Decisión nº 31 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 4 de Febrero de 2016

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Con sede en Maracaibo.

Expediente No. 15.116

Mediante escrito presentado en fecha 10 de marzo de 2.014, por la ciudadana A.M.A.D.P., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.704.538 y domiciliada en el Municipio Maracaibo del estado Zulia, asistido por el abogado G.A.P.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 29.098; interpone recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, en contra del SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).

Posteriormente, el día 30 de septiembre de 2.014, éste Juzgado Superior se pronunció en relación a la solicitud de medida cautelar, oportunidad en la cual se declaró procedente la medida y se ordenó a la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del SERVICIO BOLIVARIANO NACIONAL DE INTELIGENCIA (SEBIN) la restitución inmediata a la nómina de personal fijo activo de la ciudadana A.M.A.D.P., titular de la cédula de identidad No. 9.704.538, en el cargo de ANALISTA, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

La señalada decisión se fundamentó en el análisis previo de la pretensión de la recurrente y de los instrumentos probatorios consignados, con base en los cuales el Tribunal efectuó las siguientes consideraciones:

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Juzgado a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa que el querellante fundamentó su solicitud cautelar en el cumplimiento de los presupuestos procesales, a saber:

El fumus boni iuris por cuanto era evidente que se le estaban violando los derechos contemplados en los artículos 84, 86 y 87 de la Constitución Nacional al ser removida y retirada del cargo encontrándose suspendida la relación de empleo público por causa de enfermedad.

La amenaza de daño irreparable o periculum in mora porque al ser retirada no puede cumplirse el tratamiento médico, pues no posee los recursos para comprar las medicinas, no recibirá el bono de alimentación o cesta ticket, ni el salario, pudiendo incluso morir en virtud de los padecimientos físicos que le impiden trabajar.

De las anteriores documentales se aprecia ab initio que la ciudadana A.M.A.D.P. fue presuntamente sometida a varias intervenciones quirúrgicas en columna vertebral por presentar hernia discal y otras complicaciones antes discriminadas, lo que ameritó tratamiento médico, rehabilitación con distintos fisiatras y reposos médicos reiterados, sin lograr la total rehabilitación. Muy especialmente se aprecia de la documental identificada en el numeral 11 de ésta decisión -al menos en forma preliminar y hasta tanto no sea desvirtuado el valor de éste instrumento- que la quejosa fue suspendida médicamente desde el 12 al 24 de noviembre de 2.013, y no debía volver por encontrarse en proceso de incapacidad ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, teniendo fecha para la evaluación de invalidez por el IVSS para el día 07 de marzo de 2.014, siendo que en fecha 09 de diciembre de 2.013 fue notificada de la remoción del cargo y en fecha 13 de enero de 2.014 fue notificada de su retiro de la Administración Pública, con vigencia a partir del 20 de enero de 2.014.

Tomando en consideración que el artículo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa prevé que “en caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias…”, en concordancia con el artículo 94 y 420 numeral 5 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras que establecen la inamovilidad laboral del funcionario por causa de enfermedad, en razón de lo cual el patrono no podrá despedir al trabajador, considera quien suscribe que queda probado uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar como lo es fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, por cuanto la Administración por mandato de la norma citada debió esperar que cesara la contingencia de salud de la trabajadora y/o fuese declarada la incapacidad por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Con respecto al periculum in mora, se estima que éste es determinable por el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que le acompaña la presunción de buen derecho; y que en el caso bajo estudio se configura en la imposibilidad que tiene el recurrente de disfrutar el beneficio de la seguridad social, el cual es un derecho constitucional irrenunciable, y tiene por objetivo que el beneficiario mantenga las condiciones mínimas de protección a la salud y que perciba los recursos económicos necesarios para mantener condiciones dignas de vida de acuerdo a los principios que recogen los artículos 84, 86 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.

Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas este Juzgado en resguardo del derecho constitucional a la seguridad social, declara PROCEDENTE la medida cautelar solicitada, y en consecuencia SE SUSPENDEN LOS EFECTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE REMOCIÓN Y RETIRO impugnados, y se ORDENA a la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del SERVICIO BOLIVARIANO NACIONAL DE INTELIGENCIA (SEBIN) la restitución inmediata a la nómina de personal fijo activo de la ciudadana A.M.A.D.P., titular de la cédula de identidad No. 9.704.538, en el cargo de ANALISTA, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.

