Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil de Lara, de 28 de Febrero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, veintiocho de febrero de dos mil ocho

197º y 149º

ASUNTO: KP02-R-2007-001004

PARTE DEMANDANTE: G.A.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 2.595.071, con domicilio en la Avenida 13 entre calles 48 y 49, Casa No. 48-49, Barquisimeto del Estado Lara.

APODERADA JUDICIAL DEL DEMANDANTE: M.Á.S. y LUIGIA PASSARIELLO, abogadas, titulares de las cédulas de identidad Nos. 4.706.782 y 10.511.355, e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 19.534 y 38.257, de este domicilio.

BENEFICIARIOS: J.A.L.H., H.S.L.H. y J.A.L.H., adolescentes el primero, titulares de las cédula de identidad No. 24.393.820 y 24.393.816 Catorce (14) años, Doce (12) años y Nueve (09) años.

MOTIVO: TUTELA

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243 Ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, se procede a hace una síntesis de la controversia y se hace en los siguientes términos:

Subieron las actuaciones a esta alzada para conocer de la apelación interpuesta en fecha 18/09/2007 por la abogada M.Á.S., apoderada judicial del ciudadano G.A.H., tutor interino del adolescente J.A.L. y de los niños H.S. y J.A.L., en contra del auto dictado por el a quo en fecha 17 de Septiembre de 2007, alegando que en la presente causa se desvirtúo el procedimiento de tutela, expresamente pautado en la Ley, con la intervención ilegal e improcedente de personas que jamás han acreditado ser amigas o parientes de los beneficiarios, con la cual se han violado los principios fundamentales del derecho especialmente el debido proceso y el derecho a la defensa, negándose el Tribunal oír al C.d.T. propuesta y además contradiciendo las mismas decisiones ya dictadas, lo cual evidentemente vicia la decisión dictada el 17/09/2007, apela del mencionado auto (Acta) donde se revoca la orden dada el 14/08/2007. El a quo oyó la apelación en fecha 28/09/2007 en un solo efecto y ordenó remitir las actuaciones a la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos del Área Civil, para su distribución y cumplida la formalidad le correspondió a esta Alzada para su conocimiento y recibido como fue en fecha 18/12/2007, se le dió entrada y se fijó para el Acto de Informes el Décimo (10°) días de despacho siguiente de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil; el cual fue agregado a los autos en su oportunidad, fijándose el lapso para presentar el escrito de observaciones. El 29/01/2008 se dejó constancia que no hubo observaciones; y el Tribunal se acogió al lapso establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, para dictar y publicar sentencia.

En fecha 20/12/2007 el ciudadano G.A.H., en su carácter de interino en la presente causa, consignó diligencia por ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos del Área Civil, por en la que solicita conforme al artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, medida cautelar de permanencia de la menor H.S., con su grupo familiar durante el período navideño hasta el 01/01/2008, con el fin de cumplir con sus atribuciones como tutor y más especialmente para dar el apoyo moral, familiar y humano en compañía de sus hermanos, permitiéndoles permanecer en estos días con su familia de origen. Continúa señalando, que a pesar que el a quo por auto dictado el 14/08/2007, ordenó la entrega de la niña H.S., quien arbitrariamente fue retenida por M.N., con quien no tiene ningún parentesco consanguíneo. Que a pesar de haberse ejecutado dicha decisión, el a quo revocó auto del 17/09/2007, contra la cual se interpuso el presente recurso, que dicha ciudadana es inhábil de conformidad con el artículo 339 ordinal 6° del Código Civil, para optar por la custodia o tutela de la mencionada niña, en razón de tener intereses de conflictos económicos con los hermanos Lobos-Hernández. Se agregó al asunto y seguidamente éste Tribunal negó la medida cautelar solicitada por cuanto la misma, se pretende en un asunto referido a una incidencia de las llamadas interlocutorias, por apelación de un auto dentro de la causa principal, la cual es oída en un solo efecto devolutivo; aunado a que su objeto en el caso sublite toca el tema decidendum por ante esta instancia, es decir, que la medida cautelar es objeto de la apelación y que en el supuesto de pronunciarse a favor o en contra en su análisis implicaría un procedimiento adelantado del tema a debatir, y dar origen a la causal de recusación prevista en el ordinal 15° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

