Decisión nº 060-2006 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 20 de Abril de 2006

Fecha de Resolución20 de Abril de 2006
EmisorJuzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario
PonenteRaul Marquez Barroso
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

ASUNTO : AP41-O-2006-000011 Sentencia N° 060/2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 20 de Abril de 2006

196º y 147º

En fecha 07 de abril de 2006, C.G.E., quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 10.708.541, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 54.208, procediendo en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil AMPAC DE VENEZUELA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de enero de 2005, bajo el N° 52, Tomo 9-A-Pro., presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de esta Circunscripción Judicial, A.C. y solicitud de medida cautelar provisionalísima contra la negativa de la INTENDENCIA NACIONAL DE ADUANAS del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en aprobar la solicitud de autorización de reexportación efectuada por su representada sobre una mercancía de su propiedad y en contra del Cartel de Remate Nº 020/2005 dictado por la GERENCIA DE ADUANA PRINCIPAL DE PUERTO CABELLO en su condición de ente subordinado de esa intendencia, publicado en el diario Ultimas Noticias de fecha 05 de abril de 2006.

En fecha 10 de abril de 2006, este Tribunal se declaró competente para conocer de la acción de amparo, procedió a su admisión y declaró cautelar provisionalísima, con el objeto de suspender el remate de los bienes en la Aduana de Puerto Cabello.

En el mismo auto de admisión este Tribunal ordenó la notificación del Intendente Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, del Gerente de la Aduana de Puerto Cabello y del Ministerio Público. Señalándole además que el Tribunal fijará la audiencia constitucional dentro de las 96 horas a que hace referencia la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En fecha 11 de abril de 2006, se solicitó al Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria (SASA) del Ministerio de Agricultura y Tierras, que informara a este Tribunal de conformidad con el Artículo 17 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sobre si:

1) “Si el producto denominado (Glifosato (Glyphosate 41%) ha sido registrado ante su Despacho con miras a su importación o introducción definitiva.

2) En caso de ser afirmativa su repuesta la identificación, nombre o razón social de quién haya obtenido tal registro.

3) Si el despacho a su cargo ha otorgado Permiso Sanitario de Importación desde el año 2005, hasta la presente fecha del producto Glyfosato (Glyphosate 41%), requisito necesario para la importación o introducción a titulo definitivo, al cual hace referencia el Arancel de Aduanas bajo el Régimen legal 6, o si se encuentra alguna solicitud en trámite ente ese organismo.”

Hasta los momentos la comunicación no ha sido respondida.

En fecha 17 de abril de 2006, se consignaron en el cuerpo del presente asunto las notificaciones libradas a los supuestos agraviantes y al Ministerio Público. En esta misma fecha se fijó para el día jueves 20 de abril de 2006, a las nueve de la mañana (09:00 a.m.) la audiencia constitucional.

Conjuntamente con el escrito la quejosa presenta como pruebas:

  1. - Cartel de Remate número 020/2005 dictado por la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello publicado en el diario Ultimas Noticias de fecha 05 de abril de 2006.

  2. - Originales de los conocimientos de embarque (B/L).

  3. - Registro de Interesado para realizar la actividad de: Distribución, Expendio, Publicidad, Almacenamiento y Transporte de Plaguicidas de Uso Agrícola, de conformidad con el Reglamento General de Plaguicidas, bajo el N° MAT-1291.

  4. - Solicitud de reexportación de la mercancía la cual quedó registrada bajo el N° 0000297.

  5. - Comunicación dirigida al Ministro de Finanzas, recibida en fecha 08 de febrero de 2006, mediante la cual se procedió al reclamo de la mercancía.

  6. - Memorandum SNAT/INA/APPC/ACABA/2006-000168, dirigido a la Gerencia de Regímenes Aduaneros de la Intendencia Nacional de Aduanas.

  7. - Escrito de alcance a la solicitud de autorización de reexportación de la mercancía registrada bajo el número 0000297, la cual quedo registrada bajo el Nº 0002396.

  8. - Oficio número CG-CO-LC-0501 de fecha 16 de marzo de 2006.

  9. - Segundo escrito de alcance a la solicitud de autorización de reexportación de la mercancía registrada bajo el número 0000297, la cual quedo registrada bajo el Nº 0002565.

  10. - Comunicación dirigida al Gerente de la Aduana Principal de Puerto Cabello, mediante la cual se procedió al reclamo de la mercancía.

  11. - Tercer escrito de alcance a la solicitud de autorización de reexportación de la mercancía registrada bajo el número 0000297, la cual quedo registrada bajo el Nº 0002642.

  12. - Página 44 del Diario Ultimas Noticias de fecha 03 de febrero de 2006, en la cual aparecen publicados los Carteles de Remate números 019/2005 y 021/2005 dictados por la Aduana Principal de Puerto Cabello.

    Por lo que una vez analizados los escritos y demás argumentos esgrimidos en la audiencia constitucional por las partes este Tribunal pasa a decidir previa consideración de los siguientes particulares:

    I

    ALEGATOS

    Sostiene la quejosa:

    Que el 22 de enero, 22 de febrero, 01, 09, 10 y 17 de marzo; 12, 17 y 19 de abril y 04 de mayo de 2005, llegaron a la zona primaria de la Gerencia de Aduana Principal de Puerto Cabello buques, procedentes de la República Popular China, los cuales transportaron a la accionante 177 contenedores del herbicida denominado Glifosato (GLYPHOSATE 41%), amparados en 13 conocimientos de embarque (B/L), UNI-ACCORD V-0746-143S, LT GOING V-118E, EVER DIVINE V-0156-033E, IRENES REMEDY V-0157-001E, HERA V-120/E, ZIM ISRAEL V-47E, UNI-ACCORD V-0752-149S, UNI-ACCORD V-0753-150S, EVER DELUXE V-0161-060E, APL ARGENTINA V-004E, APL ARGENTINA V-004E, EVER DELIGHT V-0162-039E y EVER DEVOTE V-0163-044E.

    Que en fecha 30 de agosto de 2005, el Ministerio de Agricultura y Tierras por órgano del Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria (SASA), Dirección de Sanidad Vegetal, otorgó a la quejosa el Registro de Interesado para realizar la actividad de Distribución, Expendio, Publicidad, Almacenamiento y Transporte de Plaguicidas de uso Agrícola, de conformidad con el Reglamento General de Plaguicidas, bajo el número MAT-1291.

    Que en fecha 27 de enero de 2006, de conformidad con el artículo 5, numeral 10 de la Ley Orgánica de Aduanas, solicitó a la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, específicamente ante la Gerencia de Regímenes Aduaneros, División de Destinos Aduaneros, la reexportación de la mercancía objeto de la presente acción, la cual quedó registrada bajo el número 0000297, solicitud que a decir de la accionante obliga a la intendencia a conceder, cuando concurran circunstancias que lo justifiquen, la autorización para reexportar mercancías bajo promesa de anulación o reintegro del monto de los impuestos aduaneros causados y, si fuera procedente, de las penas pecuniarias, siempre que dichas mercancías, se encuentren bajo potestad aduanera.

    Que dicha solicitud jamás fue respondida, operando el silencio administrativo negativo consagrado en el Artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual se interpone la acción de a.c., ya que, el silencio origina una violación flagrante al Derecho de Propiedad.

    Que en fecha 08 de febrero de 2006, la accionante dirigió comunicación al Ministro de Finanzas, mediante la cual se procedió al “reclamo” de la mercancía del presente caso, de conformidad con los artículos 430 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y 203 del Reglamento general de la Ley Orgánica de Aduanas, por cuanto no se había realizado para esa fecha el acto de remate, solicitando igualmente en esa oportunidad la suspensión o paralización de cualquier acto que conllevase el remate de la mercancía de su propiedad. Comunicación que no le fue respondida.

    Que paralelamente en fecha 06 de febrero de 2006, la Gerencia de Aduana Principal de Puerto Cabello mediante Oficio SNAT/INA/APPC/ACABA/2006-001187, requirió al Laboratorio Central del componente Guardia Nacional de la Fuerza Armada Nacional, efectuar un análisis pericial biológico y físico-químico del producto Glifosato (GLYPHOSATE 41%), y en fecha 13 de febrero de 2006, la Gerencia de Regímenes Aduaneros de la Intendencia Nacional de Aduanas mediante comunicación INA/GRA/DDA/2006-0040, solicitó a la Gerencia de Aduana Principal de Puerto Cabello verificar la ubicación física y situación legal de la mercancía denominada Glifosato (GLYPHOSATE 41%).

    Que en fecha 21 de febrero de 2006, la Gerencia de Aduana Principal de Puerto Cabello a través de Memorando SNAT/INA/APPC/ACABA/2006-000168, dirigido a la Gerencia de Regímenes Aduaneros de la Intendencia Nacional de Aduanas, le informó que la mercancía se encontraba incluida en el Cartel de Remate número 020-2005 y que el procedimiento de remate no se había efectuado, en atención a que se requería un análisis de laboratorio que indicase si se trataba o no de un precursor de droga, y para que determinase su composición química y su uso comercial.

    Que en fecha 28 de marzo de 2006, consignó ante la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en su Gerencia de Regímenes Aduaneros, División de Destinos Aduaneros, un alcance a la solicitud de autorización de reexportación de la mercancía registrada bajo el número 0000297, el cual quedo registrado bajo el número 0002396, en virtud de que no había recibido respuesta a su solicitud, no obstante de haber transcurrido dos (2) meses de haberla originalmente efectuado.

    Que en fecha 30 de marzo de 2006, fue recibido en la Gerencia de Aduana Principal de Puerto Cabello el Oficio CG-CO-LC-0501 de fecha 16 de marzo de 2006, emanado del Laboratorio Central del componente Guardia Nacional de la Fuerza Armada Nacional, remitiendo el Dictamen Pericial Biológico y Físico-Químico del producto Glifosato (GLYPHOSATE 41%) CO-LC-DB-2006/0288, donde se concluye, que las muestras colectadas corresponden al producto químico conocido como Glifosato al 41%.

    Que en fecha 31 de marzo de 2006, presentó ante la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, Gerencia de Regímenes Aduaneros, División de Destinos Aduaneros, un segundo escrito de alcance a la solicitud de autorización de reexportación de la mercancía, el cual quedó registrado bajo el número 0002565, a través del cual se hizo entrega a ese despacho del referido Dictamen Pericial Biológico y Físico-Químico del producto Glifosato (GLYPHOSATE 41%), signado como CO-LC-DE-2006/0288 de fecha 16 de marzo de 2006, mediante el cual se concluye, en cuanto al producto cuya reexportación había sido requerida por su legítimo propietario, que las muestras colectadas corresponden al producto químico conocido como Glifosato al 41%. En consecuencia, se le solicitó a ese Despacho autorizase la referida reexportación.

    Que en fecha 03 de abril de 2006, de conformidad con los artículos 430 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y 203 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, como los bienes no habían sido adjudicados a postor alguno ni a la República, no eran objeto de remate, ya que para ese momento no se había publicado cartel de remate en los cuales se encontraran los mismos, y siendo requerida previamente su reexportación para ante la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en la cual también se solicitó, que fuese ordenada la suspensión o paralización de cualquier acto que conllevase al remate de la mercancía objeto de la presente acción, en atención a que dichas actuaciones quebrantarían el ordenamiento jurídico aduanero, lesionando el derecho de propiedad, reclamó la mercancía al Gerente de la Aduana Principal de Puerto Cabello. Comunicación ésta que tampoco fue respondida.

    Que en fecha 04 de abril de 2006, presentó ante la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en su Gerencia de Regímenes Aduaneros, División de Destinos Aduaneros, un tercer escrito de alcance a la solicitud de autorización de reexportación de la mercancía registrada bajo el número 0000297, la cual quedó registrada bajo el número 0002642, a través de la cual se hizo saber a ese Despacho que la mercancía cuya reexportación había sido solicitada, comenzaba a presentar en sus envases (tambores) derrames del producto químico Glifosato en virtud de su prolongado e inadecuado lugar de almacenamiento, lo cual podía traducirse en condiciones de inseguridad en materia laboral y de salud de las personas que trabajan en las instalaciones portuarias, solicitándose nuevamente se autorizase la reexportación de esa mercancía.

    Que en fecha 05 de mayo de 2006, (se debe leer abril toda vez que así se desprende de la publicación), la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello procedió a publicar el Cartel de Remate número 020/2005, en el diario Ultimas Noticias, mediante el cual se anunció que la mercancía relacionada con la presente acción sería rematada en pública subasta el día 11 de abril de 2006, siendo este el otro acto contra el cual se interpone la acción de a.c., toda vez que el referido Cartel, es violatorio del Derecho a la Propiedad y a la No Discriminación.

    Que no entiende como la Gerencia de Aduana Principal de Puerto Cabello procedió a dictar el cartel de remate en el cual se encuentra comprendida la mercancía relacionada con la acción de amparo, cuando el Ministerio de Finanzas había delegado en la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, el cual es el superior jerárquico de esa Gerencia de Aduana Principal, la decisión de la solicitud de reclamo, incluso haciéndole saber a la Intendencia Nacional de Aduanas que el producto cuya reexportación se solicitó no se trata de un precursor de drogas, sino un herbicida agrícola en solución acuosa, remitiéndosele la Pre-evaluación agro-químico-ecotoxicológica del herbicida denominado Glifosato (GLYPHOSATE 41%), debidamente adaptada a los requisitos de la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad A.d.N., relativa a la normativa para el registro y control de plaguicidas químicos de uso agrícola, Registro Sanitario emitido por la Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos de Norteamérica, mediante el cual se autoriza la importación y comercialización del producto en referencia en dicho país, Certificado de Registro de pesticidas y productos similares emitido por el Departamento de Sanidad Vegetal de la República Dominicana para el producto Glifosato de fecha 12 de abril de 2005, Certificado de Registro emitido por la Dirección Nacional de Sanidad Vegetal de la República de Panamá para el producto Glifosato (KNOCK OUT 35,6 SL) de fecha 08 de julio de 2004, Dictamen Técnico emitido por la Dirección General de S.P. de la República de Colombia relativo al producto Glifosato y el Original del Modelo de Etiqueta que acompaña al producto Glifosato, de la cual se desprenden todas sus características técnicas.

    Luego de explicar las razones por las cuales la acción de amparo debe ser admisible hace un análisis de la procedencia ante la inexistencia de medio procesal breve, sumario y eficaz, acorde con la protección constitucional, no siendo aplicable, a su decir, el Artículo 6 en su numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sino lo dispuesto en el Artículo 5 del mismo texto orgánico, toda vez, que optar por el Recurso Contencioso Tributario, puede en su tramitación exceder fácilmente del año, no siendo una vía breve ni sumaria ni eficaz, originando así que el empleo de los recursos ordinarios pongan en peligro la reparabilidad de las situaciones jurídicas infringidas, originándose daños de imposible o difícil reparación que solo podrían ser evitados por la vía e.d.a., ya que es inminente el remate de la referida mercancía en una subasta pública.

    Con respecto a la violación de Derechos Constitucionales señala:

    Que las actuaciones desplegadas por la Intendencia Nacional de Aduanas y por la Gerencia de Aduana Principal de Puerto Cabello, producen una violación al Derecho a la Propiedad previsto en el Artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la solicitud de autorización para reexportar la fue negada por la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria,

    Para fundamentar la violación sostiene:

    Que no presentó sus declaraciones de aduana en el lapso legal para ello, y por ende las mercancías de su propiedad cayeron en estado de abandono legal, lo cual motivó, con base en lo dispuesto en el Artículo 5, numeral 10 de la Ley Orgánica de Aduanas, a solicitar ante la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por órgano de la Gerencia de Regímenes Aduaneros, la autorización para reexportarlas, sin recibir respuesta, lo cual origina por vía de consecuencia directa una violación de su Derecho a la Propiedad.

    Que como quiera que la tramitación a la solicitud de autorización de reexportación, no requiere de sustanciación para su tramitación, de conformidad con lo establecido en el Artículo 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la misma debía ser decidida por la Intendencia Nacional de Aduanas dentro de los 20 días siguientes a su presentación, los cuales ya vencieron, lo que conjugado con el contenido del Artículo 4 eiusdem, debe considerarse negada.

    Que la negativa injustificada produce la violación del Derecho a la Propiedad sobre la mercancía objeto de su solicitud de reexportación, aunque haya operado o no la figura del abandono legal, por cuanto el consignatario de la mercancía, siempre tiene el derecho a reexportarla, lo cual se erige como una de las tantas formas en que el ejercicio tal derecho puede manifestarse en el contexto de relaciones regidas por la legislación aduanera.

    Que esa negativa a la solicitud de autorización de reexportación por parte de la Intendencia Nacional de Aduanas, genera violación a su Derecho de Propiedad, por cuanto permitió a la Gerencia de la Aduana de Puerto Cabello ordenar el remate de las mercancías, por cuanto esa negativa produce como consecuencia directa activar el mecanismo del remate por parte de la Gerencia Aduanera, remate que de ejecutarse ocasionaría la perdida de la propiedad sobre la misma.

    Destaca además:

    Que la reexportación es un derecho que tiene todo consignatario de devolver al extranjero las mercancías arribadas a su nombre, la cual se encuentra consagrada en la Ley Orgánica de Aduanas y en su Reglamento general y deriva de circunstancias sobrevenidas que concurren de buena fe en la práctica comercial, que frustran la citada operación aduanera, por cuanto, no obstante las múltiples diligencias realizadas por ante el organismo competente, para obtener la permisología sanitaria exigible para su nacionalización, a la fecha de interposición de la solicitud de reexportación no ha obtenido oportuna y adecuada respuesta.

    Que el procedimiento autorizatorio a seguir previsto en la normativa aduanera para ejercer el derecho a reexportar una mercadería, distingue dos (2) supuestos claramente diferenciados, a saber:

  13. - Cuando el importador no haya aceptado la consignación (presentado o registrado la Declaración de Aduanas) o no haya designado otro consignatario (renunciado la consignación), siempre y cuando, la mercancía no se encuentre legalmente abandonada y permanezca bajo potestad aduanera.

  14. - Cuando el importador haya aceptado la consignación o designado a otro consignatario o la mercancía se encuentre legalmente abandonada, siempre que, en todos estos casos, dichas mercancías se encuentren aún bajo potestad aduanera.

    Que en el primer supuesto, de acuerdo a lo pautado en el Artículo 29 de la Ley Orgánica de Aduanas, en los artículos 113 y 114 del Reglamento general y, en la Resolución número 32 de fecha 24 de marzo de 1995, corresponde al Gerente de la Aduana Principal por donde arribó la mercancía, autorizar la reexportación, previa manifestación de voluntad del consignatario y el cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas citadas.

