Decisión de Superior Civil Mercantil Transito y Trabajo de Aragua, de 17 de Septiembre de 2009

Fecha de Resolución17 de Septiembre de 2009
EmisorSuperior Civil Mercantil Transito y Trabajo
PonenteCarmen Esther Gómez
ProcedimientoDenuncia De Irregularidades

REPÙBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, Y DEL TRÀNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO ARAGUA

Maracay, 17 de Septiembre de 2009

199° y 150°

EXPEDIENTE Nº C-16.399-09

PARTE DEMANDANTE: Ciudadana A.M.G.D.P.D.G., portuguesa, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E-81.193.321.

APODERADO JUDICIAL: ABG. E.G.C., Inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 106.005.

PARTE DEMANDADA: Ciudadanos S.D.S.T. y J.G.D.J., ambos venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-9.650.419 y V-11.982.038 respectivamente, en su condición de GERENTES GENERALES de la Sociedad Mercantil HYPER MERCADO MODELO, C.A., domiciliada en la ciudad de Maracay e inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 14 de mayo de 2.002, bajo el Nº 64, Tomo 16-A., y el Ciudadano C.E.Á.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.572.888, inscrito en el Colegio de Contadores Públicos bajo el Nro. 8.410, en su condición de COMISARIO de la Sociedad Mercantil antes citada.

APODERADOS JUDICIALES: ABG. J.A. ALVES FERNÁNDEZ, ABG. R.P.M., ABG. HÉCTOR ROJAS, ABG. S.F. y ABG. J.R.I. en el Inpreabogado bajo los Nros. 94.084, 33.554, 107.818, 11.238 y 24.190, respectivamente.

MOTIVO: GRAVES IRREGULARIDADES.

ANTECEDENTES

Suben a esta Alzada las presentes actuaciones en copias certificadas procedentes del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, y las mismas se relacionan con los recursos de apelación formulados por los Abogados J.R.R.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 24.190, con el carácter de apoderado judicial de la parte co-demandada C.E.Á.R., y por el Abg. H.J.R.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 107.818, con el carácter de apoderado judicial de la parte co-demandada J.G.D.J. y por el Abg. J.A.A.F., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 94.084, con el carácter de apoderado judicial de la parte co-demandada S.D.T., contra de la decisión dictada en fecha 02 de diciembre de 2.008.

Dichas actuaciones fueron recibidas en esta Alzada en fecha 20 de Abril de 2.009, constante de dos (02) piezas, que a su vez contienen la cantidad de una (01) pieza principal de trescientos noventa y ocho (398) folios útiles y la segunda pieza de trece (13) folios útiles (Folio 14 de la segunda pieza).

En fecha 24 de Abril de 2009, se le dio entrada e ingreso al libro de causas llevadas por este Juzgado asignándosele el Nro. C-16.399-09, y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente a éste, para que las partes consignen los informes de ley, y vencido dicho lapso, el Tribunal sentenciará la causa dentro de los treinta (30) días consecutivos, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil (Folio 15, segunda pieza).

Asimismo, en fecha 18 de Mayo de 2.009, los abogados S.O.F., Abg. R.P.M. y Abg. H.R.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 11.798, 33.554 y 107.818, respectivamente, apoderados Judiciales del Co-demandado J.G.d.J., titular de la Cedula de Identidad Nro. V-11.982.038, en su carácter de Gerente General de la Sociedad Mercantil “Hyper Mercado Modelo, C.A.”, presentaron escrito de informe constante de seis (06) folios útiles (Folios 16 al 21, segunda pieza).

Seguidamente en la misma fecha, el abogado J.A.A.F., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 94.084, apoderado judicial del Co-demandado ciudadano S.D.S.T., titular de la Cedula de Identidad Nro. V-9.650.419, en su condición de Gerente General de la Sociedad Mercantil “Hyper Mercado Modelo, C.A.”, consignó ante ésta Alzada escrito de informe, contentivo de cuatro (04) folios útiles (Folios 22 al 25, segunda pieza).

Igualmente, en fecha 18 de Mayo de 2007, el abogado J.R.R.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 24.190, apoderado judicial del Co-demandado ciudadano C.E.Á.R., titular de la Cedula de Identidad Nro. 3.572.888, en su carácter de Comisario de la Sociedad Mercantil “Hyper Mercado Modelo, C.A.”, consignó ante ésta Alzada escrito de informe, contentivo de cuatro (04) folios útiles (Folios 27 al 30, segunda pieza).

  1. DE LA SENTENCIA RECURRIDA

    En fecha 02 de Diciembre de 2.008, el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, (Folios 369 al 373, primera pieza), dictó decisión en la cual sostuvo, entre otras cosas lo siguiente:

    …PRIMERO: Respecto de la objeción presentada por los abogados representantes de los administradores y del comisario de la compañía de cuya administración se trata en este caso, en el sentido de que la denunciante de la supuesta irregularidades en la administración carece de cualidad para formular la denuncia, debe este Juzgador resolver sobre la legitimidad ad causam de la denunciante y observa que la misma se presenta ante este tribunal acreditando su condición de cónyuge del socio J.G.D.J., quien es propietario del cincuenta por ciento (50%) de la totalidad de las acciones de la sociedad mercantil HYPER MERCADO MODELO, C.A., tal como se desprende de la copia certificada del acta de matrimonio que corre al folio nueve (9) y su vuelto del expediente y de la copia certificada del acta constitutiva de dicha sociedad mercantil, que corre a sus folios 10 al 17. Esta condición no fue negada ni rechazada en la oportunidad legal correspondiente como además consta en copias certificadas, este juzgador le otorga pleno valor probatorio y así lo decide. En consecuencia debe tenerse a la solicitante como cónyuge del socio de la sociedad mercantil HYPER MERCADO MODELO, C.A., J.G.D.J.. Así se decide.

    Ahora bien establece el artículo 291 del Código de Comercio: (…)

    (…) Como se desprende de la lectura de la norma antes transcrita, la legitimidad ad causam le corresponde, prima facie, a un número de socios de la compañía que represente por lo menos la quinta parte del capital social y la doctrina nacional y extranjera está conteste en que la ratio legis de esta norma no es otra que proteger los derechos de los accionistas minoritarias ante los posibles manejos indebidos en que puedan incurrir los administradores de la compañía y la falta de vigilancia del comisario.

    Como generalmente la convocatoria a una asamblea general de accionista está en manos del presidente de la compañía o de un número de socios mayoritarios, el legislador quiso dar esta oportunidad a ese número reducido de accionistas para que por ministerio del juez pudieran convocar una asamblea cuando se abrigaran serias sospechas de manejos indebidos por parte de los administradores de la Sociedad.

