Decisión nº 13-2011 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 25 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 5443

Mediante escrito consignado en fecha 15 de noviembre de 2001, el ciudadano J.A.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.845.886, asistido por el abogado G.A.H.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.275, interpuso ante este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo constitucional como medida cautelar contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº J-GIM-16-01 de fecha 12 de febrero de 2001, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL hoy ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Efectuada la distribución le fue asignada la presente causa a este Juzgado Superior, que en fecha 19 de diciembre de 2001, admitió el recurso y declaró con lugar la solicitud de amparo cautelar. En esa misma fecha ordenó librar el cartel que alude el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En fecha 22 de enero de 2002, fue consignado el mencionado cartel.

Mediante diligencia de fecha 20 de febrero de 2002, los ciudadanos E.A.I. y MORELA B.D.A., titulares de las cédulas de identidad números 1.719.241 y 4.285.023, respectivamente, atendiendo el referido cartel manifestaron su interés en el presente juicio. De igual manera en fecha 26 de febrero de 2002, la abogada S.M.M.H., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 70.018, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio recurrido, consignó escrito de alegatos.

El 1º de marzo de 2002, vencido el lapso para hacerse parte en el presente juicio, la causa se abrió a pruebas durante el cual las partes consignaron sus escritos de prueba.

En fecha 16 de abril de 2002, resolviendo la oposición a las pruebas presentadas por los terceros intervinientes, el Juzgado inadmite las contenidas en la letra “A” del Punto Tercero. Decisión apelada el 24 de abril de 2002 y oída en ambos efectos.

El 23 de enero de 2003, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo revoca la anterior decisión y ordena la admisión la mencionada prueba.

El 26 de febrero de 2004, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes.

El 2 de mayo de 2005, se declaró consumada la perención. Decisión que fue revocada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 26 de marzo de 2008, ordenando darle continuación a la presente causa.

El 13 de agosto de 2004, se fijó nueva oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes. El 16 de marzo de 2009 se revoca el mencionado auto y se ordena la reposición de la causa al estado de discurrir el lapso de evacuación.

Por Auto se dejó constancia que en fecha 3 de mayo de 2010, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia juramentó al ciudadano H.L.S.L., abogado designado por la Comisión Judicial como Juez Temporal del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en virtud de lo cual se abocó al conocimiento del presente juicio, ordenando practicar las notificaciones correspondientes.

El 16 de noviembre de 2010, se admite la prueba contenida en la letra “A” del punto tercero promovida por los terceros intervinientes. En fecha 11 de enero de 2011, se acuerda la solicitud de desistimiento de la prueba de experticia efectuada por el promovente, y por consiguiente se niega la solicitud efectuada por el apoderado de los terceros.

Vencido el lapso probatorio, en fecha 11 de enero de 2011, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir de la mencionada fecha, para la presentación de los informes.

Efectuado el estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente procede este Juzgado Superior a decidir la causa, previa las consideraciones siguientes.

DEL RECURSO DE NULIDAD

En el libelo del recurso, alegó la parte actora como fundamento de su pretensión, lo siguiente:

Que adquirió un inmueble consistente en un apartamento Pent-house el 8 de abril de 1997, ubicado en la piso 5 del Edificio Residencia Río Arauca, identificado como PH-2, calle Río Arauca, Urbanización Colinas de Bello Monte del Municipio Baruta del estado Miranda, el cual se encontraba en estado de absoluto deterioro, por lo que acudió a las autoridades administrativas de la Alcaldía recurrida con el objeto de informar sobre la iniciación de las remodelaciones necesarias. Posteriormente le notificó, mediante dos (2) comunicaciones a la Junta de Condominio sobre las remodelaciones que se llevarían a efecto, una suscrita por él y la otra suscrita por el ingeniero encargado de la remodelación

Que en fecha 9 de marzo de 1999, la Junta de Condominio le emitió un recibo por el depósito exigido para garantizar la obra, por la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES de la época.

Que mediante el Acta Nº 513 de fecha 13 de octubre de 1999, la funcionaria de la Gerencia de Ingeniería Municipal de la Alcaldía recurrida dejó constancia de que existía una construcción de un techo conduven. El 15 de ese mismo mes y año, le envían el Oficio Nº 1810, mediante el cual le solicitan la paralización de la obra, alegando trabajos de construcción en la Terraza “A”, sin especificar a que trabajos se referían, si se trataba de obra nueva o remodelación o reparaciones.

Que el 21 de octubre de 1999, le informó a la Gerencia de Ingeniería Municipal su disposición para demoler un techo de nueve metros cuadrados en cuanto se lo indicara esa dependencia, en virtud de la orden de paralización que estaban acatando. Asimismo a través de su representante legal solicitó autorización para continuar las obras menores, de pintura, cambio de piezas sanitarias, cerámicas y cambio de marcos de puertas y ventanas, lo cual fue autorizado mediante el Oficio Nº 1981 del 2 de noviembre de 1999.

Que el 28 de octubre de 1999, recibió oficio motivado identificado con el Nº 1944, a través del cual le indican que no cumplía con las variables urbanas establecidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Que el 4 de enero de 2000, la Gerencia de Ingeniería Municipal le requiere copia de las Fotos Aerofotogrametricas a escala suficiente, tomadas hace mas de cinco años donde se aprecie la vetustez de las obras objetos de prescripción.

Que el 23 de febrero de ese año, la mencionada Gerencia mediante Oficio Nº 358 lo sancionó con multa y demolición de las supuestas obras construidas en forma ilegal. Decisión ratificada mediante el Oficio Nº 479 de fecha 3 de marzo de 2000.

Que el 15 de marzo de 2000, ejerció recurso de reconsideración el cual fue declarado sin lugar mediante Oficio Nº 803 notificado el 25 de abril de 2000, ejerciendo en fecha 19 de mayo de ese año, el recurso jerárquico el cual fue declarado sin lugar mediante la Resolución que hoy impugna.

Que el acto administrativo mediante el cual lo sancionan se sustenta en una supuesta inspección, por lo que se pregunta dónde consta la supuesta inspección, dónde está identificada el acta que se debió levantar, cómo les consta que esa construcción es nueva, por qué no observaron la aerofotografía y el Informe de FUNDATEC.

Que del acto se evidencia una falta total de motivación que permita conocer a ciencia cierta cuál es la supuesta construcción ilegal ya que no indica en que punto cardinal de la terraza está ubicada la construcción, asimismo, no procesa sus características o especificaciones, resultando tan genérica e imprecisa al señalar que la construcción ilegal abarca la totalidad del nivel a la sala de maquinas.

Afirma que la construcción de la sala de maquinas tiene mas de 20 años, como lo sostiene el informe de los ingenieros de FUNDATEC, que incluye todas las fotos de las construcciones que se encuentran sobre la terraza, las cuales también se pueden apreciar en las aerofotografías tomadas en el año 1990. Que la Administración municipal no apreció tales pruebas que por constituir instrumentos jurídicos válidos no pueden impugnarse.

