Decisión nº INTERLOCUTORIA de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 10 de Enero de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, diez (10) de Enero de 2007

196º y 147º

ASUNTO: AP41-U-2006-000350

SENTENCIA INTERLOCUTORIA

En fecha 22 de junio de 2006 (folio 130), la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas (URDD), previa distribución, asignó a este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, el escrito y demás recaudos presentado por el ciudadano E.A.L.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 2.157.626, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 9.993, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ANAYANSI, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 24-08-1967, bajo el No. 17, Tomo 49-A, facultado según poder autenticado ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Chacao del Estado Miranda, el 26-04-2004, bajo el No. 13, Tomo 24 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; a través del cual interpuso RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN CONSTITUCIONAL CON PRÓPOSITO CAUTELAR, en contra del Acta de Comiso No. 18, de fecha 05 de junio de 2006, dictada por el Gerente de la Aduana Principal de La Guaira, mediante la cual declara decomisada la mercancía que se específica a continuación: Trescientos cuarenta y nueve bultos de Viruta de Roble, de 6.491,00 Kilogramos, por un valor de Ciento Ocho Millones Novecientos Sesenta y Ocho Mil Veinte Bolívares (Bs. 108.968.020, 00) y fundamentada la acción de amparo en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por haber presuntamente violando los derechos y garantías constitucionales a la propiedad y a la libre actividad económica, contemplados en los artículos 115 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por auto de fecha 26 de junio de 2006, este Despacho le dio entrada al recurso contencioso tributario conjuntamente con la acción de amparo cautelar (folio 131).

En fecha 28 de junio de 2006 (folio 132), este Tribunal ordena librar boletas de notificación a los ciudadanos Contralor y Fiscal General de la República, así como al Gerente de la Aduana Principal de La Guaira, que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto de la admisión o no del recurso.

El día 10-07-2006 (folio 137), este Tribunal ordena a tenor de lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 264 ejusdem, requerir mediante Oficio No. 5.993 al ciudadano Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat) el correspondiente expediente administrativo, consignado debidamente al folio 140.

Las notificaciones de los ciudadanos Gerente de la Aduana Principal de La Guaira, Contralor y Fiscal General de la República, fue debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 139, 141 y 142 respectivamente.

En fecha 08 de agosto de 2006, el ciudadano abogado E.L.L., actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, consigna copia certificada del expediente administrativo. (folios 143 al 190)

El 09-08-2006 (folios 191 y 192), el ciudadano abogado E.L.L., actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, ofrece la constitución de una fianza para el caso que se acuerde la suspensión de los efectos del acto administrativo.

La notificación de la ciudadana Procuradora General de la República fue debidamente practicada e incorporada al asunto como consta al folio 193.

En auto de fecha 05 de diciembre de 2006 (folio 196), la ciudadana B.B.G., Jueza Provisoria de este Despacho, se aboca al conocimiento de la causa y concedió un lapso de tres días de despacho, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, para que las partes pudieran recusarla por algún motivo legal.

En fecha 12 de diciembre de 2006 (folios 197 al 242), la ciudadana RANCY MUJICA, actuando en su carácter de apoderada judicial de la República, consigna copia certificada del expediente administrativo de la recurrente.

El 12-12-2006 (folio 243), este Tribunal difiere la oportunidad legal correspondiente para dictar la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario para el tercer día de despacho siguiente a la fecha antes indicada.

El 15-12-2006 (folio 244), este Tribunal difiere la oportunidad legal correspondiente para dictar la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario para el quinto día de despacho siguiente a la fecha antes indicada.

I

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

El apoderado judicial de la recurrente ejerció el recurso contencioso tributario conjuntamente con la acción de amparo cautelar en contra del Acta de Comiso No. 18, de fecha 05 de junio de 2006, dictada por la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira, y notificada el 21-06-2006, en cuyo texto se declara decomisada la mercancía que se específica a continuación: Trescientos cuarenta y nueve bultos de Viruta de Roble, de 6.491,00 Kilogramos, por un valor de Ciento Ocho Millones Novecientos Sesenta y Ocho Mil Veinte Bolívares (Bs. 108.968.020,00), por cuanto dicha mercancía no cumple con el requisito de Régimen Legal 5 (Certificado Sanitario del País de Origen), conforme al artículo 12 del Arancel de Aduanas de fecha 28 de junio de 2005, ya que no fue presentado de la declaración según consta en el Acta de Reconocimiento del día 05-06-2006.