    Que en el segundo supuesto, que a decir de la quejosa aplica en el caso de marras, conforme a lo establecido en el Artículo 5, numeral 10, de la Ley Orgánica de Aduanas y en el Artículo 115 de su Reglamento general, en concordancia con la delegación prevista en los artículos 2 y 6 de la P.A. número 864 de fecha 23 de septiembre de 2005, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.333, de fecha 12 de diciembre de 2005, y con lo establecido en el Artículo 30 de la Providencia número 32 de fecha 24 de marzo de 1995, está atribuida la facultad de autorizar la reexportación al Intendente Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

    Que en el presente caso la quejosa no presentó sus declaraciones de aduana, y las mercancías cayeron en estado de abandono legal, teniendo derecho como consignatario, propietario o dueño a reexportarlas, una vez constatadas por la Intendencia Nacional de Aduanas las circunstancias que lo justifiquen, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 5, numeral 10, de la Ley Orgánica de Aduanas, norma de de la cual se desprende la obligación para el Intendente Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, conceder, cuando concurran circunstancias que lo justifiquen, la autorización para reexportar mercancías bajo promesa de anulación o reintegro del monto de los impuestos aduaneros causados, si fuere procedente, de las penas pecuniarias si fuere el caso, siempre que dichas mercancías se encuentren aún bajo potestad aduanera, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 29 de la Ley Orgánica de Aduanas.

    Que en el presente caso concurren las circunstancias que justifican la procedencia de la reexportación, con lo cual la Intendencia Nacional de Aduanas estaba obligada a otorgar dicha autorización por lo que al negarse la solicitud cuando estaba obligada ha aprobarla, se desconoce el Derecho de Propiedad sobre la mercancía, permitiendo a su vez a la Gerencia de Aduana Principal de Puerto Cabello, activar el procedimiento de remate de esa mercancía.

    Que la quejosa tiene por objeto principal, la formulación, distribución y venta de productos agroquímicos y que para el cumplimiento de tal fin, transportó a su consignación la mercadería cuya reexportación se solicitó, que hasta la presente fecha se encuentra en la zona primaria de la Gerencia de Aduana Principal de Puerto Cabello, en estado de abandono legal como consecuencia de la falta de o.r. por parte del ente competente a los insistentes requerimientos efectuados en el sentido de que fuere otorgado por el Ministerio de Agricultura y Tierras por órgano del Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria, Dirección de Sanidad Vegetal, el permiso sanitario de importación, al cual se encuentra sujeto el ingreso a territorio aduanero nacional el producto herbicida denominado Glifosato (GLYPHOSATE 41%), ubicado en la subpartida arancelaria 2931.00.31 del Arancel de Aduanas, considerando que las circunstancias narradas justificaban suficientemente la procedencia de la solicitud de autorización de reexportación, en el sentido de que esa Intendencia sobre la base de su obligación expresamente delegada, prevista en el Artículo 5, numeral 10, de la Ley Orgánica de Aduanas, tenía que autorizar forzosamente la reexportación de los ciento setenta y siete (177) contenedores del herbicida denominado Glifosato (GLYPHOSATE 41%), y al no hacerlo violó a la misma su Derecho a la Propiedad, ya que ello permitió a la Aduana de Puerto Cabello activar el procedimiento de remate de esa mercancía.

    Sostiene además que el Cartel de Remate número 020/2005 dictado por la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello, en su condición de ente subordinado a la Intendencia, publicado en el diario Ultimas Noticias de fecha 05 de mayo de 2006, (debe entenderse 05 de abril de 2006, conforme al Cartel que consta en autos), también produce una violación al Derecho de Propiedad, en virtud de que la Ley Orgánica de Aduanas en su Artículo 66, establece que el abandono legal se produce, en los casos de ingreso de mercancías a la zona primaria de una aduana habilitada para la operación aduanera de importación, por inactividad del consignatario o dueño de la mercancía, en un primer supuesto, al no haber aceptado la consignación o no haber realizado la declaración de aduanas dentro de los 30 días continuos, contados a partir del vencimiento del plazo establecido para la declaración de las mercancías pautado en el Artículo 30 eiusdem y, en un segundo supuesto, ante el hecho de no haber procedido a retirar sus mercancías dentro de los 30 días continuos computados a partir de la fecha en que concluyó el procedimiento de reconocimiento, posterior a la aceptación de la consignación o presentación de la declaración de aduanas, otorgándole a la institución del abandono legal la connotación de una renuncia presunta de la mercadería a favor de la República por parte del propietario o consignatario, sin perjuicio de la garantía constitucional del Derecho a la Propiedad, que tienen estos de reclamarla antes de efectuarse el remate, de acuerdo con lo establecido en los artículos 430 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y 203 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas.

    Que el legislador reconoce el derecho de reclamo para aquellos dueños o consignatarios que, por diversas situaciones, no hubiesen retirado sus efectos de la aduana y estos se encuentren en estado de abandono legal, siempre y cuando lo ejerzan antes de efectuarse el remate. Pero para ello, la Administración Aduanera debe notificar al consignatario de la mercancía antes de procederse al remate, para que ejerza sus derechos, los cuales no son otros que el derecho a reclamar la mercancía.

    Que la Ley Orgánica de Aduanas en su Artículo 67, dispone que las mercancías legalmente abandonadas deben ser rematadas por el Ministerio de Finanzas, dentro de los plazos y conforme al procedimiento que señale el Reglamento, el cual señala que el acto de remate que debe realizarse el último día jueves hábil de cada mes, llevando el mencionado Ministerio un control diario de las mercancías en estado de abandono legal, a través de las oficinas aduaneras respectivas.

    Que el procedimiento legalmente establecido para el remate y subsiguiente adjudicación de las mercancías abandonadas legalmente, pauta que las Gerencias de Aduana, deben remitir una relación detallada de las mercancías que serán objeto de remate a la Dirección General de Servicios del Ministerio de Finanzas, con la finalidad de que dicho órgano señale mediante decisión motivada aquellas mercancías que deben ser adjudicadas a la República, por ser consideradas de evidente necesidad o interés social, de conformidad a lo establecido en los artículos 71 de la Ley Orgánica de Aduanas y 192 de su Reglamento general.

    Que la realización del acto de remate, a los fines de su publicidad, debe anunciarse, en primer lugar, en la oficina aduanera mediante cartel fijado en un sitio público y visible, por lo menos con 10 días hábiles de anticipación y, en segundo lugar, mediante un aviso que debe publicar la Dirección General de Servicios del Ministerio de Finanzas en uno de los periódicos de mayor circulación nacional, con por lo menos 5 días hábiles de antelación al acto en referencia.

    Que el remate y la subsiguiente adjudicación constituyen un procedimiento solemne revestido de formalidades que deben ser cumplidas a los fines de su licitud. En tal sentido, una vez anunciada la realización del acto de remate a través de los medios de publicidad antes señalados, y efectuadas las ofertas por los postores interesados, la adjudicación de los efectos objeto de remate se otorgará a la propuesta más alta o a la República, según sea el caso.

    Que las mercancías abandonadas legalmente sólo pueden ser adjudicadas a la República en el acto de remate, cuando ocurra alguno de los siguientes supuestos: a) Que en el acto de remate no surgieren posturas; b) Que las posturas no alcancen la base mínima fijada en el cartel. c) Que las mercancías estén afectadas por prohibiciones, reservas y otras restricciones y requisitos arancelarios y legales, salvo que existan postores que cuenten con la posibilidad de realizar lícitamente la operación aduanera; y, d) Que las mercancías abandonadas sean de evidente necesidad o interés social, en cuyos casos la norma exige la previa decisión motivada.

    Resaltan que el remate solo puede realizarse, una vez que el consignatario de la mercancía ha tenido la posibilidad cierta de ejercer su derecho de “reclamo” antes de efectuarse el prenombrado acto, en ejercicio del Derecho de Propiedad consagrado constitucionalmente en el Artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que se configura una flagrante violación a ese Derecho, cuando la Administración Aduanera impide al consignatario materializar el reclamo de las mercaderías que se encontraban en estado de abandono legal, violentando con ello el procedimiento legalmente establecido en los artículos 430 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y 203 del Reglamento general de la Ley Orgánica de Aduanas.

    Luego de invocar la sentencia número 0078, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 10 de febrero de 2004, concluye que para las mercancías que han caído en estado de abandono, debe notificarse a la propietaria o consignataria en protección de sus derechos, y al cumplirse este requisito y de haberse pronunciado sobre las solicitudes de reclamo, en el supuesto negado que fuesen improcedentes, era que podía la Administración Aduanera y Tributaria realizar el acto de remate de la mercancía conforme a los artículos 67 al 69 de la Ley Orgánica de Aduanas, y al no hacerse así se configuró una violación al Derecho de Propiedad.

    Sostiene además la quejosa que las actuaciones desplegadas por la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello, al dictar el cartel de remate número 020/2005, producen una violación al Derecho a la No Discriminación previsto en el Artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que es abundante la jurisprudencia en relación a esa norma constitucional, en el sentido que se producen situaciones discriminatorias cuando a dos o más sujetos que se encuentran en una situación de hecho y de derecho idéntica, se les da un tratamiento distinto, o que estando en situaciones de hecho y de derecho distintas se les da un tratamiento idéntico.

    Para demostrar la situación discriminatoria consignaron la página 44 del Diario Ultimas Noticias de fecha 03 de febrero de 2006, en la cual aparecen publicados los Carteles de Remate números 019/2005 y 021/2005 dictados por la Aduana Principal de Puerto Cabello y que de los dos carteles de remate, se colocó con un asterisco la observación de que las “Mercancías adjudicadas al T.N., por ser de interés social, por lo cual no se aceptan ofertas, las cuales quedarán adjudicadas si antes de efectuarse el acto de remate no son reclamadas por su consignatario…”, reconociéndose el derecho de los consignatarios a reclamar la mercancía antes de efectuarse el remate, señalándose la hora y lugar en que esa mercancía sería demostrada, acto de demostración éste en el cual el consignatario pudiera reclamar la mercancía, todo de conformidad con el Artículo 67 de la Ley Orgánica de Aduanas, base legal del Cartel de Remate número 020/2005.

    Que el tratamiento discriminatorio resulta porque a diferencia de lo que sucedió en los Carteles de Remate números 019/2005 y 021/2005, emitidos por la Aduana de Puerto Cabello, no se reconoció el derecho de “reclamo” de la mercancía en cuestión antes de efectuarse el remate, y que tampoco se señaló la hora y lugar en que esa mercancía sería demostrada, acto de demostración éste en el cual hubiese podido reclamar la mercancía, lo cual resulta agravado aún más por el hecho de que la quejosa, antes de efectuarse el remate, reclamó en varias oportunidades la mercancía en cuestión; con lo cual queda demostrado que la Gerencia de la Aduana de Puerto Cabello dio un tratamiento distinto a la quejosa con respecto a los consignatarios a los cuales se refieren los carteles de remate Nos. 019/2005 y 021/2005.

    Por último sostienen que las actuaciones desplegadas por la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y por la Gerencia de Aduana Principal de Puerto Cabello, al negar la solicitud de reexportacion y al dictar el Cartel de Remate número 020/2005, producen una violación al Principio de la Confianza Legitima o Expectativa Plausible.

    Que la confianza legitima o expectativa plausible es una de las manifestaciones de la garantía constitucional implícita a la seguridad jurídica, según el cual los administrados esperan que la Administración se comporte de la manera en que la misma ha prometido actuar, o que la Administración actúe de conformidad con lo que dispone el ordenamiento jurídico, o que la Administración aplique de manera objetiva la ley.

    Que tanto la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria como la Gerencia de Aduana Principal de Puerto Cabello, han violentado dicho principio constitucional, en razón de que la quejosa, tenía la confianza legítima o expectativa plausible de que su solicitud de reexportar la mercancía, con base en el Artículo 5, numeral 10 de la Ley Orgánica de Aduanas, sería aprobada, ya que esa norma impone la obligación a la Administración Aduanera y Tributaria de otorgar dicha autorización cuando la circunstancias del caso así lo justifiquen.

    Que tenía la confianza legítima o expectativa plausible de que la mercancía le sería devuelta, por haber sido reclamada con base en el Artículo 430 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y Artículo 203 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, es decir, tenia la expectativa plausible que la misma no podía ser sacada a remate sin que se le permitiese previamente reclamar.

    Por lo que solicitan que el amparo sea declarado con lugar; que las mercancías a las cuales se refieren las Partidas 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13 y 14, a las que hace mención el Cartel de Remate número 020/2005, sean excluidas de ese acto de remate y que sea autorizada la reexportación de la mercancía.

    Los representantes de los ciudadanos R.F.T. y R.M.J.T., en su escrito presentado en la Audiencia Oral realizada en fecha 20 de abril de 2006, advierten al Tribunal acerca de algunas irregularidades cometidas durante la tramitación de esta Acción de Amparo por la parte accionante.

    Que la presente Acción de A.C. debe ser declarada inadmisible, o en su defecto improcedente, de conformidad con los Artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

    Que tales asertos han sido ratificados reiterada e indiscutiblemente por la jurisprudencia de la jurisdicción contencioso administrativa y, en especial, por nuestro M.T., en decisiones como la de la sala Político-Administrativa de fecha 06-04-95 Caso: L.E.C..

    Que en el caso de autos, no existe violación de derechos o garantías constitucionales. Los argumentos señalados por el accionante generan una controversia de orden legal, la cual sólo puede ser resuelta atendiendo a las normas contenidas en la Ley Orgánica de Aduanas y su Reglamento, no constituyendo, en consecuencia, un problema a ser dilucidado atendiendo únicamente a normas de carácter constitucional.

    Que la actuación consistente en llevar a remate la mercancía objeto de controversia, por parte de la Administración Aduanera, específicamente, la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello, estuvo fundamentadas en normas legales y reglamentarias, totalmente ajustadas al ordenamiento constitucional, que no han sido declaradas nulas por inconstitucionales por nuestro M.T., por lo que no existe manera alguna de lesionar o causar daño irreparable a el accionante, menos aún de orden constitucional.

    Que ante ello, lo que procedía, en todo caso, es la interposición en sede administrativa del Recurso Jerárquico, establecido en el Artículo 242 del Código Orgánico Tributario o bien ejercer en sede jurisdiccional el Recurso Contencioso Tributario, previsto en el Artículo 259 del mencionado texto legal, recordando además la posibilidad que tiene el contribuyente que en el mismo escrito de interposición del Recurso Jerárquico, puede interponer subsidiariamente el Recurso Contencioso Tributario., todo de conformidad con lo señalado en los Artículos 254 y 255 del Código Orgánico Tributario vigente, solicitando de igual modo la suspensión de los efectos del acto recurrido, tal y como lo dispone el Artículo 263 ut supra.

    Que en el texto que contiene la Acción de Amparo, pueden advertir la aseveración que alude a la inobservancia de las normas de rango legal sobre procedimientos aduaneros, tan sólo la mención de la supuesta violación del derecho constitucional a la propiedad, y la ausencia de argumentos que sustenten suficientemente la ocurrencia de un acto o de una omisión que vulnere la garantía constitucional comentada, toda vez que para el accionante, lo relevante sería la inobservancia de la normativa aduanera aplicable al caso controvertido.

    Que en vista de lo expuesto, insisten en la necesaria declaratoria de inadmisibilidad de la Acción de Amparo, en virtud de la existencia de medios ordinarios para impugnar la actuación de la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello.

    Que la solicitud de Amparo planteada por el accionante versa sobre un problema de interpretación del régimen legalmente establecido, y tiene por objeto dilucidar la procedencia o no de la práctica del acto de remate de la mercancía sobre la cual recae la controversia, como consecuencia de la comisión de una infracción aduanera. En razón de lo anterior, la vía del amparo no es la idónea para esclarecer la cuestión. De allí que pueden afirmar que el permitir la solución de un conflicto con el cual los supuestos de hecho y de derecho son ajenos a los presupuestos necesarios en la institución del A.C., obligará a este Tribunal a pronunciarse sobre una materia, que escapa del control directo de la constitucionalidad, que es lo que aspira el accionante con el ejercicio de esta acción y así solicita a este Tribunal sea declarado.

    Que el accionante alega como conducta causante del agravio o lesión de sus derechos constitucionales una supuesta omisión de pronunciamiento de las aduaneras frente a la solicitud de reexportación de la mercancía.

    Que de ser cierta esta afirmación, consideran que tampoco podía ser admitida la presente Acción de A.C., pues el medio procesal adecuado para solucionar esta controversia sería el A.T. previsto en el Artículo 302 del Código Orgánico Tributario.

    Con respecto a la improcedencia de la accion por limitaciones al Juez Constitucional señalan la ecisión de la Corte Suprema de Justicia de la Sala Político Administrativa del 06 de mayo de 1993 Caso: O.S.U.V.. República; Sentencia N° 45 de la Sala Político Administrativa del 08 de febrero de 1995, consultada en Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Febrero 1995; y como Sentencia actual la de la número 583 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de junio de 2000 en el Juicio de M.B.G. en el Expediente N° 00-0457.

    Que la presunta infracción consiste en la aplicación de disposiciones de rango legal como lo constituyen las normas previstas en la Ley Orgánica de Aduanas, resulta forzoso concluir que en la presente causa no se cumple con el requisito de infracción de normas constitucionales y así solicita sea declarado por este Tribunal.

    Que en vista de la admisión expresa de estos hechos, no cabe duda alguna que quien se atribuye la cualidad de propietario de la mercancía objeto de litigio, es decir, AMPAC DE VENEZUELA, C.A., se encuentra en pleno conocimiento de que el hecho de no efectuar el reconocimiento, la declaración de la mercancía importada, como la presentación de los recaudos necesarios, de manera oportuna, ocasiona que la mercancía caiga en estado de abandono legal, conforme a lo previsto en los artículos 66 y 114 de la Ley Orgánica de Aduanas.

    Que por ende, tampoco debe existir incertidumbre acerca del acto de remate que se llevaría a cabo, sobre la mercancía controvertida, pues es evidente su absoluto apego al ordenamiento jurídico y así solicitan a este Tribunal sea declarado.

    Que en el caso de autos, el accionante no efectuó el reconocimiento de la mercancía y tampoco se aprecia de los conocimientos de embarque el nombre de ésta en calidad de consignataria, toda vez, que los mismos se encuentran consignados unos a nombre de: a la orden, y otros a nombre de AMERICAN PACIFIC DEVELOPMENT CORP, y así se aprecia de las copias certificadas que rielan insertas en el expediente administrativo que consigna en este mismo acto.

    Que la Administración Aduanera no estaba en conocimiento cierto de la identificación del consignatario o propietario de la mercancía, por lo que no tiene cabida considerar la notificación al consignatario del acto de remate, por cuanto éste no está plenamente identificado como tal.

