la experticia química que demostró que la sustancia incautada se trata de Clorhidrato de Cocaína, dan cuenta que efectivamente la comisión policial se encontró en presencia de la comisión de un hecho punible en flagrancia, lo que los autorizaba a actuar para impedir su continuación, relevándolos de cumplir con los extremos legales contenidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente de la obtención de la orden judicial, tal como lo ha establecido también la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en doctrina reiterada, como la asentada en la sentencia de fecha 24-09-2004, en el expediente número 03-3236, donde dijo:

…En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la “necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible”; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender “al sospechoso” o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal...

En consecuencia, con base a todo lo anteriormente analizado no encontró esta Corte de Apelaciones vulnerados los artículos 44 y 47 del texto constitucional denunciados por la defensa como infringidos, motivos por el cual se declara sin lugar este primer motivo del recurso; y así se decide

Segunda Denuncia

En segundo lugar alega el Defensor que para determinarse la necesidad y validez procesal de la existencia del auto de inicio de la investigación que debe ser ordenada por el Ministerio Público, quien es el dueño de la acción penal y el director de la investigación, por qué toda investigación realizada por los órganos de investigación, sin la autorización del Ministerio Público resulta ser nula. Véase, que si los funcionarios policiales recibieron información o esa denuncia anónima en fecha 23 de agosto de 2008, estaban en la obligación de informárselo al Ministerio Público en un lapso de doce (12) horas, tal como lo dispone el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal y el Fiscal del Ministerio Público está en la obligación de ordenar el inicio de la investigación, tal como lo señala el artículo 300 del precitado Código y en el presente asunto corre inserto un auto de inicio de la investigación de fecha 25 de agosto de 2008, por lo que se hace insuficiente que los funcionarios coloquen en el acta que se comunicaron vía telefónica con el Fiscal del Ministerio Público para acreditar tal situación, al punto que el propio auto de inicio de la investigación que es el que suscribe el representante de la Vindicta Pública, y del cual puede ser responsable, establece que tiene conocimiento según oficio 9700-060 de fecha 25/08/2008, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, afectando de esta forma el debido proceso, produciéndose como consecuencia que todo lo actuado sea nulo y así debe ser declarado por esta Alzada, toda vez que lo reflejado por los funcionarios actuantes en el acta releva de responsabilidad al Ministerio Público, por cuanto éste dejó constancia en el auto de apertura de la investigación de dónde provino la información que le fuere suministrada.

Invocó jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06/10/2006, donde asientan que la investigación corre por cuenta del Ministerio Público como director de la misma y que los organismos de investigación deben darle cumplimiento a las órdenes que éste les dé en el curso de una investigación, sin perjuicio de la autoridad administrativa a la cual estén sometidos, motivo por el cual solicita la nulidad del acta policial y de todo lo que de ella derive, incluyendo el auto de inicio de la investigación, indebidamente aperturado, así como el auto que se recurre por manifiestamente infundado y carente de motivación para sostener su decisión, al tomar en consideración las actas policiales nulas, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Corte de Apelaciones resuelve:

En este motivo del recurso cuestiona la defensa que los funcionarios policiales no informaron al Ministerio Público de haber tenido conocimiento de la comisión de un hecho punible, a pesar de haberlo asentado en el acta policial cuando manifestaron que se comunicaron telefónicamente con el Fiscalía del Ministerio Público, lo que pudiera afectar su validez por cuanto el auto de inicio de la investigación fue dictado el 25 de agosto de 2008, por el Representante Fiscal por haber tenido conocimiento según oficio 9700-060. En tal sentido, advierte la Corte de Apelaciones que la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, consagra en su artículo 17 el deber de informar, en los términos siguientes: “… los funcionarios o las funcionarias del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al tener conocimiento de la perpetración de un delito, deberán comunicarlo al Ministerio Público en el lapso establecido en el Código Orgánico Procesal Penal…”.

Por su parte, el artículo 113 del Código Orgánico Procesal Penal dispone el deber de información así: “…los órganos de policial en los plazos que se les hubiere fijado, comunicaran al Ministerio Público el resultado de las diligencias practicadas. En ningún caso los funcionarios policiales podrán dejar transcurrir más de 12 horas sin dar conocimiento al Ministerio Público de las diligencias efectuadas…”.

Importa destacar también, que el artículo 112 eiusdem impone a los órganos de policía la obligación de hacer constar en actas las informaciones que obtengan sobre la perpetración de hechos delictivitos y sobre la identidad de sus autores y demás partícipes.

En tal sentido, tal como lo afirma la defensa, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dieron cumplimiento a este requisito, al haber dejado constancia en el acta policial de que habían informado al Ministerio Público por vía telefónica, circunstancia que constituye una practica reiterada de los organismos policiales, máxime como en el caso de autos cuando el hecho se produjo en el Sector San José de la Costa del Municipio Píritu de este estado, siendo un deber también de los funcionarios policiales formalizar por escrito y mediante actas todas la diligencias practicadas, todo lo cual remitirán al Ministerio Público mediante oficio para que se dicte el auto de apertura de la investigación.

En consecuencia, tal proceder del órgano de investigación penal se encuentra ajustado a derecho y no afectado del vicio de nulidad absoluta y así se decide.