Del Escrito De Informe Presentado En Esta Instancia Superior

De la parte actora

En fecha 17/01/2008 siendo la oportunidad para el acto de informes, se dejó constancia que las abogadas M.Á.S. y Luigia Passariello, apoderadas judiciales del ciudadano G.A.H., presentaron escrito de informes el cual se sintetiza así:

1) En el Capítulo I. Punto Previo: Alegan que denuncian ante éste Juzgado Superior Segundo las reiteradas dilaciones y errores inexcusables en la presente solicitud de tutela, lo cual agrava con una serie de incidencias fuera del procedimiento de tutela expresamente pautado, aunado aún retardo judicial injustificado y perjuicioso, reflejado en todo el expediente y de manera expresa en la tramitación del presente recurso, presentado dentro de la oportunidad legal en fecha 18-09-2007, fue oído en un solo efecto el día 28-09-2007, librándose en la misma oportunidad los oficios Nos. 14085 y 14086, pero dado el retardo, de casi 8 días para que les suministraran el expediente para la expedición de las copias, en fecha 09-10-2007, consignaron todas las copias para su debida tramitación; incurriendo el a quo en un retardo legal e injustificado de varios meses para su remisión efectiva del expediente para su distribución. Alega que esa conducta irregular y retardo injustificado contradice los principios fundamentales del debido proceso y tutela judicial efectiva, apartándose la Juzgadora del procedimiento de tutela y del recurso de apelación pautado, con una conducta parcializada, negándose a proveer los requerimientos del solicitante y agravando su actuación al contravenir con el auto dictado el 17/09/2007 objeto de este recurso las normativas expresas del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, el cual transcribe. Piden a esta Instancia Superior, que pase a la Juez de la mencionada Sala Dra. A.V.d.A., a la Inspectoría General de Tribunales para que proceda a su sanción por ser culpable de denegación de justicia y cometer errores inexcusables, todo conforme a lo establecido en la Ley, en razón de apartarse en forma reiterada y perjudicial de los principios elementales del Juez.

