Decisión nº 1651 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 26 de Septiembre de 2013

Fecha de Resolución26 de Septiembre de 2013
EmisorJuzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario
PonenteBeatriz González
ProcedimientoParcialmente Con Lugar

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 26 de Septiembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO: AP41-U-2012-000531

SENTENCIA DEFINITIVA N° 1651

Se inicia este proceso mediante escrito presentado en fecha 04 de marzo de 2011 (folios 1 al 355) por ante la Gerencia General del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por el ciudadano abogado E.L.L., titular de la cédula de identidad No. 2.157.626 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 9.993, actuando con el carácter de apoderado judicial de la contribuyente “ANAYANSI, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 24 de agosto de 1967, quedando anotado bajo el No. 17, Tomo 49-A, cuyo carácter consta de Poder autenticado por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 26 de abril de 2004, bajo el No. 13, Tomo 24 de los Libros de Autenticaciones (folios 40 y 41); quien interpuso recurso contencioso tributario subsidiario con el recurso jerárquico contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 283-2011-01-37, (folio 54 al 62) de fecha 27 de enero de 2011, notificada el 02-02-2011, emitida por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en lo adelante INCES, mediante la cual se le determinó a la contribuyente montos por obligación tributaria y multa, para los períodos desde el 4to. Trimestre de 2005 hasta el 3er. Trimestre de 2009, por la cantidad total de DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 295.733,83), discriminados de la siguiente manera:

Incumplimiento del ordinal 1° y 2° de la Ley sobre el INCE Y Art. 14 numerales 1 y 2 de la Ley sobre el INCES Bs. 127.477,00

Mas: Multa establecida en el articulo 111 del C.O.T. por tributo omitido de la contribución del 2%, en 132% sobre Bs. 127.463,00 Bs. 168.251,16

Mas: Multa establecida en el articulo 112 # 4 del C.O.T. por retener cantidades menores de la contribución del ½%, en 81% sobre Bs. 14,00 Bs. 11,34

Total Multa: Concurso de infracciones tributarias articulo 81 del C.O.T. Bs. 168.256,83

Total a pagar Bs. 295.733,83

Mediante oficio No. 210.100-308-0141 del 26-04-2012 (folio 1), la Consultoría Jurídica del INCES, remitió el asunto a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde se recibió en fecha 18 de octubre de 2012 (folios 355), previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior, se recibió el 18-10-2012 y se le dio entrada mediante auto de fecha 23 de octubre de 2012 (folios 356 y 357), ordenándose librar boletas de notificación a los ciudadanos (as) Procurador y Fiscal General de la República, así como al Gerente General de Tributos del INCES y a la contribuyente.

Cumplidas las notificaciones de ley, el 05-12-2012 (folios 375 al 377), se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al Código Orgánico Tributario.

En fecha 09 de enero de 2013 (folio 378), este Tribunal deja constancia que ninguna de las partes hizo uso del derecho de promoción de pruebas.

El 15-02-2013 (folio 379), este Tribunal dejó constancia de conformidad con el artículo 269 del Código Orgánico Tributario, la oportunidad de la presentación de informes.

Con fecha 18 de marzo de 2013 (folios 380 al 395), el ciudadano E.L.L., procediendo en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente, consigna escrito de informe.

El día 19-03-2013 (folio 396), el Tribunal dijo “Vistos”.

I

ALEGATOS DE LAS PARTES

La representación de la recurrente fundamenta la impugnación del acto recurrido en los alegatos siguientes:

Manifiesta que la resolución impugnada esta viciada de falso supuesto, por cuanto el INCES no practicó una nueva revisión fiscal, ni se elaboró Informe fiscal alguno, tal como lo señala dicha resolución.