    En el caso que nos ocupa quien formula la denuncia es la cónyuge del socio propietario del cincuenta por ciento (50%) del capital social de la compañía. Como esta compañía se fundó el 14 de Mayo de 2002, estando vigente la comunidad de gananciales, que comenzó el 16 de Abril de 1988, considera quien aquí decide que la denunciante es propietaria del cincuenta por ciento (50%) de las acciones que se encuentran registradas a nombre de J.G.D.J., en el libro de accionistas de la compañía HYPER MERCADO MODELO, C.A. Esto a tenor de lo establecido en el artículo 148 del Código Civil venezolano vigente, que dispone: (…)

    (…) Y como lo estatuye el artículo 156 del mismo texto: (…)

    (…) En consecuencia siendo propietaria del veinticinco por ciento (25%) de la totalidad del capital social de la compañía HYPER MERCADO MODELO, C.A., la denunciante está legitimada para denunciar y sostener esta solicitud de investigación de irregularidades en la administración de la compañía, en la cual sus intereses y derechos superan la quinta parte (20%) del capital social. Así se decide.

    SEGUNDO: Consta en las actas del expediente (folios 21 al 23) que las asambleas generales ordinarias correspondientes a los años 2002 y 2003 no se realizaron en la debida oportunidad, (dentro de los noventas días siguientes al 31 de Diciembre de cada uno de esos años). Consta asimismo que la aprobación de las cuentas correspondientes a esos años fueron aprobadas de manera conjunta en la Asamblea General Ordinaria celebrada el 01 de enero de 2005. Del mismo modo, consta que el Balance General y Estado de Ganancias y Pérdidas correspondientes al ejercicio económico terminado el 31 de Diciembre de 2005 fueron aprobados en Asamblea realizada el 31 de mayo de 2006, 153 días después de finalizado el ejercicio económico (folios 24 al 27). Asimismo, se observa que los Balances Generales y Estados de Ganancias y Pérdidas correspondientes a los ejercicios económicos terminados el 31 de Diciembre de 2006 y 31 de diciembre de 2007, fueron considerados y basados en Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 19 de Agosto de 2008 folios 108 al 112).

    En vista de que es obligación de los administradores realizar el corte de cuenta de cada ejercicio y presentarlo a la consideración de la Asamblea de Accionista en el lapso de noventa días continuos contados a partir del cierre de cada ejercicio económico y en consideración a que es de capital es de importancia el estricto cumplimiento de las obligaciones de los administradores y del comisario, para la salvaguarda de los derechos de todos los accionistas y terceros interesados en el giro comercial de la empresa, incluidos los acreedores privados y públicos, este juzgador considera que se debe nombrar un comisario ad-hoc para que examine los libros de la compañía y dictamine si ocurren irregularidades que ameriten la convocatoria de una asamblea general extraordinaria para considerar la gestión de los administradores y el comisario. Así se decide…

    (Sic) (Subrayado y negrilla de ésta Alzada).

  2. DE LA APELACIÓN DEL CO- DEMANDADO CIUDADANO C.E.Á.R.

    Consta de los autos que en fecha 27 de Enero de 2009, el abogado J.R.R.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 24.190, apoderado judicial del Co-demandado C.E.Á.R., mediante diligencia apeló de la decisión ut supra transcrita (folio 390, primera pieza), en los términos siguientes:

    ….Vista la sentencia que decide la presente causa, publicada en fecha 02 de diciembre de 2008, y que riela a los folios 372 al 376 ambos inclusive, estando dentro de la oportunidad legal para ello, APELO de dicha sentencia, por ser inmotivada, contradictora y sin fundamento…(Sic)

  3. DE LA APELACIÓN DEL CO- DEMANDADO CIUDADANO J.G.D.J.

    Asimismo, en fecha 27 de Enero de 2009, el abogado H.J.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 107.818, apoderado judicial del Co-demandado J.G.D.J., mediante diligencia apeló de la decisión ut supra transcrita (folio 391), señalando:

    ….Vista la consignación de Boleta de Notificación en el presente procedimiento y estando dentro de la oportunidad legal para ello, APELO de la sentencia de fecha dos (02) de Diciembre de 2008 de este expediente N° 40.341, la cual riela en los folios del 372 al 376, por ser la misma inmotivada y sin fundamento. Es todo…(Sic)

  4. DE LA APELACIÓN DEL CO- DEMANDADO CIUDADANO S.D.S.T.

    Por otra parte, en fecha 27 de Enero de 2009, el abogado J.A.A.H., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 94.084, apoderado judicial del Co-demandado S.D.S.T., a través de diligencia apeló de la decisión ut supra transcrita (folio 392), indicando lo siguiente:

    ….Estando dentro de la oportunidad legal pertinente, APELO formalmente de la decisión dictada el dos (02) de diciembre de 2.008, en toda y cada una de sus partes, emanada de este juzgado en el presente expediente…

    (Sic)”

  5. ESCRITO DE INFORME DEL CO-DEMANDADO CIUDADANO J.G.D.J.

    Ahora bien, en fecha 18 de Mayo de 2009, los abogados S.O.F., R.P.M. y H.R.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 11.798, 33.554 y 107.818, respectivamente, apoderados Judiciales del Co-demandado J.G.d.J., titular de la Cédula de Identidad Nro. V-11.982.038, respectivamente, en su carácter de Gerente General de la Sociedad Mercantil “Hyper Mercado Modelo, C.A.”, presentaron por ante ésta Alzada escrito de informe constante de seis (06) folios útiles (Folios 16 al 21, segunda pieza), y estableció lo siguiente:

    … De la Sentencia Apelada.

    Sostuvo el a quo, que la denunciante es la cónyuge del socio propietario del 50% del capital de la compañía, que la compañía se fundó estando vigente la comunidad de gananciales, que comenzó a partir del 16 de abril de 1988, por lo que arribó a la conclusión que la denunciante era propietaria del cincuenta por ciento (50%) de las acciones que se encuentran registradas a nombre de J.G.d.J., en el libro de accionistas de la compañía HYPER MERCADO MODELO, C.A., estando legitimada para denunciar las irregularidades. (…)

    (…) Errores de Juzgamiento.