    Que en los términos supra expuestos, ha quedado demostrado inobjetablemente la improcedencia del Amparo interpuesto, por ser inexistente la omisión que se alega como fundamento de la pretensión, toda vez, que han sido claramente detalladas las causas por las cuales la Administración Aduanera no notificó del acto de remate a quien se atribuye la cualidad de consignatario de la mercancía controvertida, por cuanto no realizó las diligencias conducentes y oportunas para demostrar tal cualidad, y así solicita sea declarado.

    Que respecto al alegato aducido por el accionante, mediante el cual señala que la Administración Aduanera al momento de llevar la mercancía a remate y practicar el correspondiente cartel de remate, trasgredió su derecho a la propiedad, señala el Artículo 115 de la Constitución que consagra el Derecho a la Propiedad, el Artículo 545 del Código Civil donde se define el Derecho de Propiedad.

    Que en el caso de autos, se encuentran ante la pretendida lesión al Derecho de Propiedad de la empresa accionante, por parte de autoridades aduaneras que actuaron en ejercicio de facultades previstas, reguladas y desarrolladas en la Ley Orgánica de Aduanas. En este sentido, consideran pertinente pronunciarse sobre la propiedad de la mercancía por cuanto, no se aprecia la cualidad de consignatario o propietario de ésta.

    Que en la legislación aduanera nacional, el derecho de propiedad es tratado de forma diferente, tal como se desprende del contenido del Artículo 30 de la ley Orgánica de Aduanas.

    Que para la legislación aduanera existe un derecho de propiedad especial, según el cual se tendrá como propietario de la mercancía, y en consecuencia responsable ante el Fisco Nacional, a quien haya declarado la mercancía, es decir, a aquella persona que presente la declaración de aduanas en su nombre y se haga responsable ante la administración aduanera por la mercancía.

    Que en el caso bajo examen, es el accionante quien atribuye ser la propietaria de la mercancía controvertida sin embargo, esta no efectuó el reconocimiento de la mercancía y tampoco se aprecia de los conocimientos de embarque el nombre de la misma en calidad de consignataria o propietaria.

    Que al no apreciarse la cualidad de consignatario o propietario de la mercancía, mal puede la representación judicial de la sociedad mercantil AMPAC DE VENEZUELA, C.A., solicitar la reexportación de la mercancía, pretender ser notificada del acto de remate e interponer una Acción de A.C., sin poseer la documentación necesaria a fin de demostrar su interés legitimo y directo, lo que inobjetablemente revela la improcedencia de sus dichos y afirmaciones.

    Que en consecuencia, las actuaciones llevadas acabo por la Administración Aduanera no han lesionado el Derecho de Propiedad que, como se ha visto, está sujeto a limitaciones o restricciones de orden constitucional y legal y así piden sea declarado.

    Respecto al presente alegato esgrimido sobre la confianza legítima, ni siquiera ésta Representación Judicial, va a emitir consideración alguna, puesto que este principio llamado, principio de la confianza legítima, estudiado por la doctrina y jurisprudencia española no está previsto en nuestra Constitución ni ha sido considerado como un principio constitucional a la luz de la jurisprudencia ni la doctrina Venezolana, sino que ha servido de apoyo y fundamento jurídico para resolver cuestiones de materia de ilegalidad.

    Que en sustento de lo antes expuesto, señalan Sentencia definitiva emitida por este Tribunal en fecha 20 de diciembre de 2005 a nombre de la sociedad mercantil MANAPLAS, S.A.

    Que de lo antes señalado se aprecia claramente, la inaplicabilidad del principio de confianza legítima o expectativa plausible, toda vez, que en el presente caso, está asociado de manera directa e indivisible con el derecho a la propiedad y libertad económica, entre otros, por lo que resulta improcedente el alegato invocado por el accionante, y así solicita sea declarado.

    Que el accionante expresa que el cartel de remate N° 020/2005 trasgredió el derecho a la no discriminación de su representada, de conformidad con lo tipificado en el Artículo 21 de la Constitución de la República, lo cual no es cierto.

    Que aprecia la Representación de la República, que el alegato incoado por el accionante relativo a la trasgresión del principio a la no discriminación se subsume en el principio de igualdad.

    Que el mencionado principio debe concatenarse con el principio contenido en el Artículo 56 eiusdem.

    Que el accionante, por ser este quien se atribuye la propiedad de la mercancía (más no logró demostrarlo de manera oportuna ante la Administración Aduanera), de haber cumplido con la presentación de las formalidades necesarias en su debida oportunidad, la Administración Aduanera habría tenido la obligación de notificar sobre la práctica del acto de remate al consignatario o propietario de la mercancía.

    Que tomando en consideración que el accionante no demostró de conformidad con la normativa aduanera vigente, la cualidad que se atribuye, mal puede el accionante afirmar sin sustento alguno que ha sido trasgredido su derecho a la no discriminación, cuando ha quedado demostrado, que la Administración Aduanera obró de acuerdo a lo dispuesto en la normativa aduanera aplicable al caso objeto de litigio, por lo que a todas luces resulta improcedente el alegato esgrimido por el accionante, y así solicita sea declarado.

    Que el accionante expone que el cartel de remate no cumple con determinados requisitos de forma, en consecuencia la Representación de la parte accionada señala, que el cartel de remate si bien es cierto, tiene carácter de acto administrativo, el mismo trata de un acto de mero tramite con fines informativos, toda vez, que no pone fin al proceso, no es un acto que crea derechos u obligaciones careciendo ejecutividad y ejecutoriedad.

    Que en este caso, el acto administrativo que sí pondría fin al proceso y tendría carácter de recurrible sería el acto de remate como tal, puesto que mediante este se ofrece en venta las mercancías, en pública subasta adjudicando su propiedad al mejor postor, conforme al procedimiento legal establecido.

    Que lo anterior ha sido corroborado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia) en Sentencia del 05 de abril de 1994, en Sala Político Administrativa-Especial Tributaria. Asimismo en Sentencia del 24 de mayo de 1995 de la Sala Político Administrativa Caso: J.E. contra El Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía.

    Que en razón de lo expuesto, resulta lógico inferir que los carteles de remate no pueden recurrirse en forma autónoma, pues la sola información pública en prensa del acto de remate es incapaz de crear obligaciones.

    Que con fundamento en lo antes señalado, y en aplicación de la normativa prevista en el Artículo 242 del Código Orgánico Tributario vigente y lo establecido en el Artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resulta evidente la inadmisibilidad del alegato invocado por el accionante, relativo los vicios del cartel de remate N° 020/2005, en virtud de que el mismo constituye un acto de trámite, que en modo alguno afecta los derechos del accionante, y así solicita sea declarado.

    Que con fundamento en las razones expuestas anteriormente, la Representación de la parte accionada expone respetuosamente, pero con carácter de urgencia, a este Tribunal, las siguientes pretensiones: 1°) Que sea declarada inadmisible o, en su defecto sin lugar, la Acción de A.C. interpuesta por los apoderados de la empresa AMPAC DE VENEZUELA, C.A., 2°) Que se revoque inmediatamente la medida cautelar decretada a favor de la accionante, que impide la ejecución del acto administrativo.

    En la Audiencia Constitucional los apoderados de la quejosa luego de ratificar en todas sus partes el escrito y ratificar que existe violación de los artículos 115, 21 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señalan:

    Que existen principios legales y fundamentales de seguridad jurídica y en el presente asunto una subversión clara del sistema constitucional.

    Reconocen que la mercancía llegó entre los meses de enero a mayo de 2005, que fue almacenada, demostrando la propiedad a través de los 13 Conocimientos de Embarque en original que prueban la titulariza de la propiedad.

    Que luego solicitó al Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria el Registro de Interesado para distribuir, vender y publicitar plaguicidas de uso agrícola el cual le fue otorgado.

    Que luego solicitó el permiso sanitario, el cual hasta la fecha no le ha sido otorgado, lo cual trae como consecuencia que por disposiciones sanitarias deba reembarcarse o reexportarse la mercancía.

    Luego de explicar en que consiste la figura del abandono y de las solicitudes de reexportación y reclamo realizadas concluye que le fue negado el Derecho de Propiedad, toda vez que los remates no proceden cuando existe un procedimiento pendiente, y su derechos a No Ser Discriminado, en virtud de la escondida confiscación a la cual está sometida su representada.

    Luego los abogados del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), quienes manifestaron actuar en representación de los accionados señalaron que la Acción de Amparo debe ser declarada inadmisible de conformidad con los Artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, puesto que en el amparo deben analizarse Derechos de rango constitucional y que la negativa o silencio tácito es un punto de rango legal que escapa del Juez Constitucional.

    Que la quejosa ha podido utilizar otros recursos como el Jerárquico, el Contencioso Tributario o el A.T..

    Que la quejosa no comprueba el interés legítimo en los conocimientos de embarque conforme al Artículo 30 de la Ley Orgánica de Aduanas, por lo que no hay propietario de las mercancías, y por lo que mal puede notificársele el Cartel de Remate y que el concepto de confianza legítima no es aplicable al presente caso.

    Luego de analizar la figura del abandono conforme al Artículo 66 de la Ley Orgánica de Aduanas señala que no hay reconocimiento de mercancía y que no se comprueba las gestiones realizadas ante el Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria.

    Que las mercancías abandonadas no pueden ser objeto de reexportación, por lo que ya de por sí se encuentra negada.

    Que el cartel de Remate no es un acto definitivo que no pone fin al proceso y no genera obligaciones ni trae consecuencias.

    Concluye que es extemporánea la solicitud de reexportación.

    Luego los abogados de la sociedad quejosa señalan que constan en los 13 conocimientos de embarque el endoso y que se encuentra conteste de que no se presentó la declaración de aduanas, que no se aceptó la consignación por lo que existe abandono legal y que por disposiciones sanitarias se obliga al reembarque o a la reexportación de mercancías que carecen de permiso sanitario.

    Que solicitó la reexportación con base al Artículo 5, numeral 10 de la Ley Orgánica de Aduanas y que un año sin rematarse la mercancía es negligencia de la Aduana, la cual desconoce sorpresivamente el Derecho de Propiedad sin señalar en el cartel de remate si el derecho de reclamo.

    Sostienen además que era inminente el remate y que por esta razón es procedente el a.c..

    Por otra parte los apoderados del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), señalaron que existe confesión en cuanto a que la mercancía se encuentra en estado de abandono, por la conducta negligente de la quejosa, y que no se aceptó la consignación y que la Aduana no tenía otra opción que decretar el abandono ya que se infringe el Artículo 113 del Reglamento general, por lo que la reexportación es inadmisible.

    Luego el Ministerio Público señala que en virtud de la complejidad del caso presentará el informe respectivo en un plazo no mayor de 48 horas.

    Por lo que este Tribunal una vez analizados los hechos y apreciadas las pruebas presentadas y requeridas pasa a pronunciarse sobre la controversia en los términos siguientes:

    II

    DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL

    Conforme a la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en su Artículo 7 el Tribunal competente para conocer la acción de amparo es el Tribunal de Primera Instancia con competencia en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucional violado o amenazado de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren los hechos, el acto o la omisión, tal y como la ha ratificado la Sala Constitucional en diferentes fallos.

    Sin embargo, no se puede precisar con base a las normas de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y garantías Constitucionales, cuál es el Tribunal competente en razón del territorio para conocer de dos o más violaciones constitucionales que se generen en diferentes lugares, donde diferentes tribunales con competencia territorial, puedan conocer en forma aislada, de las supuestas violaciones constitucionales, mucho menos cuando se trata de la Administración Pública Nacional, la cual extiende su radio de acción en todo el territorio nacional.

    En el presente asunto, y así lo ha denotado la quejosa, existe una violación constitucional que radica en la falta de respuesta de una solicitud de reexportación de la mercancía que actualmente se encuentra a la orden de este Tribunal Constitucional, omisión en que ha incurrido el Intendente Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, cuya sede se encuentra en la ciudad de Caracas, y por la otra un procedimiento de remate que en forma inminente al igual que la omisión anteriormente señalada, pone en relieve la violación del Derecho a la Propiedad, en Puerto Cabello, por ser la Aduana de dicha localidad el ente a través del cual se está ejerciendo la potestad aduanera del Estado, al haber arribado los buques que porteaban la mercancía a ese puerto habilitado.

    De la situación planteada se puede inferir que el Tribunal que debe conocer la acción de amparo contra el acto violatorio de derechos previstos en la Carta Magna originado por el procedimiento de remate, es el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central con sede en la ciudad de V.d.E.C., y que sin lugar a dudas el Tribunal competente para conocer de la acción de amparo contra una omisión también generadora de violación de derechos constitucionales que impide la reexportación, son los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

    Sin embargo, como esta situación particular no ha sido planteada anteriormente ante instancias judiciales en controversia alguna de la cual tenga conocimiento este Juez Constitucional, es decir, la doble o múltiple violación de derechos constitucionales procedente de dos o varias zonas geográficas, donde el Poder Público Nacional se manifiesta en razón de la competencia administrativa territorial. En razón de esta problemática procesal este Tribunal se ve forzado a utilizar las normas análogas procesales que más se avengan al caso en concreto en razón de la materia, por mandato del primer aparte del Artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la cual expresa lo siguiente:

    En caso de duda, se observarán, en lo pertinente, las normas sobre competencia en razón de la materia.

    Ahora bien, no existe duda alguna que el Tribunal competente ante la omisión de la Intendencia Nacional de Aduanas y la acción de la Aduana Principal de Puerto Cabello, son de naturaleza tributaria, en virtud de que corresponde a los Tribunales Tributarios conocer de los recursos de nulidad sobre la materia aduanera, por mandato del Artículo 1 del Código Orgánico Tributario, el cual dispone:

    Artículo 1: Las disposiciones de este Código Orgánico son aplicables a los tributos nacionales y a las relaciones jurídicas derivadas de ellos.

    Para los tributos aduaneros se aplicará en lo atinente a los medios de extinción de las obligaciones, para los recursos administrativos y judiciales, la determinación de intereses y lo referente a las normas para la administración de tales tributos que se indican en este Código; para los demás efectos se aplicará con carácter supletorio.

    Las normas de este Código se aplicarán en forma supletoria a los tributos de los Estados, Municipios y demás entes de la división político territorial. El poder tributario de los Estados y Municipios para la creación, modificación, supresión o recaudación de los tributos que la Constitución y las leyes le atribuyan, incluyendo el establecimiento de exenciones, exoneraciones, beneficios y demás incentivos fiscales, será ejercido por dichos entes dentro del marco de la competencia y autonomía que le son otorgadas, de conformidad con la Constitución y las leyes dictadas en su ejecución.

    Para los tributos y sus accesorios determinados por Administraciones Tributarias extranjeras, cuya recaudación sea solicitada a la República de conformidad con los respectivos tratados internacionales, este Código se aplicará en lo referente a las normas sobre el juicio ejecutivo.

    Parágrafo Único: Los procedimientos amistosos previstos en los tratados para evitar la doble tributación, son optativos y podrán ser solicitados por el interesado con independencia de los recursos administrativos y judiciales previstos en este Código.” Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior).

    Situación que se ve ratificada por las diversas decisiones judiciales que señalan que los Tribunales Tributarios son los competentes para solventar las controversias aduaneras. Siguiendo entonces lo ordenado por el encabezado del Artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es preciso determinar a que Tribunal correspondería por el territorio el conocimiento de un Recurso Contencioso Tributario de Anulación, en caso de que se optara por la vía ordinaria, análisis que se hace sólo con los fines de precisar cual es el Tribunal que territorialmente le corresponde conocer de la acción de amparo, toda vez que no se debate la materia, sino la posibilidad de que este Tribunal no sea competente en razón del territorio, por lo cual se debe apreciar lo que ha dicho la jurisprudencia, la cual contrariamente a lo que pauta el Código de Procedimiento Civil, ha señalado que el Tribunal Contencioso Tributario competente para conocer en razón del territorio es el Tribunal del domicilio fiscal del recurrente por interpretación del Artículo 262 del Código Orgánico Tributario, criterio que ha sido plasmado en el fallo de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia número 2358 de fecha 28 de abril de 2005, que establece:

    “El Código Orgánico Tributario vigente, en cuanto a la interposición del recurso contencioso tributario, dispone en su artículo 262 lo siguiente:

    Artículo 262: El recurso podrá interponerse directamente ante el tribunal competente, o por ante un juez con competencia territorial en el domicilio fiscal del recurrente. Asimismo, podrá interponerse ante la oficina de la Administración Tributaria de la cual emanó el acto...

    (Resaltado de la Sala).

    De la norma parcialmente transcrita se desprende que el domicilio fiscal del recurrente determina, en materia contencioso tributaria, cuál es el tribunal competente en razón del territorio para la interposición del recurso contencioso tributario. Razón por la que resulta imperativo establecer, cuál es el lugar que se debe tomar como domicilio fiscal para las personas jurídicas contribuyentes de tributos.

    Sobre el referido particular, ya la Sala se ha pronunciado en un caso similar al de autos, mediante su Sentencia Nº 01434 del 15 de septiembre 2004, Caso: Papelería y Librería Tauro, C.A., en los términos siguientes:

    …el artículo 32 eiusdem dispone lo siguiente:

    ´Artículo 32: A los efectos tributarios y de la práctica de las actuaciones de la Administración Tributaria, se tendrá como domicilio de las personas jurídicas y demás entes colectivos en Venezuela:

    1. El lugar donde esté situada su dirección o administración efectiva.

    2. El lugar donde se halle el centro principal de su actividad, en caso de que no se conozca el de su dirección o administración.

    3. El lugar donde ocurra el hecho imponible, en caso de no poder aplicarse las reglas precedentes.

    4. El que elija la Administración Tributaria, en caso de existir más de un domicilio según lo dispuesto en este artículo, o sea imposible determinarlo conforme a las reglas precedentes.`

    Así, la norma transcrita distingue las reglas según las cuales se determina el domicilio fiscal. El artículo describe varios fueros sucesivamente concurrentes, donde la segunda opción opera sólo en defecto de la primera, la tercera sólo en defecto de la segunda y así sucesivamente hasta llegar a la última opción, en la cual la Administración Tributaria tiene amplias facultades de imposición.

    Conforme a lo anterior, se establece que el domicilio fiscal del recurrente corresponderá al lugar donde esté situada la dirección o administración efectiva de la contribuyente o, en su defecto, donde se halle el centro principal de su actividad, o en defecto de ambas, donde ocurra el hecho imponible, o en defecto de estos lugares, donde elija la Administración Tributaria…

    .

    Por otro lado, conviene advertir que en fecha 21 de enero de 2003, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia dictó la Resolución Nº 2003-0001, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.622, del 31 de enero de 2003, mediante la cual resolvió crear seis (6) Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario con sedes en diferentes ciudades del interior de la República.