Manifiesta que la recurrente importó de Estados Unidos de América la mercancía denominada Viruta de R.B.A. tostada, la cual llegó al Puerto de La Guaira en el Vp. Seabord Florida el 06-12-2005, B/L No. LAG020A78787, Registro No. C-88722 de fecha 16 de diciembre de 2005, consignada a la empresa Anayansi, C.A.

Destaca que desde el 06-12-2005 fecha de la llegada de la mercancía al Puerto de La Guaira, ha estado depositada a la orden de la Aduana Principal de La Guaira, por cuanto no ha podido ser nacionalizada la mercancía debido a que se requiere el Certificado Sanitario del país de origen.

Alega que “…tal certificado no hemos podido presentarlo porque el Departamento de Agricultura de ese país no los expide para este tipo de producto”. (Subrayado de la recurrente)

Agrega que la recurrente envió una comunicación a la empresa Frutaron, vendedora de la mercancía en los Estados Unidos de América notificándole la exigencia del mencionado Certificado; teniendo como respuesta que “…tal certificado sanitario no podía enviarlo porque, como antes señalamos, no lo proporciona el Departamento de Agricultura de los Estados Unidos”. (Subrayado de la recurrente)

Destaca que la recurrente luego de realizar varias gestiones, el Departamento de Agricultura de los Estados Unidos, Servicios Internacionales, Servicios de Inspección de Sanidad Animal y Vegetal de la Embajada de Estados Unidos de América en Venezuela, envió un comunicado a la Ingeniero Agrónomo I.B., adscrita al Servicio Autónomo de Sanidad y Agropecuaria del Ministerio de Agricultura y Tierras, informándole de la situación que se presenta con la Viruta de Roble y manifestándole que el procesamiento al que es sometido ese producto, garantiza la no existencia de plagas en el mismo.

Indica que la Dirección General del Servicio Autónomo de Sanidad y Agropecuaria adscrito al Ministerio de Agricultura y Tierras mediante Oficio No. 01/066 del 19-01-2006, recomienda solicitar ante la División de Arancel Judicial del Seniat opinión sobre la pertinencia del mencionado Certificado Sanitario.

Esgrime que la Aduana Principal de La Guaira formuló una consulta en fecha 11 de febrero de 2006, ante la Gerencia de Arancel del Seniat, en la cual solicita opinión a cerca de la exigencia o no del Certificado Sanitario del país de origen de la mercancía Viruta de Roble; siendo evacuada la mencionada consulta el día 31-05-2006.

Continúa narrando el apoderado judicial de la recurrente, que ese injustificado retraso en la evacuación de la consulta por parte de la Gerencia de Arancel del SENIAT, le impidió a la Aduana Principal de La Guaira concluir su actuación en el caso, por cuanto el expediente debía permanecer abierto y sin decisión hasta que la Administración Tributaria dicte el acto administrativo contentivo de la consulta efectuada; teniendo como consecuencia que la recurrente no podía ejercer recurso alguno ya que no existía acto administrativo en contra de la empresa ANAYANSI, C.A. y ocasionando gastos de almacenamiento de la mercancía, así como las amenazas de los clientes por el incumplimiento de suministro del producto.

Posterior a un análisis de la actividad reglada de la Administración Pública y de los requisitos de los actos administrativos, señala el abogado de la recurrente que la causa o motivo del Acta de Comiso impugnada, así como su objeto y finalidad se desfiguran, debido a que la empresa Anayansi, C.A. no le era posible por causa de fuerza mayor, obtener el Certificado Sanitario del país de origen por los innumerables inconvenientes y, además la mercancía decomisada conforme al Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria (SASA), no presenta riesgos fitosanitarios para la introducción de plagas de importancia cuarentenaria para la agricultura del país, tomando en cuenta el tratamiento térmico al cual es sometido el producto in comento.

Solicita que se declare con lugar el recurso contencioso tributario y, en consecuencia, anule el Acta de Comiso No. 18 de fecha 05 de junio de 2006.