    Violó la recurrida el derecho a la defensa y al debido proceso de nuestro representado, al no pronunciarse en forma alguna en cuanto a la impugnación de la documental marcada “C” producida por la parte actora denunciante. En efecto, el pasado 10 de noviembre de 2008, la representación judicial del ciudadano J.G.d.J., procedimos, a impugnar la documental suscrita emanado de un tercero que no es parte del juicio, por lo que debió ser reconocida por éste a través de la prueba testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, pero la recurrida inobservó la impugnación, silenció totalmente la prueba documental y su cuestionamiento, más cuando estando el actor y siendo la primera oportunidad que tenia no insistió valer el medio de prueba objetado (…)

    (…) en efecto, el a quo, declaró con lugar la solicitud de denuncia de irregularidades ordenando nombrar ad-hoc para que examine los libros de la compañía y dictamine si existen irregularidades que ameriten la convocatoria de una asamblea general extraordinaria para considerar la gestión de los administradores y el comisario, mas no determino a su juicio cual era la presunción de irregularidad, la cual estaba apoyada en el presunto informe rendido por el presunto Lic. Ricardo Ruette V, informe que carece de la identificación personal (Cédula de Identidad) y profesional (Inscripción por ante el Colegio de Contadores Públicos) de quien presuntamente lo suscribió. (…)

    (…) Falta de Cualidad.

    La recurrida invadió y usurpó las funciones del juez civil, al considerar y pronunciarse sobre la existencia de una sociedad de gananciales o conyugal, para darle la condición de accionista a la ciudadana ANABELA MENDES GÓMES PIRES DE GOMEZ, y no excluida del proceso como debió haberlo hecho, pues es evidente que la mencionada ciudadana carece de la condición de accionista de la empresa HYPER MERCADO MODELO, C.A. pues la misma no es socia de la referida empresa, y la acción intentada esta reservada exclusivamente a quien es titular de las acciones y por ende socio de la compañía.

    La supra ciudadana, solo tiene derechos dentro de la sociedad conyugal, más no en la empresa, donde su cónyuge es accionista; es titular de acciones contra su cónyuge y dentro del ámbito de la sociedad conyugal, pero nunca contra las sociedades que han reservado acciones por mandato de la ley de la manera exclusiva a los socios como es el caso concreto de la denuncia de irregularidades; y quien tiene la cualidad y el interés de conformidad con la ley, para intentar la acción de denuncia de irregularidades administrativas, son los socios como lo establece el articulo 291 del Código de Comercio…

    (Sic) (Subrayado y negrilla de la Alzada).

  6. ESCRITO DE INFORME DEL CO-DEMANDADO CIUDADANO S.D.S.T.

    Asimismo, en fecha 18 de Mayo de 2009, el abogado J.A.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 94.084, en su carácter de apoderado Judicial del Co-demandado S.D.S.T., titular de la cédula de Identidad Nro. V-9.650.419, Gerente General de la Sociedad Mercantil “Hyper Mercado Modelo, C.A.”, presentó ante ésta Alzada escrito de informe constante de cuatro (04) folios útiles (Folios 22 al 25, segunda pieza), en el cual señaló lo siguiente:

    … CAPITULO PRIMERO

    VIOLACIÓN DE NORMAS DE ORDEN PÚBLICO

    En el caso ciudadano Juez, que en la sentencia sobre la cual se ejerce la presente apelación, el Juez de la causa incurrió en violación al orden público y al debido proceso, por cuanto legitimó la representación de la parte actora, siendo que la ciudadana ANABELA MENDES GÓMES PIRES DE GÓMES, suficientemente identificada en autos del presente expediente no posee dicha cualidad procesal y desecho los alegatos expuestos por la representación de las partes denunciantes en la cual se anunciaba que la misma carecía de la capacidad necesaria para incoar dicho procedimiento, constituyéndose en ilegitima el carácter que alegaba y su representación por cuanto el Código de Comercio, es bien preciso en el enunciado del artículo 291 (…)

    (…)CAPITULO SEGUNDO

    DEFECTO DE FORMA

    De igual manera ciudadano Juez, la Sentencia Interlocutoria, esta afectada de defecto de forma, por cuanto al valorar los instrumentos acompañados con dicha solicitud se limitó a observar un retardo en el registro del Acta de Asamblea contentiva de los Estados Financieros correspondientes al año 2.006 y 2.007, y no fue diligente al precisar los instrumentos en que se fundamenta la pretensión, por cuanto los artículos 340 del Código Civil y 291 del Código de Comercio, son enfáticos al señalar que deben ser fundados los supuestos y acompañados de los respectivos instrumentos que invoquen el derecho deducido, circunstancia esta que no se cumplió en el presente caso por cuanto la denunciante alega todas y cada una de las supuestas irregularidades graves, sin precisar los montos resultantes, así como sin acompañar los recaudos que fundamentan la misma como son los balances de comprobación, estados de cuenta por cobrar, reportes de inventario y todos los demás instrumentos.(…)

    (…)Finalmente y en virtud a las inconsistencias relacionadas a la Sentencia interlocutoria anteriormente identificada y aquí apelada, dado las violaciones a normas de orden público y al debido proceso, específicamente relacionadas a la falta de cualidad de la parte denunciante y la falta de soporte instrumental, pedimos que el presente escrito sea admitido y agregado al expediente y surta los efectos que en Justicia pedimos que se declare CON LUGAR la presente apelación y se deje sin efecto la Sentencia emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en el expediente 40.344…

    (Sic) (Subrayado y negrilla de ésta Alzada).

  7. ESCRITO DE INFORME DEL CO-DEMANDADO CIUDADANO C.E.Á.R.

    Igualmente, en fecha 18 de Mayo de 2009, el abogado J.R.R.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 24.190, apoderado Judicial del Co-demandado C.E.Á.R., titular de la Cédula de Identidad Nro. V-3.572.888, en su carácter de Comisario de la Sociedad Mercantil “Hyper Mercado Modelo, C.A.”, consigno por ante ésta Alzada escrito de informe constante de cuatro (04) folios útiles (Folios 27 al 30, segunda pieza), donde señaló lo siguiente:

    … CAPITULO SEGUNDO

    INTERPRETACION ERRONEA DEL CONTENIDO Y ALCANCE DEL ARTICULO 291 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.- FALTA DE APLICACIÓN DEL ARTICULO 168 DEL CODIGO CIVIL VIGENTE.- FALSO SUPUESTO O INCONGRUENCIA NEGATIVA EN LA SENTENCIA APELADA- VILACION DE LOS CRITERIOS REITERADOS CONTENIDOS EN LA JURISPRUDENCIAS PATRIA- VIOLACION DE LA M.E.,