    Posteriormente, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a los fines de materializar lo dispuesto en el instrumento antes identificado, el 25 de agosto de 2003 dictó la Resolución Nº 1.459, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.766, de fecha 2 de septiembre de 2003, en la cual se dispuso que el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental con sede en la ciudad de Barquisimeto y competencia territorial en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Lara, Portuguesa, Falcón y Yaracuy, creado mediante la Resolución Nº 2003-0001, estará ubicado en el Palacio de Justicia del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto, localizado en la Carrera 17, entre Calles 24 y 25, Edificio Nacional y, del mismo modo, se estableció que las causas nuevas serían recibidas por el mencionado Órgano Jurisdiccional, según su competencia por el territorio, aun cuando los Tribunales Contencioso Tributarios de la Región Capital seguirían conociendo de las causas pendientes hasta su culminación.

    Del análisis de la referida Resolución Nº 1.459, se evidencia el criterio atributivo de competencia a favor del recientemente instalado Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, para conocer las causas nuevas incoadas en su correspondiente Circunscripción Judicial, que comprende los Estados Lara, Portuguesa, Falcón y Yaracuy.

    En el mismo orden de ideas, se observa que la Resolución 2003-01, de fecha 21 de enero de 2003, antes identificada, mediante la cual se crearon los seis (6) Tribunales Superiores Contencioso Tributarios Regionales, dispone en el literal c) de su artículo 1º que el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental tendrá su sede, “en Barquisimeto, con competencia en los Estados Lara, Portuguesa, Falcón y Yaracuy”.

    Igualmente, establece en su artículo 2º que los nueve (9) Tribunales que comprenden la Región Capital con sede en Caracas, conservarán la competencia para conocer de las causas de los “Estados Miranda, Vargas, Guárico, Apure y Distrito Urdaneta del Estado Guárico”.

    Delimitado lo anterior, la Sala observa que, tal como lo señaló el Acto Administrativo identificado con las siglas y números CJ-210.100-443-600 de fecha 28 de julio de 2004 (folio 35 del expediente), la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), al momento de efectuar la notificación de la decisión del recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente de autos, indicó expresamente como domicilio de la sociedad mercantil Embotelladora Terepaima, C.A. la siguiente: “Carrera Dos, Urbanización el Porral, Centro Empresarial Proa Local 5, Barquisimeto, Estado Lara”. (Destacado de la Sala).

    Adicionalmente, esta Sala constata que el recurso contencioso tributario fue interpuesto por la contribuyente Embotelladora Terepaima, C.A., el 28 de octubre de 2004, es decir, una vez creados y en funcionamiento los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios Regionales.

    Con fundamento en ello y evidenciándose que la Resolución No. 2003-0001 estableció el criterio atributivo de competencia en razón del territorio, por un lado, del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental sobre las causas incoadas en los “Estados Lara, Portuguesa, Falcón y Yaracuy” y por otro, a los Tribunales Superiores Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, sobre los “...Estados Miranda, Vargas, Guárico, Apure y Distrito Urdaneta del Estado Guárico…”, aunado al hecho de que el domicilio de la contribuyente Embotelladora Terepaima, C.A., es la “Carrera Dos, Urbanización el Porral, Centro Empresarial Proa, Local 5, Barquisimeto, Estado Lara”, ubicada ésta dentro de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, tal como lo exige la mencionada Resolución Nº 1.459, considera la Sala, coincidiendo con lo señalado por el Juzgado remitente, que resulta indubitable que el Órgano Jurisdiccional competente por el territorio para conocer del recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente Embotelladora Terepaima, C.A., contra el Acto Administrativo identificado con las siglas y números CJ-210.100-443-600 del 28 de julio de 2004, emanado de la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), es el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental. Así se decide.”

    En razón de lo señalado en el fallo no sería necesario tomar las disposiciones del Código de Procedimiento Civil en razón del territorio, especialmente la prevista en el Artículo 40, toda vez que contraría lo que el Código Orgánico Tributario establece para los casos ordinarios y a este último texto legal debe dársele preferencia en razón de la materia y su carácter orgánico, sin embargo se debe resaltar una norma que no contraría el texto del Código Orgánico Tributario, la cual es la contenida en el Código de Procedimiento Civil, en su Artículo 49, que reza lo siguiente:

    Artículo 49.- La demanda contra varias personas a quienes por su domicilio o residencia debería demandarse ante distintas autoridades judiciales, podrá proponerse ante la del domicilio o residencia de cualquiera de ellas, si hubiere conexión por el objeto de la demanda o por el título o hecho de que dependa, salvo disposiciones especiales.

    En razón de las normas transcritas se puede apreciar que ante un litis consorcio pasivo, el Tribunal competente para tramitar la acción de amparo es el ubicado en el lugar donde el accionante elija en virtud de la doble múltiple competencia territorial. En otras palabras sea por tomar analógicamente el criterio adoptado por la Sala Político Administrativa sobre el Tribunal competente por el territorio, el cual no es otro que el domicilio fiscal del recurrente por interpretación del Código Orgánico Tributario, sea por aplicación analógica del Artículo 49 del Código de Procedimiento Civil, que permite elegir entre dos o mas personas proponer la demanda en el domicilio de cualquiera, por lo que no queda dudas de que este Tribunal es competente en razón del territorio y por la materia, por ser el domicilio de la quejosa en la ciudad de Caracas, así como el domicilio de uno de los accionados en amparo, como es el caso del Intendente Nacional de Aduanas.

    Pensar lo contrario es decir, que el Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Central es el competente, sería colocar a la accionante en desventaja, toda vez que en el mejor de los casos tendría que interponer dos amparos en Tribunales ubicados en cada una de las circunscripciones judiciales donde se producen las violaciones constitucionales o en el peor de los casos en un completo estado de indefensión, toda vez que puede surgir que si intenta la misma acción ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, le puedan oponer igualmente la incompetencia territorial por generarse una de las violaciones constitucionales en la ciudad de Caracas, lo cual pondría a la accionante en una especie de incertidumbre legal, que la obligaría a que la alzada común conforme al Artículo 12 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, determine cuál es el Tribunal competente para conocer, con las subsiguientes consecuencias que ello acarrea en virtud del tiempo y lo inminente del daño constitucional, que en el presente caso se patentizan en el remate de la mercancía a 6 días de la publicación del cartel, y con la falta de o.r. sobre la reexportación.

    Incluso no deja de ser razonable la tesis de la accionante mediante la cual existe una subordinación de la Aduana, con respecto al Intendente Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, toda vez que los instrumentos normativos distribuyen la competencia asignada al Ministerio de Finanzas (antes Hacienda), en las distintas dependencias del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, estableciendo claramente los niveles normativos y operativos.

    De esta forma del análisis de las diferentes disposiciones de rango sublegal invocadas, no cabe dudas sobre la superioridad jerárquica del Intendente Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, sobre el Gerente de la Aduana Principal de Puerto Cabello, y de la conexión que existe entre la mercancía y la Dirección de los Servicios Generales del Ministerio de Finanzas, para el ejercicio de la potestad aduanera y del control de las mercancías que van a ser objeto de remate, por lo que al existir la intervención de diferentes entes encargados del ejercicio de la potestad aduanera en cualquiera de sus manifestaciones, debe considerarse que el presunto agraviante de mayor jerarquía dentro de la organización administrativa como referencia para determinar la competencia del Tribunal por el territorio y por la materia, toda vez que de la organización de naturaleza vertical de la Administración Pública se desprende la posibilidad de la potestad de autotutela administrativa, la subordinación de las aduanas del país a la Intendencia Nacional de Aduanas y la fijación de esa Intendencia de las directrices por ser parte del nivel normativo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, lo cual genera un inevitable y lógico fuero de atracción, al estar estrechamente vinculadas tanto la solicitud de reexportación de la mercancía, con el Cartel de Remate mediante el cual se le da publicidad para que terceros puedan adquirir mercancía de un consignatario que se afectado, al no tramitarse incluso el reclamo previsto en el Artículo 430 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, como en el 203 del Reglamento General de la Ley Orgánica de Aduanas aplicable.

    En consecuencia, sea por las normas procesales que regulan la competencia por el territorio, sea por la subordinación de la Aduana Principal de Puerto Cabello a la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, sea por las normas constitucionales que propugnan la justicia expedita sin dilaciones y libre de formalidades no esenciales y la obligación de los tribunales de amparar a los ciudadanos en la protección de sus derechos constitucionales, este Tribunal se declara competente para conocer del a.c. interpuesto. Así se declara.

    III

    ARGUMENTOS DE FONDO

    Con respecto a la inadmisibilidad solicitada conforme a los Artículos2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en razón de que el Juez no puede conocer de normas legales o sublegales o porque existe una vía ordinaria este Tribunal constitucional debe señalar:

    En relación al argumento de los accionados mediante el cual sostiene que la acción de amparo debe ser declarada inadmisible por existir una vía ordinaria como lo es el a.t., este Tribunal Constitucional debe señalar que así como se hacen excepciones a la limitación del Juez que conoce del amparo de analizar normas legales o sublegales, también la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que se puede acudir a la acción de amparo existiendo vías ordinarias, siempre y cuando se justifique por el actor, las razones por las cuales la vía ordinaria no le garantice la protección de sus derechos, aspecto este que está plenamente justificado en virtud de que solamente por tomar como referencia el tiempo requerido para notificar a las partes que intervienen el procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, puede que transcurran unos 25 días de despacho como mínimo y en ese tiempo ya se hubiera rematado la mercancía asiendo nugatoria la protección del Derecho de Propiedad, toda vez que una vez recibido escrito recursorio, el Tribunal le da entrada, libra las notificaciones dentro de los tres días siguientes a la entrada, remite a la Unidad de Actos de Comunicación las boletas emitidas al Ministerio Público, a la Contraloría General de la República, la Administración Tributaria respectiva, y en los casos nacionales a la Procuraduría General de la República, estos dos últimos entes no se limitan a recibir las notificaciones y a entregarlas al Alguacil inmediatamente, sino a analizar y dilatar la devolución firmada de la boleta, razón por la cual el Alguacil debe volver días después a recoger tales boletas, y una vez que se han consignado en su totalidad, este Tribunal aplica el prerrogativa procesal prevista en el Artículo 80 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, norma esta que otorga un plazo de 15 días para que se entienda por notificada la República, luego de esto el Tribunal si no hay oposición procede a la admisión del Recurso Contencioso Tributario y como bien lo señala la accionante es en ese momento que se pueden suspender los efectos del acto de conformidad con la decisión número 4514 de fecha 22 de junio de 2005, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que establece:

    En vista de la negativa de suspensión de efectos contenida en la decisión apelada, así como del análisis de los alegatos presentados por la parte apelante, se observa que la controversia planteada en el caso subjudice se circunscribe a decidir sobre la falta o no de consignación de los recaudos exigidos en el artículo 260 del Código Orgánico Tributario, en el momento en que dicha norma lo establece, así como la oportunidad procesal en la cual debe examinarse la suspensión de los efectos del acto impugnado.

    Al respecto, el artículo 260 del Código Orgánico Tributario, prevé:

    Artículo 260: El recurso se interpondrá mediante escrito en el cual se expresarán las razones de hecho y de derecho en que se funda, debiendo reunir los requisitos establecidos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, el recurso deberá estar acompañado del documento o documentos donde aparezca el acto recurrido, salvo en los casos en que haya operado el silencio administrativo.

    El error en la calificación del recurso no será obstáculo para su sustanciación, siempre que del escrito y de las actas procesales se deduzca su verdadero carácter

    .

    De la norma transcrita, se desprende que en el escrito de interposición del recurso contencioso tributario deben expresarse las razones de hecho y de derecho en que este se fundamenta, además de contener los requisitos establecidos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, entre los cuales se encuentran la consignación de “Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquéllos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo”.

    Adicionalmente, el artículo 260 del Código Orgánico Tributario vigente establece específicamente que “el recurso deberá estar acompañado del documento o documentos donde aparezca el acto recurrido, salvo en los casos en que haya operado el silencio administrativo”, imponiendo de esta manera la presentación del documento donde aparezca el acto objeto de impugnación, al momento de interponer el recurso, como una carga para la parte recurrente, justificándose la falta de presentación de dicho documento sólo en aquellos casos en los cuales opere el silencio administrativo.

    En ese orden de ideas se evidencia que, en el presente caso, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario en fecha 03 de mayo de 2004 (folio 55 del expediente), sin agregar ningún otro documento además del poder del cual se desprende el carácter con que actúa la apoderada actora, lo que en principio, representaría un incumplimiento a la disposición contenida en el artículo 260 del Código Orgánico Tributario.

    Sin embargo, se observa que el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas le dio entrada al expediente el 17 de junio de 2004 (folio 56), y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Tributario, ordenó la notificación de la Procuradora General de la República, el Contralor General de la República y el Fiscal General de la República, del Alcalde y del Síndico Procurador de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, así como también ordenó abrir cuaderno separado con el fin de tramitar la suspensión de efectos requerida.

    Por otra parte, se observa que en fecha 21 de junio de 2004, el a quo negó la medida de suspensión de efectos (folio 160); el 29 del mismo mes y año, la parte accionante consignó los documentos de los cuales se desprendía su pretensión (folios del 58 al 141); el 06 de septiembre de 2004, se hizo constar en autos la última de las notificaciones (folios 152 y 153) ordenadas el 17 de junio del mismo año; y mediante auto del 23 de septiembre de ese año, el recurso contencioso tributario fue admitido (folios 154 y 155).

    Lo anterior, permite traer a colación lo dispuesto en los artículos 263 y 267 del Código Orgánico Tributario:

    Artículo 263: La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

    La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada(…)

    .

    Artículo 267: Al quinto día de despacho siguiente a que conste en autos la última de las notificaciones de ley, el Tribunal se pronunciará sobre la admisibilidad del recurso. Dentro de este mismo plazo, la representación fiscal podrá formular oposición a la admisión del recurso(…)

    . (Resalta la Sala).

    De acuerdo a una interpretación literal y comprensión integral de las normas parcialmente transcritas, se desprende que la admisión del recurso tendrá lugar al quinto día de despacho siguiente a que conste en autos la última de las notificaciones. En lo que respecta a la suspensión de efectos del acto recurrido, se dispone que la misma no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario, como sucedía bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994, sino que por el contrario, ésta puede ser decretada por el órgano jurisdiccional a instancia de parte, sin establecer el texto legal una oportunidad procesal determinada para el pronunciamiento sobre dicha medida.

    Ahora bien, esta Sala -en atención al principio general de preclusividad y orden consecutivo legal de los actos procesales- considera que ante el silencio normativo, no puede entenderse que el pronunciamiento sobre la medida deba ocurrir con anterioridad a la admisión del recurso, puesto que de la admisión se derivan los demás actos procesales subsiguientes y de ello depende que el juez se pronuncie sobre cualquier solicitud cautelar que presenten las partes, previo al fondo del asunto. Si el recurso resulta inadmisible, no tendría ningún efecto emitir un pronunciamiento acerca de la protección cautelar.

    Sobre la base de los razonamientos previamente efectuados, esta Sala se permite concluir que el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas incurrió en un error procedimental al haberse pronunciado sobre la suspensión de efectos del acto impugnado con anterioridad a la admisión del recurso contencioso tributario interpuesto, violando con ello el derecho constitucional al debido proceso de la empresa recurrente, pues si bien es cierto que la contribuyente no consignó ante el Tribunal a quo los recaudos a los cuales se refiere el artículo 260 del Código Orgánico Tributario, al momento de interponer el recurso, no lo es menos que ésta lo hizo antes de su admisión.

    En conexión con lo anterior, estima esta Sala que el Tribunal a quo no actuó conforme a derecho al pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido previamente a la admisión del recurso contencioso tributario. Así se decide.

    Respecto a la solicitud efectuada por la apoderada judicial de la contribuyente en su escrito de alegatos, relativa al pronunciamiento de esta Sala sobre la medida de suspensión de efectos del acto impugnado, estima este M.T. que tal requerimiento resulta improcedente pues le corresponde al Juez de la causa, como Juez de Primera Instancia revisar los requisitos de procedencia de la cautela solicitada, y sólo cuando éste emita su decisión, corresponderá entonces a esta Sala como Alzada pronunciarse al respecto, ante el eventual ejercicio de un recurso de apelación. Así se decide.

    Por las razones precedentemente expuestas, resulta forzoso declarar parcialmente con lugar la apelación ejercida. En consecuencia, se revoca la sentencia interlocutoria N° 106/2004, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 21 de junio de 2004, y se ordena al mencionado Juzgado pronunciarse nuevamente sobre la medida de suspensión de efectos requerida por la contribuyente, conforme a los documentos que cursan en el expediente. Así se decide.”

    Ahora bien, específicamente con el A.T., la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señaló mediante fallo número 0654, de fecha 30 de junio de 2000, que el A.T. es una vía ordinaria, diferente a la de la Acción de A.C., y dentro de sus diferencias señaló:

    “De acuerdo a su naturaleza, el a.t. es una acción de cumplimiento, pues su finalidad es que la Administración Tributaria cumpla con una obligación que la Ley le ha impuesto, y a través de esta acción se crea en el solicitante una situación jurídica que antes no tenía; mientras que el a.c. es una acción restablecedora, en virtud de que su objetivo es proteger los derechos y garantías constitucionales, de manera que cuando éstos son violados o amenazados de violación dicha acción funciona para impedir un daño o restablecer la situación jurídica infringida, o una similar a ésta. De esta manera es claro que a través del a.c. no se reclama el incumplimiento de alguna obligación, sino la amenaza de lesión o la violación de derechos o garantías constitucionales.

    Esta naturaleza tan especial del a.t., hace evidente la distinción de dicha figura con el a.c., pues no tiene como fin la protección de derechos y garantías constitucionales, y aun cuando pudiera pensarse que está destinado a proteger el derecho constitucional de petición y o.r., ello no es así, por cuanto no toda omisión conlleva la violación de un derecho constitucional, siendo así que el a.t. ha sido previsto como un procedimiento contencioso para garantizar la legalidad de la actuación de la Administración Tributaria dentro de una relación especial como es la que nace con ocasión al ejercicio de la Potestad Tributaria.

    Lo antes expresado, conduce forzosamente a que esta Sala se refiera a una disposición estrechamente ligada al derecho constitucional de petición y o.r., como lo es el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que es del tenor siguiente:

    Artículo 4: En los casos en que un órgano de la Administración Pública no resolviere un asunto o recurso dentro de los correspondientes lapsos, se considerará que ha resuelto negativamente y el interesado podrá intentar el recurso inmediatamente siguiente, salvo disposición expresa en contrario. Esta disposición no releva a los órganos administrativos, ni a sus personeros, de las responsabilidades que le sean imputables por la omisión o demora

    .