La representación judicial de la accionante fundamenta la acción de amparo cautelar, en que el Acta de Comiso impugnada viola el derecho de propiedad y la garantía de libertad económica consagrados en los artículos 115 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Manifiesta que “…el largo tiempo que ha estado retenida la mercancía en la aduana, más de seis meses a la fecha de hoy, ha implicado ingentes costos de almacenamiento para ANAYANSI C.A. y, ahora, el decomiso de la misma, le ha infligido y continúa infligiéndole comercialmente un daño grave a nuestra representada que es una sociedad mercantil especializada en proveer a sus clientes una variedad de insumos destinados a la fabricación tanto de bebidas alcohólicas como no alcohólicas…”

Asimismo, destaca el abogado de la accionante que el comiso de la Viruta de Roble ha provocado a la empresa ANAYANSI, C.A. pérdida de dinero e innumerable perjuicios debido a que no puede satisfacer numerosos pedidos a sus clientes.

Manifiesta que la acción de amparo cautelar es ejercida conjuntamente con el recurso contencioso tributario con el propósito cautelar de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo y Garantías Constitucionales, que el Tribunal suspenda los efectos del acto administrativo impugnado, mientras dure el proceso, para garantizar los derechos constitucionales violados a la accionante.

En respaldo a los argumentos expuestos, transcribe citas jurisprudenciales emanadas del Tribunal Supremo de Justicia.

Finalmente, solicita que se acuerde la medida de amparo cautelar, suspendiendo los efectos del acto administrativo impugnado, para restituirle a la accionante los derechos constitucionales que le han sido violados.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO

Revisada y analizada, como efectivamente lo ha sido, toda la documentación que conforma el expediente contentivo del recurso contencioso tributario conjuntamente con la acción de amparo cautelar interpuesta, este Tribunal pasa a decidir previas las consideraciones siguientes:

La institución del amparo constitucional en Venezuela consagra, por una parte, el derecho de todas las personas a ser amparadas en el goce y ejercicio de los derechos y garantías ahí previstos, incluso de aquéllos que no figuren expresamente en ella, y por otra, el deber que tiene el Estado a través de su función jurisdiccional, de otorgar amparo cuando ello sea procedente.

La Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales publicada el 22 de enero de 1988, instituyó el ejercicio de la acción autónoma de amparo en el artículo 2 de la Ley que rige la materia, así como la acumulación de ésta con el recurso contencioso-administrativo de anulación, previsto en el artículo 5 eiusdem, o conjuntamente con la acción popular de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la misma Ley.

En el caso de la acción autónoma de amparo constitucional, en sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de julio de 1991, (caso: Tarjetas Banvenez) declaró lo siguiente:

....al ser una acción que se ejercita en forma autónoma independiente, no vincula ni subordina a ningún otro recurso o procedimiento, es indudable que esa acción, así ejercida, debe ser, por su naturaleza restablecedora, capaz, suficiente y adecuada para lograr que el mandamiento de amparo que se otorgue se baste por sí solo, sin necesidad de acudir a otro u otros procedimientos judiciales, para volver las cosas al estado en que se encontraban para el momento de la vulneración y hacer desaparecer definitivamente el acto o hecho lesivo perturbador...(omissis)

.

En esta misma decisión, la Sala precisó el ejercicio de la acción de amparo conjunto, en cuyo texto declaró:

...En cualesquiera de estos supuestos de acumulación la acción de amparo reviste una característica o naturaleza totalmente diferente a la anteriormente analizada (autónoma) pues en estos casos no se trata de una acción principal, sino subordinada, accesoria a la acción o el recurso al cual se acumuló, y por ende, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento jurisdiccional final que se emita en la acción acumulada, que viene a ser la principal. Esta naturaleza y sus consecuencias se desprenden claramente de la formulación legislativa de cada una de las hipótesis señaladas, que únicamente atribuye al mandamiento de amparo que se otorgue, efectos cautelares, suspensivos de la aplicación de la norma o de la ejecución del acto de que se trate “mientras dure el juicio...(omissis)”.

Vista la claridad y contundencia de los criterios sentados por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, compartidos por demás por quien dicta esta decisión, estima esta Juzgadora que la interposición del recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con la acción de amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida cautelar viene determinada por la competencia de la acción principal. Además, el carácter cautelar del amparo ejercido de manera conjunta persigue otorgar a la parte agraviada, una protección temporal inmediata de sus derechos constitucionales, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.

Sobre el tema, destaca este Tribunal Superior que la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Político Administrativa ha sostenido que el carácter accesorio que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia que el amparo cautelar alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su importancia, hace apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En este sentido, siguiendo el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, Caso: M.E.S.V., este juzgadora considera que hasta tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta figura, el procedimiento mas conveniente en el presente caso es que una vez admitida la causa principal por este Tribunal Superior, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, para lo cual se hace necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, esto es, el fumus b.i. y el periculum in mora adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.