Alega que la resolución recurrida es ilegal, por cuanto la Administración del INCES incluyo el monto de los pagos por vacaciones, bono vacacional, bonificaciones, utilidades y honorarios profesionales a la base imponible del aporte del 2% establecido en el artículo 10 numeral 1 de la Ley del INCE aplicable por razón del tiempo ni el artículo 14 numeral 1 de la Ley del INCES.

Esgrime que del cuadro Anexo 1A la columna de la partida de Sueldos y Salarios, sus montos no coincide con los Registros Contables y Declaraciones de la empresa.

Aduce que no se ha podido determinar el origen de Bs. 427,68 correspondiente a la partida de utilidades a los efectos de calcular el aporte del ½% establecido en el artículo 10 numeral 2 de la Ley del INCE y artículo 14 numeral 2 de la ley del INCES.

Manifiesta su inconformidad con la gravabilidad en el monto de Bs. 349.508,00 correspondiente a la partida de utilidades para el 4to trimestre del año 2009, cuando la fiscalización se practicó hasta el 3er trimestre del 2009.

Asevera que el acta de reparo No. 0001-09-1602, levantada por la funcionaria del INCES carece de motivación, por la evidente confusión en los elementos de hecho y de derecho que pretende ser su fundamento al incurrir en falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto el INCES debió elaborar un nuevo cuadro corrigiendo con precisión los errores y no solo señalar que se procedió a ajustar los montos de las partidas a la realidad contable de la empresa expresada en los balances de comprobación suministrados por la contribuyente, por lo que el acta de reparo contradice el artículo 184 del Código Orgánico Tributario y el artículo 18 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En respaldo a sus argumentos transcribe parcialmente sentencias dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en las cuales señalan que las utilidades no forman parte integrante del salario normal del trabajador, por tratarse de una remuneración accesoria y complementaria, de carácter anual y aleatorio, que se causa a la terminación del ejercicio económico de la empresa y siempre que ésta haya obtenido beneficios, y que las utilidades son gravadas con una contribución específica, que es la del ½% establecida en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE. Asimismo, que los honorarios profesionales y bonificaciones especiales no son una remuneración habitual en ocasión al objeto del trabajo y, entender lo contrario configura un falso supuesto, no debiéndose incluir en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE

Solicita declarar la nulidad de la resolución recurrida.

  1. EL INCES

    La representación del Inces no presentó escrito de Informes.

    II

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    De la lectura del escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario y sus anexos, así como de los documentos administrativos, se desprenden los siguientes hechos:

    Mediante P.A.N.. 0001-09-1602 de fecha 02 de noviembre de 2009 (folio 294), se autorizó a la ciudadana M.G.T. funcionaria del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, a fin de practicar una fiscalización a la sociedad mercantil ANAYANSI, C.A., para que proceda a determinar en el período comprendido entre el 4to. trimestre del año 2005 hasta el 3er. trimestre del año 2009, el cumplimiento de las obligaciones tributarias establecidas en los artículos 10, 11 y 30 de la Ley sobre el INCE (aplicables a razón de su vigencia temporal), conjuntamente con los artículos 15 y 21 de la Ley del INCES.

    El día 02-12-2009 (folios 289 al 293), la ciudadana M.G.T., levantó Acta de Reparo No. 0001-09-1602, a la sociedad mercantil ANAYANSI, C.A.

    En fecha 27 de enero de 2011 (folio 54 al 63) la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) dictó la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 283-2011-01-37, notificada el 02-02-2011, mediante la cual se le determinó a la contribuyente montos por obligación tributaria y multa, para los períodos desde el 4to. Trimestre de 2005 hasta el 3er. Trimestre de 2009, determinándose lo siguiente:

  2. Por aportes de 2% (ordinal 1ero del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) CIENTO VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 127.463,00).

  3. Por aportes del 1/2% (ordinal 2° del artículo 10 eiusdem) CATORCE BOLÍVARES (Bs. 14,00);

  4. De conformidad con lo establecido en los artículos 81 del Código Orgánico Tributario y 94 parágrafo segundo del Código Orgánico Tributario de 1994 que establecen el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias se determina el monto total de la multa a imponer es por la cantidad de CIENTO SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 168.733,83).

