Decisión nº 02 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 13 de Noviembre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

SALA ACCIDENTAL

Nº 02

Causa: Nº 4718-11

Recurrente: Abg. L.I.F.D.R., Fiscal Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito del estado Portuguesa

Imputadas: A.B.J.D.N. y G.J.A.S.

Defensores Privados: Abogados C.J. otero Montilla

Víctimas: A.Y.N.A., L.A.G., G.J.A.S. y la ADMINISTRACION DE JUSTICIA.

Delitos: ALTERACION DE DOCUMENTO PRIVADO, ESTAFA SIMPLE Y PREVARICACION

El Tribunal de Primera Instancia Penal en funciones de Control N° 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, sede Guanare, por decisión de fecha 04 de abril de 2011, decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA PENAL seguida en contra de la ciudadana A.B.J.D.N., de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 5°, en correspondencia con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra la referida decisión, la Abogada L.I.F., actuando con el carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público, interpuso recurso de apelación con base en la causal contenida en el numeral 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber decretado el Tribunal a quo el sobreseimiento de la causa, limitándole al titular de la acción penal sostener sus cargos y probar los hechos alegados en la acusación.

En fecha 13 de junio de 2011, se le dio entrada a la presente causa, correspondiéndole la ponencia al Juez de Apelación Abg. C.J.M., siendo admitido dicho recurso en fecha 30 de junio de 2011, librándose las notificaciones a las partes a los fines de la celebración de la audiencia oral, de conformidad con lo previsto en el articulo 455 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

En auto de fecha 26 de septiembre de 2011 la Jueza de Apelación Abg. Magüira Ordoñez de Ortíz plantea inhibición de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, siendo la misma declarada con lugar, por lo que se remitió oficio a la Presidencia del Circuito Judicial Penal solicitando la designación de un Juez Accidental.

En fecha 15 de noviembre de 2011, se declaró constituida la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones para conocer del presente asunto, con los Jueces CARLOS JAVIER MENDOZA (presidente y ponente), NARVY ABREU MONCADA y J.A.R., ordenándose la notificación las partes de la constitución de la Sala Accidental de Corte de Apelaciones y la fijación de la audiencia oral.

Consta en auto de fecha 05 de junio de 2012, que no hubo audiencia en esta Corte de Apelaciones, debido a la renuncia del Juez de Corte Abg. C.M. desde el día 14 de febrero de 2012 hasta el 30 de mayo de 2012. En fecha 30/05/2012, mediante acta N° 303, se constituyó la Sala Accidental, quedando constituida con los jueces J.A.R., NARVY ABREU MONCADA y A.S.M. (presidente y ponente), fijándose para el décimo día siguiente a que constara en autos la ultima notificación de las partes, la celebración de la audiencia oral y pública.

En fecha 21 de septiembre de 2012, se dictó auto acordando fijar audiencia oral y pública para la vista del recurso.

En fecha 18 de octubre de 2012, siendo el día y la hora fijada para la celebración de la audiencia oral y pública, se llevó a cabo la misma con la sola asistencia del recurrente, Abogado J.M.J., Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Público.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, y estando la Corte dentro del lapso de Ley para decidir, dicta los siguientes pronunciamientos:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

La Abogada L.I.F.D.R., en su condición de Fiscal Segunda del Ministerio Público, presentó escrito de acusación contra las ciudadanas A.J.D.N., por la presunta comisión de los delitos de ALTERACIÓN DE DOCUMENTO PRIVADO previsto en el Articulo 321 del Código Penal en perjuicio de la FE PUBLICA, ESTAFA SIMPLE prevista en el Artículo 462 Encabezamiento del Código Penal, en perjuicio de A.Y.N.A. y L.A.G. y PREVARICACIÓN previsto y sancionado en el artículo 250 del código Penal, en perjuicio de la ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA y contra la imputada G.J.A.S. por el delito consumado de PREVARICACIÓN previsto y sancionado en el artículo 250 del código Penal, solicitando el enjuiciamiento de las encartadas.