Que la resolución impugnada incurrió en grave violación al debido proceso al motivar su decisión en un falso supuesto y al no comprobar ni verificar los hechos, cuando afirma la existencia de un acceso a la terraza el cual existe desde el año 1982, como lo prueba el Informe de FUNDATEC con las fotografías de la escalera del acceso tomada en 1997, así como el texto del documento público que conforma la tradición y tracto documental del apartamento registrado en el año 1977, lo que a su juicio, vicia de nulidad el acto recurrido, al no ajustarse a la verdad conculcando el debido proceso.

Que las afirmaciones efectuadas por el denunciante son falsas, en cuanto a que sobre su terraza no existe construcción nueva, cuestión que está demostrada y se aprecia en la inspección judicial practicada. Las filtraciones que dice tener su apartamento son producto de la terraza sobre su techo al descubierto, ya que si existiera construcción sobre ella le serviría de protección y no tendrá filtraciones, es el caso que el costo de la impermeabilización fue pagado por el propietario del PH-2A en el año 1999, no se han efectuado otras impermeabilizaciones por esta situación creada por la denuncia.

Que lo anterior fue tomado como un hecho cierto por la Alcaldía recurrida, conculcando así el debido proceso al no ordenar la verificación de estos hechos, lo cual fue solicitado por el sancionado en sus escritos.

Que la Administración incurrió en un falso supuesto al tomar como cierta las afirmaciones del denunciante cuando refiere la existencia de un acceso hacía la terraza de uso común, incurriendo en una grave violación al debido proceso al motivar para decidir sobre la sanción impuesta, sobre un falso supuesto y ausencia de comprobación y verificación de los hechos, sustentando la sanción impuesta en la existencia de un acceso a la terraza que existe desde el año 1982, como lo prueba el Informe de FUNDATEC con las correspondientes fotografías de la escalera del acceso tomada en 1997 y asimismo estos hechos lo prueban el texto del documento público que conforma la tradición del documental del apartamento registrado en el año de 1977.

Que el denunciante pretende sorprender en su buena fe al Alcalde del municipio querellado hacer valer una demanda penal de la cual se evidenció su ánimo de tener acceso a la terraza.

Que la mencionada Alcaldía incurrió en violación del derecho a la defensa al no ordenar una inspección solicitada y ratificada, para verificar los hechos denunciados.

Que la Administración municipal al referirse a la discrepancia surgida entre el documento de propiedad y el documento de condominio incurre en incongruencia, extralimitación de atribuciones y violación al derecho de propiedad, pues pretende convertirse en juez al asignarle valor a un documento público frente a sus propietarios, lo que genera un peligro para el derecho a la propiedad. Que no es competencia de la Alcaldía opinar y emitir juicio sobre un documento de propiedad debidamente protocolizado.

Que la Administración convirtió un procedimiento de demolición y multa por supuestas construcciones ilegales en un procedimiento de defensa de derechos particulares, invadiendo la esfera de actuación del Poder Judicial, rechazando pruebas que no practicó, incurriendo en silencio de pruebas.

Que no realizó con sus propios actos la comprobación de los hechos, estableciendo presunciones distorsionadas y al otorgarle valor probatorio a hechos y elementos aportados por el denunciante sin considerar si estaban dentro de su competencia. Que se extralimitó en analizar disposiciones de la Ley de Propiedad Horizontal que no están en discusión.

Que incurre en una falta al debido proceso cuando no apreció la prueba de la aerofotografía que consignó en el expediente y se le emitió copia certificada y luego afirma que no cursa en el expediente dicha aerofotografía y este basamento es la motivación que utiliza para negar la prescripción y no considerar si era cierto o no la existencia de construcciones en la terraza en cuestión, lo que a su juicio es causa de nulidad del acto dictado, al no cumplir y observar el principio del debido proceso, por estar incurso en la infracción del silencio de pruebas.

Que si la Administración apreció la experticia elaborada por la Gerencia de Ingeniería de este Municipio porque no apreció el informe técnico emitido por la Fundación para el Desarrollo y Asesoría en Tecnología (FUNDATEC) para verificar si existía o no construcciones en la terraza y acceso a la misma, que se evidencia en las fotos que lo acompañan y efectuó en el año 1997, sin embargo, si lo utilizó para probar otros alegatos del recurrente.

Que el acto administrativo recurrido carece de motivación pues afirma que se alteraban las variables Urbanas fundamentales establecidas en el numeral 4 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, pero en ningún caso demuestra en qué se basa esa violación, cómo se determina esa violación, que constituye la violación, cómo se demuestra la violación, en que forma se produjo la violación a las Variables Urbanas Fundamentales, o sea, que en ninguna forma quedó establecido en el texto de la Resolución donde está y como se probó la existencia de una violación a dichas variables Urbana.

Que el acto administrativo se basa en una supuesta construcción ilegal que pretendidamente viola las variables urbanas fundamentales, en especial, el porcentaje construcción.

Que la Administración debe demostrar cuál es el porcentaje aprobado, el porcentaje construido, y en cuánto la pretendida nueva construcción pudiere excederse al porcentaje asignado a la parcela; es decir, constituye el mecanismo necesario para determinar esta condición, y mal podría constituir carga del administrado su probanza, y en el caso de autos, sencillamente, se usó un argumento absurdo, para sencillamente no pronunciarse sobre la defensa presentada.

Que se configura igualmente el vicio de falso supuesto de hecho del irregular análisis de la aerofotografía, interpretación ésta que en diferentes oportunidades ha sido cambiada por la propia Administración, a los solos fines de sancionar a un administrado, en posiciones antagónicas e irreconciliables, a la cual se hace uso conforme la conveniencia de la Administración, y que se demuestra en distintos actos otorgados a distintos administrados.

Igualmente, existe el vicio de falso supuesto, cuando la Administración, a los fines de calcular la multa impuesta, sencillamente, impone los valores otorgados por la Cámara Venezolana de la Construcción, y lo multiplica por el número de metros que señala se construyó, pero nunca estableció que número de metros viola supuestamente dicho porcentaje de construcción, y en segundo lugar, los valores de la Cámara Venezolana de la Construcción, son valores meramente referenciales, que dependiendo de los materiales usados y el costo de mano de obra, variará. No puede sancionarse una construcción desde un punto de vista objetivo, si el monto de la multa es tomado bajo términos meramente referenciales, y la norma que se aplica, objetivamente señala que la multa será sobre el valor de la obra construida, y no sobre términos referenciales.

Señala que en el caso que nos ocupa, la Administración tomó en consideración una prueba aportada unilateralmente por la parte denunciante, sobre la cual no existió oportunidad de participar ni impugnar, además de haberse negado expresamente a evacuar las pruebas que promoviera.