    La disposición antes transcrita consagra el llamado silencio administrativo negativo, que opera como garantía legal para evitar que, una vez vencidos los lapsos establecidos en la Ley para que la Administración se pronuncie o actúe de una determinada forma, el administrado se quede indefinidamente esperando la respuesta, actuación o pronunciamiento, y en consecuencia pueda agotar los recursos o acciones que el Ordenamiento Jurídico Venezolano le establece para impugnar bien sea la actuación o la omisión del órgano administrativo.

    Así pues, cuando el administrado ha ejercido el recurso administrativo de reconsideración y ha vencido el lapso que tiene el órgano administrativo que dictó el acto impugnado, sin que dicho órgano se hubiese pronunciado nuevamente, se entiende que lo ha negado y por tanto ha confirmado el acto recurrido, pudiendo así el afectado interponer -en aplicación de lo dispuesto en la norma antes transcrita- el correspondiente recurso administrativo, como lo sería el jerárquico. También puede darse el supuesto del silencio respecto al recurso jerárquico ejercido, y en este caso, la denegación entendida por el plazo del lapso legal para decidir dicho recurso cobra mayor importancia, al abrirle al afectado el acceso a la vía contencioso-administrativa para que los órganos jurisdiccionales competentes se pronuncie sobre el asunto.

    Ahora bien, ese silencio negativo que opera como garantía para el administrado frente al actuar de la Administración, no puede conducir a afirmar que los recursos a que puede optar el administrado y que han sido previstos por el legislador en desarrollo de normas fundamentales, se constituyan en la conocida acción de a.c., ni que contra las omisiones de la Administración tenga siempre que ejercerse el a.c., pues de ser así el amparo sustituiría a casi todas las vías procesales establecidas en el Ordenamiento Jurídico Venezolano, por no ser tan breves, eficaces y sumarias como ella, y ello no ha sido la intención del legislador, toda vez que en la propia Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales se ha establecido que no se admitirá la acción de amparo “Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes...” (artículo 6, numeral 5), y se ha limitado su procedencia al disponerse en el artículo 5 eiusdem que “La acción de amparo procede contra todo acto administrativo: actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional”. (Resaltado de esta Sala).

    Lo anterior, conlleva a esta Sala a sostener que cuando la Administración ha incurrido en las llamadas demoras excesivas, es decir, no haya resuelto una petición o solicitud dentro de los lapsos que el Código Orgánico Tributario o las leyes financieras le establecen, el administrado debe considerar que ha sido resuelta negativamente conforme lo dispone el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pudiendo entonces “...intentar el recurso inmediato siguiente...”, que en la materia tributaria, no es otro que el a.t., mecanismo legal que ha sido previsto para lograr en vía jurisdiccional que la Administración Tributaria cumpla con las obligaciones específicas surgidas con ocasión a la relación jurídico-tributaria.

  15. - Las abstenciones u omisiones de los órganos del Poder Público que violen o amenacen violar derechos o garantías constitucionales, específicamente el derecho de petición y o.r. pueden ser atacadas por medio de la acción de a.c., tal y como se desprende de los artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Ahora bien, partiendo del hecho de que no toda omisión genera una lesión constitucional, debe esta Sala señalar que cuando el legislador previó en el Código Orgánico Tributario el llamado a.t. dentro de los llamados procedimientos contenciosos como lo son el recurso contencioso tributario y el juicio ejecutivo para demandar los créditos a favor del Fisco Nacional por concepto de tributos, lo hizo con la intención de controlar que la Administración Tributaria cumpla con las obligaciones que dicho Código y las leyes fiscales le han impuesto, como lo sería por ejemplo, la de compensar, de oficio o a solicitud del administrado, los créditos reconocidos con deudas tributarias ya determinadas, como lo ordena el artículo 181 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 46 eiusdem; actuación ésta cuya satisfacción no trae la restitución de una situación jurídica sino más bien una modificación favorable al administrado, pues extinguiría su obligación tributaria al pasar a un estado de solvencia frente a la Administración Tributaria.

    Es evidente el carácter pecuniario que tiene la obligación tributaria, de modo que cuando se prevé el a.t. se intenta equilibrar el poder que en la relación jurídico-tributaria ejerce la Administración sobre el particular, cuando exige el pago de los tributos legalmente establecidos.” (Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior).

    Acompañado entonces el hecho de que la vía ordinaria no restituía los derechos constitucionales de la quejosa, en razón del tiempo por los lapsos previstos en la ley que superan el lapso del Cartel de Remate, o por el deterioro de los tambores justificándose su ejercicio o porque la denuncia se basa en el Derecho a la Propiedad, el cual no se puede garantizar el A.T., toda vez que tiene por naturaleza el cumplimiento de obligaciones por parte de la Administración Tributaria, este Tribunal considera que la acción de a.c. es procedente y por lo tanto debe desecharse el alegato de improcedencia. Así se declara.

    No obstante lo anterior este Tribunal debe añadir que en el presente caso la causal de improcedencia por existir la vía ordinaria tampoco es procedente cuando se denuncian en forma conjunta dos actuaciones de distinta naturaleza que generan violación de derechos constitucionales, ya que, como suficientemente explicó la quejosa se le está negando a través del silencia su derecho a reexportar la mercancía de su propiedad y a la vez a través de un Cartel de Remate se está disponiendo de esa mercancía, siendo el primero de los actos una omisión y el segundo una acción, las cuales conjuntamente harían nugatorio el Derecho de Propiedad de la quejosa, pensar lo contrario obligaría a la accionante a intentar un a.t. ante los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y un a.c. ante el Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Central, lo cual va en contra de la justicia expedita que tanto propone el texto constitucional, y en ninguno de los dos casos se estaría protegiendo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o los Derechos que de ella se desprenden, que es el fin último del amparo.

    No puede dejar pasar por alto este Tribunal que el estado de abandono de la mercancía “reclamada” por la quejosa y de la cual se pretende la exportación, es originada por la falta de respuesta del Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria, por lo tanto estamos frente a un limbo o una incertidumbre sanitaria, toda vez que no existe el Registro Sanitario a que hace referencia la nota 6 del Arancel de Aduanas, Registro que es necesario para el control sanitario y la protección del colectivo, por lo que el presente amparo no sólo persigue garantizar el Derecho a la Propiedad y a la No Discriminación de la quejosa, sino al colectivo e incluso al medio ambiente, toda vez que a través de ese permiso sanitario es como se manifiesta la autoridad competente para permitir el uso del herbicida, y de certificar técnicamente que no pone en peligro el colectivo, estando cualquier habitante y con mayor fuerza un Juez Constitucional para proteger a la colectividad ante el daño que pudiera generar la introducción de sustancias nocivas al país.

    En adición a lo anterior es de resaltar que la acción de amparo es admisible para lograr el efectivo restablecimiento de la situación jurídica que denunció la quejosa como infringida por la Administración Aduanera, en atención a lo establecido en los artículos 5 y 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues sólo el Juez constitucional en sede de amparo podía acordar en un tiempo razonable, acorde con la protección requerida la tutela efectiva para el restablecimiento de la situación jurídica lesionada, en concreto, de ordenar para suspender el remate y ordenar la reexportación. La Sala Constitucional se ha pronunciado en este sentido mediante sentencia número 3435 de fecha 08 de diciembre de 2003, que se copia parcialmente, al señalar:

    Sin embargo, en casos como el presente, se advierte que las amplias potestades que la Administración y el Juez contencioso-administrativa tienen para asegurar el restablecimiento de la situación jurídica infringida, por ejemplo, mediante la suspensión cautelar del acto que se denuncia como violatorio de derechos y garantías constitucionales mientras se resuelve el mérito de la controversia, no es relevante para evitar la consumación del perjuicio y hacer cesar luego la situación denunciada, ya que suspender los efectos de la Resolución n° GAPSAT-AAJ-2001-E003556, del 18 de septiembre de 2001, no tendría ningún sentido práctico, por cuanto la misma se limita a negar la realización del nuevo reconocimiento, y “suspender” una negación no implica de ninguna manera ordenar lo contrario. Una suspensión, en efecto, lo que conseguiría es hacer volver la situación de hecho (no la situación jurídica como tal, en tanto continúa existiendo un acto que la afecta, aun cuando sus efectos estén temporalmente suspendidos) al estado en que se encontraba antes del advenimiento del acto suspendido, mas, como se observa en este caso, antes de la negación de la realización de un nuevo reconocimiento, no existía ninguna orden de hacerlo.

    En tal sentido, de haber existido dicho acto previo, favorable a la realización del segundo acto de reconocimiento, el recurso contencioso-tributario hubiera sido el medio idóneo para lograr la protección constitucional solicitada por la parte actora, toda vez que su ejercicio, supondría la posibilidad de requerir la suspensión cautelar de los efectos del acto denegatorio, y, de ser ella procedente, la obligación de la Administración Aduanera de efectuar el mencionado reconocimiento.

    De allí que no siendo idóneas las vías procesales que el ordenamiento vigente ofrecía a Colgate Palmolive C.A. para lograr el efectivo restablecimiento de la situación jurídica que denunció infringida por la Administración Aduanera, según el contenido de la pretensión por ella deducida, la acción autónoma de a.c. resultaba admisible en el presente caso, en atención a lo establecido en los artículos 5 y 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues sólo el Juez constitucional en sede de amparo podía acordar en un tiempo razonable, acorde con la protección requerida -si ella era procedente- la tutela efectiva para el restablecimiento de la situación jurídica lesionada, en concreto, de ordenar o no un nuevo acto de reconocimiento de la mercancía importada para permitir el ejercicio del derecho a la defensa. Así se declara.

    (Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior).

    En efecto, el llamado Principio de Extraordinariedad del A.C., no aplica en el presente caso en razón de las circunstancias jurídicas y fácticas que lo rodean, toda vez que tal y como se explicó y bien como fundamentó la accionante, sus derechos constitucionales se verían disminuidos, una vez más, de no permitírsele el ejercicio de una vía que le garantice la protección de derechos fundamentales de manera inmediata.

    La Sala Constitucional se ha pronunciado en diferentes ocasiones al respecto permitiendo utilizar la acción de amparo en los casos en los cuales no exista o no se pueda obtener una tutela judicial efectiva a través del abanico de recursos ordinarios previstos en el derecho positivo.

    En relación al Recurso Jerárquico como vía ordinaria, se debe observar que mal se podría obtener una protección a los derechos constitucionales, toda vez que el Intendente Nacional de Aduanas, ha sido negligente en dar respuesta a la solicitud de reexportación, y dentro de una de ellas, se solicitó la suspensión del remate, asunto del cual la accionante no recibió tampoco respuesta, por lo que ante esta situación de retardo y de negativa tácita de la Administración Tributaria, tampoco de una manera eficaz podría proteger el derecho de propiedad, más cuando el Código Orgánico Tributario, establece procedimiento de admisión, sustanciación y 60 días para decidir, lapsos que superan con creces los escasos 6 días otorgados por el Cartel de Remate, incluso tomando en cuenta que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), admite los recursos luego de pasados en algunos casos un año, tal y como ocurrió en el asunto AP41-U-2005-000631, que corre en este Tribunal, donde el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), tardó 1 año, 4 meses y 7 días para admitir, por lo tanto no es un procedimiento que pueda proteger el derecho de propiedad de manera expedita y eficaz.

    Como consecuencia de lo anterior, el punto previo sobre la solicitud de inadmisibilidad en razón del Principio de Extraordinariedad de la acción de amparo se desecha, por haberse justificado su utilización antes del ejercicio de la vía ordinaria y al no poderse obtener por otros medios judiciales una tutela breve y eficaz, o la restitución de Derecho a la Propiedad y el Derecho a la No Discriminación por lo que este Tribunal debe desechar el alegato de inadmisibilidad alegado por los accionados. Así se declara.

    Por lo que este Tribunal pasa a analizar si existe violación de derechos constitucionales no sin antes dejar por sentado que la Sala Constitucional en diversos fallos a dejado por sentado que el Juez puede analizar normas de carácter legal o sublegal para determinar un derecho constitucional violado, tal es el caso de la sentencia número fecha 27 de julio de 2000 que:

    Esto trae como consecuencia, que en el procedimiento de amparo el juez enjuicia las actuaciones de los órganos del poder público o de los particulares, que hayan podido lesionar los derechos fundamentales. Pero, en ningún caso, puede revisar, por ejemplo, la aplicación o interpretación del derecho ordinario, por parte de la administración o los órganos judiciales, a menos que de ella se derive una infracción directa de la Constitución. No se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, ni de la sustitución de los medios ordinarios para la tutela de los derechos o intereses, se trata de la reafirmación de los valores constitucionales, en la cual el juez que conoce del amparo puede pronunciarse acerca del contenido o aplicación de las normas constitucionales que desarrollan los derechos fundamentales, revisar la interpretación que de éstas ha realizado la administración pública o los órganos de la administración de justicia, o establecer si los hechos de los que se deducen las violaciones constitucionales, constituyen una violación directa de la Constitución.

    La noción de violación directa de las normas fundamentales, requiere ser precisada, por ser una manifestación del objeto de la acción de amparo y un límite implícito de su alcance. Al respecto, se pueden hacer las siguientes consideraciones:

    La Constitución se desarrolla mediante la legislación, la cual tiene normas de ejecución directa del texto y los principios constitucionales, así como normas de instrumentación de todo ese desarrollo constitucional.

    Ahora bien, se ha venido sosteniendo que el amparo persigue las violaciones directas de la Constitución y, que cuando la infracción e refiere a las leyes que la desarrollan, se está ante una transgresión indirecta que no motiva un amparo.

    A juicio de esta Sala, tal distinción carece de base legal. Según el artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el amparo procede cuando se menoscaban de alguna forma el goce y el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, lo cual puede provenir del desconocimiento, de la errónea aplicación, o de la falsa interpretación de la ley, que atenta contra un derecho o garantía constitucional. No se trata del rango de la ley, sino del efecto que sobre los derechos y garantías fundamentales ejerce la violación de la ley, en relación con la situación jurídica de las personas y la necesidad de restablecerla de inmediato si ella fuere lesionada.

    Cuando la infracción a una ley, sin importar su rango, es a su vez una trasgresión a la Constitución, que deja sin aplicación, en alguna forma, el mandato constitucional, procede el amparo, sin que sea necesario distinguir si se trata de una violación directa e inmediata de la Constitución, ya que estos conceptos son importantes para definir el ámbito de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad prevenidas en los numerales 1 y 4 del artículo 336 de la vigente Constitución, pero no para el amparo.

    Para que el amparo proceda, es necesario que exista una infracción por acción u omisión a una norma constitucional, sea esta realizada mediante desconocimiento, mala praxis, o errada interpretación de normas legales o sub-legales, siempre que ella enerve el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional.

    Ahora bien, hay que distinguir entre la incorrecta aplicación de una norma, su omisión, o los errores en su interpretación, que se refieren a su actividad y entendimiento, de la infracción de un derecho o garantía constitucional. Estos no se ven -en principio- vulnerados, porque la norma deja de aplicarse, se aplica mal o se interpreta erradamente. Estos vicios, por sí mismos, no constituyen infracción constitucional alguna, y es del ámbito del juzgamiento de los jueces, corregir los quebrantamientos señalados, los cuales pueden producir nulidades o ser declarados sin lugar. Cuando estos vicios se refieren a las normas de instrumentación del derecho constitucional, en principio los derechos fundamentales no quedan enervados. La forma como interpretan la Ley el Juez o la Administración o su subsiguiente aplicación, puede ser errada u omisiva, pero necesariamente ello no va a dejar lesionado un derecho o una garantía constitucional, ni va a vaciar su contenido, haciéndolo nugatorio. Por ejemplo, en un proceso puede surgir el quebrantamiento de normas procesales, pero ello no quiere decir que una parte ha quedado indefensa, si puede pedir su corrección dentro de él. La Administración puede tomar erradamente una decisión sobre unos bienes, pero esto no significa que le prive al dueño el derecho de propiedad. Se tratará de una restricción ilegal que originará acciones del perjudicado, pero no la de amparo, al no quedar cercenado el derecho de propiedad del dueño.

    Pero cuando el tipo de vicio aludido deja sin aplicación o menoscaba un derecho o garantía constitucional eliminándolo, y no puede ser corregido dentro de los cauces normales, perjudicándose así la situación jurídica de alguien, se da uno de los supuestos para que proceda el amparo, cuando de inmediato se hace necesario restablecer la situación jurídica lesionada o amenazada de lesión. Si la inmediatez no existe, no es necesario acudir a la vía del amparo, sino a la ordinaria, no porque el amparo sea una vía extraordinaria, sino porque su supuesto de procedencia es la urgencia en el restablecimiento de la situación o en el rechazo a la amenaza, y si tal urgencia no existe, el amparo tampoco debe proceder.

    (Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior).

    Igualmente mediante sentencia número 0467 de fecha 06 de abril de 2001, se señala:

    Respecto a la presunta violación de los derechos constitucionales a la propiedad y a la libertad económica, el fallo aquí en consulta estimó que tales violaciones no podían ser analizadas en la presente acción de amparo, pues para ello se haría necesario el examen de normas de carácter legal o incluso sub legal, lo cual estaría vedado a hacer al juez de amparo. Sobre tales planteamientos, la Sala debe aclarar que si bien resulta siempre necesario que el derecho que se dice como violado esté enunciado o no (según lo previsto en el artículo 22 de la Constitución) en la norma constitucional, ello no implica que el juez que va a decidir acerca de la violación del derecho constitucionalmente establecido, no pueda proceder a analizar normas de carácter legal o sub legal; más aún, en ciertos casos resulta imposible determinar si un derecho constitucional ha sido violado, si no se a.c.n.d. rango legal que tienen por objeto, precisamente, regular el ejercicio de dicho derecho. El propio juez cuyo fallo es objeto de revisión, en efecto, analizó normas de rango legal y sub legal, como lo son las establecidas en la Ley Orgánica de Aduanas y su Reglamento, de manera que resulta sorpresivo que más adelante en la sentencia señale que dicho análisis está vedado al juzgador en el caso de acciones de a.c.. En el caso de los derechos a la libertad económica y a la propiedad, establecidos en los artículos 112 y 115 de la Constitución, se observa que normalmente dicho análisis resulta necesario, en tanto los propios artículos remiten a la regulación legal en cuanto a las limitaciones que al ejercicio de dichos derechos se refiere.

    (Resaltado y subrayado de este Tribunal Superior).