2) Capítulo II. Del auto apelado. Señalan que interponen el recurso de apelación contra el auto de fecha 17-09-2007, cursante al folio 416, en el que el a quo ordenó la permanencia de la niña H.S.L.H., con la ciudadana M.d.C.N., revocando con esta decisión el auto dictado el día de despacho anterior, es decir, el 14-08-2007, el cual acompaña en copia marcado con el literal “C”. Que en esta primera decisión, ilegalmente revocada por el mismo Tribunal con fundamento en las disposiciones contenidas en los artículos 75 de la Constitución vigente, así como los artículos 5 y 26 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; y los artículos 309 y 310 del Código Civil, ordenó a la ciudadana M.N., la entrega inmediata y voluntaria de la niña H.S., a su tutor interino G.H., que la situación en referencia a la niña es grave, ya que su representado es su legítimo tutor y teniendo legalmente la guarda de la niña entre sus legítimas funciones, conforme lo dispuesto en el artículo 347 del Código Civil. Alude, que el a quo interfiere e impide su ejercicio, acordando mediante el auto contra el cual apela dictado en forma ilegal, sin requerimiento ni prueba alguna del supuesto y negado parentesco de la ciudadana M.N., el a quo acordó y acepta que la menor permanezca con la ciudadana en referencia, quien se llevó la niña por un día y hasta la fecha la retiene ilegalmente, trasladándola por diversas ciudades del país, agravándose aún más la situación al entregar en ocasiones a la niña a terceras personas, quienes la han sacado ilegalmente fuera de la ciudad sin autorización de organismo alguno y menos aún sin la autorización del tutor; manteniéndola aislada de sus hermanos y familiares. Alega que la ciudadana M.N., es inhábil para ser tutora de la niña conforme lo establece el ordinal 6° del artículo 339 del Código Civil, dado que no tiene parentesco con la niña y a un marcado interés económico que mantienes esta señora, de quedarse con parte de los bienes de los menores Lobos-Hernández, además de haber asumido inconsulta e ilegalmente la administración de algunos bienes propiedad de los menores, entre ellos el Colegio República Bolivariana S.R.L., que funciona en la avenida Los Abogados, lo cual hace manipulable a la niña H.S., quien es su demandada en el juicio llevado por ante el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio No. 2, expediente No. KP02-S-2007-013800, que acompañan en marcada con el literal “D”, en ocasión a la solicitud por reconocimiento por relación Concubinaria, identificándose claramente a la menor entre los demandados al folio 4, libelo donde señaló “DEL PETITUM. Ciudadano Juez, por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, es que acudo ante su competente autoridad a los fines de demandar como en efecto demando a los sucesores de mi difunta pareja J.A.L., para que se me reconozca el carácter de concubina del mismo, con todas las consecuencias que ello genera, como lo es, gozar y producir los mismos derechos y efectos del matrimonio, para lo cual pide que se citen a J.A., H.S. y J.A.L.H., venezolanos, adolescente y niños de este domicilio. DE LA CITACIÓN. Pido que la citación de los demandados se verifique en las siguientes direcciones: Urbanización El Paraíso, Calle 8, transversal 5, No. 29-B-10, Cabudare, Estado Lara, para la segunda, (Residencia de la ciudadana M.N.), y carrera 13 con calle 48 el primero y el tercero…” Adicional a éste grave hecho, la decisión dictada por medio de la cual se acuerda la permanencia de la niña con ésta ciudadana, contradice los fundamentos legales expuestos por la primera decisión del 14-08-2007, la cual no puede ser modificada, ni cambiada por la misma Juez que la dicto, siendo ilegal e impertinente el auto apelado y así expresamente lo solicitan al tribunal sea declarado.

3) Por último solicitan, que le sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 17-09-2007, se revoque el mismo, con todos los pronunciamientos de Ley, ordenándose la entrega inmediata de la niña H.S.L.H., a su legítimo tutor, es decir, a su representado G.A.H., identificado en autos.

Al folio 39 consta poder otorgado por los ciudadanos G.A.H., P.H., E.A.H., H.E.H., y R.A.H., titulares de las cédulas de identidad Nos. 2.595.071, 9.570.388, 3.878.183, 3.878.127 y 7.985.392; respectivamente, a la abogada M.Á.S., abogada, titular de la cédula de identidad No. 4.706.782, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 19.534. Posteriormente al folio 104 consta poder apud acta otorgado por el ciudadano G.A.H., actuando en su condición de tutor interino de los hermanos Lobos Hernández, a las abogadas M.Á.S. y Luigia Passariello, inscrita en el Inpreabogado bajo los Nos. 19.534 y 38.257.

DE LA COMPETENCIA

Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.

Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.

Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por su parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.

Establecidos los limites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia sólo para el conocimiento del fallo interlocutorio apelado, en consideración a que la instancia continúa por ante el juez de primera instancia, que es el juez de la causa, y así se decide.

PARA DECIDIR OBSERVA ESTE JUZGADOR LO SIGUIENTE:

Que el punto a resolver en el presente caso es determinar si el auto de fecha 17 de Septiembre de 2007, dictado por el a quo está o no ajustado a derecho y para ello considera quien juzga, que el quid del problema a resolver está en determinar la siguiente interrogante ¿Es posible dictar alguna medida que imposibilite al tutor ejercer las funciones sin revocarle el nombramiento? Al respecto tenemos; se considera que previamente al análisis del caso se debe establecer en qué consiste la tutela y cuales son las atribuciones del tutor; y para ello es pertinente señalar, que el autor patrio E.C.V., en su obra Código Civil Venezolano comentado y concordado Ediciones Libra, define a la tutela así: “Es una institución del derecho de la familia cuya finalidad esencial es la guarda de la persona y bienes de los menores de 18 años que no tiene padres o que teniéndolos carecen de la patria potestad. Constituye un conjunto de poderes, llamados a la potestad titular”, que es más restringida que la patria potestad.