Que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder por cuanto se observa que el fin último de la Administración era el de sancionar, ordenar la demolición y multarlo

Finalmente solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido contenido en la Resolución Nº JGIM-16-01 del 12 de febrero de 2001. En consecuencia, sea revocada la abusiva orden de prohibición de entrada al apartamento de quien debe realizar la terminación de los trabajos de pintura, cambio de piezas sanitarias, instalación de cocina, puertas y ventanas, así como la instalación eléctrica, necesarias para dejar en estado de total habilitación el apartamento.

ALEGATOS DE LA RECURRIDA

Mediante escrito presentado en fecha 26 de febrero de 2002 por la abogada S.M.M.H., actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del estado Miranda, señaló:

Con relación a la notificación de inicio de la obra de remodelación del apartamento PH-2 A, introducida ante la Gerencia de Ingeniería Municipal, bajo el N° 2924 de fecha 28 de enero de 1999, cabe señalar, que el propietario no sólo debió dirigir por escrito al Municipio una C.d.I.d.O. a fin de notificar su intención de comenzar la edificación, tal y como lo hizo según se desprende de los folios números 17 y 18 del expediente administrativo, sino que ha debido obtener del organismo Municipal competente, la respectiva Constancia de cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales que constatara el ajuste de dicho proyecto a los requerimientos previstos en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Si bien el recurrente en principio, cumplió con el requisito inicial referido a la notificación de Inicio de Obra, en vista de lo cual, mediante Oficio No 1981, de fecha 2 de Noviembre de 2000, emanado de la Gerencia de Ingeniería Municipal, efectivamente lo había autorizado a realizar las Reparaciones Menores indicadas en su escrito de solicitud, las mismas se referían únicamente a pintura y friso en las paredes, colocación de cerámica y piezas sanitarias, construcción de pisos, cambio de puertas y ventanas, electricidad y plomería, es decir, una mejora completa, ya que dicho apartamento encontraba en condiciones inhabitables, a decir del recurrente.

Que mediante la anterior autorización, se le informó claramente al recurrente que la realización de dichos trabajos, sería solamente dentro del inmueble planta PH-2 A, mas no sobre una terraza común, y en consecuencia, se le señaló que las instrucciones que se estaban realizando en la planta techo de dicho inmueble, alteraban las Variables Urbanas Fundamentales contempladas en el artículo 87, numeral 4 (referente al porcentaje de construcción), de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por cuanto las mismas no estaban amparadas en el permiso municipal clase "A" Nº 29383, de fecha 26/02/75.

Que en cuanto a la violación de las variables Urbanas Fundamentales alegada por la Administración, tal afirmación tiene su fundamento en la Inspección realizada por Gerencia de Ingeniería Municipal en fecha 13 de octubre de 1999, en el mueble del recurrente, mediante la cual se constató la construcción de un techo de conduven, así como también la existencia de un acceso hacia la terraza de uso común donde se había construido la totalidad del nivel correspondiente a la sala de maquinas con un área correspondiente a diecisiete metros con ochenta centímetros de largo por seis metros con cincuenta centímetros de ancho (17.80 m. x 6.50 m.) para una superficie total de ciento quince con setenta metros cuadrados (115,70m2). Asimismo, mediante Inspección realizada por la misma Gerencia, en fecha 15 de febrero de 2000, se dejó constancia que las construcciones que se estaban efectuando en la planta techo de dicho inmueble alteraban las Variables Urbanas Fundamentales contempladas en el artículo en referencia.

Con base en lo anteriormente expuesto, la Gerencia de Ingeniería Municipal ordenó al recurrente la paralización de dichas obras, mediante la Orden N° 357, tal como le fuese notificado en el Oficio N° 11810 de fecha 15 de octubre de 1999, todo de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Que el recurrente en su carácter de propietario del inmueble señaló que la autoridad debía respetar su derecho real de posesión sobre el apartamento PH-2 A, ya que él se había subrogado en los derechos sobre las construcciones allí edificadas, así como también en el derecho de uso exclusivo de la terraza, al momento de la adquisición del inmueble, quedando esto establecido tanto de hecho como en derecho, por lo cual el recurrente solicitó que fuese analizado el documento de propiedad del prenombrado inmueble.

Que el documento de propiedad así como el de condominio gozan de validez, en el sentido que cada uno de ellos cumplió los requisitos legales previstos para su Registro, siendo debidamente Protocolizados por ante la Oficina Subalterna de Registro correspondiente. No obstante, al proceder al cotejo de ambos documentos, se observaron discrepancias en sus contenidos, toda vez que el documento de propiedad del PH-2A, señala que la superficie aproximada del mismo es de noventa y dos metros cuadrados con cincuenta y cuatro decímetros (92,54m2), dos (2) terrazas techadas con jardineras con una extensión de cuarenta y cinco metros cuadrados (45 mts2), y escalera y puertas de acceso a la terraza completa. Asimismo, corresponde al PH2A, el uso exclusivo de una terraza ubicada en la planta alta del mencionado apartamento, mientras que, el documento de Condominio señala que los Pent-House PH-1A y PH-2A, constan de las mismas dependencias, a excepción de cuarenta y cinco metros cuadrados con ochenta y ocho decímetros (45.88 m2) de terraza que le es propia al PH-1 A. es decir, que el documento de propiedad le atribuye al PH-2 A una terraza para su uso exclusivo, que no le es reconocida en el documento de Condominio de dicho inmueble, mientras que el documento de Condominio sí le reconoce al PH-1 A, cuarenta y cinco metros cuadrados con ochenta y ocho centésimas (45,88 m2) de terraza que le es propia.

Que las regulaciones del documento de condominio deben entenderse reproducidas en el documento de propiedad, conforme lo prevé el artículo 26 de la Ley de Propiedad H.y.q. las especificaciones contenidas en el documento de condominio prevalecen frente a las contenidas en el documento de propiedad.

Que el derecho de propiedad consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra sometido a limitaciones entendiéndose éstas como aquellas que no inciden sobre la titularidad, sino que permiten al propietario conocer el alcance de un derecho con relación al uso, goce y disposición de la propiedad.

Que la Administración establece una serie de mecanismos de autorizaciones y trámites al ejercicio del derecho de propiedad en el ámbito urbano. Así, el documento que acredita la propiedad del inmueble PH-2 A, protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro en fecha 8 de abril de 1997 bajo el N° 44, Tomo I, el cual hace referencia al uso exclusivo del área la terraza, ubicada en la planta alta del inmueble, no puede considerarse como autorizatorio de construcciones en dichas áreas, siendo éste un régimen exclusivo de la autoridad urbanística.