En razón de lo anterior, considera esta Juzgadora que en el supuesto de declararse improcedente la acción de amparo cautelar, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares establecidas en nuestro ordenamiento jurídico.

Acorde con lo antes expuesto, este Tribunal Superior una vez revisada la admisibilidad o no del recurso contencioso tributario pasará a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma.

III

ADMISIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

Expuesto y compartido lo anterior, este Tribunal procede a emitir pronunciamiento respecto a la admisión o no del recurso contencioso tributario y, a tal efecto observa que en fecha 22 de junio de 2006 fue interpuesto recurso contencioso tributario por el ciudadano E.A.L.L., actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ANAYANSI, C.A., en contra del Acta de Comiso No. 18, de fecha 05 de junio de 2006, dictada por el Gerente de la Aduana Principal de La Guaira, mediante la cual declara decomisada la mercancía que se específica a continuación: Trescientos cuarenta y nueve bultos de Viruta de Roble, de 6.491,00 Kilogramos, por un valor de Ciento Ocho Millones Novecientos Sesenta y Ocho Mil Veinte Bolívares (Bs. 108.968.020, 00).

Se desprende de autos que han sido cumplidas las respectivas notificaciones a los ciudadanos Fiscal y Contralor General de la República General, Gerente de la Aduana Principal de La Guaira, así como a la ciudadana Procuradora General de la República, a los fines de dictar la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto a la admisión o no del recurso (folios 139, 141, 142 y 193 respectivamente).

Consta en autos que se encuentran cumplidos todos los extremos legales del caso, contenidos en los artículos 259, 260, 261 y 262 del Código Orgánico Tributario, a saber; se trata de actos administrativos recurribles en la vía jurisdiccional, impugnados por ante la autoridad competente, dentro del lapso legal, mediante escrito en el cual se expresan las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, al que se anexaron originales del acto recurrido.

Igualmente consta la cualidad y el interés de la recurrente, así como también queda demostrada la legitimidad de la persona que se presenta como representante de la contribuyente; y no fue formulada oposición alguna por parte de la Administración Tributaria.

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, decide admitir el presente recurso contencioso tributario cuanto ha lugar en derecho, y se ordena proceder a la tramitación y sustanciación del expediente hasta su decisión definitiva. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, visto que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), no formuló oposición a la admisión; se entenderá según lo dispuesto en el artículo 268 ejusdem, que el primer día de despacho siguiente, la causa quedará abierta a pruebas.

IV

DEL AMPARO CONSTITUCIONAL CON PROPOSITO CAUTELAR

Expuesto y compartido lo anterior, este Tribunal procede a emitir pronunciamiento respecto a la admisión o no de la citada medida de amparo cautelar.

Observa esta juzgadora que la interposición de la acción de amparo cautelar, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, por lo que debe analizarse, el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.

Considera esta juzgadora necesario hacer referencia a lo sostenido por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00607 de fecha 03 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquéz, C.A., cuyo texto es del tenor siguiente:

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, debe acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata puede causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni, según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus b.i., es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de dalo grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

Continúa la Sala indicando que:

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus b.i., no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa, sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender en la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus b.i.; ello con al finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…

Con fundamento a las consideraciones expuestas, estima este Tribunal Superior que debe analizarse en forma conjunta el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que la impugnación se fundamente en la apariencia del buen derecho (FUMUS B.I.), con el objeto de concretar la existencia de la presunción grave del derecho constitucional que se reclama, lo que supone que el derecho invocado en la demanda goce de verosimilitud, es decir, que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a la Ley, al orden público y a las buenas costumbres y que no sea temeraria, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.

2. Que la ejecución inmediata del acto pueda causar graves perjuicios al interesado (PERÍCULUM IN DAMNI). El peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En el caso que nos ocupa, observa esta Juzgadora que se trata de un comiso de trescientos cuarenta y nueve bultos de Viruta de Roble, de 6.491,00 Kilogramos, por un valor de Ciento Ocho Millones Novecientos Sesenta y Ocho Mil Veinte Bolívares (Bs. 108.968.020, 00), mediante Acta de Comiso No. 18, de fecha 05 de junio de 2006, dictada por el ciudadano M.E.V.C., actuando en su carácter de Gerente de la Aduana Principal de La Guaira, y notificada el 21-06-2006, tal como consta a los folios 125 y 126 del expediente, por cuanto dicha mercancía no cumple con el requisito de Régimen Legal 5 (Certificado Sanitario del País de Origen), conforme al artículo 12 del Arancel de Aduanas de fecha 28 de junio de 2005, ya que no fue presentado en la declaración según consta en el Acta de Reconocimiento del día 05-06-2006, por lo que fue declarado