    1.-INTERPRETACION ERRONEA DEL CONTENIDO Y ALCANCE DEL ARTICULO 291 DEL CODIGO DE COMERCIO (…)

    (…) 2.- FALTA DE APLICACIÓN DEL ARTICULO 168 DEL CODIGO CIVIL VIGENTE (…) (…) (…) 3.- FALSO SUPUESTO (…)

    (…) 4.- FALSO SUPUESTO O INCONGRUENCIA NEGATIVA EN LA SENTENCIA APELADA (…)

    (…) 5.- APLICACIÓN FALSA DE LOS ARTICULOS 148 Y 156 DEL CODIGO CIVIL (…)

    (…) 6.-VIOLACION DE LA M.E.. (…)

    (…) 7.- VIOLACION DE LOS CRITERIOS REITERADOS CONTENIDOS EN LA JURISPRUDENCIA PATRIA (…)

    (…) 8.- PETICION CONTRARIA A DERECHO (…)

    (…) CAPITULO TERCERO

    FALTA DE INTERES JURIDICO Y ACTUAL…

    (Sic) ( Subrayado y Negrilla de ésta Alzada)

  8. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Cumplidos con los trámites procesales en este Tribunal de Alzada, visto y revisados todo el contenido de las presentes actuaciones, así como cada uno de los recaudos que la sustentan, ésta Juzgadora pasa a decidir la presente causa en los siguientes términos:

    Al respecto, observó esta Superioridad que el presente juicio se inicio con ocasión a la solicitud que formulara la ciudadana A.M.G.D.G., titular de la cédula de identidad Nro. E-81.193.321, en su condición de Cónyuge del ciudadano J.G.D.J., titular de la cédula de identidad Nro. V-11.982.038, socio de la sociedad mercantil HYPER MERCADO MODELO, C.A., debidamente representada por su Apoderada Judicial Abg. E.G.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 106.005, por presuntas graves irregularidades, acción esta que intenta en contra de los ciudadanos S.D.S.T. y J.G.D.J., titulares de las cédulas de identidad Nros. V-9.650.419 y V-11.982.038, respectivamente, en su carácter de GERENTES GENERALES de la empresa ut supra señalada, y contra del ciudadano C.E.Á.R., titular de la cédula de identidad Nro. V-3.572.888, en su condición de COMISARIO de la empresa ut supra señalada.

    Ahora bien, observa ésta Juzgadora que la actora en su libelo de la demanda, denuncia graves irregularidades cometidas por los administradores de la Sociedad Mercantil plenamente identificada, conforme a lo tipificado en el artículo 291 del Código de Comercio, consistentes en lo siguiente (Folios 01 al 08, primera pieza):

    1) Inconsistencia de la data contable.

    2) Descuadre en los saldos auxiliares.

    3) Inconsistencia en la data de los auxiliares contables y administrativos.

    4) Información no razonable en los registros auxiliares.

    5) Ausencia de estructura organizacional adecuada.

    6) Falta de celebración de las asambleas.

    A tal efecto, la actora para sustentar sus alegatos acompaño junto al libelo de la demanda, copias certificadas del Acta de Matrimonio (folio 09), Actas de la Sociedad Mercantil “Hyper Mercado Modelo, C.A.” (Folios 11 al 38), Comunicación dirigida a la señora A.d.G., suscrita por el Lic. Ricardo Ruette (Folios 39 al 40), a los fines de acreditar el derecho que detentan a solicitar las Irregularidades Graves a los demandados.

    Por lo que, el Juez A Quo, dictó sentencia interlocutoria en la presente causa en fecha 02 de diciembre de 2008, declarando (Folios 369 al 373, primera pieza):

    “…PRIMERO: Respecto de la objeción presentada por los abogados representantes de los administradores y del comisario de la compañía de cuya administración se trata en este caso, en el sentido de que la denunciante de la supuesta irregularidades en la administración carece de cualidad para formular la denuncia, debe este Juzgador resolver sobre la legitimidad ad causam de la denunciante y observa que la misma se presenta ante este tribunal acreditando su condición de cónyuge del socio J.G.D.J., quien es propietario del cincuenta por ciento (50%) de la totalidad de las acciones de la sociedad mercantil HYPER MERCADO MODELO, C.A., tal como se desprende de la copia certificada del acta de matrimonio que corre al folio nueve (9) y su vuelto del expediente y de la copia certificada del acta constitutiva de dicha sociedad mercantil, que corre a sus folios 10 al 17. Esta condición no fue negada ni rechazada en la oportunidad legal correspondiente como además consta en copias certificadas, este juzgador le otorga pleno valor probatorio y así lo decide. En consecuencia debe tenerse a la solicitante como cónyuge del socio de la sociedad mercantil HYPER MERCADO MODELO, C.A., J.G.D.J.. Así se decide.

    En el caso que nos ocupa quien formula la denuncia es la cónyuge del socio propietario del cincuenta por ciento (50%) del capital social de la compañía. Como esta compañía se fundó el 14 de Mayo de 2002, estando vigente la comunidad de gananciales, que comenzó el 16 de Abril de 1988, considera quien aquí decide que la denunciante es propietaria del cincuenta por ciento (50%) de las acciones que se encuentran registradas a nombre de J.G.D.J., en el libro de accionistas de la compañía HYPER MERCADO MODELO, C.A. Esto a tenor de lo establecido en el artículo 148 del Código Civil venezolano vigente, que dispone: (…)

    (…) Y como lo estatuye el artículo 156 del mismo texto: (…)

    (…) En consecuencia siendo propietaria del veinticinco por ciento (25%) de la totalidad del capital social de la compañía HYPER MERCADO MODELO, C.A., la denunciante está legitimada para denunciar y sostener esta solicitud de investigación de irregularidades en la administración de la compañía, en la cual sus intereses y derechos superan la quinta parte (20%) del capital social. Así se decide. (…) (Sic).

    Como consecuencia de esto, en fecha 27 de Enero de 2009, los co-demandados, presentaron recursos de apelación en contra de la señalada sentencia interlocutoria ut supra señalada, siendo oídos dichos recursos, en fecha 03 de Febrero de 2009 (folio 05, segunda pieza), en un solo efecto, y remitidos a ésta Alzada copias certificadas de lo conducente.