    Criterio que es ratificado por otro fallo de la Sala Constitucional con número 3435 de fecha 08 de diciembre de 2003 al señalar:

    En cuanto al segundo alegato de la representante judicial de la República, ahora sí de improcedencia, vistas las normas legales que tendrían que ser examinadas para determinar la afectación o no de los derechos a la defensa, a la libertad económica y a la propiedad que denuncia como lesionados Colgate Palmolive C.A., la Sala debe aclarar que si bien resulta siempre necesario que el derecho que se dice como violado esté enunciado o no (según lo previsto en el artículo 22 de la Constitución) en la norma constitucional, ello no implica que el juez que va a pronunciarse sobre la violación del derecho constitucionalmente establecido, no pueda analizar normas de carácter legal o sub legal; más aún cuando en ciertos casos resulta imposible determinar si un derecho constitucional ha sido violado, si antes no se analizan los preceptos legales que los desarrollan o que regulan su ejercicio, como es el caso de los derechos a la libertad económica y a la propiedad, establecidos en los artículos 112 y 115 de la Constitución, donde se observa que normalmente dicho análisis resulta necesario, en tanto los propios artículos remiten a la regulación legal en cuanto a las limitaciones que al ejercicio de dichos derechos se refiere.

    Precisada entonces la posibilidad y en algunos casos el deber que tiene el Juez constitucional de analizar las normas legales y sublegales, pasa este Tribunal a analizar la violación del Derecho a la Propiedad por parte de la Intendencia Nacional de Aduanas y la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello no si antes pronunciarse sobre la defensa de los apoderados de los accionados con relación a la propiedad de la mercancía, así se puede observar de autos de los 13 Conocimientos de Embarque (B/L), que los mismo se encuentran debidamente endosados, fórmula concebida para el traslado de la propiedad de mercancías de los títulos valores representativos de mercancías, como se sabe en los conocimientos de embarque existe un derecho de propiedad incorporado que puede ser transmitido por medio del endoso puro y simple, ya que se trata de documentos a la orden que a su vez trasladan la legitimación, y como quiera que están todos los conocimientos de embarque debidamente endosados, no cabe duda de la legitimación de la accionante para solicitar la reexportación de la mercancía y de su reclamo en ejercicio del derecho de propiedad que se desprende de la posesión del título debidamente endosado.

    Igualmente se debe recalcar que a los fines de los derechos y obligaciones de a que hace referencia el Artículo 30 de la Ley Orgánica de Aduanas, a la Administración Tributaria y Aduanera, no le interesa el negocio jurídico contractual, sino el negocio jurídico posesorio que es el que tiene importancia para el derecho Aduanero a la hora de determinar el sujeto pasivo de la operación aduanera o del tributo, es decir, la persona que importa la mercancía haya o no declarado la aceptación de la consignación, tal y como lo señala el profesor F.M. al sostener “Las operaciones aduaneras no pueden quedar a la merced de una disputa sobre la propiedad o sobre un título…”

    De esta forma no se pretende analizar la propiedad a través del amparo, toda vez que en estos casos si corresponde al procedimiento ordinario señalarlo, pero la Intendencia de Aduanas, no puede a estas alturas, señalar para librarse de sus obligaciones administrativas, negar que existe un endoso y subsecuentemente señalar que no hay interés legítimo, toda vez que para los procedimientos de primer grado administrativos es perfectamente aplicable el Artículo 154 del Código Orgánico Tributario o el 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conforme a la sentencia número 6482 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 07 de diciembre de 2005, la cual señala:

    “Mediante el acto administrativo signado con el Nº CJ-210.100-077 de fecha 5 de marzo de 2003, emanado de la Consultoría Jurídica del INCE, se declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por la aportante contra la mencionada resolución, de acuerdo con lo previsto en los numerales 3 y 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario vigente, en cuyo texto se establece:

    Artículo 250. Son causales de inadmisibilidad del recurso:

    1.La falta de cualidad o interés del recurrente.

    2. La caducidad del plazo para ejercer el recurso.

    3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para recurrir o por no tener la representación que se atribuye, o porque el poder no esté otorgado en forma legal, o sea insuficiente.

    4. Falta de asistencia o representación de abogado.

    La resolución que declare la inadmisibilidad del recurso jerárquico será motivada, y contra la misma podrá ejercerse el recurso contencioso tributario previsto en este Código

    . (Destacado de la Sala).

    Con base en la norma anterior, el referido Instituto consideró ilegítima la representación del ciudadano H.O.P. por no haber acompañado al escrito del recurso jerárquico documento poder conferido por la contribuyente que acredite la representación que se atribuye, aunado a que no se encontraba representado ni asistido de abogado.

    Por su parte, los apoderados de la empresa aportante en el escrito de reforma del recurso contencioso tributario interpuesto, alegaron la violación del derecho a la defensa y al debido proceso en que incurrió el INCE al declarar la inadmisibilidad del recurso jerárquico incoado por su representada, sin tomar en consideración lo establecido en los artículos 148 y 154 del vigente Código Orgánico Tributario, en cumplimiento de lo cual debió el instituto en referencia paralizar el procedimiento, notificarle a la empresa recurrente de las omisiones advertidas y concederle el lapso de diez (10) días hábiles, a los fines de subsanarlas.

    Ante tales argumentaciones, el Tribunal a quo dictó la sentencia Nº 0039/2004 de fecha 26 de abril de 2004, en la cual declaró la nulidad absoluta del acto administrativo Nº CJ-210-100 de fecha 20 de enero de 2003 (que declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto), por cuanto el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) violó el procedimiento legalmente establecido en los artículos 148 y 154 del Código Orgánico Tributario de 2001, al no señalarle a la recurrente los recaudos que le hacían falta y concederle el lapso para presentarlos, a los fines de que ejerciera su derecho a la defensa y al debido proceso.

    En el mismo contexto, la apoderada judicial del INCE en su escrito de fundamentación a la apelación, sostuvo que el tribunal a quo al declarar la nulidad absoluta del acto administrativo antes referido, dejó sin efecto las causales previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario vigente, las cuales son de orden público y por tanto, erró en la interpretación de los artículos 148 y 154 del precitado texto normativo, preceptos que –en su criterio- podrán aplicarse solo cuando se trate de un requisito que el legislador no haya encausado como motivo para inadmitir el recurso interpuesto.

    Ahora bien, a los fines de pronunciarse sobre el supuesto vicio de errónea interpretación de la Ley en que incurrió el tribunal de la causa, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido, esta Alzada observa:

    Los artículos 148 y 154 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable rationae temporis al caso bajo examen, disponen lo siguiente:

    Artículo 148. Las normas contenidas en esta sección serán aplicables a los procedimientos de carácter tributario en sede administrativa, sin perjuicio de las establecidas en las leyes y demás normas tributarias. En caso de situaciones que no puedan resolverse conforme a las disposiciones de esta sección, se aplicarán supletoriamente las normas que rigen los procedimientos administrativos y judiciales que más se avengan a su naturaleza y fines.

    Artículo 154. Cuando en el escrito recibido por la Administración Tributaria faltare cualquiera de los requisitos exigidos en las leyes y demás disposiciones, el procedimiento tributario se paralizará, y la autoridad que hubiere de iniciar las actuaciones lo notificará al interesado, comunicándole las omisiones o faltas observadas, a fin de que en un plazo de diez (10) días hábiles proceda a subsanarlos.

    Si el interesado presentare oportunamente el escrito o solicitud con las correcciones exigidas, y éste fuere objetado por la Administración Tributaria, debido a nuevos errores u omisiones, el solicitante podrá ejercer las acciones y recursos respectivos, o bien corregir nuevamente sus documentos conforme a las indicaciones de la autoridad.

    El procedimiento tributario se reanudará cuando el interesado hubiere cumplido la totalidad de los requisitos exigidos para la tramitación de su petición o solicitud.

    .

    Previo al análisis de la normativa precedentemente transcrita, es necesario destacar que el procedimiento administrativo en general consta de dos fases, a saber: el procedimiento constitutivo o de primer grado, concluido el cual la Administración manifiesta su voluntad a través de un acto administrativo y el procedimiento impugnatorio o de segundo grado, que tiene por norte precisamente atacar el acto administrativo por considerar que afecta la esfera de derechos del interesado, mediante la interposición de los recursos administrativos previstos en la Ley.

    En el ámbito del derecho tributario, el contribuyente cuenta, para recurrir en sede administrativa, con el recurso jerárquico, el cual podrá ejercer de manera facultativa, esto es, su interposición no se considera un presupuesto necesario para acceder a la vía jurisdiccional, razón por la cual puede acudir directamente a los órganos que conforman la jurisdicción contencioso tributaria a los fines de impugnar el acto administrativo definitivo de contenido tributario, sin haber agotado antes la vía administrativa. Sin embargo, conviene resaltar que una vez se opta por dicha vía, el recurrente debe esperar a que se produzca la decisión del recurso jerárquico o en su defecto, esperar a que transcurra íntegramente el lapso legal que tiene la Administración para hacerlo, a los fines de que opere la figura del silencio administrativo negativo y en consecuencia, quede abierta la jurisdicción contenciosa tributaria, a tenor de lo pautado en los artículos 255 y 259 del vigente Código Orgánico Tributario.

    En conexión con lo antes expuesto, observa esta Sala que el procedimiento que consideró el a quo que el INCE debió seguir, una vez se percató de la ausencia de ciertos requisitos en la oportunidad de la presentación del escrito contentivo del recurso jerárquico, es decir, el previsto en el artículo 154 eiusdem, está referido exclusivamente a las solicitudes que se formulen a la Administración Tributaria fuera del procedimiento impugnatorio supra referido. Así se declara.

    De ahí que las causales establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Tributario vigente resultan de obligatoria observancia y su verificación deviene inexorablemente en la declaratoria de inadmisibilidad del recurso jerárquico, motivo por el cual es imperioso para la Sala revocar el fallo apelado y proceder a la revisión de dichas causales en el caso concreto. Así se decide.

    De las actas procesales que conforman el expediente se observa al folio 10, copia fotostática del recurso jerárquico recibido el 8 de julio de 2002, interpuesto por el ciudadano H.O.P., portador de la cédula de identidad Nº 6.560.348, actuando con el carácter de representante legal de la sociedad mercantil Hotelera Sol, C.A., sin acreditar dicha representación, ni acompañar instrumento donde se verifique la misma, y además no se dejó constancia de que estuviera representado o asistido por profesional del derecho o de cualquier otro profesional afín al área tributaria, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 243 y 250 del Código Orgánico Tributario.

    A mayor abundamiento, merece la pena señalar que la constatación de las causales de inadmisibilidad previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 250 del aludido texto normativo, no es un hecho controvertido en el debate de autos, sino la aplicación de dicho precepto en lugar de su artículo 154, que como ya se dilucidó, en el caso concreto, era aplicable la primera de las normas citadas, en razón de lo cual esta Sala concluye que se encuentra ajustado a derecho el acto administrativo Nº CJ-210.100-077 de fecha 5 de marzo de 2003.

    Ahora bien, tanto del recurso contencioso tributario interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Hotelera Sol, C.A., como de su reforma, se observa que adicional al acto administrativo descrito se impugna la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº 902 de fecha 26 de mayo de 2002, dictada por la Gerencia General de Finanzas del INCE, mediante la cual se ratificó el Acta de Reparo Nº 031074 de fecha 17 de abril de 2001, al respecto observa la Sala:

    Al haber optado la contribuyente por el ejercicio del recurso jerárquico contra la resolución culminatoria del sumario administrativo y una vez decidido dicho recurso administrativo, quedaba abierta la vía jurisdiccional para la interposición del recurso contencioso tributario contra el último de los actos emitidos por la Administración Tributaria, es decir, contra la decisión del recurso jerárquico.

    En razón de lo anterior, habiéndose constatado la conformidad a derecho del acto administrativo objeto del recurso contencioso tributario, esto es, el acto administrativo Nº CJ-210.100-077 de fecha 5 de marzo de 2003, emanado de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante el cual se declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por la empresa Hotelera Sol, C.A., resulta inoficioso para la Sala pronunciarse con relación a los demás alegatos. Así se declara.”

    Además la Administración se rige por el Principio de Legalidad Objetiva siendo una obligación proteger al particular en la determinación de sus derechos e intereses, así lo ha señalado también la Sala Constitucional mediante sentencia número 3435 de fecha 08 de diciembre de 2003, cuando señaló:

    También ha insistido en que la autoridad administrativa llamada a decidir los recursos interpuestos, se rige por el principio de la legalidad objetiva, en el sentido de que el procedimiento administrativo no sólo tiende a la protección del particular en la determinación de sus derechos e intereses, sino también a la defensa de la norma jurídica objetiva, con el fin de mantener el imperio de la legalidad y justicia en el funcionamiento administrativo, a lo que debe sumarse a fortiori, la defensa de los derechos garantizados por la Constitución y los Tratados Internacionales de Protección de los Derechos Humanos, so pena de incurrir en responsabilidad penal, civil y administrativa (art. 23 y 25 del Texto Constitucional), de lo cual se sigue que el funcionario público se haya constitucionalmente dispuesto, tanto para no violar o menguar los derechos constitucionales de los administrados, cuanto para reparar la injuria nacida de la violación del debido procedimiento administrativo o del menoscabo causado por actos dictados en ejercicio del Poder Público.

    En razón de lo anterior además de haberse comprobado la posibilidad de que un tercero endosatario, pueda ejercer los derechos de propiedad que se desprenden del conocimiento de embarque, este Tribunal debe declarar improcedente el argumento sobre la falta de interés invocado por los apoderados de las personas accionadas en amparo.

    Ahora bien, constitucionalmente no hay dudas de la protección a la propiedad plasmada en el Artículo 115 de nuestra Carta Magna, tampoco hay dudas que el mencionado Artículo posee un desarrollo legal extenso y planteado en diferentes normas como es el caso de la normativa aduanera, que regula la entrada y salida de mercancías del territorio nacional, incluso este Tribunal se encuentra conteste que el Derecho de Propiedad está limitado por otras disposiciones constitucionales y legales.

    Esta situación en el presente caso se patentiza por el hecho de que el Estado ejerce un control sobre la mercancía que ingresa y sale del país bajo las diferentes figuras aduaneras y para las diferentes situaciones que se presentan en las aduanas, existen en la mayoría de los casos, un procedimiento a seguir y que tienen su fundamento en razones sanitarias, tributarias, de seguridad, entre otras. En esos procedimientos aduaneros se garantiza el Derecho a la Propiedad de todas las personas que realizan operaciones aduaneras, mediante el cumplimiento de las formalidades a las cuales la ley y demás normas sublegales someten al particular y a la Administración Tributaria y Aduanera.

    El presente asunto, en primer lugar, trata del derecho que tiene el consignatario de mercancías de reexportarlas, debido a múltiples situaciones, que se genera por la falta del otorgamiento oportuno por parte del Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria del Permiso Sanitario correspondiente, y que a su vez generó que la mercancía entrase en estado de abandono legal.

    Como señaló la quejosa en los hechos, realizó diferentes trámites tendentes a la reexportación conforme a la ley y a las normas de rango sub legal aplicables, tal es el caso que en fecha 27 de enero de 2006, de conformidad con el artículo 5, numeral 10 de la Ley Orgánica de Aduanas, solicitó a la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, específicamente ante la Gerencia de Regímenes Aduaneros, División de Destinos Aduaneros, la reexportación de la mercancía objeto de la presente acción, la cual quedó registrada bajo el número 0000297, solicitud que a decir de la accionante obliga a la intendencia a conceder, cuando concurran circunstancias que lo justifiquen, la autorización para reexportar mercancías bajo promesa de anulación o reintegro del monto de los impuestos aduaneros causados y, si fuera procedente, de las penas pecuniarias, siempre que dichas mercancías, se encuentren bajo potestad aduanera.

    Luego en fecha 28 de marzo de 2006, consignó ante la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en su Gerencia de Regímenes Aduaneros, División de Destinos Aduaneros, un alcance a la solicitud de autorización de reexportación de la mercancía registrada bajo el número 0000297, el cual quedo registrado bajo el número 0002396, en virtud de que no había recibido respuesta a su solicitud, no obstante de haber transcurrido dos (2) meses de haberla originalmente efectuado.

    Posteriormente, en fecha 04 de abril de 2006, presentó ante la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en su Gerencia de Regímenes Aduaneros, División de Destinos Aduaneros, un tercer escrito de alcance a la solicitud de autorización de reexportación de la mercancía registrada bajo el número 0000297, la cual quedó registrada bajo el número 0002642, a través de la cual se hizo saber a ese Despacho que la mercancía cuya reexportación había sido solicitada, comenzaba a presentar en sus envases (tambores) derrames del producto químico Glifosato en virtud de su prolongado e inadecuado lugar de almacenamiento, lo cual podía traducirse en condiciones de inseguridad en materia laboral y de salud de las personas que trabajan en las instalaciones portuarias, solicitándose nuevamente se autorizase la reexportación de esa mercancía.

    Conjuntamente con esta situación, en fecha 13 de febrero de 2006, la Gerencia de Regímenes Aduaneros de la Intendencia Nacional de Aduanas mediante comunicación INA/GRA/DDA/2006-0040, solicitó a la Gerencia de Aduana Principal de Puerto Cabello verificar la ubicación física y situación legal de la mercancía denominada Glifosato (GLYPHOSATE 41%), siéndole contestado dicha comunicación en fecha 21 de febrero de 2006, la Gerencia de Aduana Principal de Puerto Cabello a través de Memorando SNAT/INA/APPC/ACABA/2006-000168, dirigido a la Gerencia de Regímenes Aduaneros de la Intendencia Nacional de Aduanas, le informó que la mercancía se encontraba incluida en el Cartel de Remate número 020-2005 y que el procedimiento de remate no se había efectuado, en atención a que se requería un análisis de laboratorio que indicase si se trataba o no de un precursor de droga, y para que determinase su composición química y su uso comercial.

    En razón de lo anterior, es evidente que la Intendencia de Aduanas conocía la situación de la mercancía propiedad de la quejosa y que mantenía vivo el procedimiento de solicitud de reexportación a sus espaldas por cuanto no se le daba respuesta de su solicitud, incluso aún cuando se le ratificó la solicitud en dos oportunidades, lo cual implica que la Intendencia Nacional de Aduanas por negligencia -en el mejor de los casos- no autorizó la reexportación con miras a que se efectuara el remate violando flagrantemente el Derecho a la Propiedad, y el Derecho a O.R., este último no señalado por la quejosa, pero que se evidencia de la falta de respuesta a la solicitud de reexportación que fue ratificada nuevamente en 2 oportunidades.

    Extraña pues a este sentenciador la sorpresiva diligencia de la Intendencia en que se realice el remate y la negligencia de dar o.r. a la solicitud de reexportación, así como la falta de orden alguna en virtud de la solicitud de la quejosa de suspensión o paralización de cualquier acto que conllevase al remate de la mercancía.