Tercera Denuncia

Denunció que la Jueza de la causa dictó una decisión que privó de su libertad a su defendido, sin que ni siquiera por lo menos si la aprehensión se produjo en flagrancia, especificando las circunstancias de la misma o los motivos que pudo haber estimado para dictar medida cautelar sustitutiva de libertad. Refiere que la Jueza no logró fundamentar la relación concausal que pudo haber considerado existente entre las actas policiales y la persona aprehendida (relación del hecho punible con el sujeto pasivo) al punto que sólo se limitó a relacionar las actas cursantes en el expediente para acreditar la existencia de un hecho punible, según lo dispuesto en el ordinal 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pero en ningún momento adminicula los elementos existentes en autos para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible; tal como lo exige el ordinal 2º del predicho artículo, violentándose el debido proceso, y el derecho a la defensa, ya que se desprende de autos que la persona aprehendida no se le encontró en su poder elemento u objeto de interés criminalístico o realizando alguna actividad prevista y sancionada como delito en la ley para considerarse autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, ya que ninguna persona puede ser arrestada sin la existencia de una orden judicial o, al menos, que sea sorprendido infraganti, así como lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y tal como se desprende del acta policial, su representado judicial, se encontraba en el interior de su residencia y fue sacado de ella y llevado a un lugar distinto, ajeno a su propiedad y a los linderos de su vivienda para luego imputársele de un hecho que no cometió y del cual no tiene responsabilidad penal alguna.

La Corte de Apelaciones para resolver observa:

En esta denuncia la Defensa cuestiona dos puntos centrales de la recurrida, el primero de los cuales referido a la no determinación de en que forma se produjo la aprehensión de su defendido, y en segundo término, sobre el no establecimiento de los fundados elementos de convicción exigidos en el ordinal segundo de artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Desde esta perspectiva, verificó esta Corte de Apelaciones que aún cuando la Juzgadora de Instancia no estableció de manera especifica en la recurrida que la detención del imputado se produjo en flagrancia, tal circunstancia se extrae de la decisión objeto del recurso cuando el Tribunal de Control estableció: “… En atención a la solicitud Fiscal, de seguir la presente investigación bajo las reglas del procedimiento ordinario, este Tribunal considera ajustado dicho pedimento, de conformidad en el artículo 373 de la norma penal adjetiva…”.

Pues bien, ese artículo 373 del texto adjetivo penal, se encuentra inmerso dentro del título II del libro III, referido al procedimiento abreviado, el cual es un procedimiento especial que se aplica en los casos de delitos flagrantes y de cuyo contenido se aprecia cual es el procedimiento que deberá seguirse para la presentación del aprehendido ante el Juez de Control, por lo que no queda duda, que en el presente caso la aprehensión del imputado se efectuó en delito flagrante, tal como lo estableció la recurrida cuando decidió pronunciarse sobre la prosecución del proceso por los trámites del procedimiento ordinario, conforme a lo solicitado por el Ministerio Público.

En cuanto a que la recurrida no dio cumplimiento a la exigencia del ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, al no haber adminiculado los elementos existentes en autos para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión del hecho, tal aseveración de la defensa no es cierta, ya que la recurrida sí adminiculó los elementos existentes en autos y acreditados por el Ministerio Público para fundar la decisión de privar de su libertad al imputado cunado expresamente dispuso:

… Pues, se desprende de las actas de investigación anexas, que fueron incautados: “… varios sacos, elaborados en material sintético y al sacar uno de estos en presencia de los testigos se procedió a desamarrar uno de sus extremos para verificar su contenido, una vez abierto en su interior se pudo extraer la cantidad de veintiún (21) envoltorios de regular tamaño, en forma de panelas, confeccionados en material sintético de varios colores, tomando uno de tos envoltorios de manera aleatoria que al ser destapado se pudo observar que en el interior de este se encontraba de forma compacta una sustancia de color blanco de olor fuerte y penetrante que por nuestra experiencia nos hace presumir que estamos en presencia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas a base de CLORHIDRATO DE COCAINA, (…) procediendo a sacar los sacos restantes para así obtener un total de cinco de los cuales uno de ellos contenía materiales para la confección y embalaje de las panelas. Seguidamente nos trasladamos hacia el otro extremo del lugar debajo de un árbol se pudo observar que el piso de tierra se encontraba removido, se procedió a realizar excavación en presencia de los testigos y se localizó debajo de la tierra una tapa de metal y al retirar esta una fosa elaborado con un pipote de metal y a su vez dentro de esta un saco elaborado en material sintético, al retirarlo del lugar y procederlo a abrirlo se pudo constatar que en su interior se encontraban treinta y cinco (35) envoltorios en forma de panelas, confeccionados en material sintético de color negro, procediendo a destapar los fardos restantes, en presencia de los testigos, para contabilizar el total de panelas quedando discriminadas de la manera siguiente: Trátese de Cinco (05) fardos elaborados en material sintético de color blanco donde se puede leer las inscripciones REFINED SUGAR, entre otros, contentivos de ciento cuarenta y un (141) envoltorios de forma rectangular tipos panelas, discriminados de la siguiente manera nueve (09) forradas en material sintético de color amarillo, veintiocho (28) forradas en material sintético de color azul, diecisiete (17) forradas en material sintético de color rosado, ocho (08) forradas en material sintético de color verde, seis (06) forradas en material sintético de color naranja, cinco (05) forrados en material sintético de color rosado, ocho (08) forrados en material sintético de color blanco, veintiocho (28) forrados en material sintético de color verde; seis (06) forrados en material sintético de color naranja, cinco (05) forrados en material sintético de color morado, cuatro (04) forrados en material sintético de color rojo y treinta y seis (36) forrados en material sintético de color negro, para un gran total de ciento cuarenta y un envoltorios…”.