    En ese orden de ideas, los Co-demandados en la oportunidad procesal correspondiente al acto de Informes, presentaron ante este Tribunal Superior, en fecha 18 de Mayo de 2009, sus respectivos escritos, y los cuales serán debidamente a.e.e.s. orden: El Co-demandado ciudadano J.G.D.J., fundamentó su apelación en primer lugar, alegando violación a la defensa y al debido proceso, al no pronunciarse presuntamente el A-quo en forma alguna en cuanto a la impugnación de la documental marcada “C” y producida por la parte actora denunciante, y como segundo punto, alego la Falta de Cualidad.

    En cuanto, a la apelación del ciudadano S.D.S.T., la fundamento en los siguientes términos: en primer lugar, por presunta violación a las normas de orden público y al debido proceso, específicamente a la Falta de Cualidad de la parte denunciante, y el segundo punto, esgrimió la Falta de Soporte Instrumental.

    Ahora bien, el co-demandado ciudadano C.E.Á.R., fundamento su apelación en los siguientes términos: en primer lugar, alego la interpretación errónea del contenido y alcance del artículo 291 del Código de Comercio, como segundo punto, señalo la falta de aplicación del artículo 168 del Código Civil vigente, en tercer lugar, indico la incongruencia negativa, como cuarto punto, invoco la falsa aplicación de los artículos 148 y 156 del Código Civil, el quinto punto, alego violación de la m.e., en sexto lugar, señalo la violación de los criterios reiterados contenidos en la jurisprudencia patria, en séptimo punto, esgrimió que la petición es contraria a derecho, y como octavo y último punto, lo fundamento en la falta de interés jurídico y actual.

    De lo antes señalado determinó esta Superioridad que el núcleo de la Apelación, esta referido a varios puntos, los cuales fueron discriminados anteriormente, entre los cuales alegó la Falta de cualidad de la parte demandante conforme a lo pautado en el Artículo 291 del Código de Comercio, por lo que, a criterio de quien juzga, y conforme a la Jurisprudencia reiterada y a las máximas de experiencias, debe decidir como punto previo la Falta de Cualidad; por lo que, en consecuencia lo hace en los términos siguientes:

    En el caso bajo estudio, los apoderados Judiciales de los co-demandados S.D.S.T., J.G.D.J. y C.E.Á.R., en el acto de descargo de la denuncia por graves irregularidades, alegaron la falta de cualidad de la parte actora ciudadana ANABELA MENDES GOMES PIRES DE GOMES, para incoar en el procedimiento tipificado el artículo 291 del Código de Comercio, señalando (Folios 74 al 81):

    “…Seguidamente este Tribunal le concede la palabra a el apoderado judicial J.A.A.F., quien expone: “Me permito alegar en nombre de mi representado la falta de cualidad e interés de la ciudadana ANABELA MENDES GÓMES PIRES DE GÓMES, para incoar el presente procedimiento por cuanto el artículo 291 del Código de Comercio es taxativo cunado otorga la posibilidad de realizar tales denuncias a un numero de socios que representa la quinta parte del capital social (…)

    (…) Seguidamente por pedimento del abogado PAREDES MENA, se procede a recibir exposición resumida de su descargo de la siguiente manera: “Rechazamos y contradecimos en todas y cada una de sus partes la solicitud de denuncia de Irregularidades, alegamos la falta de cualidad de la ciudadana ANABELA MENDES GOMES PIRES DE GOMES, por cuanto la misma no es accionista de la Empresa HIPER MERCADO MODELO, C.A., solo mantiene una Sociedad de Gananciales con nuestro poderdante (…)

    (…) Seguidamente por pedimento del abogado J.R., se procede a recibir exposición resumida de su descargo de la siguiente manera: “Segundo: Alego la falta de Cualidad de la denunciante toda vez, que no es socia ni accionista de la empresa, no representa la quinta parte del capital social y no acompañó el soporte técnico donde fundamenta las presuntas Irregularidades denunciadas, las acciones son nominativas e indivisibles y ninguna de ellas le pertenecen en titularidad, ni cuota parte…” (Sic)

    Asimismo, el Tribunal de la causa con relación a éste particular argumentó, en la sentencia recurrida lo siguiente (Folios 369 al 373):

    …PRIMERO: Respecto de la objeción presentada por los abogados representantes de los administradores y del comisario de la compañía de cuya administración se trata en este caso, en el sentido de que la denunciante de la supuesta irregularidades en la administración carece de cualidad para formular la denuncia, debe este Juzgador resolver sobre la legitimidad ad causam de la denunciante y observa que la misma se presenta ante este tribunal acreditando su condición de cónyuge del socio J.G.D.J., quien es propietario del cincuenta por ciento (50%) de la totalidad de las acciones de la sociedad mercantil HYPER MERCADO MODELO, C.A., tal como se desprende de la copia certificada del acta de matrimonio que corre al folio nueve (9) y su vuelto del expediente y de la copia certificada del acta constitutiva de dicha sociedad mercantil, que corre a sus folios 10 al 17. Esta condición no fue negada ni rechazada en la oportunidad legal correspondiente como además consta en copias certificadas, este juzgador le otorga pleno valor probatorio y así lo decide. En consecuencia debe tenerse a la solicitante como cónyuge del socio de la sociedad mercantil HYPER MERCADO MODELO, C.A., J.G.D.J.. Así se decide…

    (Sic)

    En tal sentido, se puede definir la cualidad como el derecho o potestad para ejercitar determinada acción, teniendo a su vez interés legítimo y actual. En revisión de doctrinarios venezolanos, y en especial L.L., en su texto Ensayos Jurídicos, (1987) destacó, en lo relativo a las Teorías de la Falta de Cualidad, lo siguiente:

    …Teoría sobre la cualidad: Tiene por contenido y finalidad resolver el problema fundamental que consiste en saber quienes son, en un proceso las partes legítimas (…) la cualidad, en sentido amplísimo, es sinónima de legitimación, en esta acepción, la cualidad no es una noción específica o peculiar al derecho procesal, sino que se encuentra a cada paso en el vastísimo campo del derecho, tanto público como privado. Es donde se discute acerca de la vinculación de un sujeto a un deber jurídico, planteándose un problema de cualidad o de legitimación (…) vinculación de un sujeto a un deber jurídico.

    El problema de la cualidad: Entendido de esta manera, se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejercitando concretamente un derecho o poder jurídico o la persona contra quien se ejercita, y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto (…) identidad lógica entre la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se otorga, y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita de tal manera (…)

    .