Por su parte el Código Civil contempla en su artículo 313 la tutela interina y a su vez señala cuales son las atribuciones del tutor en ese supuesto cuando preceptúa:

Artículo 313.- Mientras dure el procedimiento de la tutela, y si el Juez lo encontrare conveniente, nombrará un tutor interino. Las funciones de este tutor se limitarán a la guarda del menor y a los actos de administración y de conservación indispensables. El Juez dictará, además, las medidas que crea oportunas para evitar todo perjuicio.

Cuando haya necesidad urgente de ejecutar un acto que exceda de la simple administración o de intentar una acción contra el menor, el Juez autorizará especialmente al tutor interino.

Ahora bien, subsumiendo en dicha norma los hechos del caso de autos en la cual se observa que a los folios 301 al 303, consta el auto de fecha 14 de Agosto de 2003, cuyo tenor es el siguiente:

… Revisadas y analizadas como han sido las actas que conforman la presente causa, vista la diligencia presentada por la profesional del Derecho abogada Luigia Passariello, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano A.H., Tutor Interino de los beneficiarios de autos, Adolescentes J.A. y los Niños H.S. y J.L., mediante la cual solicita a este Tribunal se ordene a la ciudadana M.N., la entrega inmediata y voluntaria de la niña H.S., a su tutor interino, identificado plenamente en autos. En ese sentido este Juzgado de Protección se pronuncia bajo las siguientes consideraciones:

Señala el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que: …“Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley”… Del mismo modo, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en su artículo 26, consagra el Derecho a ser Criado en una Familia. “Todos los niños y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la Ley.”

Así mismo, el artículo 5 ejusdem establece las obligaciones generales de la familia, en ese sentido dispone: “La familia es responsable, de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías”… lo anterior significa, que el Estado y las Leyes obligan a los órganos administrativos y judiciales a evitar medidas que separen al niño, niña y adolescente del seno de su familia de origen, por lo que el Juez debe tomar primeramente en consideración a los parientes más cercanos (Consanguinidad y afinidad) y solo en caso excepcional y cunado sea contrario al interés superior de este tendrá derecho a vivir en familia sustituta.

A la par de lo antes expuesto, el Código Civil en sus artículos 309 y 310- dispone:

Artículo 309.- A falta de los tutores anteriores el Juez de Primera Instancia, oyendo antes al C.d.T., procederá al nombramiento de tutor.

Para dichos cargos serán preferidos, en igualdad de circunstancias, los parientes del menor dentro del cuarto grado.

Artículo 310.- El Juez no podrá nombrar más de un tutor para todos los menores que sean hermanos y hermanas.

Cuando haya oposición de intereses entres varios menores sujetos a la misma tutela, se procederá con arreglo al artículo 270.

Así las cosas, una vez analizadas las actas que conforman en el presente asunto, esta Juzgadora en aras del Interés Superior de la niña H.S., y a los fines de que la misma permanezca en el seno de su familia de origen, Ordena a la ciudadana la entrega inmediata de la niña H.S., al Tutor Interino A.H., quien deberá cuidar, velar proteger y orientar a la niña beneficiaria de autos, además de cumplir con todos y cada uno de los deberes impuesto por Ley. El presente mandato tiene una vigencia temporal hasta tanto se conforme el C.d.T. a que haya lugar.

Del mismo modo, este Tribunal vista el acta de fecha 13 de Agosto del corriente año, el cual se transcribe a continuación “ Por otra parte, visto que la niña H.S., permanece con la ciudadana M.N., en vista que el tutor interino retiró los papeles de estudio del colegio donde cursa estudios la niña, lo procedente es oficiar a la U.E. J.G.B.d.C., ubicado en El Paraíso, con Avenida el Placer y Avenida la Montañita; donde actualmente cursa estudios la niña a los fines que procedan a la inscripción de la niña”, deja sin efecto el contenido del acta en su parte in fine, así como el oficio librado a la U.E. J.G.B.d.C., ubicado en El Paraíso, con Avenida el Placer y Avenida la Montañita…”