Lo cual al ser adminiculado con la experticia química N° de Control 9700-060-266, de fecha 24 de Agosto del 2008, realizado por los funcionarios Merlys Hernández, Jaizomar Vargas y Z.M. funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual se observa que luego de ser sometidas las muestras de las sustancias incautadas a la metodología analítica con los patrones respectivos: reacciones químicas, examen físico, cromatografía en capa fina y prueba de orientación, arrojo como resultados y conclusiones que se trata de COCAINA CLORHIDRATO, la cual entre sus efectos y consecuencias describen que la misma no posee uso terapéutico.

Lo anterior, coincide con lo establecido en el artículo 31 segundo aparte de la mencionada ley especial, el cual requiere que el o los sujetos activos del mismo, ilícitamente trafiquen, oculten, destruyan sustancias o sus materias primas a que se refiere la Ley Orgánica de trafico y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Asimismo, del análisis de las actuaciones anexas a la solicitud fiscal, tales como:

.- Acta de Investigación Penal de fecha 24 de Agosto del 2008, del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, anteriormente y suficientemente descrita, en donde se señalan las circunstancias de lugar modo y tiempo en que se realizo la aprehensión del ciudadano J.L.R.C. y la descripción de la sustancia incautada, esto es, que el ciudadano en cuestión fue aprehendido en fecha 23 de Agosto del 2008, en una vivienda de su propiedad ubicada en el Sector S.R., Municipio Píritu; sitio donde presuntamente fue incautada la cantidad de ciento cuarenta y un envoltorios de cocaína clorhidrato.

.- Acta de Visita domiciliaria suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la encargada del inmueble y los testigos del procedimiento; la cual al relacionarse con el acta de investigación arriba señalada se evidencia que coinciden de manera armónica y perfecta, en cuanto a la forma en que se realizo el procedimiento, la forma de ingreso a la vivienda y la cantidad de envoltorios incautados.

.- Acta de Inspección N° 214 de fecha 24 de Agosto del 2008, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el Caserío S.R., Municipio Piritu, parte posterior de una vivienda, sin nomenclatura alguna, Estado Falcón, en la cual se señala: “…a una distancia de la cerca perimetral de un metro aproximadamente, una tubería elaborada en concreto de las utilizadas comúnmente para aguas negras ubicado de forma horizontal, donde se logra visualizar en el interior del mismo Una valija elaborada en nailon color blanco contentivo en su interior de varias panelas cubiertas de material sintético de color negro, en sentido sur, con respecto a la tubería antes mencionada, y a un distancia de dos metros aproximadamente de la cerca perimetral sobre la superficie del suelo natural, se observa una lamina de concreto, logrando ubicar debajo de la misma luego de una excavación a profundidad de treinta centímetros (30 cms) aproximadamente, un receptáculo elaborado en metal del tipo locker de dos metro aproximadamente, parcialmente deteriorado y con signos de oxidación, el cual contiene en su interior de cuatro valijas elaborada en nailon de color blanco, contentivo en su interior de varias panelas cubiertas por material sintético de colores varios y una bolsa de color negro utilizada comúnmente para la colección de desechos contentiva en su interior de varios receptáculos elaborados en material sintético de colores varios y una bolsa de color negro utilizada comúnmente para la colección de desechos contentiva en su interior de globos varios así mismo dos rollos de cinta adhesiva…”. Esta actuación de investigación coincide plenamente con las actas anteriores. En cuanto a la ubicación de los sitios donde fue encontrada la evidencia, como en la descripción de los mismos; como en la dirección donde fue realizado el procedimiento.

.- Riela a los folios sesenta (65) al setenta y cuatro (74) de la presente causa, fotografías varias.

.- Acta de Aseguramiento e identificación de la sustancia incautada, en la cual consta: “…Trátese de la cantidad de Cinco (05) sacos, elaborados en material sintético de color blanco donde se puede leer las inscripciones REFINED SUGAR, entre otros; contentiva de (141) ciento cuarenta y un envoltorios de forma rectangular tipos panelas distribuidos entre los sacos; recubiertos por un material sintético de diferentes colores, siendo estos: nueve (09) envoltorios de color amarillo, veintiocho (28) envoltorios de color azul, diecisiete (17) envoltorios de color rosado, ocho (08) envoltorios de color blanco, seis (06) envoltorios de color naranja, cinco (05) envoltorios de color rosado, ocho (08) envoltorios de color blanco, veintiocho (28) envoltorios de color verde; seis (06) envoltorios de color naranja, cinco (05) envoltorios de color morado, cuatro (04) envoltorios de color rojo y treinta y seis (36) envoltorios de color negro…”.

.- Acta de Entrevista rendida por el ciudadano A.M., ante funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas; quien expuso entre otras cosas: “…nos trasladaron al solar de la casa habían varias personas presenciando que en la parte de atrás de una casa se encontraba en un hueco unos sacos y los sacaron, eran cinco sacos grandes de color blanco, uno de ellos tenía una bolsa negra de basura y unos globos de fiesta o bombas, después como a diez metros aproximadamente, encontraron otro hueco más, donde estaba un saco, empezaron a destapar los sacos y a contar unos paquetes cuadrados de varios colores, entre ellos, negros, verde y así como paquetes cuadrados de varios colores, entre ellos negros, verde y así como naranja o rojo, que estaban dentro de los sacos, los contaron y habían ciento cuarenta y uno en total (omissis)…”.

.- Acta de Entrevista rendida por el ciudadano M.A., ante funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas señala: “…al rato empezaron a cavar en la parte de atrás de la casa y sacaron de un hueco un saco con un poco de globos o bombas, después sacaron cuatro sacos más, con varias panelas; luego cavaron cerca de ahí y sacaron otro saco, con varias panelas de droga de color negro, empezaron a contar las panelas que estaban ahí, siendo en total ciento cuarenta y un (141) panelas…”.