    La Doctrina Moderna del Proceso: Ha tomado del derecho común la expresión de legitimación a la causa: legitimatio ad causam, para designar este sentido procesal de la noción de cualidad, y distinguirla bien de la llamada legitimación al proceso: legitimatio ad procesum y según aquella se refiere al actor o al demandado, la llama legitimación a la causa activa o pasiva: legitimatio ad causam activa y pasiva (…) fácil es comprender como dentro de esa concepción de la acción, basta en principio, para tener cualidad el afirmarse titular de un interés jurídico sustancial que se hace valer en nombre propio…”

    En materia de cualidad, el criterio general se puede formular en los siguientes términos: toda persona que se afirme titular de un interés jurídico propio, tiene cualidad para hacerlo valer en juicio (cualidad activa), y toda persona contra quien se afirme la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez cualidad para sostener el juicio (cualidad pasiva) (…) la falta de correspondencia lógica entre el titular de la relación jurídico sustancial y el titular de la acción, considerada desde el punto de vista concreto, es lo que constituye la falta de cualidad en sentido amplio.

    Por lo que la cualidad o legitimatio ad causam, se reitera que la misma es un juicio de relación y no de contenido, donde existe esa relación jurídica entre el demandante concreto y aquel a quien la ley da la acción, es decir, la posibilidad de pretender la satisfacción de su pretensión (demandante abstracto), y la posibilidad de sostener el juicio como demandado.

    Quiere decir, que en un proceso no debe instaurarse entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o intereses jurídicos controvertidos en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación.

    En este sentido, la doctrina clásica ha considerado a la legitimación como un requisito constitutivo de la acción, en tal forma que el defecto de legitimación provoca una sentencia de mérito, desestimatoria de la demanda, porque la acción no puede nacer sin la legitimación.

    Al respecto, la legitimación es un requisito o cualidad de las partes, porque las partes son el sujeto activo y el sujeto pasivo de la pretensión que se hace valer en la demanda, y por lo tanto, como sujetos de la pretensión, es necesario que tengan legitimación, esto es, que se afirmen titulares activos y pasivos de la relación controvertida, independientemente de que la pretensión resulte fundada o infundada.

    Asimismo, distinta a la capacidad de ser parte es la capacidad procesal, pues la capacidad de ser parte como señalamos con anterioridad pertenece a toda persona física o moral que tiene capacidad jurídica o de goce, la capacidad procesal pertenece solamente a las personas que tienen el libre ejercicio de sus derechos, esto es, la capacidad de obrar o de ejercicio del derecho civil.

    En este sentido, cuando algunas de las partes intervinientes en el proceso, se observa el defecto de legitimación activa o pasiva, ésta puede plantearse como excepción de inadmisibilidad de la demanda, bien como cuestión previa (in limine litis), o junto con las demás defensas perentorias o de fondo, para que sea resuelta en capitulo previo en la sentencia definitiva, y en este caso, declarada con lugar el defecto de legitimación, el Juez no entra a examinar el mérito de la causa y simplemente desecha la demanda y no le da entrada al juicio, quiere decir, que si las partes son realmente titulares activos o pasivos de la relación, solo podrá saberse al final de proceso, en la sentencia de mérito.

    En consecuencia, no hay que confundir la legitimación con la titularidad del derecho controvertido. La titularidad del derecho o interés jurídico controvertido, es una cuestión de mérito, cuya existencia o inexistencia dará lugar, en la sentencia definitiva, a la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda; mientras que el defecto de legitimación da lugar a una sentencia de rechazo de la demanda por falta de legitimación, de alguna de las partes por no ostentar esa cualidad de instaurar o soportar un juicio, por lo que el Juez no conocerá del fondo de la causa tal y como fue señalado anteriormente.

    Al respecto, la Sala Constitucional en materia de la falta de cualidad en Sentencia de fecha 14 de Julio de 2003 (caso de P. Musso en recurso de revisión), aclaró el concepto de legitimación o cualidad, y señaló:

    …la cualidad o legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, si no entonces carece de cualidad activa. Incluso la legitimación activa está sometida a la afirmación del actor, pues es éste quien debe señalar que efectivamente el demandado es aquel contra el cual se quiere hacer valer la titularidad del derecho.

    (…) El juez, para constatar la legitimación de las partes no revisa la efectiva titularidad del derecho porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente observa si el demandante se afirma como titular del derecho para que se dé la legitimación activa, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva.

    La legitimación se encuentra establecida en el ordenamiento jurídico venezolano en virtud de los principios de economía procesal y seguridad jurídica, debido a que ella, le permite al Estado controlar que el aparato jurisdiccional sea activado solo cuando sea necesario y que no se produzca entre cualesquiera partes, sino entre aquellas en las cuales ciertamente existe un interés jurídico susceptible de tutela judicial.

    Es necesario una identidad lógica entre la persona del actor en el caso concreto y la persona en abstracto contra la cual la ley ha concedido la acción, lo que se manifiesta en la legitimación tanto activa como pasiva, que pueda ser controlado por las partes en ejercicio del derecho constitucional a la defensa

    .

    Y terminó añadiendo la Sala que “la referida excepción de falta de cualidad, ciertamente es una excepción que ataca a la acción, pero debido a que se encuentra ligada indisolublemente a la pretensión y responde a principios constitucionales como lo son las tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, representa una formalidad esencial para la consecución de la justicia…” (Sic) (Negrilla y Subrayado de ésta Alzada).

    Con fundamento al criterio jurisprudencial antes expuesto, se corrobora que la legitimación ad causan, es la cualidad necesaria para ser parte en un determinado proceso, siendo la regla general en esta materia, en cuanto a la legitimación activa, que la persona que se afirma titular de un interés jurídico propio tiene legitimación para hacerlo valer en juicio; y en cuanto a la legitimación pasiva, que la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio, es decir, que la legitimación a la causa está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho.

    Ahora bien, el presente procedimiento se contrae a la solicitud de una denuncia mercantil, presentada por la ciudadana ANABELA MENDES GÓMES PIRES DE GÓMES, en su condición de cónyuge del ciudadano J.G.D.J., quien es accionista de la sociedad mercantil “HYPER MERCADO MODELO, C.A.; contra los ciudadanos S.D.S.T., J.G.D.J., en su condición de GERENTES GENERALES y contra el ciudadano C.E.Á.R., en su carácter de COMISARIO, conforme a lo establecido en el artículo 291 del Código de Comercio, el cual establece lo siguiente:

    Artículo 291.- Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden. El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias. El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal. Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto. (Subrayado y negrilla de ésta Alzada).