II

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Por decisión dictada en fecha 04 de abril de 2012, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, sede Guanare decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA PENAL seguida en contra de los ciudadanos A.B.J.D.N. y G.J.A.S., en los siguientes términos:

…Omisis…

QUINTO:

Expuesta oralmente la acusación en la audiencia preliminar en los mismos términos en que fue planteada en el escrito consignado por la Fiscalía del Ministerio Público, como acto conclusivo, sin que la parte acusadora hubiere ejercido la facultad prevista en el numeral 1 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, que le permitía subsanar defectos de forma de manera inmediata o solicitar al tribunal la suspensión por un tiempo prudencial para hacerlo, se observa del control formal que debe realizarse, referido al cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 326 del Código adjetivo Penal, la omisión absoluta de una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado y de los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, requisitos establecidos en los numerales 2 y 3 del citado artículo, al respecto es pertinente citar al Dr. P.B.M., quien en un análisis sobre la fase intermedia y el control de la acusación expresa:

En el ordinal segundo de la disposición en análisis, se requiere una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado. No debe tratarse de una mera trascripción de elementos de convicción sino de la determinación concreta y terminante de cuál es el hecho que se atribuye. El incumplimiento de este requisito colocará al imputado en estado de indefensión, pues éste no sabrá cuál es el evento por el cual se le pretende llevar a juicio. Actuar de tal manera, también implicaría oponerse a lo que la norma pretende y conllevaría a la nulidad absoluta de la acusación por la inobservancia de una norma que vulnera el derecho a la defensa.

Por otra parte, la especificación del hecho imputado, establece los límites de la controversia y señala y delimita el evento objeto del debate que se producirá en la audiencia preliminar.

La tercera exigencia que se hace al escrito de acusación, lo es el señalamiento de los elementos de convicción que motivan el ejercicio de la acción penal y que le dan fundamento. Con el cumplimiento de este requisito, el juez de control de la investigación podrá evaluar la seriedad de la imputación y pronosticar si existe alta probabilidad de que la pretensión fiscal resulta victoriosa en el juicio oral o si, por el contrario, se vislumbra de manera indefectible una sentencia absolutoria:

Así tenemos que de la simple lectura del escrito acusatorio se verifica el incumplimiento absoluto por parte del Ministerio Público de la obligación de especificar el o los hechos imputados a las ciudadanas A.J.d.N. y A.S.G., ya que en el titulo denominado “HECHOS IMPUTADOS” se limitó a señalar:

Según se desprende del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 14/08/2008, suscrita por el funcionario H.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare Estado Portuguesa, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: "Encontrándose en ese despacho en labores de Guardia recibió de manos del inspector Jefe M.R., jefe de esa investigaciones de esta sub delegación oficio N° 18-F2-1C-1005-08 y anexos de fecha 06-08-08, emanados de la Fiscalía segunda del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, mediante el cual se tiene conocimiento de la presunta comisión de uno de los delitos Contra la propiedad (Estafa) donde figura como victima el ciudadano A.Y.N.A., venezolano mayor de edad, soltero, comerciante cédula de identidad V-11.533.276, con domicilio en la ciudad de Barquisimeto estado Lara, y donde figuran como investigadas las ciudadanas A.J.d.N. y A.S.G.H. ocurrido en lugar y fecha imprecisa por tal motivo y previo conocimiento de la superioridad se le asignó control de investigaciones N° H-990.068 es todo cuanto tengo que informar.

Ahora bien, la Fiscalía del Ministerio Público solicitó el enjuiciamiento de la ciudadana A.B.J.d.N., por la comisión de los delitos de alteración de documento privado, estafa simple y prevaricación, previstos y sancionados en los artículos 321, 462 encabezamiento y 250 del Código Penal, en perjuicio de Y.N.A. y L.A.G., y a la ciudadana G.J.A.S., por el delito de prevaricación, previsto y sancionado en el artículo 250 del Código Penal en perjuicio de la administración de justicia, sin que de los hechos narrados en la audiencia y transcritos precedentemente se pueda apreciar sin lugar a dudas, cuál fue la conducta que cada una de éstas ciudadanas desarrollaron para considerarlas constitutivas de los delitos imputados, una vez realizada la adecuación típica entre conducta y precepto jurídico aplicable, menos aún las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que esos hechos ocurrieron y tratándose de dos personas imputadas por el delito de prevaricación, si éste se cometió en un único acto en que ambas concurrieron o son dos hechos distintos referidos a un mismo proceso y en tal sentido es necesario concluir que les fue vedado a las imputadas, a la defensa técnica, a las víctimas y a esta Juzgadora la posibilidad de conocer con certeza los hechos atribuidos, los limites de la controversia y que elementos de convicción fundan o no cada una de las imputaciones efectuadas por el Ministerio Público, al trascribirse los actos de investigación como fundamentos de la acusación de manera meramente enunciativa.