.- Acta de Entrevista rendida por el ciudadano CARRASQUERO JHORMANS, ante funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas señala: “…y como a los cinco minutos que llegamos a donde iban a allanar, hicieron una excavación en la parte de atrás de la casa y encontraron cuatro sacos con droga y uno con varias bombas, después sacaron otro saco con droga, siendo ciento cuarenta y uno (141)…”.

.- Acta de Entrevista rendida por el ciudadano CARRASQUERO JHORMANS, ante funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas señala: “…y como a los cinco minutos que llegamos a donde iban a allanar, hicieron una excavación en la parte de atrás de la casa y encontraron cuatro sacos con droga y uno con varias bombas, después sacaron otro saco con droga, siendo ciento cuarenta y uno (141)…”.

.- Acta de Entrevista rendida por el ciudadano A.R., ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas señala: “…procedieron a revisar la casa en la parte de atrás escarbaron y consiguieron cuatro sacos blancos, después destaparon los sacos y sacaron varias panelas de colores, abrieron una de ellas y vimos que era droga, porque tenia algo blanco, después escarbaron en otra parte, al lado del lugar, encontraron otro saco de color blanco, destaparon el saco y tenía unas panelas de color negro, todas, en total fueron seis sacos, cinco de ellos con panelas y otro con unas bolsas negras con bombas, después detuvieron al dueño de la casa…”.

Se observa que al relacionar las actas de entrevista de los testigos antes señalados, coinciden no solo en la cantidad y descripción del sitio donde se encontró la evidencia incautada,( lo cual coincide igualmente con las demás diligencias de investigación antes indicadas), sino que son coincidentes en cuanto a la forma en que se encontraba guardada la evidencia en la parte posterior de la vivienda, así como en la descripción de las mismas, reconociendo todos ellos la evidencia incautada en el procedimiento.

Igualmente coinciden con las evidencias descritas en el acta de investigación, lo dicho por los testigos en cuanto a la descripción, número y características externas de las evidencias incautadas en el procedimiento con las Actas de cadena de custodia N° 5541, con la planilla de remisión 5542, con el Acta de cadena de custodia N° 5544; y las mismas a su vez, con los objetos descritos en el dictamen pericial realizado por W.P. funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y con la Experticia de Reconocimiento Legal realizada por E.S., funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

La descripción de la sustancia ilícita incautada plasmada en las diligencias de investigación antes mencionadas, coinciden igualmente con la descripción realizada por las expertas Merlys Hernández, Jaizomar Vargas y Z.M. funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas, en el acta de inspección N° 9700-060-265 de fecha 24 de Agosto del 2008, en la que las expertas realizan el pesaje del contenido de cada uno de los sacos incautados, así como la descripción minuciosa del contenido de los mismos, señalando en la misma : “… Siendo el PESO BRUTO TOTAL de los CINCO SACOS igual CIENTO CINCUENTA Y TRES COMA SESENTA Y SEIS KILOGRAMOS (153,66Kg). Todas las panelas fueron aperturadas haciendo un corte en forma de “X” sobre la superficie, y fracturadas para constatar el contenido las CIENTO CUARENTA Y UN (141) panelas, visualizándose que todas contienen una sustancia compacta de color blanco perlado con olor fuerte y penetrante; con UN PESO NETO TOTAL de TREINTA Y TRES COMA CUARENTA Y SIETE KILOGRAMOS (133,47 Kg).

La cual al ser adminiculado con la experticia química N° de Control 9700-060-266, de fecha 24 de Agosto del 2008, realizado por los funcionarios Merlys Hernández, Jaizomar Vargas y Z.M. funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual se observa que luego de ser sometidas las muestras de las sustancias incautadas a la metodología analítica con los patrones respectivos: reacciones químicas, examen físico, cromatografía en capa fina y prueba de orientación, arrojo como resultados y conclusiones que se trata de COCAINA CLORHIDRATO, la cual entre sus efectos y consecuencias describen que la misma no posee uso terapéutico; coinciden de manera perfecta.

De estos fundados elementos de convicción, relacionados entre sí y adminiculados unos con otros, le permiten a esta jurisdicente estimar que el imputado L.J.R.C., Titular de la Cédula de Identidad Nº 12.488.644, es autor o ha participado en el hecho punible precalificado por el Ministerio Público como TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica…

De la transcripción que precede, se observa que la Juzgadora tomó como elemento de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; el acta policial levantada por los funcionarios policiales donde reflejan la cantidad de sustancia incautada y la presentación en que se encontraban, lo cual adminiculó con la experticia química donde se verificó que las sustancias contenidas en la panelas que fueron encontradas dentro de 5 sacos en la parte posterior de la vivienda del imputado resultó ser cocaína clorhidrato, a lo que adminiculó el acta de inspección número 114, realizada en la vivienda y sus adyacencias donde se incautó la sustancia, obteniendo que dicha inspección coincidía plenamente con las actuaciones anteriores en cuanto a la ubicación de los sitios donde fue encontrada la evidencia, en la ubicación de los mismos, así como en la dirección donde fue realizado el procedimiento. Igualmente estableció la juzgadora como elementos de convicción las declaraciones rendidas por los ciudadano A.M., M.A., Carrasquero Jhormans y Á.R., de cuyas deposiciones se aprecia que todos coincidieron en que se practicó un allanamiento en el solar de la casa, donde encontraron en un hueco unos sacos y los sacaron, que eran cinco saos grandes de color blanco, conteniendo uno de ellos una bolsa negra de basura y unos globos de fiestas o bombas; que como a 10mts encontraron otro hueco más donde estaba un saco todos los cuales fueron destapados, encontrando unos paquetes cuadrados de varios colores, entre ellos negros, verdes, naranja o rojo, siendo 141 panelas en total.