    Visto como ha sido planteada la presente controversia por las partes, el thema decidendum se contrae a determinar, previo análisis en el caso sub júdice establecer si efectivamente los actos administrativos recurridos adolecen del vicio de inmotivación, para luego determinar la gravabilidad o no de las partidas de vacaciones, bono nocturno, bonificaciones, honorarios profesionales y utilidades, para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%), así como se habrá de resolver lo atinente a la legalidad de la multa impuesta en la resolución impugnada a la contribuyente.

    Aprecia esta juzgadora que en el escrito recursivo la representación de la recurrente no impugnó la determinación de las partidas de sueldos y salarios, así como la obligación del medio por ciento (1/2 %) calculadas sobre las utilidades pagadas a los empleados, de acuerdo con lo establecido en el articulo 10, numeral 2 de la Ley del INCE, por lo que no son hechos controvertidos. Así se decide

    Efectuado el análisis del expediente y revisados los alegatos formulados por la recurrente, este Tribunal pasa a decidir el presente recurso contencioso tributario en los siguientes términos:

    Observa esta juzgadora que la recurrente alega que el acta de reparo No. 0001-09-1602, levantada por la funcionario del INCES carece de motivación, por la evidente confusión en los elementos de hecho y de derecho que pretende ser su fundamento al incurrir en falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto el INCES debió elaborar un nuevo cuadro corrigiendo con precisión los errores y no solo señalar que se procedió a ajustar los montos de las partidas a la realidad contable de la empresa expresada en los balances de comprobación suministrados por la contribuyente, por lo que el acta de reparo contradice el artículo 184 del Código Orgánico Tributario y el artículo 18 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    En diferentes oportunidades ha manifestado la jurisprudencia, en el sentido de que este vicio de anulabilidad al ser considerado por los juzgadores, debe ser de tal magnitud que a través del acto y del expediente en el cual se basan los hechos, no se pueda deducir las razones que originaron la consecuencia jurídica a la cual llegó la Administración en el dispositivo.

    La necesidad de motivar el acto administrativo está vinculada con la defensa del contribuyente y con la posibilidad de que la autoridad judicial pueda revisar su legalidad con posterioridad a su emisión, por lo cual se hace necesario el conocimiento exacto de los motivos del acto administrativo formulado.

    Tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado como finalidad especifica de la motivación el permitir a la autoridad competente el control de la legalidad de los motivos del acto por una parte, y, por la otra, el posibilitar a los destinatarios del mismo el ejercicio eficaz del derecho a la defensa.

    En este sentido, cabe destacar, que la motivación de los actos administrativos, no implica la expresión de todas y cada una de las incidencias y alegatos que se producen en el procedimiento constitutivo del acto, sino que basta la expresión sucinta e ilustrativa de los hechos y del derecho aplicable, tal y como lo prevé el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    En definitiva, la inmotivación que constituye propiamente un vicio consistente en la ausencia absoluta de motivación, mas no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación a la decisión.

    Así lo ha expresado la doctrina patria al comentar la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia y de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo:

    …Si se llenan esos requisitos mínimos, se considera cumplida la obligación de motivar, puesto que la motivación no está sometida a ningún formato o modelo determinado (la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, sentencia de fecha 30-07-1984). A tal informalismo se llega en esta materia que se admite sin problemas que la motivación propiamente dicha no esté contenida en el texto del acto, siempre que los motivos en que se basó el acto estén contenidos en el expediente, al cual haya tenido adecuado acceso el interesado; por eso se sostiene que la motivación puede preceder al acto, si es que el interesado ha podido conocer los fundamentos de éste. (la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, sentencias de fecha 31-04-1984 y 29-11-90, así como la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 03-05-1990). Acerca de la motivación del acto administrativo, al sostener que esta no tiene por que ser extensa, puede ser sucinta, siempre que sea informativa e ilustrativa y, en ocasiones cuando sus supuestos de hecho se corresponden entera y exclusivamente en el caso subjudice, la simple cita de la disposición aplicada puede equivaler a motivación. Pero lo concreto, lo sucinto, lo breve, no significa inexistencia, pues puede que no sea muy extensa, pero sí suficiente para que los destinatarios del acto conozcan los reparos y sepan como defenderse, con lo que no se vulnera en forma alguna su derecho a la defensa…