    Incluso como hecho relevante y toda vez que está en juego el Derecho a O.R., ante tantas irregularidades sobre el presente asunto, tal y como se ha verificado de los hechos (Falta de respuesta oportuna, cartel de remate sin cumplir formalidades, desmejoramiento de los derechos de la República, etc.), se pudiera pensar que la quejosa pudo intentar el A.T. ante la falta de o.r. de la Intendencia de Aduanas, sin embargo, a través de esa figura procesal, no se le pudiera garantizar otros derechos constitucionales violados como el derecho a la propiedad, porque el Tribunal Contencioso Tributario a través de ese medio ordinario sólo podía ordenar que la Intendencia de Aduanas contestase la solicitud y ello no le garantizaría la protección constitucional. Este paréntesis dentro de esta parte de la sentencia es sólo a los fines explicativos y que tiene su fundamento en la sentencia de la Sala Constitucional número 0654 de fecha 30 de junio de 2000, ya citada con anterioridad y que señala lo siguiente:

    4.- El supuesto de procedencia en el a.t. es la constatación de una demora excesiva de la Administración Tributaria en resolver peticiones de los interesados, cuando ella cause un perjuicio no reparable por los medios procesales establecidos en el Código Orgánico Tributario o en leyes especiales, siendo el del a.c. la demostración de que existe la violación o amenaza de violación de derechos y garantías constitucionales.

    5.- La decisión del a.t. está delimitada por el Código Orgánico Tributario y específicamente debe contener una orden para que la Administración Tributaria cumpla en un término señalado con el trámite o diligencia solicitada, no siendo así en el a.c. en cuya decisión el juez cuenta con plenos efectos restablecedores (artículo 27 de la Constitución y de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales), tanto es así que en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 de la ley que rige la materia, debe ordenar que el mandamiento dictado sea acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad.

    (Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior).

    En razón de lo anterior es evidente que el A.T. no era la forma idónea para proteger los derechos constitucionales, toda vez que están en juego la protección de dos o más derechos constitucionales que no protege tal recurso (aunque lo denominen acción), y no puede el Juez por esa misma vía ejercer los poderes restablecedores de la acción de a.c..

    Cerrado el paréntesis por la procedencia de la acción de amparo, se debe recalcar que tanto la reexportación como, el derecho de reclamo y el procedimiento de remate están estrechamente vinculados y que si no se da respuesta al interesado consignatario de la mercancía, la aduana correspondiente procede al remate, eso si quedando a salvo el derecho de reclamo antes del remate de conformidad con los artículos 430 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y 203 del Reglamento general de la Ley Orgánica de Aduanas, el cual ejerció ante el Ministro de Finanzas como ante el Gerente de la Aduana Principal de Puerto Cabello y de esas comunicaciones la quejosa tampoco recibió respuesta, lo cual patentiza no solo la violación del Derecho a Petición y a O.R., sino también el Derecho Propiedad, por cuanto la consecuencia es la pérdida de la propiedad de la mercancía a través del acto de remate, en otras palabras se conjugan no sólo una falta de respuesta, sino la omisión por parte de la Intendencia de Aduanas en dar respuesta a la reexportación y la omisión de la Aduana Principal de Puerto Cabello de dar respuesta al reclamo de la mercancía, ya que estas dos figuras es como se garantiza el Derecho a la Propiedad en este supuesto particular, siendo procedente el amparo por violación al Artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    El profesor J.B.A. citado por H.V. en un trabajo colectivo sobre Estudios de Derecho Constitucional Tributario, señaló:

    Comprometed, arrebatad la propiedad, es decir, el derecho exclusivo que cada hombre tiene de usar y disponer ampliamente de su trabajo, de su capital y de sus tierras, para producir lo conveniente a sus necesidades o goces, y con ello no hacéis más que arrebatar a la producción sus instrumentos, es decir, paralizarla en sus funciones fecundas, hacer imposible la riqueza. La propiedad es el móvil de la producción, el aliciente del trabajo y un término remuneratorio de los afanes de la industria. La propiedad no tiene valor ni atractivo, no es riqueza propiamente cuando no es inviolable.

    Bajo el mismo esquema se presenta en nuestra Constitución, en el sentido que se protege la propiedad no sólo como derecho natural, sino como precursor de la economía, bajo el esquema social, toda vez que se propugna también el pleno empleo, la libertad de empresa, la no confiscación, todos íntimamente relacionados, con el objeto de que no se intervenga en la libre competencia, se logre la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población, la cual sin el respeto de la propiedad privada perdería sentido.

    De esta forma es evidente que no respetar el derecho a reexportar y el derecho a reclamar mercancía en la aduana es un atropello al Derecho a la Propiedad, toda vez que quien acciona hoy a través del amparo, no ha perdido su propiedad, hasta que no se efectúe el remate o la adjudicación a la Republica previo cumplimiento de las formalidades, y nadie sino él puede gozar, usar y disponer de la cosa, a menos que sea expropiado con justa indemnización o le sea restringido su derecho bajo la aplicación correcta, objetiva y acorde con el sistema constitucional y legal. Por lo que disponer la Aduana Principal de Puerto Cabello de la mercancía, saltando o irrespetando los canales regulares, conjuntamente bajo la anuencia de su superior jerárquico, que en el presente caso es el Intendente Nacional de Aduanas, quien agrava la situación por la falta de respuesta que genera el consecuente remate sin derecho a reclamo o reexportación es una violación flagrante al Artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

    En adición a lo anterior, no se explica este Tribunal Constitucional el hecho de que hasta los momentos no exista ninguna respuesta por parte del Intendente Nacional de Aduanas sobre la reexportación, si lo que faltaba era la comprobación de la propiedad para hacerlo, tal y como señalan los apoderados de la República, quienes hablaron en su nombre, no puede, a estas alturas, habiendo transcurrido el lapso previsto en la ley para contestar la solicitud, señalar que no se ha comprobado que es el legítimo propietario, toda vez que es su obligación señalarle al administrado interesado tal comprobación, ya por el mencionado Artículo 154 del Código Orgánico Tributario, o por el Artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de esta forma cumplir con la legalidad objetiva, mucho menos utilizar tal argumento para defender la negligencia, porque esto igualmente patentiza la violación al Derecho a la Propiedad. Así se declara.

    Luego se señala además, la violación del Derecho a la Propiedad por parte del Gerente de la Aduana Principal de Puerto Cabello, y el Derecho a la No Discriminación, en razón de la emisión del Cartel de Remate, por lo que este Tribunal previo a su análisis debe señalar, que Ley Orgánica de Aduanas en su Artículo 66 establece que el abandono legal se produce, en los casos de ingreso de mercancías a la zona primaria de una aduana habilitada para la operación aduanera de importación, por inactividad del consignatario o dueño de la mercancía, en un primer supuesto, al no haber aceptado la consignación o no haber realizado la declaración de aduanas dentro de los treinta (30) días continuos, contados a partir del vencimiento del plazo establecido para la declaración de las mercancías pautado en el Artículo 30 eiusdem y, en un segundo supuesto, ante el hecho de no haber procedido a retirar sus mercancías dentro de los treinta (30) días continuos computados a partir de la fecha en que concluyó el procedimiento de reconocimiento, posterior a la aceptación de la consignación o presentación de la declaración de aduanas.

    La Ley Orgánica de Aduanas, le otorga a la institución del abandono legal la connotación de una renuncia presunta de la mercadería a favor de la República por parte del propietario o consignatario, sin menoscabo de la garantía constitucional del derecho a la propiedad, que tienen estos de reclamarla antes de efectuarse el remate, de acuerdo con lo establecido en los artículos 430 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y 203 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas.

    Es decir, el legislador reconoce el derecho de reclamo para aquellos dueños o consignatarios que, por diversas situaciones, no hubiesen retirado sus efectos de la aduana y estos se encuentren en estado de abandono legal, siempre y cuando lo ejerzan antes de efectuarse el remate.

    Este Juzgador, considera necesario conceptuar lo que se entiende, a luz de lo previsto en la legislación aduanera, civil y mercantil, por consignatario y por dueño de la mercancía. A este respecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 33 de la Ley Orgánica de Aduanas y 100 de su Reglamento General, será consignatario de las mercancías la persona natural o jurídica a cuyo nombre se encuentren destinados los bienes de importación y, como tal aparezca en el original del documento de transporte, específicamente en el recuadro respectivo del conocimiento de embarque, guía aérea o guía de encomienda, según sea el caso.

    Por otra parte, con relación al dueño de las mercancías, es aquella persona natural o jurídica que puede demostrar ante la Gerencia de Aduana Principal o Subalterna, donde se realiza la operación aduanera de importación, que es el destinatario o propietario real de aquellas, es decir, atendiendo a la legislación civil y mercantil, es el adquirente que consta en la factura comercial definitiva, por cuanto la transmisión de la propiedad en el campo civil y mercantil sólo es constatable a través de los medios previstos en dicha normativa, siendo el contrato de venta el medio traslativo de la propiedad por excelencia.

    Ahora bien, el dueño o consignatario que no haya realizado su declaración de aduanas en el lapso de Ley y opte por efectuar ante el jefe de la oficina aduanera el reclamo de su mercancía caída en abandono legal, en todo caso, debe hacerlo antes de la fecha fijada en el cartel para la realización del acto de remate, por cuanto, es competencia del mencionado funcionario, conforme a la atribución que le ha sido conferida en el Artículo 203 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, calcular el crédito fiscal a los fines de su pago o garantía, en razón de que la República tiene privilegios preferentes sobre los bienes a rematar, para que le sean satisfechos cualesquiera impuestos, tasas, intereses moratorios, penas pecuniarias y otros derechos y cantidades que se hayan originado en virtud de lo establecido en las normas jurídicas aduaneras.

    La precitada Ley Orgánica de Aduanas en su Artículo 67, dispone que las mercancías legalmente abandonadas, deben ser rematadas por el Ministerio de Finanzas, dentro de los plazos y conforme al procedimiento que señale el Reglamento.

    En este orden de ideas, el Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas en referencia al procedimiento que debe seguirse para que las mercancías legalmente abandonadas sean rematadas, instituye que este acto de remate será realizado el último día jueves hábil de cada mes, para lo cual el citado Ministerio llevará un control diario de las mercancías en estado de abandono legal, a través de las oficinas aduaneras respectivas.

    Así las cosas, el procedimiento legalmente establecido para el remate y subsecuente adjudicación de las mercancías abandonadas legalmente, pauta que las Gerencias de Aduanas deben remitir una relación detallada de las mercancías que serán objeto de remate a la Dirección General de Servicios del Ministerio de Finanzas, con la finalidad de que dicho órgano señale mediante decisión motivada aquellas mercancías que deben ser adjudicadas a la República, por ser consideradas de evidente necesidad o interés social, de conformidad a lo establecido en los artículos 71 de la Ley Orgánica de Aduanas y 192 de su Reglamento General.

    La realización del acto de remate, a los fines de su publicidad, debe anunciarse, en primer lugar, en la oficina aduanera mediante cartel fijado en un sitio público y visible, por lo menos con diez (10) días hábiles de anticipación y, en segundo lugar, mediante un aviso que debe publicar la Dirección General de Servicios del Ministerio de Finanzas en uno de los periódicos de mayor circulación nacional, con por lo menos cinco (5) días hábiles de antelación al acto en referencia.

    Observa este juzgador, una vez analizadas las normas legales y reglamentarias que regulan esta especial institución aduanera, que el remate y la subsecuente adjudicación constituye un procedimiento solemne revestido de formalidades que deben ser cumplidas a los fines de su licitud. En tal sentido, una vez anunciada la realización del acto de remate a través de los medios de publicidad supra señalados, y efectuadas las ofertas por los postores interesados, la adjudicación de los efectos objeto de remate se otorgará a la propuesta más alta o a la República, según sea el caso, en el desarrollo de dicho acto formal.

    De esta manera, las mercancías abandonadas legalmente sólo pueden ser adjudicadas a la República en el acto de remate, cuando ocurra alguno de los siguientes supuestos: a) Que en el acto de remate no surgieren posturas; b) Que las posturas no alcancen la base mínima fijada en el cartel. c) Que las mercancías estén afectadas por prohibiciones, reservas y otras restricciones y requisitos arancelarios y legales, salvo que existan postores que cuenten con la posibilidad de realizar lícitamente la operación aduanera; y, d) Que las mercancías abandonadas sean de evidente necesidad o interés social, en cuyos casos la norma exige la previa decisión motivada.

    Destaca este Tribunal Superior, en cuanto a la adjudicación a la República de mercancías abandonadas legalmente, por ser de evidente necesidad o interés social, que la Dirección General de Servicios del Ministerio de Finanzas debe señalar las mercancías a ser adjudicadas mediante decisión motivada, es decir, indicando los fundamentos de hecho y de derecho que la originan. A este respecto, es importante resaltar que la palabra “señale”, a que hace referencia el Artículo 192 del Reglamento general, según su significado etimológico se corresponde con nombrar, distinguir, determinar o indicar, en este caso concreto las mercancías que deben ser adjudicadas a la República en el acto de remate, ya que, el legislador estableció, inequívocamente, que las mismas deben ser rematadas, lo cual no imposibilita, de manera alguna, que se realice la adjudicación a la República, pero necesariamente esto debe ocurrir en dicho acto de remate, sin perjuicio del derecho de reclamo que tiene el dueño o consignatario, antes de efectuarse el prenombrado acto, en ejercicio del derecho de propiedad consagrado constitucionalmente.

    Consecuente con lo anterior, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en su obligación de garantizar los derechos constitucionales del debido proceso y de propiedad, debe proceder en todos los casos de adjudicación a la República de mercancías en estado de abandono legal o el remate de las mismas, ciñéndose estrictamente al procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Aduanas y en su Reglamento General, ampliamente desarrollado en la presente decisión y, en tal sentido, debe igualmente instruir a su nivel operativo, a los fines de evitar en lo sucesivo que se causen daños imputables al funcionamiento de la Administración Pública, ya que, ésta persigue la satisfacción y tutela de los intereses colectivos; y si en el ejercicio de sus potestades –por órgano de autoridad legítima– causa un daño a un particular, éste no puede sufrir individualmente las cargas de la actividad dañosa de la Administración. Por tal razón, no debe, en función del colectivo, someterse a un miembro de éste a una situación más gravosa que la que soportan la generalidad de los que la conforman y, de ocurrir, el equilibrio debe restablecerse mediante la indemnización correspondiente. De esa manera, independientemente que la actividad de la Administración fuese lícita o ilícita, con o sin culpa, siempre que ésta le haya causado un daño a un administrado, debe responder patrimonialmente.

    En razón a lo expresado en líneas que anteceden, este Tribunal Superior, observa que ha sido costumbre contra legem reiterada, por parte de la Administración y, de ello no escapa la presente causa, vulnerar el derecho de reclamo que tiene el dueño o consignatario de las mercancías abandonadas legalmente, en primer lugar, negando el Gerente de la Aduana la suspensión del remate requerida en tiempo hábil, o sea, antes de producirse el acto, declarándose incompetente en dicho procedimiento y, en segundo lugar, adjudicando a la República las mercaderías abandonadas, a través de decisiones emanadas de la Dirección General de Servicios del Ministerio de Finanzas, violando con ello el procedimiento legalmente establecido, por cuanto se dispone de los bienes sin que haya mediado el acto de remate.

    Señalado lo anterior se observa que la Aduana Principal de Puerto Cabello, aún conociendo su obligación de respetar el Derecho a la Propiedad, no respondió el reclamo que hiciere la quejosa sobre la mercancía y además publicó el Cartel de Remarte sin que cumpliera con los requisitos formales previstos en la normativa aduanera, a saber no incluyó la de que las mercancías quedarán adjudicadas si antes de efectuarse el acto de remate no son reclamadas por su consignatario, tampoco posee dicho cartel Código Arancelario y no se le coloca que la mercancía está sometida a la nota 6 del Arancel de Aduanas, que exige el Permiso Sanitario, a que hace referencia el Artículo 193 del Reglamento general, tampoco lo hace con 10 días de anticipación.

    Así debe señalar este Juzgador, que la falta del cumplimiento de requisitos previstos en la normativa aduanera relacionados con el remate de la mercancía, genera un irrespeto al Derecho a la Propiedad, toda vez que estas formalidades son justamente las que garantizan al particular sus derecho a reexportar y su derecho a reclamar, en respeto de la posibilidad que tiene de gozar, usar y disponer de sus bienes, lo cual atenta contra el Artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esto es comparable incluso con la falta de cumplimiento de requisitos para expropiar a una persona de sus bienes por causa de utilidad pública o social, ya que de lo contrario sería una confiscación.

    En consecuencia, es irrelevante que el Cartel de Remate que no cumpla las formalidades sea un acto de trámite, tal como alegan los apoderados de los accionados, toda vez que tal limitación es en principio para el conocimiento de la nulidad de actos de efectos particulares, situación esta que no es absoluta y que también tiene su excepción en materia de amparo, tal es el caso de la sentencia de la Sala Constitucional número 3153, de fecha 15 de diciembre de 2004, que señala que la única excepción al Principio de la Inviabilidad del amparo contra actos de inicio del procedimiento administrativo se puede encontrar en aquellos actos instrumentales cuyas características, puedan generar daños insubsanables, irremediables por la vía procesal ordinaria, siempre y cuando la parte haga denotar suficiente convicción de su perjudicialidad, la urgencia en su resarcimiento y el quebrantamiento de los principios fundamentales. Sentencia que ratifica el criterio contenido en la sentencia de la misma Sala con número 1821, de fecha 4 de julio de 2003, la cual expresa:

    Corresponde a la Sala pronunciarse de la apelación, para lo cual, previamente, debe hacer referencia en torno a su competencia. En tal sentido, se observa:

    La competencia debe ser determinada por la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, recurso o amparo, tal como lo determina el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, y no tienen efecto respecto de ella los cambios posteriores de dicha situación.

    Ahora bien, el 20 de mayo de 2004 entró en vigencia la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, instrumento jurídico que fija las competencias de cada una de las Salas de este Supremo Tribunal, conjuntamente con las leyes destinadas a regir la jurisdicción constitucional, contencioso administrativa y electoral, todavía sin dictarse; no obstante, si la Sala era competente para conocer de ciertas causas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley referida, ella sigue siendo competente para dilucidarlas a menos que la Ley disponga otra cosa.

    Tal disposición contraria no existe en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y la situación de hecho existente para el momento de la presentación del amparo se mantiene, motivo por el cual esta Sala, a tenor de lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, resulta competente para conocer de la apelación formulada por las partes, contra la sentencia dictada el 4 de julio de 2003 por el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, toda vez que esa Instancia ha actuado en sede constitucional y no como tribunal especial de lo contencioso tributario. Así se declara.