A su vez consta del folio 416 al 421 el auto apelado dictado por el a quo en fecha 17 de Septiembre de 2007, cuyo tenor es el siguiente:

…Barquisimeto, 17 de Septiembre de 2007. ASUNTO: KP02-S-2007-01072. En el día de hoy 17 de Septiembre de 2007, siendo el día y la oportunidad fijada para que tenga lugar Audiencia Especial, en el asunto de Tutela, signado con el N° KP02-S-2007-010727, presidida por la Juez de Juicio N° 3, Dra. Alida M Villasana de Andueza, la Secretaria de Sala Abogada O.D., la abogada asistente I.M., se deja constancia de la presencia de la abogada M.P. inscrita en el IPSA bajo el N° 108.784, la ciudadana C.d.C.L.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.094.173, el ciudadano E.d.J.L.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.110.235, la ciudadana N.J.M. de Salcedo, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°4.884.702, el ciudadano J.C.M. y Teran Lobo, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.208.460, y el ciudadano O.M.L.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.146.354, la ciudadana M.d.C.N., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad N° 11.8883.664. Se deja constancia de la no comparecencia de las abogadas Luigia Passariello y C.M.A.S., inscrita en el IPSA bajo el N° 38.257 y 19.534. Igualmente se deja constancia de la presencia de la Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público Abogada M.V.. Se deja constancia de la presencia de la Psicóloga M.L.C., la licenciada Daniela Sánchez en su condición miembro del Equipo Multidisciplinario. Igualmente se deja constancia de la presencia de los ciudadanos C.R.I.L., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.543.112 (Psiquiatra de PANACED) M.O., Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.245.852 (Defensora PANACED) y M.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.305.844 (Coordinadora de PANACED). Se dio inicio a la presente audiencia bajo los siguientes términos:

En este estado interviene la Dra. M.P., identificada plenamente en autos quien expone: Ratifico el contenido del escrito presentado en el día de hoy por ante la URDD Civil, en el cual se expone que la protutora propuesta por la familia materna se encuentra inhabilitada para dicho cargo por cuanto existe un expediente penal y ratifico el contenido de cada uno de los elementos probatorios allí consignado. En el mismo escrito, se destaca que las apoderadas judiciales de la parte solicitante cometieron en contra de la adolescente beneficiaria de autos, se le ocasiono un daño psicológico a la niña quien entro en un estado angustia, causándole un acoso psicológico a la niña H.S.L., ya que la llamaban constantemente y ella no tenia vida. En este estado interviene el ciudadano Mier y Terán Lobo, quien expone que visto la aprobación de la juez y previa opinión de la niña se acordó que me podía llevar a la niña de vacaciones a Mérida. Posteriormente, recibo una llamada de Brigitt quien me pregunto donde estaba la niña, y yo le manifesté que la niña la tengo yo, y me pregunto como es que Mercedes te soltó la niña, yo le manifesté que la niña estaba bien y que estaría de vacaciones, ella me manifestó que cuando llegara de Mérida llevará a la niña a la 48. Luego recibí llamada de la abogada Pasariello, quien en tono amenazante me manifestó que si yo tenia una autorización por escrito. Cuando venia de regreso le pregunte a la niña si quería que la dejara con sus familiares en Barquisimeto y me manifestó que no, yo llame a Mercedes y le manifesté que me fui por Barinas hasta Maracay. Luego me llamo Brigitt quien me pregunto porque yo no había entregado a la niña como le prometí y yo le manifesté que yo la iba a llevar el día viernes a fiscalía, ella me dijo que el viernes era mucho tiempo, yo le dije a Brigitt que la niña no quería irse con la familia Hernández, por esa razón yo le comunique a la citada ciudadana a la niña, a través del teléfono, la niña solo manifestaba yo no quiero estar con ustedes, yo quiero estar con Mercedes. La niña estaba muy nerviosa, ella estaba muy temblorosa, yo nunca había visto a un niño así, yo la lleve al médico y al evaluarla fue referida a un médico psiquiatra, llego Mercedes y le entregue a la niña y le dije que tenia que descansar y allí ella estuvo más tranquila. Mi testimonio no es algo que se pueda probar pero el de la niña es inviolable, yo fui testigo de lo que ella padeció, ella presentaba un cuadro depresivo. Yo hable de fiscalía porque la Dra. Pasariello me hablo que me iba acusar de secuestro y yo estoy en el trabajo.