    (extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa, sentencia de fecha 24-03-1993). La inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos consiste en la ausencia absoluta de motivación, más no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión. De manera que cuando a pesar de sucinta permite conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario, la motivación debe reputarse como suficiente. En suma a lo anterior, hay inmotivación ante un incumplimiento total de la Administración de señalar las razones que tuvo en cuenta para resolver, en cambio, no hay inmotivación cuando el interesado, los órganos administrativos o jurisdiccionales al revisar la decisión, pueden colegir cuáles son las normas y hechos que sirvieron de fundamento de la decisión. Luego si es posible hacer estas determinaciones, no puede, ciertamente, hablarse de ausencia de fundamentación del acto (Sentencia No. 318 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 07-03-2001)…”.

    Este Tribunal Superior estima que la resolución recurrida, así como los informes que a ella se acompañan emanadas del INCES, demuestran que el Instituto procedió a verificar el cumplimiento de los aportes del 2% y ½% contemplados en el artículo 10 de la Ley sobre el INCE y artículo 14 de la Ley de INCES, indicando las razones de hecho, de derecho y circunstancias que dieron origen al reparo y a la multa, permitiendo concluir a esta Juzgadora, que en cuanto al alegato de la recurrente, el fiscal actuante en el Cuadro Anexo 1A Informe fiscal y en el Acta de Reparo, corrige los errores materiales y procede ajustar los montos de las partidas de SUELDOS Y SALARIOS, VACACIONES, BONO VACACIONAL, BONIFICACIONES, HONORARIOS PROFESIONALES Y UTILIDADES a la realidad contable de la empresa expresada en los balances de comprobación suministrados por la contribuyente desde el 4º trimestre del 2005 hasta el 3º trimestre de 2009, por lo que la recurrente desde un principio conocía las normas y hechos que sirvieron de fundamento de las actas de reparo, así como los períodos fiscalizados y los montos en cada detalle, el objeto de este y sus consecuencias jurídicas, situaciones éstas también señaladas en la Resolución Culminatoria del Sumario, y de las cuales la contribuyente tuvo la oportunidad de enterarse oportuna y convenientemente, además de conocer las partidas incluidas en la base de calculo del aporte del 2% correspondiente al 4to trimestre del año 2005 y 3º trimestre del año 2009.

    Ahora bien, de las circunstancias anteriormente examinadas debe forzosamente este Tribunal Superior desechar el alegato de inmotivación de los actos administrativos recurridos y, en consecuencia, declarar improcedente la denuncia efectuada por la representación judicial de la contribuyente. Así se decide.

    Con respecto al aporte del 2%, observa esta sentenciadora que la recurrente alega que la resolución recurrida es ilegal, por cuanto la Administración del INCES incluyo el monto de los pagos por vacaciones, bono vacacional, bonificaciones, utilidades y honorarios profesionales a la base imponible del aporte del 2% establecido en el artículo 10 numeral 1 de la Ley del INCE aplicable por razón del tiempo ni el artículo 14 numeral 1 de la Ley del INCES.

    A tal efecto, considera oportuno este Tribunal Superior analizar lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, (aplicables a razón de su vigencia temporal) del 4º. trimestre del año 2005 hasta el 2do. trimestre del año 2008, el cual es del siguiente tenor:

    Artículo 10.- El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

  5. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

  6. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.

  7. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.