La acusación no es solamente imputar la comisión de un hecho punible, sino implica explicar, razonar, dar cuenta de los soportes de la misma, lo que necesariamente conlleva la expresión de los elementos de convicción que motivan ese razonamiento, ese proceso lógico de imputación y respecto a la audiencia preliminar la Sala de Casación Penal en expediente A10-028, sentencia Nº 287, ha expresado lo siguiente: “… la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase de proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento instaurado, todo esto, en atención al control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece a los jueces de velar por la regularidad en el proceso…” en tal sentido en ejercicio del control formal y material de la acusación interpuesta por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público en contra de las ciudadanas A.J.d.N. y A.S.G., al quedar establecido el incumplimiento de los requisitos formales analizados, corresponde a esta Tribunal decretar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 318 numeral 5, referido a: El sobreseimiento procede cuando: …. omissis… Así lo establezca expresamente este Código” y conforme al numeral 4 del artículo 33 la consecuencia jurídica de la falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal que no fueron corregidos en la audiencia preliminar, como se acredita ocurrió en el caso de autos, es dictar el sobreseimiento y así se decide.

DISPOSITIVO

Por los motivos expresados este Tribunal de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en los artículo 330 numeral 3, en concordancia con el artículo 318 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, dicta el sobreseimiento en la acusación presentada contra las ciudadanas A.B.J.d.N., natural de santiago de chile, de 70 años de edad, fecha de nacimiento 21-08-1938, estado civil casada, de profesión u oficio abogada, lugar de trabajo en el escritorio Jurídico Núñez y Asociados ubicado en la avenida 23 de enero de esta ciudad, residenciada en la finca el Portachuelo salida hacia Acarigua Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad 433.114, por la comisión de los delitos de alteración de documento privado, estafa simple y prevaricación, previstos y sancionados en los artículos 321, 462 encabezamiento y 250 del Código Penal, en perjuicio de Y.N.Á. Y L.A.G., y de la ciudadana G.J.A.S., venezolana, 55 años de edad, natural de Barquisimeto Estado Lara, fecha de nacimiento 03-08-1953, divorciada, profesión abogado, titular de la Cédula de Identidad No.4.067.257, teléfono 0251-2546920, residenciada en la calle Cangilón, Residencias Gicanlon, Apartamento Nro 5-D, La Tahona, Baruta, Caracas Dtto Capital, por el delito de prevaricación, previsto y sancionado en el artículo 250 del Código Penal en perjuicio de la administración de justicia.

Se deja constancia que los presentes pronunciamientos se dictaron en audiencia oral celebrada en fecha 28 de marzo de 2011, siendo imposible la publicación del auto fundado en la misma fecha, dado que las partes requirieron copias certificadas de la causa y les fueron acordadas, por lo que las actuaciones se mantuvieron en el proceso de expedición de las mismas, en tal sentido se ordena la notificación correspondiente. Expídanse las copias a las partes que las requieran.