En este estado interviene la Ciudadana M.N. y expone: El día miércoles fui a buscar a la niña, llegue a Maracaibo a la 5 de la tarde, yo le pregunte a la niña que le pasaba y me dijo que su tía le había dicho que si ella no estaba con ellos, ella iba a ir a un orfanato porque allí están los niños que no tienen padres. El día siguiente acudí a la Fiscalía y fui atendida por la Dra. M.V., a quien la puse al tanto del caso. Tuve conocimiento que las apoderadas de la parte solicitantes de la tutela, mediante un oficio que paso por notaria, en el cual se le comunica que el Tribunal había ordenado la entrega de Haidee, al tutor interino. Yo he estado al pendiente de los otros beneficiarios quienes han tomado una aptitud fuerte y están muy cambiado y lo se porque yo los crié. Ellos manifiestan que los niños no han convivido con la familia paterna y en este acto entrego fotos de ellos con su familia paterna, en la cual se demuestran que si han convividos con estos. Le informo que la Fiscalía N° 20 dicto una medida de protección y seguridad de conformidad con la Ley de violencia de genero, igualmente le dictaron un medida de protección policial, las cuales incorporo en este acto. Quiero destacar que existe un expediente de la LOPNA, donde se evidencia que aun estando viva la madre biológica, el padre y me persona nos hacíamos cargos de todos los niños, sobre todo de la niña por que al padre no le gustaba la pareja de su madre, he de destacar que cuando muere la madre la niña tenia 15 días viviendo conmigo. En este acto consigno actas donde se dictan las medidas antes citadas. Igualmente consigno fotos en la cual se evidencia la convivencia familiar de los niños con el núcleo paterno. El mayor presencio la muerte de la madre, y llamo a su padre y le manifestó que en la casa de su madre estaba saliendo humo. Tengo un informe de la policía en la cual se evidencia que la pareja de la madre la mato a cuchillazo, la guindo y luego incendio la casa, por eso recibió ayuda por parte de PANACED, ya que el padre lo llevo allí para tratarlo, el padre no quería que sus hijos supieran la manera violenta en que murió la madre.

En este estado interviene la coordinadora de PANACED, quien expone: En el mes de julio, recibí una llamada de la trabajadora social de Quibor, quien se llama Pastora que es una tía de la niña, y me manifestó tener una orden para que los niños fueran tratados por PANACED, quien me manifestó que su hermana había muerto. A los días llego una niña, a la cual trate y en ese momento no apertura el expediente. Luego Mariela apertura el expediente y nos dimos cuenta que eran los mismos niños, el psiquiatra estaba preocupado porque la versión de la niña no cuadraba con la de sus hermanos varones. Comenzamos a notar algo extraño, nos percatamos que la niña quería estar con la madrastra ya que habían lazos entre ellos, por lo que comenzamos a indagar en el colegio y verificamos que lo que la niña decía concordaba con la versión de la niña. Un día en la revista Gala un reportaje del mejor papá, notándose la relación que había con el caso ya que el era esposo de Pastora, a quien le otorgaron la guarda de su hija por cuanto el concubino de la madre había violado a su hija, y es allí donde nos percatamos que eran familia de los niños del caso. La niña manifestaba que ella no quería ir para allá. Cuando la niña se entrevisto con Mariela, ella manifestó lo que ella sentía. El adolescente de 14 años quiere estar con los familiares materno porque allí tiene más libertad, pero nos preocupa el niño más pequeño.