En fecha 07 de enero de 2.015 el ciudadano G.A.P.U., antes identificado, actuando en su condición de apoderado judicial de la querellante y correo especial, según la designación que hiciera el Tribunal por auto de fecha 28 de octubre de 2.014 a tenor del artículo 345 del Código de Procedimiento Civil, consignó a las actas procesales el resultado de la comisión librada al Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual consta la ejecución de la medida, por razón de la notificación que hiciera el Juzgado comisionado al Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República y al Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz. En la misma fecha se agregó a las actas.

En fecha 20 de marzo de 2015 se agregó a las actas oficio No. G.G.L.O.P.O.N° 00000052, emitido en fecha 27 de enero de 2015 por el Supervisor de la Oficina Regional Occidente de la Procuraduría General de la República en el que acusa de recibido el oficio de notificación de la sentencia dictada por el Tribunal.

Posteriormente en fecha 15 de abril de 2015, el abogado G.A.P.U. solicitó al Tribunal que a los fines de la ejecución se notificara de la medida a la Vicepresidencia de la República por cuanto el SEBIN se encontraba adscrito a dicho organismo, lo cual fue proveído de conformidad el día 21 de abril de 2015, librando despacho de comisión.

En fecha 28 de julio de 2015 el apoderado actor consignó resultas de la comisión cumplida por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y en la misma fecha se agregó a las actas.

Ahora bien, los artículos 82 y 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establecen ciertas prerrogativas procesales en los términos siguientes:

Artículo 82: Consignado por el Alguacil el acuse de recibo de la citación en el expediente respectivo, comienza a transcurrir un lapso de quince (15) días hábiles, a cuya terminación se considera consumada la citación del Procurador o Procuradora General de la República, iniciándose el lapso correspondiente para la contestación de la demanda.

El Procurador o Procuradora General de la República puede darse por citado, sin que sea necesario dejar transcurrir el lapso indicado en este artículo.

Artículo 86: “En los juicios en que la República sea parte, los funcionarios judiciales, sin excepción, están obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de toda sentencia interlocutoria o definitiva. Transcurrido el lapso de ocho (8) días hábiles, contados a partir de la consignación en el expediente de la respectiva constancia, se tiene por notificado el Procurador o Procuradora General de la República y se inician los lapsos para la interposición de los recursos a que haya lugar (…)”

Así las cosas, se evidencia en las actas procesales que la citación de la parte querellada se verificó el día 13 de agosto de 2.014, cuando se agregó a las actas la resulta de la comisión librada al Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (folios 85 al 104 de ls pieza principal), es decir que se encontraba citada para el momento en que se verificó en las actas la ejecución de la medida (28/07/2015) y vencido como se encuentra el lapso de oposición a la medida así como también la articulación probatoria sin que ninguna de las partes hayan hecho uso de las facultades que la ley les confiere, el Tribunal pasa a resolver lo conducente:

La Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de abril de 2.001, No. 00662, dictada en el expediente No. 1.139, señaló que:

“…en virtud del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada actualmente en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Juez contencioso administrativo se encuentra habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar que se requiera en cada caso concreto, esto es, puede decretar todo tipo de mandamientos, -como la suspensión del acto recurrido, medidas positivas e incluso anticipativas- ante todo tipo de actividad o inactividad administrativa, incluyendo actos de efectos particulares o generales, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones etc. (...) el Juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite tomar cualquier medida cautelar para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso administrativo para la adopción de una medida cautelar, es la concurrencia del fumus boni juris y del periculum in mora. En efecto, son estos los requisitos legitimadores para la adopción de medidas cautelares, y que constituyen garantía suficiente de que las sentencias de fondo que se dicten sean plenamente ejecutables, evitándose que los efectos del proceso, perjudiquen a quienes tienen razón, quedando así, garantizado el derecho fundamental de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva.

La referida Sala del M.T. de la República, al a.l.r.d. procedencia de las medidas cautelares afirmó lo siguiente:

…es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama (...)