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 12 de abril de 2011, la Abogada L.I.F. actuando con el carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público, interpuso Recurso de Apelación de la siguiente manera:

“Omisis…

Apelo formalmente del AUTO, de fecha 04-04-2011, dictado y publicado por la Juez de Primera Instancia en funciones de Control No. 01 del Circuito Judicial penal del Estado Portuguesa-Guanare, en la Causa N° 1C-5379-10, seguida en contra de los imputados A.B.J.D.N. y G.J.A.S.; mediante el cual se violo el debido proceso y fue errónea la aplicación del Articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando en un estado de indefensión al Ministerio Publico al no otorgar el lapso para realizar la subsanación de la Acusación Fiscal por presentar, según el criterio del Tribunal; falta de requisitos formales de conformidad con el artículo 326 numerales 2 y 3 Ejusdem, donde concretamente el tribunal pronuncio lo siguiente:

…Omisis…

CAPITULO TERCERO:

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Honorable miembros de la Corte de Apelaciones, en fecha 28-03-2011, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control No. 01, celebra audiencia preliminar en la Causa N° 1C-5379-10, con la presencia de las partes, la Juez argumento lo siguiente:

"...en NOMRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos: DDeclara inadmisible la acusación presentada por la Representación Fiscal contra los acusados A.B.J.d.N., y G.J.A.S., sobreseimiento de conformidad con el 318 ordinal 5o del Código Orgánico Procesal Penal, por incumplimiento de los requisitos formales previstos en los numerales 2 y 3 del articulo 326 por así establecerlo expresamente el numeral 4o del articulo 33 en relación con el 330 del Código Orgánico Procesal penal la acusación no cumple la exposición sucinta de los hechos y la tipificación penal. Se ordena notificar a la victima Nazzer a fines de que exponga los recursos correspondiente... (Subrayado nuestro)

Honorables magistrados, en el análisis del Articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal de acuerdo Dr. E.L.P.S., en su séptima edición, páginas 377 parte in fine, pág. 378, pág. 379 y pág. 380 señala lo siguiente:

…Omisis…

Al hilo de la disposición antes trasuntada, es necesario establecer que, la a quo al momento de percatarse de la deficiencia que adujo haber constatado en la audiencia preliminar, específicamente, cuando, de forma difusa, declaró que la acusación adolece de defectos de forma y, como consecuencia de ello, no otorgó un plazo para que el Ministerio Público subsanase su acusación en lo que concierne a los hechos; ha debido, dar la oportunidad a la Fiscalía del Ministerio Público para que, ya en la misma audiencia preliminar, o, en oportunidad ulterior -dentro del menor lapso posible-, pudiera subsanar la deficiencia observada por el Tribunal de Garantía, y no declarar con lugar, parcial el Sobreseimiento , pues, en este caso, ha debido decidir sobre la base de lo estipulado en el artículo 33.4 del Código Orgánico Procesal Penal. Es decir, se trata de una providencia que genera inseguridad jurídica, al confundir dos disposiciones legales que se excluyen.

PETITORIO

En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho, es declarar CON LUGAR el presente Recurso y ANULAR el auto recurrido de fecha 04-04-2011, dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nro 01 a cargo de la Juez Abg. L.K.D., siendo notificada esta Representante Fiscal en fecha 05-04-2011, en la Causa N° 1C-5379-10, seguida a las imputadas A.B.J.D.N., por los delitos de ALTERACIÓN DE DOCUMENTO PRIVADO previsto en el Articulo 321 del Código Penal en perjuicio de la FE PUBLICA, ESTAFA SIMPLE prevista en el Artículo 462 Encabezamiento del Código Penal en perjuicio de A.Y.N.A. y L.A.G. y PREVARICACIÓN previsto y sancionado en el artículo 250 del código Penal, en perjuicio de la ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA y contra la imputada G.J.A.S. por el delito consumado de PREVARICACIÓN previsto y sancionado en el artículo 250 del código Penal, en perjuicio de la ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA y en su lugar se reponga la Causa al estado de la nueva realización de la Audiencia Preliminar y que se otorgue al Ministerio Publico la oportunidad de realizar la subsanación de la Acusación Fiscal de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Contra la sentencia emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 1de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, en la cual se decretó el sobreseimiento de la causa, a favor de los ciudadanos A.J.D.N. Y G.J.A.S., por la presunta comisión de los delitos de Alteración de Documento privado, estafa Simple y Prevaricación, hecho cometido en perjuicio de los ciudadanos A.Y.N.Á., L.A.G. y la Administración de Justicia , de conformidad con lo previsto en el artículo 318 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, la representante del Ministerio Público presenta recurso de apelación, arguyendo que el juzgador le causó un gravamen irreparable poniéndole fin al proceso, siendo lo correcto suspender la audiencia y solicitar la subsanación de la acusación de inmediato o dentro del menor plazo posible ; razón por la cual la pretensión de la recurrente radica en que se anule la decisión de fecha 05/04/2012 y se ordene la realización de una nueva audiencia preliminar.