  8. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto. (Destacado del Tribunal).

    Asimismo, el artículo 14 de la Ley del Instituto de Capacitación y Educación Socialista (aplicables a razón de su vigencia temporal) del 3º trimestre del año 2008 hasta el 3º trimestre del 2009, establece:

    Artículo 14.- El Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

  9. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del salario normal, pagado al personal que trabaja para personas naturales y jurídicas, de carácter industrial o comercial y todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios o asesoría profesional, no pertenecientes a la República, a los Estados ni a las Municipalidades.

  10. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, aguinaldos o bonificaciones de fin de año, pagadas a los obreros y empleados, y aportadas por éstos, que trabajan para personas naturales y jurídicas, pertenecientes al sector privado, y todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios o asesoría profesional. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, con la indicación de la procedencia.

    Asimismo, constituye un aspecto fundamental de la litis de este caso, la precisión de los conceptos supra mencionados, a fin de determinar la obligación tributaria entre el trabajador y el ente recaudador.

    En ese sentido, se observa que el Reglamento de la mencionada Ley, en su artículo 62, al desarrollar lo referente a los recursos del Instituto, remite la definición de esta figura a las disposiciones consagradas en la Ley del Trabajo.

    De esta manera, la Ley del Trabajo en el parágrafo cuarto del artículo 133, así como en el parágrafo primero del artículo 146, establece lo siguiente:

    Artículo 133: (omissis)...

    Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó

    .

    Artículo 146: (omissis)...

    A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo. Si para el momento del cálculo de la prestación por antigüedad no se han determinado los beneficios líquidos o utilidades, por no haber vencido el ejercicio económico anual del patrono, éste queda obligado a incorporar en el cálculo de la indemnización la cuota parte correspondiente, una vez que se hubieren determinado los beneficios o utilidades. El patrono procederá al pago dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de determinación de las utilidades o beneficios.

    Del análisis de las disposiciones supra transcrita, se constata que el legislador estableció en el texto de la Ley una contribución a cargo de patronos y de trabajadores y, cuyo sujeto activo es el propio Instituto.

    Igualmente se verifica la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el salario normal pagado a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales, aguinaldos y bonificaciones de fin de año pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley.

    Con base en la normativa parcialmente transcrita ut supra, se puede afirmar que las vacaciones, bono vacacional, utilidades y bonificaciones no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, visto que se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos, ni mucho menos, bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”, sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación de trabajo conforme a las disposiciones laborales que regula dicha materia.

    Por las razones antes expuestas, este órgano jurisdiccional considera que las denominadas vacaciones, bono vacacional, utilidades y bonificaciones no están incluidas dentro de las definiciones de salario normal; por cuanto no reúnen los elementos integradores de éste, entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria, razón por la cual dichas partidas están excluidas de la gravabilidad del 2% antes mencionado. Así se declara

    Asimismo, de la lectura de la resolución recurrida se evidencia que en el período fiscal en los períodos fiscalizados, el INCES no incluyó la partida de utilidades en el aporte del 2%, por lo que es improcedente el alegato de la recurrente.

    En consecuencia, debe este Tribunal Superior Tercero en lo Contencioso Tributario declarar la ilegalidad e improcedencia de la obligación tributaria impuesta a la recurrente para con el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), correspondientes a aportes equivalentes al dos por ciento (2%) de las remuneraciones salariales descritas en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa y artículo 14 numeral 1 de la Ley del Inces correspondiente a las partidas de vacaciones, bono vacacional y bonificaciones en el período desde fiscal 4º trimestre de 2005 hasta 3º trimestre de 2009 y en consecuencia se declara improcedente la multa impuesta con fundamento al numeral 1 del artículo 10 de la ley del INCE por estas partidas. Así se decide.