Que el recurrente violó varías normas de la Ley de Propiedad Horizontal en tal sentido el artículo 3 de la referida Ley prevé que el uso y disfrute de cada apartamento o local estará sometido a consentir las reparaciones que exija el servicio del edificio y permitir las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general, acordadas por el 75% de los propietarios y permitir la entrada a su apartamento o local.

Que del artículo parcialmente transcrito, queda evidenciado que el recurrente no dio cumplimiento a ninguno de los requisitos antes impuestos, en tal sentido con relación con el literal "c", se tiene que las mejoras efectuadas por el recurrente, no alcanzaron el 75% por ciento del acuerdo de los propietarios, así como tampoco, fue permitido por el recurrente, el ingreso de otros vecinos a la terraza de uso común, designada como tal, según se desprende del documento de condominio del Edificio Residencias Río Arauca, así como tampoco el acceso a dicho inmueble para velar por el mantenimiento de la sala de máquinas del edificio.

Que sostiene el recurrente, que construyó las obras en base al documento de propiedad que le atribuye el uso exclusivo del inmueble. Empero el hecho cierto de que el recurrente sea el propietario del inmueble, no lo autoriza ni legitima para hacer uso indebido de las áreas comunes, concretamente la planta techo de la Torre "A" donde reposa la sala de máquinas, de las Residencias Río Arauca. Que el derecho del recurrente se encuentra limitado al uso exclusivo, elemento que no le permite conforme al artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal referido a las cosas comunes a todos los apartamentos, edificar al margen de las regulaciones administrativas aplicables al caso.

Que el artículo 8 de la Ley de Propiedad H.s. en relación con el uso de las cosas comunes que cada propietario podrá servirse de éstas según su destino ordinario y sin perjuicio del uso legítimo de los demás. Que de autos se aprecia que la construcción en cuestión limita el uso legítimo de los demás propietarios, dado que impide el acceso de éstos al bien común, léase terraza planta techo.

Que en lo atinente a la mejora de las cosas comunes, en el artículo 9 La Ley de Propiedad Horizontal, se establece que sólo podrán efectuarse con el acuerdo del setenta y cinco por ciento (75%) de los propietarios, las cuales podrán ser suspendidas por autoridad judicial, a solicitud de uno o más propietarios, cuando fueren contrarias a la Ley o al documento de condominio; perjudiciales a la seguridad, solidez o condiciones ambientales del inmueble; modifiquen sustancialmente el aspecto arquitectónico del edificio; o lesionen cualesquiera de los derechos de uno o más propietarios.

Que la remodelación efectuada por el recurrente, es contraria a dicho artículo dado que éste no obtuvo el quórum señalado para ejecutar las respectivas mejoras, tal como se desprende del expediente administrativo.

Que en el escrito de fecha 24 de marzo de 2000, el recurrente admite que fue un error el aplicar mantenimiento a estas construcciones, por lo que debe asumir la responsabilidad por haber reconocido efectuar el mantenimiento sin la aprobación de los demás propietarios del edificio, infringiendo el señalado artículo 3 la Ley de Propiedad Horizontal.

Que en fecha 21 de noviembre de 2000, el Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, acordó efectuar Inspección en el inmueble PH-1 A, ubicado en la calle Arauca, Edificio Río Arauca, Torre A, de la Urbanización Colinas de lo Monte, Municipio Baruta del estado Miranda, mediante la cual, además de la descripción de los daños sufridos en el apartamento antes referido, el Tribunal ordena agregar a las actuaciones el informe presentado por el práctico designado, así como las fotografías tomadas en el lugar donde se practicó la inspección judicial, que corre inserta en el expediente administrativo.

Que en dicho Informe técnico se concluyó que la situación observada puede considerarse como muy delicada ya que la placa techo de acuerdo a los planos aprobados por la Ingeniería Municipal fue diseñada para estar libre de cargas.

Que al realizar construcciones adicionales sobre la placa del techo todo el edificio está sometido a sobrecargas, lo cual cambia todos los cálculos relativos a los elementos estructurales de edificaciones antisísmicas.

Que la Región Capital está clasificada como zona sísmica N° 4. Es importante resaltar que las residencias "Río Arauca", donde se encuentra ubicado el inmueble objeto de esta Inspección está dentro de la clasificación de las estructuras susceptibles al sometimiento de la normativa para el cálculo para edificaciones antisísmicas. Que si bien es cierto que estos movimientos sísmicos no se pueden predecir lo único que normalmente se cumple es la periodicidad de estos eventos.

Que el práctico designado por el Tribunal en la Inspección en referencia señaló que al observar el edificio, Torre A por la parte exterior, puede verse a simple vista la magnitud de las construcciones realizadas sobre la placa techo del apartamento PH-1 A, por lo que considera que las mencionadas "mejoras" alteran considerablemente el aspecto arquitectónico del Edificio, tal como se desprende de las fotos cursantes en autos, y ello va en contravención directa con el artículo 4 de la Ley de Propiedad Horizontal.

En conclusión, queda demostrado que las obras de remodelación efectuadas por el recurrente generaron perjuicio en los derechos del propietario del PH 1 A, concretamente, el deterioro del referido inmueble.

Que el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal prevé respecto de los actos que afecten la conservación y estética del inmueble que para construir nuevos pisos, hacer sótanos o excavaciones o realizar actos que afecten la conservación y estética del inmueble se requiere el consentimiento unánime de los propietarios, siempre y cuando se obtenga el permiso correspondiente de las autoridades competentes, lo que en este caso tal consentimiento de los propietarios sólo le fue otorgado respecto de las mejores internas del inmueble.

Que el recurrente incumplió con la citada autorización cursante al folio 28 del expediente administrativo al no cumplir con las Variables Urbanas Fundamentales contempladas en el numera 4 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, referida al porcentaje de ubicación y al de construcción previstos en la zonificación.

Que el "ius aedificandi" encuentra para su ejercicio toda una serie de limitaciones, es evidente entonces que su incumplimiento deba dar lugar a sanciones previstas en la Ley. En tal sentido la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística ha establecido las sanciones correspondientes para el caso de su incumplimiento. Así pues, el Parágrafo único del artículo 117 de la referida Ley, dispone que las acciones contra las infracciones de la presente Ley prescribirán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción, a menos que la prescripción fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanística nacional o municipal correspondiente.

Que la prescripción comienza a calcularse a partir de la fecha de la infracción, resultando claro que para ese momento no existe acto sancionatorio alguno susceptible de ejecución por parte de los órganos jurisdiccionales, razón por la cual no podría el Legislador referirse a la acción entendida procesalmente e incurrir luego en contradicción.

Con relación a la foto aerofotogramétrica, señala que de acuerdo a la Gerencia de Ingeniería de ese Municipio se consideraba entre las pruebas óptimas para la determinación de la fecha de prescripción de la acción, debe señalarse que ésta fue desestimada en su oportunidad por cuanto no cursa en el expediente administrativo el original de la misma, por lo cual esta no tiene valor de plena prueba.