    En este mismo orden de idea, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 2639 de fecha 12 de agosto de 2005, expresó:

    …En efecto, de la lectura de la norma se evidencia que se trata de un proceso que permite al Juez Mercantil acordar o no la convocatoria de una Asamblea extraordinaria, para resolver si existen irregularidades en la administración de una empresa. De allí, que la finalidad del proceso reside en la protección que el legislador presta a los socios minoritarios ante el control en la administración que ejercen los grupos mayoritarios de la sociedad; sin embargo, esa protección, no permite al juez intervenir en las decisiones de la empresa, pues el procedimiento sólo contempla que el juez mercantil, en caso de urgencia y de manera cautelar, antes de que se reúna la asamblea, ordene la inspección de los libros de la compañía, orden que debe verificarse luego de oídos a los comisarios y administradores de la sociedad…

    (Sic) (Subrayado y negrilla de ésta Alzada)

    En este sentido, es importante resaltar que para constituir una Sociedad Mercantil, el Código de Comercio en su Artículo 201, numeral 3, señala lo siguiente: “Las compañías de comercio son de las especies siguientes:... 3. La compañía anónima, en la cual las obligaciones sociales están garantizadas por un capital determinado y en la que los socios no están obligados sino por el monto de su acción….” (Negrillas de la Alzada).

    En este mismo orden de ideas, es el documento constitutivo el que conforme a la Ley, autoriza la voluntad contractual de los socios y que al registrarse y publicarse da nacimiento a la personalidad jurídica de la sociedad y esta rige su funcionamiento a través de los Estatutos, el cual es entendido como el ordenamiento orgánico de la Sociedad, es decir, que contiene normas de funcionamiento, tal como lo disponen los Artículos 211, 212, 213, 219 y 242 del Código de Comercio. Por lo que son los socios accionistas de una Compañía Anónima, quienes convienen en un acto y establecen las bases de la sociedad, y son ellos quienes determinan el objeto, el capital y la administración de la misma, a través de actos donde suscriben el capital, hacen los estatutos, nombran los administradores y convocan a una Asamblea General, todo esto realizado mediante escritura publica en cumplimiento de las formalidades legales.

    Esta Alzada observa, del análisis de la Jurisprudencia y de la norma transcrita supra, que el legislador determinó en forma expresa la legitimación para actuar en este tipo de solicitud de jurisdicción voluntaria, y quienes tienen la cualidad para presentar la llamada denuncia mercantil, al señalar que podrá ser formulada ante el Tribunal de Comercio por un número de socios que represente la quinta parte del capital social, con el objeto de poner en conocimiento del órgano jurisdiccional las irregularidades en que hayan incurrido los administradores en el cumplimiento de sus deberes, y solicitarle que convoque para la celebración de una asamblea de accionistas que resuelva sobre tales irregularidades.

    Por lo que como se señalo en líneas anteriores y conforme al Artículo 291 del Código de Comercio, el peticionante de este llamado de presuntas irregularidades graves, debe ostentar la condición de socio de la Sociedad Mercantil, y cumplir con tres (3) requisitos concurrentes, esto son: a) Que los denunciantes sean socios; b) Que representen la quinta (5ta) parte del capital social, c) Que acredite el carácter con que procede.

    En el caso que se examina, se observa que la denunciante consignó junto con la solicitud los siguientes recaudos:

    1) Copia Certificada de Acta de Matrimonio, celebrada el día 16 de Abril de 1.988, entre la ciudadana ANABELA MENDES GÓMES PIRES GONCALVES y J.G.D.J. (folio 09). De ésta documental, sólo se desprende el vínculo conyugal que existe entre los prenombrados Ciudadanos, y así se declara.

    2) Copia Certificada de Acta Constitutiva, Estatutos Sociales y modificaciones efectuadas, de la Sociedad Mercantil “HYPER MERCADO MODELO, C.A.”. De estos instrumentos, se desprende que quienes constituyen la Sociedad Mercantil “HYPER MERCADO MODELO, C.A.”, son los Ciudadanos J.G.D.J. y S.D.S.T., quienes conforme a los Estatutos y posteriores modificaciones, son los únicos socios y accionistas de la prenombrada Sociedad de Comercio (Folios 10 al 38). Por lo que, ésta Alzada le otorga valor probatorio, en el sentido, que conforme a las actas de este proceso de jurisdicción voluntaria los prenombrados Ciudadanos son los únicos socios y accionistas. Y así se establece.

    3) Comunicación dirigida a la señora A.d.G., suscrita por el Lic. Ricardo Ruette, que señala expresamente lo siguiente: “…cumplo con informarle, que con base a la información recabada directamente del personal del hipermercado con corte de fecha al 31 de agosto de 2007,31 de diciembre de 2007 y 31 de marzo de 2008, el trabajo encomendado no puede ser realizado debido a las inconsistencias observadas en los reportes administrativos y contables suministrados, los cuales detallo a continuación:..” …”(Sic) (Folios 39 al 40). Esta documental es emanada de un tercero que no es parte en este proceso, por lo que, queda desechada conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece.-

    En ese mismo orden de ideas, no puede esta Juzgadora pasar por alto el contenido del Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que señala: “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad que procurarán conocer los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados…”. En este sentido, la norma antes trascrita establece el Principio Dispositivo, la cual consiste que el ejercicio de la acción procesal está encomendado a las partes, en dos formas pasiva y activa, y no al Juez. Por lo que, las aportaciones de las pruebas y formulación de los alegatos, han de hacerlas las partes conforme a las reglas que rigen la carga de la prueba y la exposición de los alegatos.

    Al respecto, establece el artículo 16 de la misma norma adjetiva, consagra lo siguiente: “Para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual. Además de los casos previstos en la Ley, el interés puede estar limitado a la mera declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica. No es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente.” (Subrayado y negrillas de la Alzada).

    De lo antes trascrito, se constata que la norma adjetiva exige como requisito de la demanda el que haya un “interés Jurídico actual,” y esa actualidad se demuestra no sólo por las consecuencias que emana de un acto que se cuestiona en la esfera subjetiva de la parte peticionante, sino también implica el interés puesto por el peticiente de requerir de los Órganos Jurisdiccionales el pronunciamiento que corresponda según la etapa procesal de que se trate. La primera noción que tenemos de “interés” es la de la “necesidad de hacer uso de la acción”; pero técnicamente el interés, como condición para accionar, tiene que ver con el interés procesal. “El interés para accionar es el elemento material del derecho de acción y consiste en el interés para obtener la providencia solicitada.

    Por otra parte, el mismo se distingue del interés sustancial es por eso que el interés procesal es secundario e instrumental, respecto del interés sustancial primario y tiene por objeto la providencia que se pide al Magistrado, como medio para obtener la satisfacción del interés primario, que ha quedado lesionado por el comportamiento de la contraparte, o más genéricamente por la situación de hecho objetivamente existente.