Asimismo, pudo verificar la Corte de Apelaciones que la Juzgadora estableció, luego de relacionar las actas de entrevistas, que lo aportado por dichos testigos coincidía no sólo en la cantidad y descripción del sitio donde se encontró la evidencia, lo que a su vez coincidía con las demás diligencias de investigación, sino en cuanto a la forma en que se encontraba guardada la evidencia en la parte posterior de la vivienda, así como, con la descripción de las mismas, reconociendo todos los testigos la evidencia incautada en el procedimiento, a lo cual añadió la Jueza que todas esa diligencias de investigación coincidían con lo reflejado en las actas de cadena de custodia, planilla de remisión y con los objetos descritos en el dictamen pericial realizado por funcionarios adscritos a dicho órgano de investigación penal, y con las experticias efectuadas por las expertos Merlys Hernández, Jaizomar Vargas y Z.M., quienes realizaron el pesaje de los sacos incautados y la descripción minuciosa de los contenidos de los mismos, determinando que el peso bruto total de los cinco sacos era de 153,66 Kg. y que el peso neto total de 133,47 Kg. De Cocaína Clorhidrato según la experticia química apreciada por la Juzgadora, todo lo cual hizo concluir a la Juzgadora de Instancia que el imputado de autos es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, motivo por el cual se declara sin lugar este alegato del recurso; y así se determina.

Cuarta Denuncia:

Estimó que en el presente caso debe analizarse si efectivamente se da alguno de los dos supuestos que estipula la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en primer lugar, sin detenerse a explicar detalladamente por no ser pertinente en este caso, de la detención se observa que no se realizó bajo la existencia de una orden judicial, por lo que se hace necesario analizar el segundo supuesto para determinarse conforme a derecho si la aprehensión se efectuó en flagrancia, siendo la norma procesal en su artículo 284 la que especifica cuándo se está ante una flagrancia, amén de los criterios reiterados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que serán invocados en su oportunidad, desprendiéndose de autos que en el presente asunto tampoco se está ante una detención en flagrancia, porque tal como se evidencia del acta policial, los funcionarios actuantes no aprehendieron a su defendido cometiendo delito alguno, ya que al decir del acta policial, los funcionarios reciben información que se perpetraba un delito en fecha 23/08/2008 y actuaron el 24/08/2008, por lo que no se puede estimar, en su criterio, que el delito se acababa de cometer y en el supuesto contrario, el tiempo en cuanto a si se ababa de cometer o no determina responsabilidad pena en contra del aprehendido, si no existen elementos serios que lo involucren, como lo sería que consiguieran en su poder algún objeto de interés criminalístico que lo relacionen con el hecho punible; alega, que su defendido en ningún momento estuvo perseguido ni por la autoridad policial ni por el clamor público y mucho menos fue conseguido con instrumentos u objetos en el lugar o cerca del lugar de los hechos que de alguna manera haga presumir con fundamentos serios que él es el autor de los hechos que injustamente se le imputaron.

La Corte para decidir observa:

Aún cuando sobre este motivo del recurso hubo un pronunciamiento previo de esta Corte de Apelaciones, debe advertirse que del acta policial apreciada como elemento de convicción por el Tribunal de Instancia se desprende que el imputado fue aprehendido en la comisión de un delito in fraganti, por tratarse los delitos de drogas de delitos permanentes, lo que justificaba que ante esa circunstancia de emergencia procedieran los funcionarios a actuar conforme a la excepción contenida en el numeral 2º del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de las actas plasmadas en la recurrida, especialmente las correspondientes al acta de inspección y a las actas de entrevistas efectuadas por los testigos instrumentales, en el caso de autos se acreditó que la revisión o registro se efectuó en el solar de la casa del imputado a un metro de la cerca perimetral que colinda con un terreno baldío.

En tal circunstancia, se encontraban los funcionarios amparados para actuar sin orden judicial para evitar que continuara la comisión del delito, conforme lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 05/05/2005, en el expediente Nº 04-0047, donde dispuso:

… Los actuales quejosos denunciaron que fueron violados sus derechos fundamentales a la libertad personal y a la inviolabilidad del hogar doméstico, por parte de la autoridad policial que actuó en el procedimiento que antes fue narrado, situación esta que fue convalidada por la actual legitimada pasiva, pues dicha jurisdicente expidió la medida cautelar privativa de libertad a la cual están sometidos actualmente, con base en pruebas que fueron obtenidas de manera contraria a la Constitución y la Ley. En relación con el antecedente alegato, esta Sala expresa las siguientes consideraciones:

No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal. Debe recordarse que la acción de amparo supone que la lesión constitucional debe ser ilegítima; en el caso que se analiza, si bien resultaron vulnerados derechos fundamentales de los actuales quejosos, se advierte, con base en el razonamiento que antecede, que tales lesiones no fueron ilegítimamente ocasionadas…

En consecuencia, concluye esta Corte de Apelaciones que en el caso de autos se está ante la aprehensión en flagrancia del imputado, por lo cual era necesario que el tribunal de Control se pronunciara sobre la necesidad o no de asegurar al imputado a los actos del proceso, que es en si misma la finalidad que se persigue con la imposición de las medidas de coerción personal, por lo que está obligado es a verificar si para tal aseguramiento concurren o no los tres presupuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que conlleva a declarar sin lugar este motivo del recurso de apelación ejercido. Así se decide.