En este estado interviene la Fiscal del Ministerio Público, abogada M.V. quien expone: Oídas las distintas manifestaciones y las partes, se hace necesario oír al Adolescente J.A.L. y el n.J.A.L.H. en presencia del Equipo Multidisciplinario del Tribunal y del Equipo Multidisciplinario de la Defensoria PANACED, pido para ello se habilite el tiempo necesario debido a la urgencia del caso.

En este estado interviene la niña H.S.L.H., quien de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente expone: Yo me llamo H.S.L.H., tengo 11 años de edad. Yo estoy viviendo con Mercedes me va bien con ella. Yo quiero vivir con ella, porque con ella me siento bien, tengo mis amigas, estoy con Paola que es casi mi hermana, tengo mi cuarto sola con ella, en la 48 no me gusta estar porque allá hay muchos hombres. Mis hermanos están en la 48 con mi tío German, mi primo chacha, mi p.T., Lola es la esposa de German. Yo no me quiero cambiar del Colegio J.G.B., a mi me gusta estar allí son menos niños, tengo mucho mucho amigos, y me cuesta volver a conseguir otras amigas en otro colegio. En la 48 hay tierra y yo sufro de asma, donde vivo con Mercedes tengo mis amigas, puedo salir y hablar con ella. Yo pienso que mis tías me pueden llevar, y tengo miedo. Yo un día estaba en Maracay con mi tío, ella me llamo y me dijo que no podía vivir con Mercedes porque ella es una extraña, que yo tenia que vivir con ellos o mi tío, o que si no en un orfanato. A mi no me gustaría estar allá, por que no me siento bien, yo no he compartido mucho con ellos. Si me quedo con Mercedes soy feliz, me siento bien puedo estar con mis amigas, yo me siento acompañada y segura con Mercedes. Ella me ha ayudado ha superar las dos tragedias de mi mamá y mi papá, yo estoy bien con ella. En vacaciones fui para Maracay con mi tío y de allí me fui para Mérida. Yo fui con Mercedes para la Playa, para C.S. y C.M., me quede en I.d.S., y de allí me vine a Barquisimeto. Cuando mi tía lo del orfanatorio me dijo que yo no quería a mis hermanos porque si no yo estaría con ella, y cada rato me repetía que no podía estar con Mercedes. Yo siento miedo sino estoy con Mercedes. Mis Hermanos quieren estar con ellos, si ellos son Felices que se queden allá pero yo quiero estar con Mercedes.

En este estado interviene la licenciada María Leonor Cortés en su condición de Psicóloga del Equipo Multidisciplinario del Tribunal expone: Visto la condición Psicológica de la niña, de duelo, desintegración familiar, confusión presión intra-psíquica, conflicto de lealtades psicológicas, así como inseguridad presente y futura, más una edad cronológica intelectual y afectiva que aun no le permite profundizar en razonamientos intelectuales que impliquen abstracciones conductas y situaciones estas que apuntan a componentes depresivos subyacentes. Sugiere que la Niña H.S.L.H., continué con la figura arquetipal materna llamada M.N., quien le brinda apoyo, estabilidad, seguridad, continencia y presencia en pasado, presente y futuro.

En este estado interviene el Dr. C.R.I.L., en su condición de Médico Psiquiatra de PANACED quien expone: Se evaluó a la niña en cinco oportunidades aproximadamente, y manifestó abiertamente en todas ellas su deseo de permanecer con la pareja de su padre. Refiere no solo razones emocionales de bienestar, ya que percibe a la señora Mercedes como una figura materna sustitutiva funcional y además de las razones emocionales, refiere argumentos de tipo ambiental porque tiene las comodidades físicas para su desenvolvimiento cotidiano. Fue muy enfática en que no quería ser excluida de la institución educativa donde esta cursando estudios. En la evaluación proyectiva, también se evidencia el deseo de permanecer en su núcleo de convivencia actual. A pesar de que la familia materna quiere reunir a los tres hermanos en situación de duelo, el caso de la niña es muy particular por lo que se sugiere que permanezca bajo los cuidados de la señora M.N., y por su puesto continuando el proceso de psicoterapia, por las situaciones de perdida de los padres que ha tenido agravada actualmente con el conflicto familiar.