En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…

(Sentencia No. 00636, dictada en el expediente 13.142, de fecha 17 de abril de 2.001)

Con base a los criterios jurisprudenciales esgrimidos, ésta Juzgadora, en la oportunidad de acordar la medida cautelar analizada, constató -prima facie- que se había demostrado suficientemente el fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, por cuanto la querellante se encontraba suspendida médicamente y en espera de la evaluación por parte de la Comisión Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los fines de determinar su discapacidad total y permanente para el trabajo para la fecha en que fue notificada de su remoción y retiro y con respecto al periculum in mora, estimó satisfecho el presupuesto dada la imposibilidad que tiene la recurrente de disfrutar el beneficio de la seguridad social y a pensión de incapacidad, el cual es un derecho constitucional irrenunciable, y tiene por objetivo que el beneficiario mantenga las condiciones mínimas de protección a la salud y que perciba los recursos económicos necesarios para mantener condiciones dignas de vida de acuerdo a los principios que recoge los artículos 84, 86 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que era procedente la urgencia en el restablecimiento de la situación jurídica que se denuncia infringida, siendo el caso que la parte querellada no aportó a las actas ningún fundamento de hecho o de derecho, ni ningún instrumento probatorio mediante el cual se desvirtuara la presunción de buen derecho y peligro en la mora que ya han sido establecidos por ésta Juzgadora, previo análisis y consideración de los instrumentos probatorios consignados juntamente con el escrito recursivo.

En tal sentido, el artículo 27 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela expresa que las autoridades judiciales tienen la potestad de “restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la que más se asemeje a ella”, lo que permite concluir que de acuerdo a la máximamente vinculante Constitución, no solamente es factible sino obligatorio para cualquier autoridad judicial, tomar medidas que tiendan a la protección provisional de los justiciables, mientras se realiza la tramitación procesal del recurso, siempre y cuando medien circunstancias de urgencia que justifiquen la referida protección y que en el caso de marras aparecen debidamente comprobadas, por lo es loable la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo impugnado.

A la luz de los criterios expuestos, considera ésta Juzgadora que la medida cautelar acordada cumple con la necesaria adecuación y pertinencia de la medida, entendiendo la primera como “la aptitud de la medida para prevenir el daño que concretamente se denuncia”; esto es, la cautela solicitada es suficientemente apta para prevenir el periculum in mora específico, y la segunda como “la aptitud de la medida para salvaguardar los derechos debatidos en el juicio principal”, es decir, que la cautela solicitada guarda la suficiente homogeneidad con los derechos que se han invocado (fumus boni iuris).

Por cuanto se encuentran suficientemente demostrados los presupuestos procesales para que se active la protección cautelar solicitada, tal y como quedó establecido en la sentencia interlocutoria dictada por éste Juzgado en fecha 30 de septiembre de 2.014, sin que la parte querellada hubiese aportado a las actas ningún elemento probatorio que desvirtuara la presunción grave del derecho que se reclama, ni ningún otro hecho que modifique la convicción de ésta Juzgadora sobre la necesidad de la medida cautelar acordada, se ratifica la misma en todos y cada uno de sus términos y se acuerda mantenerla hasta tanto se resuelva definitivamente el recurso contencioso administrativo de nulidad propuesto y así se decide.

DECISIÓN:

Por los fundamentos expuestos este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley decide: SE RATIFICA Y MANTIENE LA MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del acto administrativo No. 1500-1700-1710-DG084-13, de fecha 09 de diciembre de 2013, suscrito por el ciudadano M.E.R.T. en su condición de DIRECTOR GENERAL DEL SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), mediante la cual se removió del cargo a la ciudadana A.M.A. y del Acto administrativo No. 0003-14 de fecha 20 de enero de 2014, suscrito por el ciudadano EMILIRO A.F.P., en su condición de Comisario General de la Dirección de la Oficina de Talento Humano del SEBIN, mediante el cual la notifican de su retiro del cargo de ANALISTA, recibido en fecha 20 de enero de 2.014. En consecuencia, SE ORDENA a la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN) la restitución inmediata a la nómina de personal fijo activo de la ciudadana A.M.A., titular de la cédula de identidad No. 9.704.538, en el cargo de ANALISTA, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3º y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la sala del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los cuatro (04) días del mes de febrero de dos mil dieciséis (2.016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. MARIELIS ESCANDELA.

En la misma fecha y siendo las dos y cincuenta minutos de la tarde (02:50 p.m.) se publicó el fallo anterior, quedando registrado en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por el Tribunal con el Nº 31.

LA SECRETARIA,

ABOG. MARIELIS ESCANDELA.

GUM/ME.

Exp. 15.116