Que la foto aerofotogramétrica no satisface los extremos planteados por la Gerencia en cuanto al tiempo de la construcción, ya que de ser como lo sostiene el recurrente dicha foto determina la existencia de construcciones sobre áreas de terraza de uso común; sin llegar a precisar si dichas construcciones son las mismas a las que específicamente se refiere el recurrente o por el contrario son otras distintas. Por ello, al establecerse como requisito de validez de la foto que la misma haya sido tomada hace más de cinco años, donde se aprecie con suficiente claridad las obras objeto de prescripción, debidamente certificadas por el organismo emisor, ha debido el recurrente presentar una foto tomada al momento en que adquirió el inmueble, es decir, en el año 1997, para evidenciar las construcciones que formaban parte del inmueble desde el momento de su compra. Entonces, siendo el caso que la foto data del año 1990, tal como se desprende del folio 82 del expediente administrativo, nada alcanza demostrar, ya que desde esa son muchas las modificaciones que han podido efectuarse en el inmueble.

Que el recurrente afirma expresamente haber realizado una construcción adicional, que aunque a su decir obedeció a razones de estética, sí modifica sustancialmente la fachada del edificio, tal como fue aprobada por la Ingeniería Municipal en el permiso original, modificación ésta que no fue autorizada.

Que el recurrente incurre en franca violación del artículo 87 numeral 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística e igualmente en violación a lo dispuesto en el documento de condominio en lo que respecta al Derecho de propiedad y sus limitaciones, siendo esto evidenciado en las respectivas órdenes de paralización cursantes en el expediente administrativo.

Que de considerar que todas las mejoras estuviesen acorde a derecho, y en el supuesto negado que sólo el alero con sentido estético al cual hace referencia el recurrente se tuviera como nueva construcción, la solicitud de prescripción alegada por el recurrente, prevista en el Parágrafo Único del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística igualmente resulta improcedente, ya que la misma resultó interrumpida por la construcción de un elemento accesorio, por lo cual se consideramos improcedente la prueba señalada.

Que el recurrente consignó el informe técnico emitido por la Fundación para el Desarrollo y Asesoría en Tecnología (FUNDATEC), realizado por el Ingeniero M.P., en fecha 31 de julio de 1997, el cual concluyó que la edad promedio de la construcción supera los 15 años, evidenciándose que la misma no fue sometida a cambios a través del tiempo, siempre conservando la esencia original de las estructuras, no obstante, no se desprende del mismo aproximación alguna a la fecha de la infracción, es decir, la fecha de inicio de la obra de remodelación, así como tampoco la fecha de culminación de la misma. Además, si bien es cierto que la misma data de julio de 1997, no deja constancia que desde la citada fecha tales obras hayan permanecido inalterables, bien podrían haberse realizado nuevas construcciones o agregado elementos que modifiquen la obra en referencia.

Que el prenombrado informe alcanza a emitir una conclusión sobre la edad promedio del inmueble como tal, más no llega a presentar un pronunciamiento exclusivo respecto de las obras que constituyen los nuevos añadidos.

Que la metodología empleada por el Ingeniero para evaluar la construcción consistió en inspección ocular, revisión de planos, y otros, por lo que sustentada en el criterio reiterado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, tal como se estableció en sentencia de fecha 18 de octubre de 1994 consideró que la experticia o informe técnico hace uso de la inspección ocular lo cual no constituye el medio probatorio idóneo para demostrar la data de construcción de las obras objeto de sanción.

Que no puede el recurrente liberarse de su carga de probar la alegada prescripción sustentada en los prenombrados medios probatorios (experticia y foto aerofotogramétrica), dado que los elementos traídos al expediente no alcanzan a satisfacer los extremos probatorios que evidencien certeramente la fecha inicio de la obra de remodelación, mientras que la Administración demostró a través de la Inspección efectuada por funcionario adscrito a la Gerencia de Ingeniería en fecha 21 de febrero de 2000, que efectivamente en la terraza del apartamento PH-2A había sido construido un techo de conduven a nivel de la sala de máquinas, así como también la existencia de un acceso hacia la terraza de uso común donde se había construido la totalidad del nivel correspondiente a la referida sala. Así pues, de conformidad con el Artículo 506 eiusdem el recurrente no alcanzó probar que las construcciones señaladas como nuevas poseían una data de más de veinticinco (25) años, y que únicamente había construido un alero sobre el nivel del techo lateral a las construcciones que se encuentran al lado de la sala de máquinas.

Que la sanción impuesta es proporcionada y tiene su justificativo en la trasgresión de las normas urbanísticas, consistentes en la contravención al permiso de construcción Clase "A" antes identificado, en lo que se refiere al porcentaje de construcción, violando así las Variables Urbanas contempladas en el numeral 4 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Que en ningún momento la Administración incurrió en el vicio de desviación de poder, en virtud de que la Gerencia de Ingeniería Municipal actuó ajustada a derecho en todo momento, ya que ante una denuncia realizada por los copropietarios del Edifico Residencias Río Arauca, lugar en el cual se encuentra ubicado el inmueble propiedad del recurrente y objeto del presente recurso, procedió a tomar las medidas pertinentes para regularizar la situación ilegal que se estaba realizando, procediendo en consecuencia, una vez instaurado el procedimiento pertinente al caso a imponer la sanción correspondiente traducida en multa y orden de demolición de las obras realizadas sin permisología.

Que la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística vigente, dispone que el Municipio será competente en materia urbanística para dictar las Ordenanzas necesarias para la ejecución, control y gestión de los Planes en materia de zonificación, régimen de arquitectura, ingeniería y construcciones, y, en general, sobre cualesquiera otras materias urbanísticas de carácter local, con sujeción a las leyes, reglamentos y planes nacionales. Igualmente ejercerá todas las demás facultades urbanísticas propias del ámbito local que no estén expresamente atribuidas por Ley a otro organismo, por ello, la Administración Municipal, a través de sus órganos, ha actuado conforme al marco constitucional y legal vigente.

Finalmente, solicitó se declare sin lugar el presente recurso.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo al fondo del asunto sometido a la consideración de este Órgano Jurisdiccional debe resolverse la solicitud efectuada en fecha 11 de agosto de 2010, por el apoderado judicial de los ciudadanos E.A.I. y MORELA B.D.A., terceros intervinientes en el presente juicio en cuanto a que sea declarada la perención de la instancia. En tal sentido se observa:

Afirmó el apoderado judicial de los terceros interesados que desde el 22 de abril de 2009, fecha cuando se dio por notificado el apoderado actor de la revocatoria del auto de admisión de pruebas de fecha 11 de agosto de 2008, hasta el 25 de mayo de 2010, cuando solicitó mediante diligencia, el abocamiento de quien suscribe al conocimiento del presente asunto, transcurrió más de un (1) año, sin que se llevara a cabo acto procesal alguno.