Quinta Denuncia: Por otra parte, refiere el apelante que se desprende del acta policial de fecha 24/08/2008, del acta de visita domiciliaria de la misma fecha, de las actas de entrevistas de esa misma fecha y de la mismísima acta de inspección Nº 214 de la misma fecha, a pesar de que todas tienen fecha anterior al auto de inicio de la investigación, con lo que se determina la actuación sin dirección y autorización del representante del Ministerio Público, siendo que los funcionarios policiales ingresan a la vivienda de su defendido y no consiguen ningún objeto de interés criminalístico, también revisan las adyacencias del lugar y tampoco consiguen ningún objeto de interés criminalístico, y es posteriormente, en un terreno baldío a un metro aproximadamente de la cerca perimetral de la vivienda de su defendido que los funcionarios y los testigos localizan una valija de nailon contentiva en su interior de varias panelas cubiertas de material sintético y a dos metros aproximadamente de la cerca perimetral, luego de que excavan a una profundidad de 30 mts, consiguen un receptáculo elaborado de metal tipo locker de dos metros que contenía varias panelas cubiertas de material sintético.

Consideró el actor que el A quo ni siquiera intentó fundamentar la aprehensión en flagrancia porque jurídicamente no existe la posibilidad objetiva de hacerlo, siendo que su defendido, tal como se desprende del acta policial, se encontraba en la vivienda que fue inspeccionada y en la cual no se encontró ningún objeto de interés criminalístico que hiciere presumir su participación en la comisión del hecho punible, sino que es después de una cerca que divide la casa de su defendido con un terreno baldío que es localizada las panelas de presunta droga, lo cual constituye la comisión de un hecho punible, pero no puede atribuírsele a su defendido, por no existir elemento que lo señale como partícipe.

Señaló el quejoso que resulta insólito que a su defendido lo hayan sacado de su residencia después de revisarla para llevarlo a un lugar distinto y en el que él no se encontraba para involucrarlo en un delito de tal magnitud, lo cual atenta no sólo con la inviolabilidad del domicilio, sino que destruye el principio de presunción de inocencia, el debido proceso y la seguridad jurídica de un Estado de Derecho y de Justicia, razón por la cual debe ser declarado nulo y otorgarle libertad a su defendido.

La Corte de Apelaciones para decidir observa: Estos alegatos coinciden en sus fundamentos con la resolución de las denuncias anteriores; no obstante lo que sí logra derivarse de los mismos es que para la Defensa la sustancia ilícita incautada fue encontrada en el terreno baldío ubicado posterior a la vivienda del imputado y para esta Corte de Apelaciones se desprende, de las actas de inspección y de entrevistas de los testigos instrumentales, que la sustancia fue incautada en la parte posterior de la vivienda, es decir, en el solar de ésta, a un metro de la cerca de alambre de púas, por lo que tal circunstancia de la ubicación exacta de lo incautado podrá hacerla que se indague a través de los mecanismos y recursos que le otorga el ordenamiento jurídico, dentro de las facultades que, conforme al artículo 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal tiene.

Demás está decir que conforme a lo dispuesto en el artículo 111 del texto penal adjetivo, los funcionarios de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público están obligados a practicar las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores o partícipes y conforme al artículo 18 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, “… previo a la realización de la notificación referida en el Artículo anterior, los funcionarios o las funcionarias del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sólo podrán realizar las actuaciones dirigidas al resguardo, la preservación la recolección de las evidencias, así como las que resultaren urgentes y necesarias para el logro de los fines de la investigación penal, por lo que no puede la defensa cuestionar las actuaciones de investigación efectuadas por el órgano de investigación penal que por expresa disposición legal tiene atribuida la competencia para desarrollar la investigación bajo la dirección del Ministerio Público, máxime cuando en el acta policial reflejaron que comunicaron vía telefónica el procedimiento que practicaron al Fiscal del Ministerio Público, lo que evidencia que existió coordinación en lo actuado entre ambos entes, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso de apelación.

Sexta Denuncia: Afirmó que su defendido fue sometido a una prueba toxicológica in vivo en fecha 24-08-2008, para determinar si era o no consumidor de la sustancia que los funcionarios policiales dicen haber conseguido y que ahora se la quieren atribuir forzando la realidad, vulnerando con esto el derecho a la defensa y el debido proceso, primero por ser una prueba realizada sin haber sido ordenada por el Fiscal de Ministerio Público, ya que fue efectuada el 24-08-08 y el acto de inicio de la investigación es de fecha 25-08-08, siendo que nadie puede ser sometido a pruebas, sin la debida garantía y protección de sus derechos como lo es estar asistido por su defensor en los actos iniciales del proceso y cuya investigación esté autorizada por el Ministerio Público, careciendo de fundamento jurídico lo sostenido por el A quo al darle valor al examen en cuestión, arguyendo que el imputado no fue obligado a realizarse el examen lo cual fue determinado por el A quo con una pregunta que le hizo a su defendido en Sala, sin embargo, tal situación no puede ser convalidada o subsanada por el Juez de Control, tal como lo dejó asentado, ya que los vicios que afectan el derecho a la defensa y al debido proceso no puede ser validados por la autoridad judicial por encontrarse viciados de nulidad absoluta, razón por la cual debe declararse la nulidad del mencionado examen así como la nulidad del auto motivado ya que dicho examen sirvió de fundamento para la decisión recurrida.