    El interés para accionar surge de la necesidad de obtener del proceso la protección del interés sustancial; presupone por eso la lesión de este interés y la idoneidad de la providencia demandada para protegerlo y satisfacerlo. Tan distintos son el “interés sustancial” del “interés procesal” que el reconocimiento del interés para accionar no significa todavía que el actor tenga razón. A manera de ver de esta Alzada, la pérdida el interés procesal genera la inactividad de las partes y en consecuencia la perención de la instancia; en cambio la pérdida del interés sustancial general la improcedencia del Derecho sustancial deducido en juicio.

    En nuestro ordenamiento jurídico la falta de interés sustancial genera la inadmisión de la demanda, pero la falta de interés procesal genera la pérdida de la Instancia (perención); de hecho, esta tesis se ve confirmada en el hecho que decretada la perención (por falta de interés procesal), el actor puede interponer nuevamente la acción pasados que fueren noventa días de verificarse aquélla (véase artículo 271 del Código de Procedimiento Civil).

    Es por todo lo antes analizado, que concluye éste Tribunal Superior que los recaudos acompañados por la denunciante junto con la solicitud de presuntas graves irregularidades, no son suficientes para considerar que ha dado cumplimiento a las exigencias legales establecidas en el artículo 291 del Código de Comercio, por cuanto como se verificó del acta constitutiva, de los estatutos y de las modificaciones consignadas, que los SOCIOS ACTIVOS de la sociedad mercantil “HYPER MERCADO MODELO, C.A.” son los ciudadanos J.G.D.J. y S.D.S.T., por lo tanto, la solicitante ciudadana A.D.G. no ostenta la condición de SOCIA de la referida sociedad mercantil “HYPER MERCADO MODELO, C.A.”Y así se declara.

    Es por ello, que ésta Alzada considera que en el presente caso existe falta de legitimación activa, en razón que la parte actora (sujeto activo) que ejerce la solicitud de presuntas irregularidades graves, no tiene carácter de socio accionista de la mencionada sociedad mercantil, en consecuencia, le resulta inoficioso a ésta Superioridad entrar a pronunciarse sobre los otros puntos sometido en apelación. Y Así se declara.

    Por lo antes expuestos, le resulta forzoso a esta Juzgadora declarar CON LUGAR los recursos de apelaciones formulados por los Abogados J.R.R.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 24.190, apoderado judicial de la parte co-demandada C.E.Á.R., el Abg. H.J.R.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 107.818, apoderado judicial de la parte co-demandada J.G.D.J. y el Abg. J.A.A.F., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 94.084, apoderado judicial de la parte co-demandada S.D.S.T., en contra de la decisión dictada en fecha 02 de diciembre de 2.008, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, se declara la Falta de Cualidad de la ciudadana A.M.G.D.G., titular de la cédula de identidad Nro. E-81.193.321, por lo tanto, se declara inadmisible la solicitud de graves irregularidades propuesta por la ciudadana antes mencionada, y en consecuencia, se Revoca la decisión antes mencionada, Y así se decide.

  9. DISPOSITIVA

    Con fundamento en las consideraciones de hecho, derecho jurisprudencial ut supra señalado, éste Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

CON LUGAR, el recurso de apelación por el Abogado J.R.R.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 24.190, apoderado judicial de la parte co-demandada C.E.Á.R., titular de la cédula de identidad Nº V-3.572.888, inscrito en el Colegio de Contadores Públicos bajo el Nro. 8.410, en su condición de COMISARIO de la Sociedad Mercantil HYPER MERCADO MODELO, C.A., domiciliada en la ciudad de Maracay e inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 14 de mayo de 2.002, bajo el Nº 64, Tomo 16-A., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 02 de diciembre de 2008.

SEGUNDO

CON LUGAR el recurso de apelación formulado por el Abg. H.J.R.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 107.818, apoderado judicial de la parte co-demandada J.G.D.J., titular de la cédula de identidad N° V- 11.982.038, en su condición de GERENTE GENERAL de la Sociedad Mercantil HYPER MERCADO MODELO, C.A., domiciliada en la ciudad de Maracay e inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 14 de mayo de 2.002, bajo el Nº 64, Tomo 16-A., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 02 de diciembre de 2008.

TERCERO

CON LUGAR el recurso de apelación formulado por el Abg. J.A.A.F., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 94.084, apoderado judicial de la parte co-demandada S.D.S.T., titular de la cédula de identidad N° V-9.650.419, en su condición de GERENTE GENERAL de la Sociedad Mercantil HYPER MERCADO MODELO, C.A., domiciliada en la ciudad de Maracay e inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 14 de mayo de 2.002, bajo el Nº 64, Tomo 16-A., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 02 de diciembre de 2008.

CUARTO

Se declara la FALTA DE CUALIDAD ACTIVA de la ciudadana A.M.G.D.G., titular de la cédula de identidad Nro. E-81.193.321, para incoar la presente solicitud conforme al artículo 291 del Código de Comercio.

QUINTO

Se DECLARA INADMISIBLE la solicitud formulada por la Ciudadana A.M.G.D.G., titular de la cédula de identidad Nro. E-81.193.321, debidamente representada por su Apoderada Judicial Abg. E.G.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 106.005, por presuntas irregularidades graves, en contra de los ciudadanos S.D.S.T. y J.G.D.J., titulares de las cédulas de identidad Nros. V-9.650.419 y V-11.982.038, respectivamente, en su carácter de GERENTES GENERALES de la empresa ut supra señalada, y contra del ciudadano C.E.Á.R., titular de la cédula de identidad Nro. V-3.572.888, en su condición de COMISARIO de la empresa ut supra señalada.

SEXTO

SE REVOCA, en todas y cada una de sus partes la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 02 de Diciembre de 2008.

SEPTIMO

Conforme al Articulo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena notificar a las partes del presente fallo.

OCTAVO

No hay condenatoria en costas en razón de la naturaleza del fallo.

Déjese copia. Publíquese y Regístrese. Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a los Diecisiete (17) días del mes de Septiembre de 2009. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

LA JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DRA. C.E.G.C.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABG. JUAISEL GARCÍA

En la misma fecha, se dio cumplimiento a la anterior decisión siendo las 3:20 p.m. de la tarde.-

LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABG. JUAISEL GARCÍA

CEGC/JG/jjmñ Exp.

C-16-399-09

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