En este sentido, al precisar que la recurrente pretende la nulidad absoluta de un acto procesal, estima esta Alzada que debe internalizar la dimensión de las nulidades procesales, así como su procedencia. Así pues, las nulidades procesales son mecanismos que la legislación coloca en manos de los sujetos procesales para proteger sus derechos en el decurso de un proceso. Ellas tienen su base en la misma Constitución, pues, toda actividad procesal que se realice fuera del debido proceso, que violente derechos fundamentales o garantías procesales, está viciada de nulidad.

Carnelutti (1944) coloca a la nulidad sobre la base de los requisitos de los actos y más que requisitos, los llama elementos que pueden ser esenciales o necesarios y accesorios o útiles. Expresa el autor que la falta de un requisito esencial (en cuanto a la capacidad, legitimación, defecto de constitución del Tribunal y del juez, falta de intervención del fiscal del Ministerio Público) conduce a la nulidad absoluta. Por el contrario la inexistencia de un elemento accesorio daría como consecuencia la anulabilidad, con lo que se le reconocen efectos al acto hasta tanto se produzca la declaración contraria.

En tal sentido, Fernando de la Rúa (1994), en su tratado sobre “La Casación Penal” considera que las nulidades, “ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley (…); de allí que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso…”.

Es entonces, la nulidad absoluta, una verdadera sanción procesal, que procede de oficio o a instancia de parte, cuya finalidad es privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se haya cumplido en violación al orden público constitucional. En consecuencia con la declaratoria de nulidad absoluta se suprimen los efectos de dicho acto.

Sobre este particular la jurisprudencia ha ampliado y detallado diversos aspectos de la institución de las nulidades, con gran referencia la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 003, de fecha 10/01/2002, asentó:

El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.

Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.

El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.

En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista G.L., para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:

1. 1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

2. 2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.

3. 3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.

El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contraversión a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez

.

Realizadas las precedentes precisiones, corresponde examinar el acto impugnado, apreciándose que el mismo se corresponde con la audiencia preliminar celebrada en fecha 03/04/2012, en la cual, luego que la Juzgadora realizara el control formal y material de la acusación, consideró procedente desestimar la misma y en consecuencia decretar el sobreseimto de conformidad con lo previsto en el artículo 318, numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, situación que según el alegato de la recurrente, le causó un gravamen irreparable al Ministerio Público, violando normas procesales y criterios jurisprudenciales al valorar la Jueza de Control pruebas y conocer el fondo del asunto, en la etapa intermedia.

Al respecto, en el texto de la recurrida se puede observar, que la Jueza de instancia conforme al artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y en base al criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ejerciendo el control formal y material o sustancial de la acusación, verificó que no existían fundamentos serios para el enjuiciamiento público de los imputados, procediendo a desestimar la acusación presentada. Ante similares denuncias, ha sostenido esta Alzada, que el Juez de control está facultado para depurar el proceso en la audiencia preliminar y, así evitar procesos judiciales en donde se observe con claridad que no existen elementos que pudieren conllevar a una sentencia condenatoria, por lo tanto, mal podría hablarse de que tal revisión sea una infracción a los postulados procesales penales.

Cónsono con lo anteriormente expuesto, al tratarse de una decisión en donde el Juzgador de Control se pronuncia sobre el sobreseimiento de la causa, resulta oportuno citar parcialmente el contenido de la Sentencia N° 1.500 de fecha 03 de agosto de 2007 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

…contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión…

.(Subrayado propio)

Al respecto, es importante resaltar, que la doctrina vinculante del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene como finalidades esenciales, lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces, como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias; y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional.