Ahora bien, la perención de la instancia es el efecto procesal extintivo del procedimiento, causado por la inactividad de las partes durante el plazo determinado en los diversos supuestos del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, que luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa está regulada en el artículo 41, la cual a la luz de la jurisprudencia tiene su fundamento y concepción, en la negligencia de las partes y en la presunción de que la inactividad de estas entraña una renuncia a continuar la instancia.

Así, luego de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente se constata efectivamente la última actuación verificada en el presente juicio dentro del periodo indicado por el representante de los terceros intervinientes fue el 22 de abril de 2009. Cierto es que las partes tienen la obligación de impulsar el proceso, no obstante, puede suceder que esa labor se vea afectada por causas ajenas a las propias partes, por lo que no se debe presumir su abandono del proceso, ya que al ser una causa no imputable a su voluntad, no puede recaer sobre ella sanción alguna.

Pues bien, en el caso bajo análisis, observa este Juzgador, que el 16 de diciembre de 2009, fue afectado por una medida de suspensión del cargo el Juez titular de este despacho y no fue sino hasta el 7 de mayo de 2010 cuando quien aquí decide fue designado como Juez temporal, abocándose al conocimiento de la presente causa el 1º de junio de 2010, en razón de ello, mal puede declararse la perención de la instancia por cuanto la causa estuvo paralizada por circunstancias ajenas a las partes lo que interrumpió el lapso de perención previsto en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, desestimándose de esta manera la solicitud efectuada por el abogado F.S.F., representante de los terceros intervinientes. Así se decide.

Igualmente debe pronunciarse este Juzgado Superior previo al fondo con relación a la solicitud efectuada por el apoderado actor mediante diligencia de fecha 19 de enero de 2011, en cuanto a que sean desestimados los informes presentados por el representante judicial del ciudadano E.A.I., por considerar que los mismos fueron consignados extemporáneamente.

Al respecto se observa que efectivamente cursa a los folios 754 al 756 escrito de informes presentado por el apoderado judicial de los ciudadanos E.A.I. y MORELA B.D.A., terceros intervinientes en el presente juicio, el cual fue consignado en fecha 19 de enero de 2011.

Ahora bien, verificado que el lapso para la presentación de los informes de las partes opera ex lege de conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa vencido el lapso de evacuación de pruebas, no obstante, vista la reciente entrada en vigencia del mencionado cuerpo normativo, consideró este Jurisdicente oportuno dictar auto declarando la apertura del lapso para la presentación de los informes, para lo cual no estaba obligado. Así las cosas, constata que cursa al folio 716 que en fecha 11 de enero de 2001, por auto se declaró aperturado dicho lapso, correspondiente a cinco (5) días de despacho, contados a partir de la fecha en que se dictó, esto es, desde el mismo 11 de enero de 2011. Así, visto que este Juzgado despachó los días 11, 13, 14, 17 y 18, y como se indicó el escrito de informes fue consignado en fecha 19 de enero de 2011, resulta forzoso para este Juzgador declarar la extemporaneidad de los mismos. Así se declara.

Establecido lo anterior, con respecto al fondo del asunto se observa que el recurrente denuncia que la Administración Municipal no apreció, a los fines de determinar la prescripción de la sanción que alegara en sede administrativa, el Informe de los ingenieros de FUNDATEC, que afirma que la construcción de la sala de maquinas tiene mas de 20 años, informe que incluye todas las fotos de las construcciones que se encuentran sobre la terraza en cuestión, ni valoró las aerofotografías tomadas en el año 1990 de las cuales también se pueden apreciar las referidas construcciones.

Que igualmente incurre en silencio de pruebas cuando la motivación que utiliza para negar la prescripción y para no apreciar la prueba de la aerofotografía que consignara el actor en el expediente y de la cual se le dio copia certificada, fue que dicha prueba no cursaba en el expediente administrativo.

Por su parte la Administración sanciona al recurrente por cuanto de las inspecciones realizadas al inmueble ya identificado en este fallo, observó la “construcción de un techo conduven” y “la existencia de un acceso hacia la terraza de uso común, donde existe una construcción que abarca la totalidad del nivel correspondiente a la sala de maquinas”. Sustentando su negativa a declarar la prescripción de la sanción opuesta por el ciudadano J.A.A.R., en lo siguiente:

Con relación a la foto aerofotogramétríca, que de acuerdo a la Gerencia de Ingeniería de este Municipio se consideraba entre las pruebas óptimas para la determinación de la fecha de prescripción de la acción, debe señalarse ésta fue desestimada en su oportunidad por cuanto no cursa en el expediente administrativo inclusive hasta la presente fecha, el original de la misma, por lo cual esta no tiene valor de plena prueba, y así se declara.

(…omisssis…)

(…) que ha debido el recurrente presentar una foto tomada al momento en que adquirió el inmueble, es decir, en el año 1.997, para evidenciar las construcciones que formaban parte del inmueble desde el momento de su compra. Entonces, siendo el caso que la foto data del año 1.990, tal como se desprende del Folio 82 del expediente administrativo, nada alcanza demostrar, ya que desde esa fecha hasta la presente, son muchas las modificaciones que han podido efectuarse en el inmueble.

(…omissis…)

Con relación a la experticia elaborada por Ingeniero, que de acuerdo a la Gerencia de Ingeniería de este Municipio es conducente para probar el extremo referido a la prescripción, el recurrente consignó el informe técnico emitido por la Fundación para el Desarrollo y Asesoría en Técnico (FUNDATEC), realizado por el Ingeniero M.P., en fecha 31 de julio de 1997, a través del cual se llegó a lo siguiente: "SE PUEDE CONCLUIR: QUE LA EDAD PROMEDIO DE ESTA SUPERA LOS 15 (QUINCE) AÑOS: EVIDENCIÁNDOSE QUE LA MISMA NO FUE SOMETIDA A CAMBIOS A TRAVÉS DEL TIEMPO. SIEMPRE CONSERVANDO LA ESENCIA ORIGINAL DE LAS ESTRUCTURAS."

En opinión de este Despacho, aún presentado el informe técnico que arroja la conclusión ya citada y a los efectos prácticos necesitados para declara; prescrita la acción no se desprende del mismo aproximación alguna a la fecha de la infracción, es decir, la fecha de inicio de la obra de remodelación, así como tampoco la fecha de culminación de la misma. Además, si bien es cierto que el mismo data de julio de 1997, no deja constancia que desde la citada fecha hasta la presente, tales obras hayan permanecido inalterables, bien podrían haberse realizado nuevas construcciones o agregado elementos que modifiquen la obra en referencia.