Igualmente el actor solicitó la nulidad absoluta del auto recurrido por ser el mismo contrario a lo dispuesto en el artículo 173 de la norma adjetiva penal y de todo lo actuado de conformidad con lo establecido en los artículo 190 y 191 de texto penal adjetivo por violación expresa normas constitucionales, asimismo solicitó la libertad plena de su defendido.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

Observa esta Alzada que el ordinal 11 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal regula entre los derechos del imputado: “no ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento…”. Ahora bien, en el caso que se analiza se observa que esta incidencia fue planteada ante la Jueza de Control, quien resolvió la misma de la manera siguiente:

… Alega, también la defensa que “…a su defendido le fue realizado unos exámenes sin estar asistido por defensor, cuyos resultados son negativos, violándose un derecho constitucional, al realizarse el examen sin la debida autorización de su defendido…”; quien aquí se pronuncia interrogo en la audiencia de presentación al imputado al respecto, a lo que este manifestó que le fue requerida la muestra, y él la entrego; no haciendo mención a cualquier forma de coacción o amenaza que al respecto le hubiese realizado el órgano de investigación. Y en vista de que la entrega de la muestra, según lo dicho por el imputado fue voluntario, la misma no puede ser considerada que conculca derechos constitucionales.

Ciertamente se aprecia la toma de muestras al imputado por parte del órgano de investigación, que aun cuando no alteran la libre voluntad del imputado y a pesar de reconocer éste que las entregó voluntariamente, tal proceder del órgano de investigación penal no se ajustó a la previsión legal contenida en el artículo 105 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que regula la posibilidad de retención del Consumidor para la práctica de Experticia, amén de resultar innecesario que las mismas se practicaran, dada la magnitud y cantidad de la sustancia incautada en el caso de autos, toda vez que para tal recolección de muestra y práctica de exámenes y experticias se requiere la autorización del Juez de Control, lo que evidentemente no aconteció en el presente caso, lo que la hace nula de nulidad absoluta.

No obstante, tal actuación policial no fue apreciada como elemento de convicción por el A quo para fundar la decisión objeto del recurso, vale decir, para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado, conforme puede extraerse de los elementos de convicción que fueron analizados anteriormente, constando únicamente el pronunciamiento judicial respecto de este punto, sin incidencias en el proceso.

En cuanto a la solicitud de nulidad absoluta de todas las actuaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 190 y 191 en concordancia con el artículo 173, todos del Código Orgánico Procesal Penal, debe esta Corte de Apelaciones señalar que hasta este punto de la resolución del recurso no ha encontrado motivo para declarar la nulidad de todo lo actuado, sino únicamente con respecto a la toma de muestras al imputado, sin incidencias en el proceso, al no haber servido tal proceder de fundamento para el decreto de la medida de coerción personal y en cuanto a la declaratoria de nulidad del auto por estar viciado de nulidad por inmotivación, conforme al artículo 173 eiusdem, no ha encontrado esta Corte de Apelaciones acreditado o materializado tal vicio de falta de motivación del auto, debiéndose declarar parcialmente con lugar este motivo del recurso. Así se decide.

Séptima Denuncia: Denunció la violación de los artículos 44.1, 49.1.2 de nuestra Carta Magna, así como de los artículo 250, 251 y 252 de la norma adjetiva penal, en razón de que el A quo privó a su defendido arguyendo la pena a imponer, sin tomar en cuenta que tal circunstancia no le es suficiente de pleno derecho para quitarle la libertad a un ciudadano y refiere que toma en cuenta la magnitud del daño causado que es de lesa humanidad y pluriofensivo pero no describe o explica cuáles son esas circunstancias con las que determina la magnitud del daño causado, siendo infundado el Auto recurrido por cuanto su defendido tiene arraigo en el país, ya que vive en el lugar donde fue sacado por los funcionarios, posee buena conducta predelictual y labora en la Alcaldía como chofer, de lo que se deriva su ubicación en el sitio de trabajo, lo poco de su ingreso como para poder abandonar el país o para permanecer oculto y todas estas circunstancias constan en autos y ni siquiera fueron desechadas razonadamente, por lo que no le correspondía quedar privado de su libertad.

La Corte de Apelaciones observa: Que ciertamente el Tribunal de Control encontró materializado el peligro de fuga, por las razones siguientes:

… Aunado, a la presunción razonable del peligro de fuga por parte del Imputado de la Fase de Investigación que recién inicia; dado lo elevado de la posible pena a imponer y tomando en consideración la magnitud del daño causado, pues se trata de un delito considerado de lesa humanidad, pluriofensivo, es ajustado a derecho declarar con lugar la solicitud del Ministerio Público.

De la cita parcial de la recurrida que precede se constata que el A quo no efectuó una motivación prolija en argumentos para la acreditación de este tercer elemento exigido por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante, conforme al principio de economía procesal, se consideran satisfactorios tales argumentos, ya que el delito por el cual se juzga al imputado tiene asignada una pena que en su límite máximo es igual a diez años, lo que lo subsume en la categoría de delitos graves, conforme a lo establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, existiendo la presunción legal del peligro de fuga consagrada en el parágrafo único del artículo 251 del texto adjetivo penal. Por ello, vale traer la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la cual:

“...la necesidad de motivación de la sentencia, además de constituir una garantía fundamental del derecho a la defensa, y, en fin, del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, da lugar al principio reddere rationem.