En efecto, el mencionado artículo dispone lo siguiente:

Artículo 321. Declaratoria por el Juez de Control. El juez de control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público

Esta norma debe concatenarse con lo dispuesto en el último aparte del artículo 329 eiusdem, según el cual:

Artículo 329. Desarrollo de la audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.

Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.

El juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.

(Subrayado propio)

Del contenido de las citadas disposiciones normativas, se desprende entonces, que las cuestiones de fondo que evidentemente ameriten un debate probatorio, sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en dicha fase donde se manifiestan en todo su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que conforman el proceso penal venezolano.

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.676 de fecha 03 de agosto de 2007, con carácter vinculante, realizó un análisis más pormenorizado sobre las facultades del Juez de Control en la audiencia preliminar, destacando lo referente al pronunciamiento sobre el sobreseimiento, de la siguiente manera:

…Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal (tal como ha ocurrido en el caso de autos). De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional…

.

Al respecto, se desprende del texto de la recurrida, que la Jueza de Instancia fundamentó su decisión en el quinto supuesto del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

QUINTO:

Expuesta oralmente la acusación en la audiencia preliminar en los mismos términos en que fue planteada en el escrito consignado por la Fiscalía del Ministerio Público, como acto conclusivo, sin que la parte acusadora hubiere ejercido la facultad prevista en el numeral 1 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, que le permitía subsanar defectos de forma de manera inmediata o solicitar al tribunal la suspensión por un tiempo prudencial para hacerlo, se observa del control formal que debe realizarse, referido al cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 326 del Código adjetivo Penal, la omisión absoluta de una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado y de los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, requisitos establecidos en los numerales 2 y 3 del citado artículo, al respecto es pertinente citar al Dr. P.B.M., quien en un análisis sobre la fase intermedia y el control de la acusación expresa:

En el ordinal segundo de la disposición en análisis, se requiere una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado. No debe tratarse de una mera trascripción de elementos de convicción sino de la determinación concreta y terminante de cuál es el hecho que se atribuye. El incumplimiento de este requisito colocará al imputado en estado de indefensión, pues éste no sabrá cuál es el evento por el cual se le pretende llevar a juicio. Actuar de tal manera, también implicaría oponerse a lo que la norma pretende y conllevaría a la nulidad absoluta de la acusación por la inobservancia de una norma que vulnera el derecho a la defensa.

Por otra parte, la especificación del hecho imputado, establece los límites de la controversia y señala y delimita el evento objeto del debate que se producirá en la audiencia preliminar.

La tercera exigencia que se hace al escrito de acusación, lo es el señalamiento de los elementos de convicción que motivan el ejercicio de la acción penal y que le dan fundamento. Con el cumplimiento de este requisito, el juez de control de la investigación podrá evaluar la seriedad de la imputación y pronosticar si existe alta probabilidad de que la pretensión fiscal resulta victoriosa en el juicio oral o si, por el contrario, se vislumbra de manera indefectible una sentencia absolutoria:

Así tenemos que de la simple lectura del escrito acusatorio se verifica el incumplimiento absoluto por parte del Ministerio Público de la obligación de especificar el o los hechos imputados a las ciudadanas A.J.d.N. y A.S.G., ya que en el titulo denominado “HECHOS IMPUTADOS” se limitó a señalar:

Según se desprende del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 14/08/2008, suscrita por el funcionario H.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare Estado Portuguesa, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: "Encontrándose en ese despacho en labores de Guardia recibió de manos del inspector Jefe M.R., jefe de esa investigaciones de esta sub delegación oficio N° 18-F2-1C-1005-08 y anexos de fecha 06-08-08, emanados de la Fiscalía segunda del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, mediante el cual se tiene conocimiento de la presunta comisión de uno de los delitos Contra la propiedad (Estafa) donde figura como victima el ciudadano A.Y.N.A., venezolano mayor de edad, soltero, comerciante cédula de identidad V-11.533.276, con domicilio en la ciudad de Barquisimeto estado Lara, y donde figuran como investigadas las ciudadanas A.J.d.N. y A.S.G.H. ocurrido en lugar y fecha imprecisa por tal motivo y previo conocimiento de la superioridad se le asignó control de investigaciones N° H-990.068 es todo cuanto tengo que informar.