Además, cabe destacar que el prenombrado informe alcanza a emitir una conclusión sobre la edad promedio del inmueble como tal, más no llega a presentar un pronunciamiento exclusivo respecto de las obras que constituyen los nuevos añadidos.

Así bien, visto que la metodología empleada por el Ingeniero para evaluar construcción consistió en inspección ocular, revisión de planos, y otros, interesa a este Despacho la prueba de Inspección Ocular. Al respecto vale destacar, el criterio reiterado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, tal como se estableció en Sentencia de fecha 18/10/94 con ponencia de la Magistrada Dra. B.R.L., lo siguiente:

(…omissis…)

Es en fundamento a lo antes expuesto, y a este criterio jurisprudencial, que este Despacho considera que la experticia o informe técnico empleado por el Ingeniero, quien hace uso de la inspección ocular en referencia, no constituye el medio probatorio idóneo para demostrar la data de construcción de las obras objeto de sanción, y así se declara.

(Negritas de este Juzgado)

Así las cosas, resulta indispensable previo a la resolución del alegato del recurrente señalar lo siguiente:

El Parágrafo Único del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, establece:

las acciones contra las infracciones de la presente ley prescribirán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción, a menos que la prescripción fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanística nacional o municipal correspondiente.

Ahora bien, la doctrina respecto a la noción y condiciones que hacen procedente la prescripción, ha sostenido que el Código Civil en su artículo 1.952 establece que la prescripción es un medio para adquirir un derecho o libertarse de una obligación por el transcurso del tiempo y bajo las condiciones establecidas en la Ley. Asimismo, ha señalado que ciertamente la prescripción alude esencialmente al paso del tiempo, al transcurso del devenir que ineludiblemente conforma la estructura del derecho. Es decir, que la temporalidad es un elemento necesario para que se materialice la adquisición de un derecho o que se exceptúen de un deber.

Atendiendo al último de los señalados -extinguir obligaciones (prescripción extintita)-, debe hacerse referencia al artículo 1.967 y siguientes del Código Civil que consagra los tipos de prescripción y la forma como se verifica su interrupción a favor del demandante, en la prescripción adquisitiva y en materia urbanística a la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística que regula en el Parágrafo Único del artículo 117 trascrito, disposición establece que la Autoridad Municipal competente tiene un lapso de cinco años (5) computados a partir de la fecha de la infracción para ejercer las acciones pertinentes contra las infracciones sancionadas por la Ley, y se entiende prescrita por la inactividad de la autoridad urbanística dentro de este lapso.

De igual manera debe hacerse referencia a la noción de prescripción citada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2009-1003, de fecha 10 de junio de 2009, siguiendo la doctrina española, en especial la establecida por los autores J.G.P. y F.G.N., señalando que la conducta a seguir varía según el momento en que se llegue a la conclusión de que la infracción ha prescrito:

Ahora bien, ha advertido el M.T. que en el derecho administrativo sancionador, la prescripción es concebida como una forma de extinción de la responsabilidad de los particulares, de conformidad con la cual el transcurso de un tiempo contado a partir de la comisión de alguna falta, sin que se iniciara la correspondiente averiguación, imposibilita al Estado para sancionar, en ese caso, la conducta prevista como infracción al ordenamiento. (Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 1589 del 16 de octubre de 2003).

(…omissis…)

La Prescripción, como ya se ha dicho, es un modo de extinción del derecho por la inacción de su titular durante el tiempo que establece la Ley, que según los autores españoles J.G.P. y F.G.N., puede distinguirse entre prescripción de las infracciones y prescripción de las sanciones, las cuales diferencia de la manera siguiente:

- Prescripciones de las infracciones: la conducta a seguir varía según el momento en que se llegue a la conclusión de que la infracción ha prescrito:

• Si durante las actuaciones previas se concluye que se ha producido la prescripción de la infracción, se acordar que no hay lugar a iniciar el procedimiento.

• Si se llega a esa conclusión después que el procedimiento esta ya iniciado, se dictara el correspondiente acto terminal en el que así se hará constar, y se ordenara el archivo de las actuaciones.

En uno u otro caso, el acuerdo o resolución se notificara a los interesados.

- Prescripción de la sanción: Cuando haya transcurrido el plazo para la prescripción de la sanción, el órgano competente lo notificara a los interesados, ordenando, claro está, el archivo de las actuaciones

. (GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús y F.G.N.. Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Tomo II, Pág. 1985”.

Son infracciones urbanísticas, como se dijo anteriormente, las acciones u omisiones que vulneran las prescripciones contenidas en la legislación y el planeamiento urbanísticos, tipificadas y sancionadas en aquélla. Toda infracción urbanística llevará consigo la imposición de sanciones a los responsables, todo ello con independencia de las medidas previstas en los artículos de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

En el caso de las infracciones, el inicio del plazo de prescripción se produce, en caso de actuaciones clandestinas, desde el momento en que la autoridad administrativa conozca o deba conocer la infracción y en el resto de supuestos, con la terminación o cese de la actividad que constituye la infracción urbanística. En el supuesto de infracciones continuadas, el plazo de inicio comienza con el cese efectivo de la misma.

En estos casos, el plazo se interrumpe con la notificación de la incoación de expediente administrativo.

En el caso de las sanciones, el plazo de prescripción comenzará a computar desde el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolución por la que se imponga la sanción.

Ahora bien, la norma trascrita supra expone que la acción contra las infracciones se consideran prescritas, en virtud de haber transcurrido el tiempo establecido, no significa que por no sancionar, la actuación cuestionada sea legal, sólo que ha transcurrido el lapso de cinco (05) años (tal y como lo establece la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística) a partir de la fecha de la infracción, sin que la autoridad competente haya ejercido su función fiscalizadora.

En este sentido, es importante señalar que ese límite no implica que una vez transcurrido el lapso, la construcción que viole variables urbanas fundamentales deje de ser ilegal, puesto que esa construcción siempre será contraria al ordenamiento jurídico, sino que lo que se extingue es la posibilidad de que la Administración sancione al particular.

De tal forma, de la norma antes transcrita se observa que el supuesto de hecho previsto en la citada norma, está referido al comportamiento pasivo de la Administración al no ejercer su potestad sancionatoria, en razón de la inobservancia en el tiempo por parte de la autoridad administrativa de las infracciones cometidas en contravención a las variables urbanas fundamentales que prevé la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, mas no así con respecto a las sanciones que a tal efecto haya impuesto la Administración

.

De tal manera que el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística señala la forma de computar la prescripción de las infracciones, la cual deberá computarse desde la fecha en que se cometió la infracción o la vulneración de los parámetros urbanísticos establecidos en el ordenamiento jurídico vigente que rige la materia urbanística, y hasta el inicio del procedimiento sancionatorio aperturado con el fin de constatar la vulneración u omisión de los parámetros urbanísticos establecidos para la construcción de obras dentro de un determinado municipio.