En efecto, entre las exigencias de la tutela judicial efectiva y del debido proceso se encuentra la de dar respuesta motivada y fundada en derecho, a las cuestiones suscitadas en el proceso que ameritan un pronunciamiento judicial, pues como lo afirma el jurista italiano L.F., ‘es por la motivación como las decisiones judiciales resultan avaladas y, por tanto, legitimadas por aserciones, en cuanto tales verificables y refutables, aunque sea de manera aproximativa’ (Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Segunda edición, Trotta, Madrid, 1997, pág. 623).

Sin embargo, no es menos cierto que el principio reddere rationem debe armonizarse con otros principios, entre los que cabe mencionar, el principio de economía procesal, pues, aunque si bien en el caso concreto sería sumamente satisfactoria la decisión que supera con creces el mínimo necesario de motivación, no es menos cierto que la propia necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia a otros justiciables, en otras causas, imposibilita que en muchos casos no se alcancen tales niveles deseados de motivación, sino sólo los mínimo suficientes. (Sentencia N° 580 del 30 de marzo de 2007, ratificada en la Nº 1260 del 01/08/2008)

En cuanto al alegato del apelante que el A quo para fundamentar el peligro de obstaculización estableció en el auto que el imputado pudiera influir en los testigos del procedimiento para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente con respecto a la investigación, al respecto consideró el actor que el A quo yerra en ese criterio con lo demostrado en autos, en primer término, porque consta en autos que los datos de identificación y ubicación de los ciudadanos que participaron como testigos se encuentran en reserva de los órganos auxiliares de investigación, y, segundo, no describe la juzgadora la forma en que el imputado pudiera influir sobre los testigos, cuando de todas las actas de entrevistas se desprende que efectivamente los testigos manifestaron que dentro de la vivienda no fue encontrado ningún elemento de interés criminalístico.

La Corte de Apelaciones resuelve:

En lo que a esta circunstancia se refiere, basta con que en el caso de autos se haya establecido la acreditación de alguno de los dos supuestos contenidos en el artículo 250.3 del Código Orgánico Procesal Penal, en este caso la existencia del peligro de fuga, para que proceda, previa acreditación de los numerales 1 y 2, la medida de coerción personal, por lo que en nada incide si en el presente caso existe o no el peligro de obstaculización, no obstante haber considerado la Jueza de Control el por qué sí se encontraba materializado también este supuesto.

Octava Denuncia:

Manifestó el quejoso que, la juzgadora de Instancia rechaza un alegato expuesto por la defensa en la Sala de Audiencias, relacionado con la no coincidencia de la cantidad de droga descrita en cada acta, arguyendo la juzgadora que no le está dado como Juez de Control, pronunciarse con respecto a comparaciones o probables discrepancias entre uno y otro elemento de convicción porque sería versar sobre el fondo del asunto, al respecto el actor consideró que el criterio esbozado por el A quo carece de fundamento legal y vulnera el derecho a la defensa por tratarse de una circunstancia determinante para poder emitir su decisión, cuestionando la Defensa cómo pudiera un Juez de Control adminicular un acta con otra si éstas no guardan relación entre sí, para luego dictar un auto solamente tomando en cuenta lo que no le pareció contradictorio, tomando sólo una parte del elemento de convicción, sólo lo que le permite inculpar a su defendido, desechando parte del acta lo que causa discrepancia, esta situación afecta el debido proceso y el principio de igualdad entre las partes, razón por la cual solicitó la nulidad absoluta del auto recurrido por se contrario a lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y de todo lo actuado, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 eiusdem y en consecuencia requirió sea decretada la libertad plena de su defendido.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

En cuanto a este motivo del recurso, la Corte de Apelaciones verificó de la decisión recurrida que la Juzgadora se pronunció sobre el particular en los términos que siguen:

… Con respecto a la indicación por parte de la defensa, de la no coincidencia de los pesos netos indicados en el acta de aseguramiento y en la experticia química, observa este tribunal en primer lugar que el acta de aseguramiento constituye una de las diligencias necesarias y urgentes realizados por los funcionarios policiales para lograr la identificación de la evidencia incautada y la experticia química es aquel dictamen pericial realizada por expertos conocedores de la materia, se evidencia que en ambas existe coincidencia en cuanto a las características externas de los envoltorios, cantidad, color , tipo de empaque y demás características tendientes a la identificación de la sustancia ilícita incautada, cualquier otro pronunciamiento con respecto a comparaciones y/o probables discrepancias entre uno y otro elemento de convicción, versaría sobre el fondo del asunto, lo cual no le está dado a esta juzgadora de la fase de control. Y así se decide.-

De lo decidido por la Juzgadora en esta parte del pronunciamiento, se evidencia que la misma no encontró diferencia o discrepancia en las cantidades reflejadas en actas referentes al peso de las sustancias incautadas y en virtud que la parte apelante no fundó suficientemente en que consistió la diferencia que alega existe en las actas en cuanto al peso de la sustancias, se encuentra impedida esta Corte de Apelaciones de verificar que es lo pretendido por la parte apelante, no obstante verificarse que tal diferencia en actas no fue verificada por la Juzgadora, razón suficiente para declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.A.R. en su condición de Defensor privado, del ciudadano L.J.R.C., contra el auto dictado en fecha 28 de agosto de 2008 por el referido Juzgado, mediante el cual decretó la privación preventiva de libertad del precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Se CONFIRMA la decisión objeto del recurso de apelación.

Regístrese, déjese copia, publíquese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón.

ABG. G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE (E)

ABG. A.A. RIVAS

JUEZ TEMPORAL Y PONENTE

ABG. YANYS MATHEUS DE ACOSTA

JUEZA TEMPORAL

ABG. MAYSBEL M.G.

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012008000664