Ahora bien, la Fiscalía del Ministerio Público solicitó el enjuiciamiento de la ciudadana A.B.J.d.N., por la comisión de los delitos de alteración de documento privado, estafa simple y prevaricación, previstos y sancionados en los artículos 321, 462 encabezamiento y 250 del Código Penal, en perjuicio de Y.N.A. y L.A.G., y a la ciudadana G.J.A.S., por el delito de prevaricación, previsto y sancionado en el artículo 250 del Código Penal en perjuicio de la administración de justicia, sin que de los hechos narrados en la audiencia y transcritos precedentemente se pueda apreciar sin lugar a dudas, cuál fue la conducta que cada una de éstas ciudadanas desarrollaron para considerarlas constitutivas de los delitos imputados, una vez realizada la adecuación típica entre conducta y precepto jurídico aplicable, menos aún las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que esos hechos ocurrieron y tratándose de dos personas imputadas por el delito de prevaricación, si éste se cometió en un único acto en que ambas concurrieron o son dos hechos distintos referidos a un mismo proceso y en tal sentido es necesario concluir que les fue vedado a las imputadas, a la defensa técnica, a las víctimas y a esta Juzgadora la posibilidad de conocer con certeza los hechos atribuidos, los limites de la controversia y que elementos de convicción fundan o no cada una de las imputaciones efectuadas por el Ministerio Público, al trascribirse los actos de investigación como fundamentos de la acusación de manera meramente enunciativa.

La acusación no es solamente imputar la comisión de un hecho punible, sino implica explicar, razonar, dar cuenta de los soportes de la misma, lo que necesariamente conlleva la expresión de los elementos de convicción que motivan ese razonamiento, ese proceso lógico de imputación y respecto a la audiencia preliminar la Sala de Casación Penal en expediente A10-028, sentencia Nº 287, ha expresado lo siguiente: “… la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase de proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento instaurado, todo esto, en atención al control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece a los jueces de velar por la regularidad en el proceso…” en tal sentido en ejercicio del control formal y material de la acusación interpuesta por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público en contra de las ciudadanas A.J.d.N. y A.S.G., al quedar establecido el incumplimiento de los requisitos formales analizados, corresponde a esta Tribunal decretar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 318 numeral 5, referido a: El sobreseimiento procede cuando: …. omissis… Así lo establezca expresamente este Código” y conforme al numeral 4 del artículo 33 la consecuencia jurídica de la falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal que no fueron corregidos en la audiencia preliminar, como se acredita ocurrió en el caso de autos, es dictar el sobreseimiento y así se decide.

DISPOSITIVO

Por los motivos expresados este Tribunal de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en los artículo 330 numeral 3, en concordancia con el artículo 318 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, dicta el sobreseimiento en la acusación presentada contra las ciudadanas A.B.J.d.N., natural de santiago de chile, de 70 años de edad, fecha de nacimiento 21-08-1938, estado civil casada, de profesión u oficio abogada, lugar de trabajo en el escritorio Jurídico Núñez y Asociados ubicado en la avenida 23 de enero de esta ciudad, residenciada en la finca el Portachuelo salida hacia Acarigua Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad 433.114, por la comisión de los delitos de alteración de documento privado, estafa simple y prevaricación, previstos y sancionados en los artículos 321, 462 encabezamiento y 250 del Código Penal, en perjuicio de Y.N.Á. Y L.A.G., y de la ciudadana G.J.A.S., venezolana, 55 años de edad, natural de Barquisimeto Estado Lara, fecha de nacimiento 03-08-1953, divorciada, profesión abogado, titular de la Cédula de Identidad No.4.067.257, teléfono 0251-2546920, residenciada en la calle Cangilón, Residencias Gicanlon, Apartamento Nro 5-D, La Tahona, Baruta, Caracas Dtto Capital, por el delito de prevaricación, previsto y sancionado en el artículo 250 del Código Penal en perjuicio de la administración de justicia.