Entonces, la Autoridad Administrativa está en la obligación de verificar si transcurrió o no el lapso de cinco (5) años desde la fecha de la infracción, utilizando las herramientas necesarias, es decir, realizando los estudios técnicos y especializados a los fines de establecer la data de las construcciones realizadas que contravienen o no las variables urbanas; debiendo recalcarse que constituye una carga de la Administración y no del particular, fiscalizar e inspeccionar las obras para comprobar la legalidad de las mismas, pues la Administración es quien detenta con los instrumentos y recursos suficientes e idóneos para comprobar cada uno de los elementos necesarios que fundamenten tanto la vulneración a las variables urbanas fundamentales como la prescripción o no de la acción para determinar la sanción correspondiente.

Por ello, en consonancia con la obligación que tiene la Administración de verificar los elementos que fundamentan la apertura del procedimiento administrativo sancionador, está la presunción de inocencia que es un juicio a priori del Estado, consagrado constitucionalmente con el objeto que sea en juicio desvirtuado con todas las garantías procesales a la orden de ambas partes, con ello la presunción de inocencia se erige previa la apertura del procedimiento en sede administrativa o el proceso en sede jurisdiccional, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, circunstancia que señala que en el caso de los procedimientos administrativos sancionadores, la Autoridad Administrativa debe desvirtuar con pruebas la ocurrencia de la acción u omisión violatoria de las Variables Urbanas Fundamentales y del ordenamiento jurídico vigentes y con antelación, verificar o no la prescripción de la acción de la infracción, garantizando la presunción de inocencia de la parte que presuntamente contravino la norma o conjunto de normas.

Ahora bien, para desvirtuar el argumento de prescripción invocado por el actor en sede administrativa, la Alcaldía querellada se limitó a desestimar las pruebas presentadas por el representante legal del ciudadano J.A.A., sin establecer con pruebas producidas por la propia Administración basada como se dijo en estudios técnicos, por cuanto el informe a que hace referencia, elaborado en las inspecciones practicadas sólo arrojan la existencia de construcciones pero no comprueban la fecha de su elaboración ni de que manera alteran las variables presuntamente vulneradas por tales construcciones, no obstante, de las fotos aéreas que datan del año 1990, que cursan a los autos se constata la existencia de una construcción a nivel de la sala de maquinas y visto que la Administración inició el procedimiento sancionatorio en fecha 28 de octubre de 1999, cuando ordenó la paralización de las supuestas construcciones que estaban siendo efectuadas por la parte actora, evidenciándose que para ese momento ya la Alcaldía del Municipio Baruta estaba imposibilitada para sancionar al actor por tales construcción por haber operado la prescripción de la sanción, razón por la cual este Sentenciador considera que la actuación administrativa no se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.

En el mismo sentido, se aprecia que el recurrente consignó durante el procedimiento sancionatorio informe técnico elaborado por el Ingeniero M.P.T., en fecha 31 de julio de 1997, el cual fue ratificado en sede judicial tal como se evidencia a los folios 708 al 711, donde claramente se constata que de acuerdo al conocimiento profesional que tiene el experto la escalera que permite el acceso a la terraza de uso común tiene aproximadamente de 15 años de colocación y concluye señalando que “(…)la edad promedio de ésta supera los 15 (Quince) años, evidenciándose que la misma no fue sometida a cambios a través del tiempo, siempre conservando la esencia original de las estructuras(…)”, razón por la cual debe afirmarse que la Administración no apreció las referidas pruebas, por el contrario, al desestimarlas sólo emitió juicios de valor que no es otra cosa que introducir un criterio de distinción ya no fáctico sino valorativo que como todos los juicios de valor, es relativo, histórico o incluso subjetivamente condicionado sin asidero científico de ninguna naturaleza, son declaraciones de subjetividad, que pueden ser comparados a los axiomas en matemática y geometría. Así, por ejemplo, la geometría euclidiana está fundada sobre un conjunto de axiomas diferente al de otras formas de geometría no euclídea, de modo que los postulados ciertos en una geometría pueden ser falsos en otra geometría. Estos postulados son en muchas maneras análogos a los juicios de valor que declaran que algo es verdadero dentro de un sistema de valores pero falso dentro de otro. Por ello, afirma este Juzgador que la Administración Municipal erró en su valoración incurriendo en el vicio de silencio de pruebas, lo que forzosamente conduce a este Juzgador a declarar su nulidad por cuanto efectivamente como lo adujo el recurrente había transcurrido el lapso establecido en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística que impide a la Administración sancionarlo.

Así, a.e.c.c., este Sentenciador verificó que no constan a los autos los Estudios Técnicos elaborados por la Dirección de Ingeniería Municipal, Autoridad Administrativa competente para ello, es decir, no constan los Planos Aerofotogramétricos, ni los informes técnicos detallados donde refleje que se hayan realizados los estudios pertinentes para demostrar la edad de las construcciones realizadas en el interior del edificio Río Arauca, de los cuales se haya concluido positivamente que no había operado la prescripción de la acción contra la presunta infracción a las Variables Urbanas Fundamentales imputadas al recurrente, carga obligatoria para la Administración para demostrar que las obras nuevas no se encontraban prescritas, como si se verifica que el recurrente probó que se había consumado la prescripción. En razón de ello y establecido como fue que la posibilidad de sancionar en este caso al actor encuentra evidentemente prescrita, forzosamente debe declararse nulo el acto administrativo contenido en la Resolución Nº J-GIM-16-01 de fecha 12 de febrero de 2001, en consecuencia ordena a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta la restitución de la situación jurídica infringida. Así se decide.

En virtud de lo supra explanado y visto que el acto administrativo de efectos particulares impugnado no se encuentra ajustado a derecho, este Juzgador debe forzosamente declarar con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.

No escapa para este Sentenciador que el acto administrativo recurrido igualmente hace mención a la diferencia que existe entre el documento de condominio y el documento de propiedad registrado, los cuales, según refiere la propia Administración difieren tanto en metraje como en la distribución de las áreas correspondientes a los Pent house Ph1 y Ph2. Sin embargo, debe destacarse que no le esta dado ni a la Administración ni a este órgano jurisdiccional el emitir pronunciamiento con respecto a este asunto por cuanto el mismo es competencia de la jurisdicción civil. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1. - CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo constitucional como medida cautelar interpuesto por el ciudadano J.A.A.R., asistido por el abogado G.A.H.L., ambos identificados en el encabezamiento del presente fallo, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL hoy ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

2. - Se ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución Nº J-GIM-16-01 de fecha 12 de febrero de 2001, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL hoy ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de febrero de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

EL JUEZ TEMPORAL,

H.S.L.

LA SECRETARIA,

K.F.R.

En esta misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº .

LA SECRETARIA,

K.F.R.

Exp. 5443

HLSL/ycp