    En cuanto a la gravabilidad o no de las partidas de honorarios profesionales, para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa y artículo 14 numeral 1 de la Ley del Inces, este Tribunal Superior considera observar lo preceptuado en el artículo 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual es del siguiente tenor:

    Artículo 67: “El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración.”

    Del contenido de la disposición supra transcrita, se infiere que el contrato de trabajo requiere para su existencia además de los mismos elementos que los contratos de derecho común, es decir, consentimiento, objeto y causa, requiere para su existencia y validez de otros elementos especiales que en principio son los siguientes: la prestación personal de servicio, la subordinación y el salario, elementos éstos que han sido objeto de innumerables estudios y a los cuales se le han sumados otros, en vista de la transformación y adaptación del derecho del trabajo en la realidad social y económica cambiante, entendiendo por cada de estos elementos lo siguiente:

  11. Prestación Personal de Servicio: Está constituida por el trabajo realizado por el trabajador para el patrono.

  12. Remuneración o Salario: Es el salario recibido por sus servicios prestados.

  13. Subordinación: Consiste en la obligación que tiene el trabajador, de someterse a las órdenes y directrices que trace el empleador para el desenvolvimiento de su actividad laboral.

    En este sentido, este Tribunal Superior observa que en todo contrato o relación de trabajo deben estar determinados y definidos los elementos que lo caracterizan, los cuales son: prestación de servicios personales, subordinación y remuneración o salario tal como lo preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 67; por su parte, el artículo 39 ejusdem define al trabajador como la persona natural, que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra, por lo que, esta sentenciadora estima que la prestación de un servicio personal, en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial, de manera autónoma y laboralmente independiente cuya remuneración está contemplada bajo el concepto de honorarios profesionales, permite considerar que no se presenta los elementos determinantes en una relación jurídica laboral.

    Del análisis de las actas que conforman el expediente, observa este Tribunal, que la recurrente no ha aportado a la causa, en la oportunidad procesal correspondiente, pruebas suficientes que permitan desvirtuar la pretensión por parte del INCES, de gravar la partida de honorarios profesionales, a fin de demostrar fehacientemente que las personas naturales no prestan una relación laboral con la empresa recurrente, es decir, que dicha prestación de servicio no cumple con los requisitos de una relación laboral, a saber, ajenidad, dependencia o salario, subordinación, razón por la cual esta sentenciadora considera y tiene por ciertas las actas fiscales toda vez que éstas se encuentran revestidas de veracidad y legitimidad hasta tanto no se pruebe lo contrario, por tal motivo, se considera que los pagos como honorarios profesionales efectuados por la sociedad mercantil contribuyente a terceros se hicieron en forma periódica, permanente, a manera de retribución por la labor prestada, bajo una subordinación, razón por la cual se concluye que la partida de honorarios profesionales se encuentra gravada a los efectos del tributo establecido en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de cooperación Educativa (INCE). Así se declara.

    Con base a lo antes decidido, este Tribunal Superior ordena a la Administración Tributaria del Instituto calcular y liquidar nuevamente la diferencia de aportes únicamente de las partidas sueldos y salarios y honorarios profesionales, así como la respectiva multa conforme al artículo 111 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

    Asimismo, se confirma el reparo por el medio por ciento (1/2 %) calculadas sobre las utilidades pagadas a los empleados correspondiente al periodo fiscal desde 4º trimestre de 2005 hasta el 3º trimestre de 2009, así como su correspondiente multa conforme al artículo 112 del Código Orgánico Tributario. Así se decide

    Sin embargo, de la revisión exhaustiva a las actas procesales, observa esta juzgadora que el INCES incluyó la partida de utilidades en el periodo 4º trimestre de 2009, cuando la fiscalización solo abarcó desde el 4º trimestre de 2005 hasta el 3º trimestre de 2009, por lo que es improcedente el reparo en el ejercicio fiscal correspondiente a 4º trimestre de 2009 y su respectiva multa. Así se decide