En este sentido el artículo 318.5 del Código Orgánico Procesal Penal, indica, que procederá el sobreseimiento cuando: “Así lo establezca expresamente este Código”.

Se observa en el caso de autos, que del análisis realizado por la Jueza de Control al decretar el sobreseimiento, constató la omisión, por parte del Ministerio público, de las exigencias a que se contraen los numerales 2 y 3 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada y los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, asertos estos que efectivamente verifica esta Alzada, pues ciertamente, no se individualiza la conducta desplegada por cada una de las coacusadas, ni se discriminan las pruebas promovidas en apoyo de cada una de las imputaciones, lo que evidentemente, limita el ejercicio pleno del derecho a la defensa y en consecuencia actualizan la consecuencia prevista en el numeral tercero del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, como es de ordinario conocimiento, tanto la doctrina como la jurisprudencia distinguen, entre sobreseimiento definitivo y provisional, siendo el primero, aquél que pone término al procedimiento con la autoridad de la cosa juzgada y en consecuencia, una vez firme, impide una nueva persecución, por los mismos hechos, contra el encartado, en cambio, el provisional, no pone fin o término al procedimiento, sino que lo suspende hasta que se cumpla con alguna formalidad omitida.

En el caso de autos, se observa que el sobreseimiento dictado por el a quo, fue provisional, ya que como se expresó precedentemente, el mismo tuvo su origen en la omisión por parte del Ministerio Público, de las exigencias a que se contraen los numerales 2 y 3 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, pronunciamiento que en modo alguno prohíbe la presentación de una nueva acusación, con la debida subsanación de las omisiones advertidas, pues así expresamente lo dispone el numeral 2 del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, al indicar:

Única persecución. Nadie debe ser perseguido o perseguida penalmente más de una misma vez por el mismo hecho.

Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:

…

2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o ejercicio.

En el caso de autos, tal como se señaló precedentemente, el sobreseimiento en cuestión fue dictado, por cuanto la representación fiscal no individualizó en su escrito acusatorio, la conducta desplegada por cada una de las imputadas en los delitos endilgados, ni tampoco materializó la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye a dichas imputadas, lo que evidentemente constituyen omisiones formales que limitan el ejercicio del derecho a la defensa y que por tanto impiden que la acusación sea admitida, pero que una vez subsanadas o corregidas, pueden y deben ser presentadas ante el órgano jurisdiccional competente para su debida tramitación; todo lo cual determina, que en el caso en concreto, la conducta jurisdiccional desplegada por la a quo, estuvo ajustada a derecho, al haber decretado el sobreseimiento formal o provisional de la causa, en virtud del incumplimiento de exigencias legales en el acto conclusivo positivo de acusación, lo cual no comporta agravio alguno para la recurrente, toda vez que una vez desembarazada la acusación en cuestión de las omisiones señaladas, la misma puede ser nuevamente presentada, circunstancias estas que obligan a esta Corte de Apelaciones a declarar sin lugar la apelación interpuesta, al no objetivizarse el agravio delatado . Así se decide.

V

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada L.I.F. actuando con el carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público; SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal, sede Guanare, en fecha 04 de abril de 2011, mediante la cual se decretó EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor de los A.J.D.N., por la presunta comisión de los delitos de ALTERACIÓN DE DOCUMENTO PRIVADO previsto en el Articulo 321 del Código Penal en perjuicio de la FE PUBLICA, ESTAFA SIMPLE prevista en el Artículo 462 Encabezamiento del Código Penal, en perjuicio de A.Y.N.A. y L.A.G. y PREVARICACIÓN previsto y sancionado en el artículo 250 del código Penal, en perjuicio de la ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA y contra la imputada G.J.A.S. por el delito consumado de PREVARICACIÓN previsto y sancionado en el artículo 250 del código Penal. TERCERO: Se ordena la REMISIÓN de la presente causa al Tribunal de Origen.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los TRECE (13) DÍAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DOCE (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

El Juez de Apelación Presidente, Sala Accidental

A.S.M.

(PONENTE)

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación (Accidental),

J.A.R. NARVY ABREU MONCADA

El Secretario,

J.A.V.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp. 4718-11