En este estado interviene la Juez de la causa, quien una vez oídas las manifestaciones de las partes, las opiniones y recomendaciones de los especialista sean psiquiatra y psicólogos, así como la opinión de la beneficiaria de autos H.S.L.H., en aras del Interés Superior de los Beneficiarios de autos acuerda: Oír nuevamente la opinión de J.A. y J.A.L.H., beneficiarios en la presente causa, para lo cual se ordena librar Boleta de Notificación al Tutor Interino ciudadano G.A. a los fines de dar cumplimento a lo antes señalado.

Se ratifica la realización del Informe Integral por parte del Equipo Multidisciplinario de este Tribunal con el apoyo del Equipo Multidisciplinario de PANACED, motivado a que estos vienen conociendo el caso desde el fallecimiento de la madre biológica de los beneficiarios de autos.

Vista la opinión de los especialista, donde sugieren que la niña debe continuar viviendo en el hogar de la ciudadana M.N., así como la opinión de la niña de autos, en la cual se desprende de la misma el deseo de continuar viviendo con la citada ciudadana y de estudiar en el Colegio J.G.B., quien expreso en forma reiterada sentirse segura y protegida con la referida ciudadana, este Tribunal en aras del Interés Superior de la niña H.S.L.H., y a los fines de garantizar el Derecho a la Salud, el Derecho a la Educación y la Integridad Psicológica de la niña, revoca la orden impartida en fecha 14 de agosto de 2007, por lo que ordena que la beneficiaria de autos, permanezca en el hogar de la ciudadana M.N., y continué sus estudios en el colegio J.G.B., hasta tanto se dicte sentencia definitiva…

Ahora bien, al analizar ambos autos se evidencia, que en el primero ordena a la ciudadana M.d.C.N., la entrega inmediata y voluntaria de la niña H.S., a su tutor interino, G.A.H., aquí apelante, mientras que en el auto apelado (17/09/2007), revoca la orden de entregar la niña acordada en el auto de fecha 14/08/2007; revocatoria está que infringe el artículo 310 del Código Civil ut supra transcrito, por cuanto no se puede quitar al tutor interino la función de guarda de la niña, sin haberle revocado su condición de tutor; ya que admitir lo contrario sería llegar a lo absurdo, de admitir que el tutor no ejerza la función de guarda que es el contenido y esencia de dicha institución, mientras que esa atribución la ejerza quien no es el tutor; motivo por el cual, en criterio de éste Jurisdicente la apelación interpuesta por el tutor interino G.A.H., contra el auto de fecha 17 de Septiembre de 2007, dictado por el a quo debe ser declarado con lugar, revocándose en consecuencia el mismo, y así se decide.

Finalmente, no puede dejar pasar por alto éste Jurisdicente, la irregularidad e ilegalidad cometida por el a quo al certificar copias del auto de fecha 17 de Septiembre del 2007, que cursa en autos del folio 486 al 490 con alteraciones manuscritas lo cual puede configurar un presunto delito de forjamiento de documento; motivo por el cual se le apercibe que determine las responsabilidades del caso y oficie a la Fiscalía del Ministerio Público sobre la pertinencia de la apertura de una averiguación penal al respecto, y así se decide.

DECISIÓN

Por virtud de las consideraciones precedentemente señaladas, este Juzgado Superior Segundo en la Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR la apelación realizada por la abogada M.Á.S., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano G.A.H.. QUEDA ASI REVOCADO el auto dictado por el JUZGADO DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, SALA DE JUICIO No. 3, en fecha 17 de Septiembre de 2007.

No hay condenatoria en costas por no ser procedente en la materia tratada.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, en Barquisimeto a los Veintiocho (28) días del mes de Febrero de 2.008.

Juez Titular

Abg. J.A.R.Z.

La Secretaria

Abg. Maria Carolina Gómez de Vargas

Publicada en su fecha, siendo las 3:00 p.m.

La Secretaria

Abg. Maria Carolina Gómez de Vargas