    Determinado el conocimiento de la Sala para las apelaciones ejercidas, se observa que uno de los planteamientos señalados por la representante del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), al momento de ejercer su apelación, es que el acto accionado no es un proveimiento administrativo definitivo, sino más bien de trámite, por comprender, en primer lugar, un acta de “recepción” de mercancía identificada con las siglas APLPP-PCAC-2003-063, por el cual se retuvo la mercancía perteneciente a la accionante, así como del oficio signado con el alfanumérico APLPPP-DO-2003-00181, informando a la quejosa sobre el inicio de un procedimiento administrativo el cual estaría ceñido a la aplicación de las disposiciones normativas contenidas en el Código Orgánico Tributario, Ley Orgánica de Aduanas, Ley de Creación y Régimen de la Zona Libre para el Fomento de la Inversión Turística en la Península de Paraguaná, Resolución núm. 32, dictada por el Ministerio de Hacienda (rectius: Ministerio de Finanzas) sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Resolución núm. 312 emitida por el actual Ministerio de Finanzas, que estableció el Punto de Control Aduanero de la Zona Libre para el Fomento de la Inversión Turística de la Península de Paraguaná. Encontrándose el procedimiento en fase de iniciación, consideró que mal puede atribuirse un daño a los actos denunciados, cuando en realidad no ha habido una decisión definitiva por parte de la Administración tributaria, respecto al destino definitivo de las mercancías.

    Por su parte, el representante de la accionante consideró que el actuar de la aduana adscrita el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) sí comprendía una retención ilegítima de mercancías, contraria al derecho de propiedad, pues la misma se escudó en un procedimiento ad hoc en el cual se emitió previamente una decisión, sin haberse tramitado con anticipación, una vía administrativa que habilitase al Ente tributario para proceder a la medida de comiso.

    Al respecto, esta Sala ha señalado la imposibilidad de acudir en a.c. contra actos instrumentales cuya finalidad sea la de dar inicio a un procedimiento administrativo, dado que ellos no causan lesiones. Tal razonamiento se ha delimitado con fundamento en la ausencia real de la posible lesión a cometerse, por faltar la mediación íntegra de la vía administrativa de primer grado bajo cuya sustanciación se deben ejercer los medios de defensa primarios y se emita la decisión definitiva del ente u órgano sobre el asunto planteado que, de cumplirse, podría comprender un daño a la esfera de los derechos del particular, tutelables ante la vía jurisdiccional regular o mediante la interposición del amparo dependiendo de las circunstancias fácticas del caso, relacionadas con la inminencia de la lesión y con el rango de la norma considerada como vulnerada, la cual, evidentemente, debe ser de orden constitucional. La única excepción a este principio de la inviabilidad del amparo contra actos de inicio del procedimiento administrativo se puede encontrar en aquellos actos instrumentales que, por cuyas características, puedan generar daños insubsanables, irremediables por la vía procesal ordinaria, siempre y cuando la parte haga denotar suficiente convicción de su perjudicialidad, entendida en los términos señalados anteriormente respecto a la urgencia en su resarcimiento y el quebrantamiento de los principios fundamentales.

    En tal sentido, la decisión núm. 1821/2003, del 4 de julio, dictaminó lo siguiente:

    Respecto a la situación cuestionada en el presente amparo, cabe señalar que de las actas que acompañan la causa se observa que el acto administrativo dictado por el C.U. de la Universidad de Los Andes no tiene el carácter de un proveimiento o de acto administrativo definitivo, toda vez que el mismo per se no ha revocado la decisión anterior contenida en la Resolución N° 1408 del 22 de julio de 1998, sino que da inicio a un procedimiento administrativo para revisar si el otorgamiento de la jubilación no incurre en las causales de nulidad absoluta que determina el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al ser un acto que da inicio a un procedimiento administrativo, el mismo no puede considerarse como definitivo, ya que debe mediar la íntegra sustanciación de primer grado para determinar cuál será la decisión definitiva que adoptará la Administración.

    (...)

    Como se mencionara, el ejercicio de la potestad revisora conlleva el inicio de un procedimiento administrativo, el cual, luego de sustanciado, culmina con la decisión definitiva por parte de la Administración, la cual puede convalidar, confirmar o revocar el acto; pero solamente el proveimiento administrativo con carácter definitivo puede cumplir con los efectos de la potestad revocatoria, por lo que los demás actos que sustancien el procedimiento de primer grado no pueden tener tal carácter.

    En el caso de autos, el acto administrativo cuestionado da inicio al proceso de revisión, de conformidad con las potestades de autotutela de la Administración, tal como lo dispone el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no es un proveimiento definitivo, por lo que mal puede afirmarse entonces que exista alguna violación o amenaza de violación a los derechos alegados por el accionante, producto de la actuación de la administración, tal como lo ha dispuesto la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pues la decisión del C.U. de la Universidad de Los Andes ordena dar inicio a la revisión, mas no revocar la jubilación del accionante.

    En atención a lo expuesto, esta Sala encuentra incorrecto el argumento de inmediación utilizado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para determinar la procedencia del a.c., pues no se evidencia que de ese acto en específico se derive un daño contra los derechos y garantías constitucionales del quejoso, cuando todavía pende el transcurso del proceso administrativo que determine el acto administrativo contentivo de la decisión definitiva adoptada en primer grado por la Administración, acordar un amparo en estos términos, supone el desconocimiento de las facultades de la Administración, cuando en definitiva, en accionante contará con las vías judiciales ordinarias pertinentes, para atacar el acto definitivo si estima que le lesiona sus derechos.

    En razón de ello, la ausencia de violaciones constitucionales, y ante la incertidumbre de que la amenaza pueda efectivamente verificarse, pues dentro de las diligencias anteriores llevadas a cabo entre los distintos órganos de la Universidad de Los Andes ha habido opiniones contrapuestas; esta Sala estima improcedente la acción de amparo interpuesta.

    En definitiva, se insiste que de existir decisión por parte de la Administración de revocar el beneficio de jubilación, bien puede el accionante acudir a la vía contencioso administrativa a los fines de garantizar sus derechos mediante la solicitud de anulación o, en su defecto, del a.c., siempre que medien circunstancias de urgencia comprobada que hagan loable esta vía de manera preferente respecto al contencioso administrativo de anulación.

    En el caso de autos, el Ente fiscal retuvo la mercancía cuestionada motivándose en la inexactitud de los documentos presentados ante el punto de control aduanero, procediendo a su retención hasta tanto se presentase certificación que comprobase la adquisición de los productos, así como constancia del cumplimiento de las obligaciones fiscales asumidas en zona aduanera.

    Por esta situación se aplicó medida administrativa sobre los bienes presuntamente carentes de respaldo documental, como paso previo al procedimiento administrativo ejercido de conformidad con las competencias inherentes al principio de potestad aduanera, de conformidad con el artículo 6 de la Ley Orgánica de Aduanas, el cual refiere que “La potestad aduanera es la facultad de las autoridades competentes para intervenir sobre los bienes a que se refiere el artículo 7°, autorizar o impedir su desaduanamiento, ejercer los privilegios fiscales, determinar los tributos exigibles, aplicar las sanciones procedentes y en general, ejercer los controles previstos en la legislación aduanera nacional”. Esta potestad, permite, con fundamento en el artículo 11 eiusdem, perseguir y aprehender mercancías retiradas de la zona aduanera primaria cuando no hubiesen sido satisfechos los requisitos exigidos o aquellas condiciones bajo las cuales se procedió a su introducción, o por falta de pago del respectivo crédito fiscal.

    El ejercicio de la potestad aduanera inherente del Estado no comporta un desahucio al derecho a la defensa, pero resulta factible su aplicación de manera preventiva y previa a la sustanciación de un procedimiento administrativo, es decir, anterior a un proveimiento definitivo.

    En el presente caso, la Administración ha exigido en vía administrativa la presentación de los documentos que permitan determinar el cumplimiento de los requisitos de importación de las mercancías retenidas, habiéndose informado al accionante de su presentación, por lo que se deduce que éste se encuentra en el deber de cumplir con lo solicitado, en vez de interponer un a.c., el cual, ha tenido por fundamento una premisa imposible de ser sustentada a efectos de lograr protección constitucional sobre el caso en particular. Afirmar que las mercancías retenidas son susceptibles de desaparecer de la Aduana de Paraguaná-Las Piedras por cuestionamiento de la parte acerca del funcionamiento del sistema aduanero, no comporta una posición clara y determinante acerca de un peligro cierto de daño constitucional, pues la Administración está en el deber de cumplir con el resguardo aduanero, so pena de incurrir en responsabilidad patrimonial frente al particular en caso de acontecer daños sobre las mismas mientras pende la tramitación del procedimiento administrativo.

    Por otra parte, resulta falso considerar que la accionante no tenga conocimiento de los motivos por los cuales se le retuvo la mercancía, pues claramente los ha expuesto en su escrito de a.c.. Así debió entenderlo cuando se le retuvo esos artículos a su transportista y cuando se le solicitó la documentación que amparase la legal introducción de los artículos de calzado al país, quedando de su entera responsabilidad cumplir con las exigencias relativas a su defensa en la sustanciación de la fase administrativa, la cual podía demostrar con la consignación de las constancias de nacionalización de la mercancía –requisito que afirmó haber cumplido- subsanando de esta manera cualquier vicio relacionado con la falta de notificación.

    Así pues, que no se requiere de la previa sustanciación de un procedimiento para la práctica de la retensión de las mercancías como medida preventiva, siempre que consecuencialmente se dé el inicio al procedimiento administrativo correspondiente para determinar si hubo incumplimiento por parte del particular de las normas aduaneras. En todo caso, de no llegarse a sustanciar el procedimiento, o de aplicarse equívocamente, ello da lugar a la impugnación del acto instrumental, por generar daños al administrado quien espera un acto definitivo, sin menoscabo de impugnarse también la vía de hecho –de no haber ni siquiera un acto instrumental sino la existencia fáctica de un proceder de la Administración- la cual también es tutelable a través del recurso contencioso tributario. Igualmente, en caso de haber demora en la decisión a dictarse, el administrado puede interponer a.t., de conformidad con lo establecido en los artículos 302 al 304 del Código Orgánico Tributario.

    Respecto al análisis probatorio realizado por el a quo esta Sala verifica que no existe prueba suficiente que permita inferir el cumplimiento de las obligaciones aduaneras destinadas a la nacionalización de la mercancía, y en todo caso, es eso precisamente lo que debe ser objeto del procedimiento administrativo, más no así del a.c..

    Por ende, al determinarse que en el presente caso no puede afirmarse la existencia de lesiones constitucionales contrarias al derecho a la defensa y al debido proceso por el ejercicio de la potestad aduanera del Estado, así como por la pendencia de un procedimiento administrativo del cual la accionante debe cumplir a cabalidad para el ejercicio de los medios de defensa, traducidos en la comprobación de la legal importación de los artículos de calzado, esta Sala determina su inconformidad con el fallo dictado el 4 de julio de 2003, por el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en razón de ello, declara con lugar la apelación interpuesta por la representante del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y revoca la decisión dictada el 4 de julio de 2003, por el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en su lugar, declara improcedente la acción interpuesta. Así se decide.

    Como consecuencia de lo anterior, se observa que la decisión revocada establecía la orden a la Administración fiscal de entregar la mercancía retenida a CALZADO RIVAL C.A., para que estuviese bajo su guarda hasta tanto se emitiese la decisión de alzada. En razón de anularse la decisión, esta Sala ordena a la accionante entregar los bienes objeto del procedimiento al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria para su resguardo, hasta tanto medie acto administrativo definitivamente firme, el cual determine la situación de las mismas. Así finalmente se establece.

    El accionante ha cumplido en este caso en comprobar los daños insubsanables, irremediables por la vía procesal ordinaria, y ha denotado suficiente convicción de su perjudicialidad, y la urgencia en su resarcimiento y el quebrantamiento de los principios fundamentales, en especial del Derecho a la Propiedad, por lo que es procedente su acción contra el acto que publicita el remate, toda vez que el Cartel carece de los elementos necesarios para que se respete el Derecho a la Propiedad.

    Además de haberse comprobado la violación al Derecho a la Propiedad, y el Derecho a la No Discriminación, toda vez que de la comparación se denota que en casos similares, es decir, a través de carteles de remate emitidos por la misma Aduana de Puerto Cabello y diferentes al que afecta a la accionante, se observa que se cumple con otros requisitos y se respeta el derecho de reclamo de la mercancía a través de una observación que textualmente señala: “Observación: Mercancías adjudicadas al T.N., por ser de interés social, por lo que no se aceptan ofertas, las cuales quedarán adjudicadas si antes de efectuarse el acto de remate no son reclamadas por su consignatario.” (Subrayado y resaltado de este Tribunal), y se señala que el remate se efectuara “…en la sala de reuniones de esta oficina de aduana.”

    Por lo que se observa que en algunos casos se cumplen las formalidades y en otros casos, se detallan o se resaltan ciertos aspectos, y esto es discriminatorio toda vez que la Aduana al emitir el cartel está sometida a principios administrativos, como es el caso de la uniformidad o el de la legalidad objetiva tantas veces mencionado. En consecuencia, las actuaciones de ambos accionados, violan los artículos 51, 115 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no emitirse respuesta sobre la reexportación, hacerse nugatorio el derecho a reclamar la mercancía a través de actos complejos lesivos que emanan de los accionados en ejercicio de la potestad aduanera y que están íntimamente ligados y que causan un perjuicio irreparable por otras vías procesales. Así redeclara.

    No debe dejar pasar por alto este Tribunal Constitucional, que los abogados que se presentaron como patrocinantes del Intendente Nacional de Aduanas, acreditaron su representación a través de un poder sustituido por el ciudadano C.A.P.D. quien es apoderado de la República, y que erradamente pretenden defender los derechos de un agraviante sin tener legitimidad, toda vez que el carácter personalísimo de la acción de amparo así lo requiere, sin embargo, presentaron correctamente el poder otorgado por el ciudadano R.J., para la presente acción de amparo, sin embargo, por estos abogados parte de la Administración Tributaria, se les permitió representar al Intendente Nacional de Aduanas y sus dichos fueron escuchados y sus escritos incorporados a los autos, sin embargo, ellos nada señalaron sobre las razones por las cuales el Intendente Nacional de Aduanas no ha contestado hasta los momentos la solicitud de reexportación, sólo se limitaron a señalar que la solicitud debe ser negada de plano por faltar la comprobación de la propiedad de la quejosa sobre la mercancía objeto de la controversia.

    También debe resaltar este Tribunal que en la audiencia constitucional, ni en ninguna etapa del proceso se presentó, algún interesado que haya tenido la intención de hacer posturas por la mercancía, hecho que le indica a este Tribunal, aunado a la falta de respuesta del Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria (SASA), de que no se iban a presentar posturas, y que se presume que no se habían otorgado los permisos de importación a persona alguna, por lo que los bienes iban a ser adjudicados a la República y no se obtendría de ellos los ingresos tributarios para cubrir tales obligaciones.

    De este modo iban a ingresar al territorio nacional unos tambores de plaguicidas, sin que el órgano competente Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria (SASA), se hubiere pronunciado sobre los efectos del plaguicida en el ambiente, tanto es así que la Resolución 113 del 12 de noviembre de 2002, emanada del Ministerio de Agricultura y Tierras, publicada en Gaceta Oficial 37.574 de fecha 20 de noviembre de 2002, señala que las personas que no posean la permisología correspondiente serán sancionados con el reembarco o destrucción del producto, y eso es lo que ha requerido la quejosa, contrario a los designios de la Intendencia Nacional de Aduanas y de la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello, por lo que la presente amparo no sólo protege la violación de derechos constitucionales de la quejosa, sino también el medio ambiente y la salubridad pública de los habitantes de la República al impedir que ingrese a territorio nacional, mercancía sin cumplir con los requisitos sanitarios.

    De esta misma forma también llama la atención el hecho de que el Cartel de Remate haya sido publicado en forma deficiente, toda vez que al no publicitarse la necesidad del permiso sanitaria conforme a la nota 6 del Arancel de Aduanas, en principio se le está ocultando requisitos a postores interesados en la mercancía, por lo cual el cartel de remate sería, un acto de apariencia con el objeto de que al presentarse los postores, no existiese la posibilidad de adjudicación a particulares, lo cual va en detrimento de los intereses fiscales de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que de un acto sobre el cual no se reclama la mercancía y no se presentan postores, o de presentarse carecen del permiso sanitario, no existiría ingresos y mucho menos ingresos suficientes por la falta estos, razones por las cuales este Tribunal no le queda otra opción que declara procedente el amparo en protección de los derechos de la quejosa, por haber manifestado su interés en la reexportación de la mercancía, en protección del colectivo, y en cumplimiento de la normativa sanitaria. Así se declara.

    IV

    DECISIÓN

    Por todas las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la acción de amparo interpuesta por la sociedad mercantil contra la negativa de la INTENDENCIA NACIONAL DE ADUANAS del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en aprobar la solicitud de autorización de reexportación efectuada por su representada sobre una mercancía de su propiedad y en contra del Cartel de Remate Nº 020/2005 dictado por la GERENCIA DE ADUANA PRINCIPAL DE PUERTO CABELLO en su condición de ente subordinado de esa intendencia, publicado en el diario Ultimas Noticias de fecha 05 de abril de 2006.

    En consecuencia este Tribunal ordena la reexportación de las mercancías objeto de la presente acción de amparo, la cual deberá realizarse dentro del plazo máximo de 60 días continuos conforme a lo dispuesto en el Artículo 113 del Reglamento general de la Ley Orgánica de Aduanas, plazo este que comenzará a computarse vencido el plazo de 5 días hábiles posteriores a la notificación de la Planilla de Liquidación de Gravámenes por concepto de Tasa de servicios de aduana, que deberá liquidar la Gerencia de Aduana Principal de Puerto Cabello conforme a lo dispuesto en los artículos 114, 115 y 183 eiusdem

    Conforme al Artículo 29 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales el presente mandamiento debe ser acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad y se les recuerda que el Artículo 31 de la misma Ley dispone:

    Artículo 31. Quien incumpliere el mandamiento de a.c. dictado por el Juez, será castigado con prisión de seis (6) a quince (15) meses.

    Publíquese y regístrese. Cúmplase con lo ordenado.

    Librénse los oficios pertinentes a los fines de la ejecución inmediata del fallo.

    Dada, firmada y sellada en el Despacho de este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas a los veinte (20) días del mes de abril del año dos mil seis (2006).

    El Juez,

    R.G.M.B.E.S.,

    F.I.P.

    ASUNTO: AP41-O-2006-000011

    En horas del día de hoy, veinte (20) de abril del año dos mil seis (2006), siendo las seis y cincuenta y treinta y tres minutos de la tarde (06:33 p.m.) se publicó la presente sentencia.

    El Secretario,

    F.I.P.

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