    Con base a lo antes decidido, este Tribunal Superior ordena a la Administración Tributaria del Instituto calcular y liquidar nuevamente la diferencia de aportes únicamente de la partida de utilidades, de acuerdo con lo establecido en el articulo 10 numeral 2 de la Ley del INCE y artículo 14 numeral 2 de la Ley del Inces, así como la respectiva multa conforme al artículo 112 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

    III

    DECISIÓN

    Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio y, por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la recurrente “ANAYANSI, C.A.”, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 283-2011-01-37 de fecha 27 de enero de 2011, notificada el 02-02-2011, emitida por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante la cual se le determinó a la contribuyente montos por obligación tributaria y multa, para los períodos desde el 4to. Trimestre de 2005 hasta el 3er. Trimestre de 2009, por la cantidad total de DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 295.733,83).

    En consecuencia:

PRIMERO

Se declara la NULIDAD de la inclusión de los pagos por concepto de vacaciones, bono vacacional y bonificaciones, como formando parte de las remuneraciones pagadas para el cálculo del porcentaje del 2% que como contribución parafiscal se debe pagar al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), de acuerdo con lo establecido en el articulo 10, numeral 1 de la Ley del INCE y artículo 14 numeral 1 de la Ley del Inces.

SEGUNDO

Se declara la NULIDAD de la multa impuesta por la inclusión de los pagos por concepto de vacaciones, bono vacacional y bonificaciones, como formando parte de las remuneraciones pagadas para el cálculo del porcentaje del 2% que como contribución parafiscal se debe pagar al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 numeral 1 de la Ley del INCE y artículo 14 numeral 1 de la Ley del Inces.

TERCERO

Se declara PROCEDENTE la inclusión de los pagos correspondiente a la partida de sueldos, salarios y honorarios profesionales, como formando parte de las remuneraciones pagadas para el cálculo del porcentaje del 2% que como contribución parafiscal se debe pagar al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), de acuerdo con lo establecido en el artículo 10, numeral 1 de la Ley del INCE y artículo 14 numeral 1 de la Ley del Inces.

CUARTO

Se declara PROCEDENTE la multa impuesta sobre el tributo omitido (obligación 2% establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE y artículo 14 numeral 1 de la Ley del Inces) correspondiente a la partida de sueldos, salarios y honorarios profesionales, impuesta a la recurrente de conformidad al artículo 111 del Código Orgánico Tributario.

QUINTO

Se declara PROCEDENTE el reparo impuesto referente al incumplimiento de la obligación del 1/2% sobre los pagos por concepto de utilidades pagadas a los trabajadores, fundamentado en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE, desde el 4to trimestre 2005 hasta 3er trimestre 2009.

SEXTO

Se declara la NULIDAD de la inclusión de los pagos por concepto de utilidades para el período fiscal 4º trimestre de 2009, por no abarcar la fiscalización dicho ejercicio.

SÉPTIMO

Se ORDENA a la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Capacitación Educativa (INCES) calcular y liquidar nuevamente las multas, por concepto únicamente de las partidas de sueldos, salarios y honorarios profesionales, conforme al artículo 111 del Código Orgánico Tributario, de acuerdo a los términos expuestos en la presente decisión, así como proceder a calcular y liquidar las cantidades por concepto del incumplimiento de los aportes del 1/2% sobre los pagos concernientes a utilidades pagadas a los trabajadores, multa, conforme a los términos expresados en el presente fallo.

OCTAVO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese y comuníquese.

Notifíquese de esta decisión a la Fiscalía Vigésima Novena (29) a nivel Nacional con competencia en materia Contencioso Administrativa y Tributaria, Procurador General de la República, al Presidente del Instituto, así como a la Contribuyente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de Septiembre de dos mil trece (2013). Año 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZA ,

B.B.G..-

LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R.

En esta misma fecha, se publicó la anterior sentencia siendo las dos y dieciocho de la tarde (02:18 p.m.)

LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R.

BBG/yag

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