Asimismo, se observa que la representación judicial de la accionante se limitó a esgrimir que la actuación de la Aduana Principal de La Guaira ha causado a la empresa ANAYANSI, C.A. graves perjuicios, por “el largo tiempo que estuvo retenida la mercancía”, así como “el decomiso de la misma”, lo que “ha obligado asumir costos millonarios por el almacenamiento” de la Viruta de Roble, “le han despojado de la propiedad de esos bienes” y “la ha afectado y la sigue afectando gravemente su actividad económica”; todo ello basado, a juicio del abogado de la accionante “en el hecho de exigirle a mi representada un requisito del Arancel de Aduanas imposible de ser cumplido”.

Considera oportuno resaltar esta sentenciadora, que en aquellos casos en que es requerida la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, al analizar el juzgador el periculum in damni por una presunta afectación patrimonial, en el supuesto de ejecutarse por parte de la Administración Tributaria el cobro de impuestos, multas y accesorios, se hace necesario que se acompañe a la solicitud, conforme al criterio asentado en sentencia No. 01455 del 15-09-2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la presentación de elementos financieros que faciliten el análisis del precitado daño, entre los cuales podemos enunciar estados financieros, cortes de cuenta bancarios y flujo de caja correspondiente al mes en que se esta solicitando la medida.

En ese sentido, puede constatar el Tribunal que no consta en autos prueba alguna a fin de comprobar que efectivamente existe el peligro inminente que pudiere sufrir la contribuyente por la ejecución del acto recurrido, por cuanto el apoderado judicial de la accionante no aportó elementos que demostraran la potencial insolvencia o afectación patrimonial, como pudieron haber sido, y lo ha señalado en varias sentencias el Tribunal Supremo de Justicia, los Balances de Comprobación mensuales, los Estados Financieros, los Libros Legales, constancias bancarias donde se evidenciara la situación patrimonial de la empresa, entre otros.

Por lo tanto, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de acción de amparo cautelar solicitada, e inoficioso el análisis respecto del fumus b.i. o apariencia del buen derecho, ya que su cumplimiento debe ser concurrente, tal y como ha quedado sentado en la presente decisión. Así se declara.

V

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Se ADMITE, cuanto ha lugar en derecho, el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 22 de junio de 2006 por el ciudadano E.A.L.L., actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ANAYANSI, C.A., en contra del Acta de Comiso No. 18, de fecha 05 de junio de 2006, dictada por el Gerente de la Aduana Principal de La Guaira, mediante la cual declara decomisada la mercancía que se específica a continuación: Trescientos cuarenta y nueve bultos de Viruta de Roble, de 6.491,00 Kilogramos, por un valor de Ciento Ocho Millones Novecientos Sesenta y Ocho Mil Veinte Bolívares (Bs. 108.968.020, 00)

SEGUNDO

Se ordena proceder a la tramitación y sustanciación del expediente hasta su decisión definitiva. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, visto que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), no formuló oposición a la admisión; se entenderá según lo dispuesto en el artículo 268 ejusdem, que el primer día de despacho siguiente, la causa quedará abierta a pruebas.

TERCERO

Se declara IMPROCEDENTE el amparo constitucional con propósito cautelar interpuesto por el ciudadano abogado E.A.L.L., actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ANAYANSI, C.A., en contra del Acta de Comiso No. 18, de fecha 05 de junio de 2006, dictada por el Gerente de la Aduana Principal de La Guaira, mediante la cual declara decomisada la mercancía que se específica a continuación: Trescientos cuarenta y nueve bultos de Viruta de Roble, de 6.491,00 Kilogramos, por un valor de Ciento Ocho Millones Novecientos Sesenta y Ocho Mil Veinte Bolívares (Bs. 108.968.020, 00).

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los diez (10) días del mes de enero de dos mil siete (2007). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA

B.B.G.L.S.

YANIBEL LÓPEZ R.

En esta misma fecha, diez (10) de enero de dos mil siete (2007), se publicó la anterior sentencia, siendo las tres y quince de la tarde (3:15 p.m).

LA SECRETARIA

YANIBEL LÓPEZ R.

BBG/yag